时间：2022-09-30 07:50:53
小公司财务制度范文一、库存现金管理
1.公司财务部库存现金控制在核定限额内，不得超限额存放现金。
2.严格执行现金盘点制度，做到日清日结，保证现金的安全。现金遇有短款，应及时查明原因，报告单位领导，并要追究责任者的责任。
3.不准用白条入帐。
4.不准私人挪用、占用和借用公款现金。
5.到公司以外金融机构提取或送存现金(限额1万元以上)时，需由两名人员乘坐公司汽车前往。
6.现金出纳员必须严格和妥善保管金库密码和钥匙。
7.现金出纳员要妥善保管金库内存放的现金和有价证券;私人财物不得存放入内。 8.现金出纳员必须随时接受开户银行和本单位领导的检查监督。
9.出纳员必须严格遵守执行上述各条规定.
二、银行存款管理
1.公司必须遵守中国人民银行的规定，办理银行基本帐户和辅助帐户的开户和公司各种银行结算业务。
2.公司必须认真贯彻执行《中国人民银行法》、《中华人民共和国票据法》等相关的结算管理制度。
3.作废的银行支票由出纳员加盖作废戳记，妥善保存。
4.银行结算方式根据公司实际情况采取如下几种方式：支票(现金支票、转帐支票)、银行汇票、电汇、信汇、银行承兑汇票、委托收款(仅限于水费、电费、电话费结算)，除上述结算方式外，其他不予使用。
5从银行取回的各种结算凭证，要及时入帐。
6公司应按每个银行开户帐号建立一本银行存款明细帐，出纳员应及时将公司银行存款明细帐与银行对帐单逐笔进行核对。于每季度末做出银行核对余额调节明细表。
7银行出纳员对银行调节明细表所记载的帐项必须及时查明原因，对出现的差错通知责任人进行更正，对未达帐项要及时予以清理。造成的帐帐不一致，应尽快解决。
8空白银行支票与预留印鉴必须实行分管。由出纳员逐笔登记，记录所签发支票的用途、使用单位、金额、支票号码等。
三、往来帐款的管理
1应收帐款的管理：公司各销售部门根据形成收入的确定标准及时开据发货票后，由财务部作好帐务处理，编制会计记账凭证，登记有关收入和与客户应收账款往来的会计账簿，同时要定期与销售部门进行核对，保证双方账账核对一致。
2.其他应收款的管理：公司各部门形成的出差借款、采购借款、各部门备用金应于业务发生后及时报销，每年12月中旬进行清理。各部门备用金于每年12月份中旬清理，进行还旧借新。
3.应付帐款的管理：公司各部门因采购形成的应付票据应及时进行帐务处理，登记相应的帐簿，定期与相关部门对帐，保证双方账账核对一致。
四、内部牵制：
1.公司实行银行支票与银行预留印鉴分管制度
2.非出纳人员不能办理现金、银行收付业务。
3.库存现金和有价证券每季抽查一次。
4.现金出纳员不得担当制证工作，只能由财务部指定的制单人制单。
五、本制度自下发之日起执行。
小公司财务管理制度第一章 总则
一、目的
为了规范管理本公司的财务行为，加强财务管理，内部控制和经济核算，发挥财务在公司经营和提高经济效益中的作用，特别制定本制度。
二、制定本制度的依据
依据《企业会计准则》《会计法》等国家相关法律、法规，结合本药业科技有限公司的具体情况制定本制度。
三、制定本制度的原则
第一条 建立和建全公司内部管理制度，完善经济核算，尽可能地降低消耗增加盈利。力求以尽可能少的消耗取得尽可能大的经营成果。
第二条 正确计算和反映本公司的经营成果，依法缴纳税收。
第三条 财务管理必须做好各项财务收支的预算控制，核算分析和考核等工作。
第二章 财务工作管理规范
第一条 会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须真实、正确、完整并符合会计制度的规定。
第二条 各部门办理事务必须填制或取得原始凭证，并及时送交财务。
从外单位取得的原始凭证，必须盖有填制单位公章。从个人处取得的原始凭证，必须有填制人的签字。自制原始凭证必须有经办人签字。购买实物的原始凭证，必须有实物证明及出处。
第三条 财务工作必须填制或取得原始凭证，根据审核的原始凭证编制记账凭证。记账凭证的内容必须具备：填制凭证的日期、编号、内容、科目、金额、所附单据张数、签名，在收款和付款记账凭证上出纳必须签字。
第四条 财务工作人员对不真实、不合格的原始凭证，不予受理;对记载不准确、不完整的原始凭证，予以退回，要求更正、补充。
第五条 财务工作人员应当会同总经理办公室，定期清查(每月一次)，保证账簿记录与实物、款项相符。财务工作人员发现账簿记录与实物、款项不符时，应及时向总经理或主管提出书面报告，并请求查明原因，做出处理。
第六条 财务工作人员调动工作或离职，必须与接管人员办清交接手续。 办理交接手续，必须列出移交清单，接交人员按移交清单逐项核对点收。
1、现金、有价证券应与会计账簿记录保持一致，银行存款账户余额应与银行对账单保持一致，各种财产物资和债权债务的明细账户余额应与总账有关账户余额保持一致，若不一致，移交人员必须限期查清，若查不清，由移交人赔偿。
2、会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料必须完整无缺。如有短缺，必须查清原因，并在移交清单中注明，由移交人负责。
3、移交人经管的各种票据、印章和其他实物，必须交接清楚。对未了事项和遗留问题，应写出书面材料。凡在电脑系统中操作的要对其数据在实际操作状态下进行交接。
4、会计人员交接必须有监交人。一般会计人员交接由财务部门经理指定人员监交，部 门经理交接由总经理指定人员监交。
5、交接完毕，交接双方应在移交清单上签名。移交清单一式三份，移交双方各执一份，存档一份。
第三章 货币资金管理制度
本制度所指货币资金，指公司所有的库存现金、银行存款、支票。
一、现金管理制度
第一条 现金使用规定：
1、必须凭公司规定的符合手续的合法凭证收支现金，禁止白条抵库;对违反规定、字迹不清的单据，出纳有权拒绝支付;
2、出纳支付现金后，收款人必须在相关单据上签字确认;
3、出纳收到的每一笔现金，无论金额大小，都必须开具现金收据;
现金收据中必须注明以下要素：缴款人或单位、缴款日期、金额(大小写必须一致)、缴款内容、缴款人签名、出纳签名等;
4、不准私事借支公款;
5、妥善保管保险柜钥匙、密码，确保资金安全。
第二条 现金核算与盘点：
1、出纳应当逐笔记摘现金日记账。
2、每日业务终了，应及时结算现金余额，并按面值分别清点数量，盘出实存现金，与现金账核对无误，做到日清月结;
3、现金日记账与现金总账应由现金出纳定期核对，至少每月一次，做到帐帐相符。
4、财务负责人有权不定期且至少每月一次对现金进行抽盘。对现金盘点发现的盘盈、盘亏应查明原因及时进行处理。如果经查明盘盈属于记账错误、丢失单据等，应及时更正错账或补办手续。原因不明则由过失人赔偿。
二、银行存款管理制度
1、经会计人员审核符合公司支付规定的原始凭证，作为银行存款支付依据。同时按原始凭证逐笔序时登记银行存款流水账。
2、业务终了当日，出纳人员应及时结出银行存款流水账余额，核对公司所有银行账户余额。若与银行存款流水账余额有差异，应立即核对查明原因，不允许将带有问题的余额转入第二天;
3、银行存款流水账、日记账与银行存款总账定期核对，每月一次，做到帐帐相符。
4、每月初，出纳人员应及时到银行索取银行对账单，编制银行存款余额调节表。银行存款余额调节表由主管人员负责核对。
5、除公司规定的基本账户和结算账户之外，不得另行开设账户。确属需要的，需报总经理核准;
6、公司银行账户不得出租、出借给外单位使用;
三、支票管理制度
公司支票分为现金支票和转帐支票两种。在使用支票时，应注意以下几点要求：
1、出纳签发支票，必须经主管同意，支票填写要素必须齐全;
2、不得签发空头支票、不得出租、出借支票或将支票转让给其他单位或个人使用;不得将支票交给其它单位代为签发;
3、公司收到转帐支票，经审核无误后及时填制进帐单，根据情况送缴开户银行或出票人开户行办理托收。资金未进帐，不得发货。
4、建立支票登记簿，填制人在支票登记簿上签字备查，支票使用后应及时清理，超过期限应及时核对和清查。
5、出纳应妥善保管未签发的支票及已签发的支票存根。
第四章 印章管理制度
第一条 各类印章必须分处专人保管、使用，不得擅自将自己保管的印章交他人使用。
第二条 应严格按规定的业务范围和批准程序使用各类印章，不得乱用错用。
第三条 印章保管人员应负起监印责任，在监印中应严格审查，注意核实内容，审核无 误后送总经理审阅方可登记盖章。印鉴外借必须经总经理同意，进行登记，注明用途。
第四条 各类印章，不用时应上锁保管，做到人走章收。财务专业印章和法人代表章，要放入保险柜保管。
第五章 备用金管理制度
第一条 申请审批及归还手续：借款人根据公司规定或计划填写借款单，申请人签名部门经理审核总经理批准财务主管审核出纳审核付款。
第二条 备用金实行专人借支专人负责的办法，不得转借他人。
第三条 财务部未经批准或审批手续不全情况下，私自使用备用金或扩大范围和限额的，视情节轻重对财务人员处50元以上罚款。第四条 除公司规定部门使用的固定性备用金外，商品采购完成后5天内须到财务报账，根据正规发票数额多退少补。
第五条 备用金超过归定时间未归还，每逾期一天按3﹪计息，并在归还借款时付清;因其他特殊原因需要续借的，必须提出书面报告，并经部门经理证明，总经理批准后免于罚息。在借款人拒不归还情况下(超过归还时间一个星期)，由出纳直接在工资奖金中扣收借款额和逾期利息。
第六条 财务主管负责对备用金每月盘点，对于备用金盘点损失，由责任人赔偿;
第六章 费用开支管理
一、人工费用管理
第一条 人工费包括所有人员基本工资、工龄工资、各种奖金、加班工资、补贴工资等支出。根据核定的基本工资、考勤情况及各部门绩效完成情况计算应付工资，报经理审核批准。
第二条 考勤规定：考勤由专人负责记录，将出勤情况分迟到、旷工、病假、事假等如实记录。(其中，公司每日晨会开始未到视为迟到，晨会结束未到视为旷工半天;未经领导批准的请假视为旷工。)在公司规定范围之外凡需加班的，须填报加班申请表一式两份，报人力资源部审批。无加班申请表的不予计算加班工资。考勤人员每月2号将审核无误的考勤表上报财务部并张贴。
第三条 工资计算标准：日工资以基本工资为准计算，每月按实际出勤天/月应出勤天计算日工资。迟到、旷工、请假等按相关考勤制度执行。
第四条 工资发放时间定为每月8-10日，财务部应及时将工资发放到员工本人，并完善发放手续。发给公司员工的工资、补助等必须根据实有人数和实发金额取得本人签收的凭证为经费支出依据。
二、差旅费用的预支和报销依照出差管理制度执行。
三、其它费用管理
第一条 公司办公用品及电脑、传真复印机等电子产品的购买和维修，须制定购买和维修保养计划及费用预算，报经理审批。
第二条 公司公务用车产生的燃油费、修理费等费用和违规经济损失依照用车管理制度执行。
第三条 水电，租赁费等，根据合同价款，通过预提费用核算入帐。
第七章 费用报销管理制度
第一条 报销费用必须以合理、合法、真实的凭证为依据，原始发票不得臆造、涂改，不得伪造发票。
第二条 发生的费用必须按规定分类填写公司统一的报销单据，不得随意填写。
第三条 各种原始凭证必须大小写一致，不得涂改，并注明附件张数和所属部门和职务，内容和项目必须齐全。原始凭证必须按公司规定的程序进行审核、签字，相关手续必须完备，否则财务有权不予报销。
第四条 各项当月费用报销必须在每月25日前送呈有关领导审批，各级领导应及时审批，防止造成费用入账逾期现象。
第五条 对于手续或填写不符要求的一律退回修改、补全手续、重填凭证;对于不得报支的费用项目，一律退回拒付;对于超期申报的费用，根据相关项目规定进行报支。
小公司财务制度范文一、总原则
1、公司财务实行计划为特征的总经理负责制:属已经总经理审批的计划内的支付，由相关事业部总经理的书面授权，财务负责人监核即可办理;属计划外的，必须有公司总经理的书面授权。
2、严格执行会计法和相关的财务会计制度，接受财政、税务、审计等部门的检查、监督，保证会计资料合法、真实、及时、准确、完整。
二、财务工作岗位职责
(一)财务经理职责
1、对岗位设置、人员配备、核算组织程序等提出方案。同时负责选拔、培训和考核财会人员。
2、贯彻国家财税政策、法规，并结合公司具体情况建立规范的财务模式，指导建立健全相关财务核算制度同时负责对公司内部财务管理制度的执行情况进行检查和考核。
3、进行成本费用预测、计划、控制、核算、分析和考核，监督各部门降低消耗、节约费用、提高经济效益。
4、其他相关工作。
(二)财务主管职责
1、负责管理公司的日常财务工作。
2、负责对本部门内部的机构设置、人员配备、选调聘用、晋升辞退等提出方案和意见。
3、负责对本部门财务人员的管理、教育、培训和考核。
4、负责公司会计核算和财务管理制度的制定，推行会计电算化管理方式等。
5、严格执行国家财经法规和公司各项制度，加强财务管理。
6、参与公司各项资本经营活动的预测、计划、核算、分析决策和管理，做好对本部门工作的指导、监督、检查。
7、组织指导编制财务收支计划、财务预决算，并监督贯彻执行;协助财务经理对成本费用进行控制、分析及考核。
8、负责监管财务历史资料、文件、凭证、报表的整理、收集和立卷归档工作，并按规定手续报请销毁。
9、参与价格及工资、奖金、福利政策的制定。
10、完成领导交办的其他工作。
(三)会计职责
1、按照国家会计制度的规定记账、复帐、报账，做到手续齐备、数字准确、账目清楚、处理及时;
2、发票开具和审核，各项业务款项发生、回收的监督，业务报表的整理、审核、汇总，业务合同执行情况的监督、保管及统计报表的填报;
3、会计业务的核算，财务制度的监督，会计档案的保存和管理工作;
4、完成部门主管或相关领导交办的其他工作。
(四)出纳职责
1、建立健全现金出纳各种账册，严格审核现金收付凭证。
论文关键词 中小股东 大股东 权力滥用
一、引言
随着中国改革开放以来经济高速的发展,公司企业也像雨后春笋般的不断增多,这样也导致了公司这个专有名词逐渐的深入到大家的讨论话题。而公司的管理制度和相关法律的健全和完善一直受到人们的诟病。其中对中小股东权益的保护一直是一个争议的话题,如何才能限制好大股东“一股独大”的局面,做到公司法中规定的股东平等原则,实现法律的真正的公平正义,这是一个亟需解决的问题。中小股东也是持有公司资本的一定份额享有股东权利的主体,只不过所占份额较少。由于我国公司法采用资本多数表决制度,这样大股东实际上对公司的重大事项拥有绝对的主导权,导致了中小股东的权益不能得到保护。由于二者之间的资本差额巨大,导致表决权之间的影响大小不一样。他们之间的不平等严重影响到了中小股东的利益,违背了法律的公平正义原则。因此中小股东的权益保护应该提上议程。
二、中小股东权益法律的保护现状
我国目前的《公司法》是2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的。我国目前的法律中对中小股东权益保护主要体现以下几点:
(一)股东知情权
在公司的管理活动中,一般情况下都是大股东负责管理公司的日常经营,或者大股东指定的人来管理,这样中小股东就不能了解到了公司的经营状况等相关信息。所以我国公司法第三十四条规定了股东的知情权,股东有权查询、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会决议、财务会计报告和公司会计账簿。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
(二)股东提案权
由于召开股东待会,一般都是大股东及其相关负责人决定讨论事项的,中小股东并不能把自己所关心的问题和事项在股东会上通过,因此我国公司法第一百零三条对股东的提案权做出了规定,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以再股东大会召开十日前提出临时议案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。
(三)股东会的召集权
股东大会一般都是由董事会召集,由董事长主持,而董事会成员和董事长一般都是由大股东决定的,这样导致了中小股东对股东会议召开产生了阻碍。我国公司法第四十一条和和第一百零二条对此规定了,董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,连续九十日以上单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。其中有限责任公司对股东的持有股份的时间并没有规定。这是我们在处理有限责任公司和股份公司问题时候,需要注意到的地方。
(四)股份回购请求权
由于股东会的决议大股东的态度起到举足轻重的影响,而往往这些决议不一定符合小股东的利益,在这个时候小股东就可以请求公司回购其股份。我国《公司法》第七十五条规定了三种情况下可以行使股份回购请求权主要包括:公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;公司合并、分立、转让主要财产的;公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
(五)诉讼权利行使
在公司运行的时候,公司的管理人员有时候难免会为了自己的利益而损坏到了公司的股东或者公司本身的权益。如果直接威胁到了公司股东的利益,公司股东当然可以直接向其提起侵权之诉。可是当公司高管利用自己的权限侵犯到了公司本身的权利,而作为小股东的一方虽然知道,但是从诉讼法的角度看由于其不具有资格,并本能公司高管,但是根据我国《公司法》一百五十二条的规定董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼,或者自收到请求之日起三十日内未提讼,或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。其中他人侵犯公司的权益,股东可以参照本条执行。
三、限制大股东权利的法律现状
(一)资本多数决的例外
我国公司法中的一个基本原则就是资本多数决原则,这就使得大股东在实际公司经营的过程中占有主导地位,有时候所做的决议会侵害到小股东的权益。但是我国公司法中也是规定了资本多数决的例 外,第四十三条,对股东的表决权规定了,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。如果我们小股东在成立之初或者在修改公司章程的时候能把这条加进去的话,对保护自己的权益有很大的用处。但这里要注意一个问题,这里的第四十三条仅仅是针对我国的有限责任公司的规定,而股份制有限公司并没有此条规定,这主要受制于两个公司的性质不同造成的。
(二)累积投票制度
累计投票制度在国外运用的很早,也是一种很好的方法能够限制到大股东的权力。累计投票制度在我国公司法中规定了,其中第一百零六条对此制度详细的介绍了。这里我们通过此条也看出了一点问题,这个累计投票制度并不是一个强制性的规范,同时也只是限制运用于股东大会选举董事、监事的情况下。不过不管怎么样也能看到公司法的进步,这种制度很好的能够实现小股东希望在董事会成员、监事会成员中有自己的代言人。
(三)表决权排除制度
由于担心大股东或者实际控制人滥用股东权利为自己提供担保,从而损害到公司的权益。我国《公司法》第十六条规定了,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东或者股东大会决议(不像其他一般担保可以由董事会做出决议)。而涉及到该项担保利益的股东或者实际控制人不得参加本次股东会议的表决。这样就很好的限制了大股东滥用权力为自己提供担保。
四、立法建议
我国公司法对小股东的权益保护,限制大股东的权力滥用方面的法律规范有很多值得赞扬的地方,这也从一定程度上遏制我国公司大股东利用控股地位和董事、高管利用职权损害公司及中小股东利益的行为,我国公司法也对大股东侵犯小股东的权益提供了很多的救济途径。当然小股东的权益保护仍然受到了现实层面的层层干扰,我们应该更多的借鉴国外法律的一些经验,更好的完善我国公司法律制度。以下是我个人对如何保护小股东权益,限制大股东滥用权力提出的一些立法建议。
(一)完善股东表决权的排除制度
我国公司法仅仅对公司为公司股东或者实际控制人提供担保,有利益的股东表决权排除。我国公司法对此种表决权排除规定范围为过窄,在这里个人建议,应该规定只要涉及到股东权益的事项,该股东都应该实现回避,例如投资该股东的控股的其他公司。我国公司法的规定其限制范围过窄,应该规定公司的决议涉及到公司股东或者实际控制人权益的时候,都必须排除此类股东的表决权。
(二)完善累计投票制度
我国公司法对累计投票制度的规定并不是强制性的规范,而是任意性的规范,这样在适用起来的时候公司并不一定就会采用此项制度,从而导致此项制度处于一种可有可无的尴尬境地。而且此项制度也仅仅是在股份有限公司中有所规定,对有限公司并没有规定。因此我个人建议应该扩大累计投票制度的范围,规定不仅仅在股份公司中适用,而且在有限公司中也该有此规定;而且应该对公司累积投票制度从现在的任意性规范改成强制性规范,这样才能更好的完成此项制度的立法意图。
(三)资本多数决的不足
我国公司法第四十三条规定:“股东会会议由股东按照出自比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”从立法者的本意上来看是要能够保护好中小股东的权益,但是公司章程的规定并不是小股东能够决定的,而且我国公司法规定股东会会议修改公司章程必须经过三分之二以上的表决权的股东通过。从这两点里看,又回到了大股东的这边了,因为公司章程的内容完全由大股东决定了。因此立法者应该对此项制度进行一些改革,比如说在形成公司章程的时候由几个出资人按照人数而不是资本数决定公司章程的内容。
(四)强化小股东股东大会召集权
我国公司法规定了持有公司股份10%以上的股东请求时,董事会应当召集临时股东大会。这条规定了持有公司股份10%以上的股东,笔者认为这个规定有点高。因为现实市场化越来越发达,巨资企业也很多,这样大部分小股东持有的股份是很少的。就算几十个几百个人加起来也不一定有百分之十的股份,因此笔者建议将百分之十的持股比例降低到一个合适的比例,例如百分之三或者百分之五的持有股份。而且公司法对临时股东大会会议的召开,并没有做详细规定例如没有说到董事会拒绝提议,这些中下股东如何救济。
(五)增设瑕疵股东大会决议的救济权
股东大会对小股东权益的保护,不仅表现在对股东表决回避制度、大股东表决权限制等事前预防方法上,也应表现在当股东大会通过的决议存在瑕疵时的对小股东事后救济措施上。我国《公司法》第一百一十一条规定“股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为”。但对此规定缺乏具体的配套措施,如有权提讼的股东资格,提讼的时效,要求赔偿的权利等未作规定,同时该规定并未赋予股东有提起“撤销之诉”,“无效之诉”的权利,就必然使得股东诉权的实现缺乏有效的保障。因此,立法者应加大股东大会的责任,允许股东在其合法权益受到股东大会侵害时有权向法院提起“停止侵害之诉”“可撤销之诉”、“无效之诉”及“损害赔偿之诉”。
关键词: 公司法/公司章程/公司宪章 内容提要: 公司章程之所以能够成为公司的“宪章”，根本在于公司章程具有独特的功能。从公司内部构造的角度看，公司章程是公司成立及独立人格的基石，是股东自治的基础，是公司管理者的行动指南；从公司的外部关系看，公司章程能够保障公司内外部参与人的权益，促进公司内部人员以及国家与公司的衔接，保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司法律制度创新。随着公司法律的变革，公司章程的功能也随之变化，公司章程逐步演化成为公司治理的“宪章”。 在现代社会，公司控制着庞大的社会财富，已经成了看不见的帝国，现代市场经济也称为“公司经济”。毫无例外，无论英美法系还是大陆法系国家的公司法律中，都有关于公司章程的规定无论巨型公司还是中小型公司，甚至是一人公司，在公司成立之时都必须依法制定章程。公司章程的规则涵盖了公司从设立、运营到解散的方方面面，在某种意义上，公司章程比公司法更为关键。那么，公司法律中为什么要规定章程？作为社会客观存在的、创造出经济奇迹的公司，为什么需要章程？公司章程具有何种功能，可以让公司以及规范公司的立法都无法抛弃它呢？本文试图以两大法系国家（地区）的公司章程制度为背景，从公司内部构造与外部关系两个角度，对公司章程的功能及其发展趋势进行分析。 一、公司为什么需要章程——基于公司内部构造之考察 公司成立之时必须制定章程，这是各国（地区）公司法律与公司实践的基本要求。甚至有学者提出现代企业是章程企业，靠章程维系。那么，公司章程在公司内部构造以及公司设立、运营、管理过程中的作用是什么？从社会学角度考察，公司首先会被视为“嵌入”社会大网络结构中的小网络化的经济组织。所以，公司内部是一个复杂的人际关系网络，投资者（股东）、董事、监事、经理和职工等内部利益相关者以及由他们组成的股东（大）会、董事会、监事会、经理层等，在公司中具有不同的地位、发挥着各自的作用。实质上，公司人际关系网络的形成，除了受公司法律规定的公司治理结构、公司运营规则等规定指导之外，公司章程同样起着主线与核心的作用。公司章程成为连接各个股东、股东会与董事会、股东与公司、公司与公司人员的纽带。 （一）公司的视角：公司成立与独立人格之基石 众所周知，法人作为自然人创造的“特殊物”，是“法律拟制人”。我们进一步追问，既然法人是法律的拟制人，法人的人格又如何表现，法人的“灵魂”何在？回溯历史，通常认为，现代企业、公司起源于中世纪欧洲地中海沿岸。自11世纪起，西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，便出现了现代公司的三种雏形：船舶共有；康枚达契约或组织；家族经营体或家族企业。在三种公司雏形中，船舶共有与康枚达契约实际上是由投资者之间通过契约的形式建立起来的。“从这些热那亚和威尼斯的记录看来，海外贸易最典型的两种契约是契约（Commenda）和合作契约（Societas Maris）……”。在这两种契约中，包含了投资者约定组成“企业”的目的、权利与义务、利润分配与责任承担方式等内容，它们是具有并行性或为了共同目的的相关当事人之间合意达成的共向契约，成为船舶共有和康枚达契约或组织的构建基础。投资者按照其在契约中约定，进行出资、行使权利和履行义务、承担风险等，最终实现契约的目的，所以这种契约在某种意义上就是各投资者签署的、为“某一宗生意或航海”的共同行动纲领。基于此，如果说船舶共有与康枚达契约是现代公司的雏形，上述共向契约则是“公司章程”的最早形制。 在公司特许设立阶段，特许公司中国家（国王）为公司颁发的特许状（Royal Charters）构成特许公司章程的核心内容。这种特许状包含着对公司经营范围、法定人员、经营地域等的授权，实质上是一种特权。但引人注目的是，在特许公司形式出现的早期，加入公司者并不是以股东身份在特许状的规制下参与公司活动，而是加入公司的成员仍以自己的存货和账户从事经营，并独立于公司和其他成员承担经营责任。此时的特许状并没有起到规制公司及其成员行为的作用，股东的经营行为各异，经营目标不一。依据现代公司成立的条件——即人的要件为具有一定的股东或发起人物的要件为资本的聚合，行为要件为公司章程——显然，仅拥有人与物的要件，没有行为要件——公司章程——统制公司行为，公司只是在形式意义上存在。只有股东的行为依据章程具有共同目标、在组织 内部遵循着相同的规则之时，公司组织才具有实质的价值和现代公司的特征。所以英国东印度公司成员从事私人贸易行为到1692年被禁止，至此东印度公司才更接近于现代公司。此后，在公司准则主义设立阶段，公司章程成为了每一个公司成立必须具备的形式要件和实质要件。在美国，1811年纽约州颁布的公司法，在废除特许权令状的同时，明确公司的成立只需通过订立章程和申请执照即可实现。而1819年美国马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定：“公司是一个拟制人，看不见、摸不着，仅仅存在于法律的拟制之中……它（公司）所拥有的仅仅是创造它的章程所赋予它的财产。”[11]基于这项判决，公司作为章程的创造物——看不见，摸不着，只存在于法律的想象之中——被赋予了基本的，甚至可以对抗其创造者的法律权利。 在现代社会，公司章程订立的目的在于确立公司成立的制度基础，使其获得权利能力与行为能力，并规范公司的组织与行为；公司章程是公司对外的资信参照物，也是对内进行公司治理的直接依据。具体而言，公司资本是公司法律人格的物质前提，公司章程中的资本条款是对公司资本构成的详细记录，目的在于确定公司资本，使得公司资本总额明确记载于公司章程，使之成为一个具体、确定的数额；而章程所规定的资本总额也须分解到人，尤其在法定资本制下，公司资本要由全体股东认足或募足。当股东没有按照章程资本条款出资或出资不实而危及公司法律人格之时，公司可以以自己的名义依据章程的规定要求股东缴付。公司有限责任是公司人格与公司出资者人格相区别的保障，是公司拥有独立人格的又一前提条件。在大多数国家，尤其是英美法系国家，公司章程中一般要求明确记载公司财产责任条款，通过公司章程的记载表明公司有能力独立承担民事责任使之成为独立的民事主体。此外，公司章程中公司名称条款的记载使公司得以与其他公司相区别公司目的条款表明公司人格的限制；公司的机构及其权利义务记载表明公司组织体的组成及各部分运行的规则，从而令公司具有决策、执行、应变等的能力，使公司像一个自然人那样自主行事。最后，各国公司法中对于公司的设立一般都明确规定了登记制度，而公司登记最主要是对发起人制定的公司章程的登记。[12]这实际上是国家通过注册登记对公司人格的认可。“每个州都有一部法律实际规定公司的存在或者始于公司章程归档之日，或者始于公司凭证的颁布之日。大多数法律还规定，除由州政府提起诉讼之外，（州务卿）接受章程（或公司凭证的颁发）的事实，就是公司组建之前满足所有条件的‘确定性证据’。”[13]在公司登记完成之后，公司成立，其即可拥有独立的人格开展经营业务。 公司人格的存在，是基于公司的章程。“章程作为一个相对独立的东西（Thing），是公司的控制者的权力来源。”[14]所以，公司独立人格的确立除了国家法律规定与认可之外，主要是通过章程的记载事项在公司对内、对外关系中表现出来的，“公司章程的最终形成是在公司人格最终确立之时，并且前者是后者的基础，公司独立人格主要体现在公司章程之上”。[15] （二）股东的视角：股东自治之基础 从历史的发展来看，公司的诞生要先于公司法，最早产生的公司章程也要先于公司法。如前所述，在船舶共有和康枚达契约组建的契约中，投资者可以自由表达自己的意愿，并就契约的内容进行博弈，国家公权力无需介入。即使在公司特许设立之时，投资者暨股东依然是公司的主要发起者与制度的主要供给者。“当公司只能通过取得特别法令或特许状才能设立之时，发起人可按照他们的自主意愿提出申请，但由立法机构或国王决定他们实际上获得什么。在理论上，就法定公司和特许公司而言情况的确如此，但在实践中，主动权实际上已经转移给了发起人，他们起草并提交他们自己的议案或者在他们的申请之后附加一个草拟的章程，虽然提交的这些文件可能被拒绝或被修改，但发起人等到的结果将可能是或者被完全拒绝或者被批准按照他们自己的意愿成立公司。”[16]此后，由于1720年“泡沫法案”（the Bubble Act）的出台，很长一段时期鲜有合股公司取得特许状得以设立。在这种条件下，英国的商人发明了一种利用信托方式、根据“财产托管证书” 来设立公司的方式，[17]使这一时期的公司数量得以发展。在“财产托管证书”——公司章程雏形[18]——中再次显现出股东摆脱国家控制而进行自治的身影。19世纪中叶以后，在公司准则设立阶段，制定法虽规定了标准的公司结构，但又允许发起人通过公司章 程和细则对公司进行自主的制度安排，即“发起人被赋予了自由地按自己的愿望签订公司契约的权利”。[19]所以，现代公司法律赋予并保障股东通过公司章程实现自己的意志的“自治空间”，公司法允许并鼓励公司股东根据自治的规则制定章程，以约束股东之间、股东与其它公司成员之间的行为，维护公司暨股东利益。 首先，公司章程在股东自治的基础上制定。公司章程由发起人在公司成立之时通过平等的协商决定其内容，募集设立的股份有限公司的章程还需经过创立大会通过。发起人或股东自由商定公司目的、资本总额、出资形式、资本构成等内容并在公司章程中予以记载，保证了公司构建目的的明确和物质基础的完备。发起人甚至可以在公司法提供的公司治理结构模本中选择一种在公司章程中记载，[20]以规范公司基本组织结构。股东在协商的基础上，选择公司的董事，并可以将首任董事等人员姓名记载于公司章程之中，[21]从而强化公司首任董事的经营责任。当公开发行的股份公司发起人起草公司章程之后，在创立大会上没有参与章程起草的股东可以自由表达自己的意见并在一定条件下修改公司章程草案，[22]从而实现全体股东的自治。当公司章程修改之时，需要至少全部股东表决权的半数或者章程中规定的表决权数的股东出席并以其一定比例的多数表决权通过，这一比例远高于一般事项表决通过的要求。[23]为体现中小股东意志并保障中小股东自治权利，有些国家（地区）公司法律还特别强调有限责任公司的章程修改需要股东人数的过半同意，甚至需要全体股东的同意。[24]可见，在经济民主的基础上通过的公司章程是股东自由意志的产物，股东自治的光芒闪烁其间。 其次，公司章程为股东自治的基本形式与实现的保证。在现代公司中，股东对公司的支配暨股东自治的实现，一方面表现为股东通过制定公司章程确定公司内部基本管理规则；另一方面表现为股东共益权——选择管理者、参与重大决策等的权利——的行使。此外，当股东的权益受到董事等高级管理人员侵害时，诉讼则是最后的救济方式。章程的制定对于股东而言是一种事前的规划与安排；股东共益权的行使，则是一种事中的介入；而诉讼救济则是事后的保障。这些安排与保障在公司章程中均能找到相应的规则与依据，使章程成为股东自治的基本形式与实现保证。具体而言第一，公司股东（大）会的组成和议事规则主要由公司法规定，董事会、监事会的组成、职权和议事规则主要由公司章程规定。[25]对于公司管理者的选择，公司章程可以就董事的资格作出规定；董事会的人数也需在公司章程中作出规定或依照公司章程规定之方式确定。对于公司的高级职员，典型的公司法条款仅写明公司每一个高级职员“具有源于公司章程细则的权限并应当履行其责任，或者承担在符合公司章程细则范围内由董事会确定的责任，或者承担根据其他高级职员指示而确定的责任”。[26]可见，股东依据自主意志在章程中确定公司规则，通过章程实现对公司的掌控。 第二，股东共益权是通过表决权行使来实现的。虽然各国（地区）公司法律中都对表决权行使作了原则性规定，即每一发行股份享有一个表决权或按照出资比例行使表决权，但也允许公司章程中另行约定表决权的行使方式。例如，在英国，只要符合公司章程的规定，公司可以对表决权结构作出令人满意的复杂安排；[27]在美国，绝大多数州允许公司在章程中按其偏好自行建立表决机制。[28]所以，公司章程可以对股东参与重大决策权利作出调整与规制，使股东能够依据自身的偏好设计章程规则，实现对公司的掌控。 第三，股东除了可以直接依据公司法律对于侵犯自身利益的行为提起诉讼之外，两大法系国家（地区）的公司法律也大都允许在公司章程中规定对股东权的保障机制，并且股东可以以违反章程规定为由对公司、董事等高级管理人员提起诉讼。[29] （三）管理者的视角：公司管理者行动之指南世纪初成立的荷兰东印度公司，中心董事集团（董事会）的经营管理行为直接受到以特许状为核心内容的章程约束。[30]在当代，美国《示范商事公司法》第8.01条第2款及《特拉华州公司法》第141条第1款（以及许多其他州的法律）将董事的基本职责规定为：“公司的所有权利应当由董事会及其授权统一行使，且公司所有的商业经营或事务管理都应当在董事会的统一指导下进行，但董事会受公司章程所规定的任何限制的约束”。“受……约束”（Subject to）条款被认为是公司章程对董事权力范围的限制。[31]公司章程的内容遍及公司的设立宗旨、组织原则及业务经营范围等方方面面，是公司管理者从事经 营活动的基本准则。此外，由于公司的高级管理者对公司负有忠实义务和勤勉义务，因此当其违反公司章程规定的职责时，公司可依章程对经营管理者提出诉讼。基于此，我国《公司法》第11条明确规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。” 随着公司制度的发展，虽然公司的所有者是股东，但经营公司的却是董事、经理等公司高级管理者。Berle与Means的研究表明：1930年美国200家最大的非金融性公司中，以家数而论，公司处于“经营者控制”（Management Control）[32]的占所有公司中的44%；如果以公司资产的比例而言，属于“经营者控制”的则高达58%。[33]与公司的所有权与控制权分离现象相伴随，公司权力的重心也出现了转移，即股东大会权力缩小，董事会权力强化，以谋求公司经营的合理化与效率化。[34]就此而言，显然随着股东权力的弱化，股东自治的良性状态必然受到破坏，公司为资本所有者所有的基本理念受到了威胁。但在现实中，公司组织体却并未完全脱离股东的控制。从总体上看，公司管理者依然能够使公司在投资者暨股东既定的方向上运作，究其原因，公司章程作为管理者行动指南的功能在此发挥了决定性的作用。 可以试想，当发起人或股东制定章程成立公司之时，除公司法律规定的权限之外，面对市场公司股东会赋予公司管理者相应的经营管理权限，但鲜有股东会自愿放弃公司的控制权，或让这种权力自始就脱离自己的控制。即使是有限责任公司或组建时股权就相对集中的股份有限公司，中小股东只要参与章程的制定，就不会在公司组建制定章程之时主动放弃对公司将来运营施加影响的机会。因为，在公司章程制定过程中，发起人并不是按照资本多数决原则来表达自己的意愿，而是像合作社一样无论出资多少实行“一人一票”的“共同决定”。在发起人平等的讨价还价博弈过程中有利于形成合理的公司内部制度安排，对将来可能的“内部人控制”和大股东控制公司的情况都能够安排一些制约机制。例如，在美国，一家公司的董事的数目可以“由公司章程或细则指明，或按该章程或细则规定之方式来确定”。[35]公司章程细则通常要确定董事会例会的召开时间或授权董事会以决议的形式确定例会召开的日期；公司章程和细则还可以确定董事会召开时董事的出席比例等。[36]董事会会议的规则在公司法中仅有概括规定，而其详细规则则存在于公司章程细则之中，甚至股东可以在公司章程中选择不设董事会或限制董事会的权力。[37]凡此种种，各国（地区）公司法律对公司董事、经理等管理人员的法律规范中，处处浮现出“在公司章程中可以规定”、“公司章程另有规定的除外”等字眼。股东完全可能在公司章程中设立相关条款，制约董事会权力，在章程中预先为董事会设置行为指南。 二、公司法为什么规定章程——基于公司外部问题之考察 公司章程是两大法系国家（地区）的公司法律中必然规定的内容，但公司法律的产生与发展往往落后于公司的实践。实际上，在公司法产生之前，公司行为主要依靠类似公司章程的文件——在公司自由设立阶段的康枚达契约和在公司特许设立阶段的特许状等——进行规制。[38]所以，公司实践的不断发展，导致规范公司的章程制度日臻成熟；而基于公司实践检验成熟的公司章程制度的价值被人们日益接受，早期的公司立法甚至直接吸收公司章程中的成熟经验，从而成就了公司法及其发展。因此，有学者提出“……章程自治行为的法律化——产生了公司法”。[39]也许正是基于此种“历史渊源”，在现代各国（地区）公司法律中对章程的规定是必不可少的内容。 （一）安全阀功能：保障公司参与人的权益和预期的安全 法律是对现实生活的回应，法律的许多制度都旨在保护权利和预期的安全。[40]当代公司法律制度也不例外，法律普遍规定的公司章程制度同样具有保护权利和保障预期安全的价值功效。一方面，对公共产品的提供，国家具有绝对优势。国家可以将实践中运用公司章程的积极经验以及通过法院系统审理成千上万有关公司章程案件中碰到的问题和解决途径进行归纳总结，并转化成为公共产品在立法中予以体现。由于公司法中规定的章程条款是千万次“试错”的经验总结，能够满足绝大多数公司参与者的要求。最重要的是，由国家而不是章程制定的任何一方负责标准公司章程条款的设计，则国家往往基于公司发展与运营安全的角度平衡各方利益，使包括章程制度在内的公司法律制度本身获得正当性。另一方面，公司参与各方制定章程尽管事先会 尽可能考虑周详，但章程内容涉及范围广且效力具有长期性，限于公司参与各方信息不全、考虑不周等原因，难免挂一漏万或者章程的文字表述不明确，各方理解各异，因此章程内容中可能存在“缝隙”。而公司法中章程制度的规定可以通过法律事先的周全安排防止“缝隙”存在，保障公司经营的健康与安全。有些国家（地区），如英国、美国及中国香港等，在公司法律之后附有示范性的公司章程样本，供公司参与各方选取。[41] 在实践中，公司章程还以大幅笔墨规定董事、监事、经理等高级管理者的忠实与勤勉义务、保密义务和禁止越权义务，并要求任职期限未满的董事对因其擅自离职给公司造成的损失承担赔偿责任，[42]防止董事因行为目标函数与公司暨股东的利益不一致而滥用公司控制权，损害公司和股东的利益。此外，各国（地区）公司法律规定，董事等高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事等高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。这些规定的功能则是依靠公司章程的规定防止公司内部人员滥用职权，起到事先预防和事后补救的作用。 公司章程由组建公司的各参与者起草，但各参与者最可能忽视的就是未来公司经营中债权人等其他非章程起草人的利益。为了平衡公司中各方当事人的权益并维护其安全，各国（地区）公司法律都明确规定，公司章程具有公开性的特征。[43]公司章程公开的法律意义在于：第一，便于股东知悉公司经营情况，行使法律赋予的对公司的监督权；第二，便于债权人充分行使对公司的债权，以维护自身的合法权益；第三，便于公众了解公司，为其是否进行投资提供可靠的决策参考。[44]以公司债权人为例，如果交易相对方是一家公司，陌生的交易者在不了解公司以往交易信用的情况下查看公司登记章程不失为一种防范风险的方式，尤其是在实行法定资本制的国家更是如此。因为“资本市场内充斥着形形色色之交易形式，任何交易参与者所重视的，必然为交易相对人之各种交易条件及资力，例如有无资力及信用如何。相对人欲取得资讯必须付出代价，此即资讯搜寻成本公司将公司章程加以登记公示可减轻交易相对人之资讯搜寻成本。”[45]公司章程记载的公司目的是对公司交易能力与资格的规定，交易者在选择交易伙伴时——尤其是专营、专卖产品的交易——必须对其首先考虑。公司的资本则是决定其履约能力的重要因素，如果公司没有与交易相适应的履约能力，就会使交易人陷入不利境地。[46]实际上，公司章程的这些记载，对公司潜在投资者的安全保障也同样适用。章程中记载的公司目的、注册资本数额以及股权结构等事项，有利于潜在投资者对公司未来发展进行判断。显然，公司章程是公司经营过程中的对外资信证明。虽然随着各国（地区）公司法律对“越权”原则的修正与折中资本制、授权资本制的采用，公司章程的对外资信证明的功效已经打了折扣，但这并不能抹煞公司章程的安全保障功能。这也是德国等国[47]直到目前法律依然规定公司章程要在法律或章程指定的报刊上以公告的形式公示的原因所在。 （二）连通器功能：促进公司内部人员以及国家与公司的衔接 美国的法院认为，公司中存在三种法律关系：政府与公司、公司与股东以及股东之间的关系。[48]这三种关系如何相互联结并共同促进公司发展的呢？公司作为一个营利性企业，它是由人和财产根据规则组织起来的。那么，独立的投资者、独立的财产，是什么将它们连接在一起并成为公司这样高度自治的组织体呢？“公司的根本存在在于公司的章程”，[49]这一论断为我们提供了一个基本的思路。公司章程具有“连通器”的功能，它不仅连接着股东之间、股东与公司之间、股东与董事等高级管理者之间等各类关系，而且还在宏观上连通着国家与公司之间的关系。 从股东之间的关系看，公司章程是股东合议的结果。理论上，一方面合议直接体现了合作的色彩，即为了共同利益的实现、在统一观念的指引下、通过合作和互予互取实现“正和博弈”。公司章程中的这种合作色彩表现为：第一，股东在法律和公司章程确立的基本治理框架中相互依存、共同规划，促进各方获利意愿的实现；第二，公司章程大纲分配股东、董事等公司内部成员的权利义务，促进公司内部成员积极合作、有效监控的实现。另一方面，章程的合议效力具有持续性。在章程存续的时间维度中，股东可能会发生更替和股份的增减，但无论如何公司章程对所有股东均具有约束力，使公司保持为一个完整的、发展状态中的组织体。公司章程成为股东投资 公司并保障公司组织体存在与发展的凝聚力源泉。 从股东与公司董事、监事、经理等高级管理者之间的关系看，以公司经理为例，公司法一般并不规定经理的职责和权限。公司高级职员权限与其应当履行责任的规则来源于公司章程。公司章程的规则成为公司暨股东赋予公司高级管理者权力并对其进行监督的纽带；公司董事等经营管理人员则依据法律规定与公司章程的约定对公司暨股东承担“忠实义务”和“勤勉义务”。职工与公司的连接点，在公司章程中亦有表现，如德国的“职工参与制度”，即法律规定一定规模公司的监事会中必须有一定比例的职工代表。 国家与公司之间的连接点也在于公司章程。1819年马歇尔大法官在“达特茅斯学院案”的判决中认定，公司的特许状就是公司与州政府之间签订的契约，州政府不得单方面损害该契约。[50]在现代社会，各国（地区）公司法律均规定公司章程为公司登记的必备条件之一。章程中包含公司法律规定的绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，其均不得与法律的强制性规定相冲突。公司登记机关审核公司章程并对公司进行注册，实际是国家为维护交易安全、规范公司组织结构、保障公司有序发展所作的外部审视。所以，登记生效的公司章程必然与国家所期望建立的和谐公司秩序内在契合。即使在公司成立之后，国家亦可通过对公司章程的调节实现对公司组织的管控。例如，美国许多州在公司法中都明确规定“州对其所颁发的任何执照，在日后都有权加以修改”，表明了国家对公司事务干预与调节的连通管道恰恰是对公司章程审查注册后颁发的执照；如果公司执照被修改，也就意味着公司章程的修订。此外，国家还可以通过修订公司立法中有关公司章程的规定，干预或调节公司的行为。公司法律中的公司章程规则，仿佛是国家手中的一条风筝线，国家可以通过增加或减少章程中绝对必要记载事项和对章程记载内容的授权性规定实现对公司的调节。例如，1986年美国《特拉华州公司法》第102条修改，授权公司可以修改公司章程，取消或者限制董事对货币损失的个人责任……特拉华州数以千计的公司马上根据这一新的法律修改了自己的公司章程。[51]而当安然、世通公司的丑闻激怒美国社会之时，2002年《萨班斯—奥克斯利法案》通过规定一系列强制性条款加强对公司的监管，不再允许公司章程取消或限制董事的个人责任，[52]公司章程中存在的与新法案相冲突的内容就面临着必须修改的状况。 公司章程将股东、高级管理者等连接成一个整体，形成公司组织的基础；公司章程又将国家与公司相连接，形成了国家对公司管控与监督的一个管道。凡此种种，章程作为公司组织的“宪章” 发挥着公司内部各种关系、内部与外部关系的“连通器”功能，体现出公司章程制度的独特价值。 （三）润滑剂功能：保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新 随着现代社会经济的发展，公司作为最活跃、最有影响力的市场主体，其变革速度之快令人惊异：公司内部的创新层出不穷，公司组织呈现出千差万别的个性。但是“公司法的事务经常并不是属于需要高度优先解决的问题，因为它们本质上倾向于非政治性并且不大可能与政府感觉需要立刻解决的危机有关”。[53]以英国公司法为例，其制定于1856年，经过1862年、1908年、1929年、年、1967年、1976年、1980年、1985年、1989年等多次修改或者重新颁布，沿用至今。[54]公司法的修改速度比较经济发展而言显然是滞后的。虽然，近年来世界各国（地区）公司法的修改呈现出“你方唱罢我登台”的景象，但现行公司法律的修改不过是对公司发展现实的初步回应而已。即使在被认为是公司法律制度最发达和修改最及时的美国，学者们也承认其法律是远远落后于实践的。然而，公司法律的不周延性与滞后性并没有成为公司组织发展的桎梏。 在公司法律中，以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性条款大量存在，均是授权公司章程可以对公司规则作出自主的安排。所以，两家公司虽然都是依据公司法完成组建并运营，但其具体的制度安排却可能因为公司章程中相关设计的差异而各具特色从而在统一的公司法律规制之下创造出千变万化的公司组织体。例如，美国公司中普遍设立的、CFO等职位，并不是法律规定的；而“联合利华”公司仿效古罗马的执政官实行双董事长制，也不是法律规定的。这些特殊的安排往往出现在公司的章程之中，这些丰 富多彩的制度安排恰好弥补了公司法律的不周延性与滞后性，使得公司组织能够适应市场经济的发展与变化。所以，公司法律为公司组织设计了一个制度框架，在不破坏法律权威的条件下，将千变万化、大小不一、形态各异的公司稳定地置于公司法律框架之中，而公司章程的“润滑剂”功能，将这种理想变成了现实。[55] 此外，股东依其需要在公司章程中作出特殊的制度安排，当这些特殊安排被公司越来越多地采用时，国家往往会将这些规则吸收进入公司法律，使普遍化的章程规则进入国家的法律体系之中。[56]所以，在历史上，公司章程自治行为的法律化促进了公司法律的产生；公司法律规范着公司章程的制定、修改；章程“与时俱进”的灵活性又在成功实践的基础上影响公司立法，从而在公司立法与公司章程之间形成良性的互动关系。这种互动关系在美国《特拉华州公司法》中表现得最为明显。特拉华州公司法律以不确定性著称，法律中采取大量的授权性规范，授权公司可以在公司章程中依据自身需要作出必要的安排。由于公司章程的灵活性，许多公司章程中自主设计的反收购措施被普遍适用，并通过司法判决使之得到确认并逐步被公司立法所吸收；[57]公司章程对公司规则的灵活设计导致纠纷的复杂化，吸引了越来越多优秀律师和法官的参与，司法实践对于公司章程设计的检验与认可进一步推动公司立法的发展与完善。[58] 【主要 。在1612年，各个人的资本才合为共同资本。”参见[英]亚当.斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第308页。 郑玉波：《公司法》，三民书局1981年版，第155页。 参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第7页。 参见注，第11页。 [11]Trustees of Dartmouth v. Woodward，17 U.S.（4 Wheat.） 518，636 （1819）. [12]例如，《美国示范商事公司法》第2.03条第1款规定，当一个公司在州务卿处将公司章程注册备案之日起即开始存在；英国公司法也认为，章程的注册造就了一个新的公司实体。 [13]Robert W.Hamilton，The Law of Corporations，（4th edition），Los Angeles：West Group Publishing，1996，p.93. [14]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2011年第6期。 [15]温世扬、廖焕国：《公司章程与意思自治》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年版，第4页。 [16]Paul L Davies，ed，Gower0 s Principle of Modern Company Law ，（6th Edit ion） ，London：Sweet & Maxwell，1997，p.3. [17]通过“财产托管证书”，将公司财产权委托给一个独立的受托人团体进行管理。通过这种信托契约，一方面可以为不参与经营的认股人提供风险责任的限定条件；另一方面也可以使受托人以公司的名义进行活动、起诉和应诉。See note[16]，pp.28-31. [18]参见张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第261页。 [19][美]伯纳德.施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第222页。 [20]例如，就股份有限公司而言，法国法规定了两种可供选择的公司治理模式：传统上的单层制模式和1966年《商事公司法》借鉴的德国双层制模式。法国《商事公司法》第4章第3节“股份有限公司的领导与管理”之第1小节“董事会”（第89条至第117条）规定的是类似于英美法系国家的单层董事会治理模式；其第3节之第2小节“经理室和监事会”规定的则是双层公司治理模式。法国《商事公司法》第118条规定：“任何股份有限公司的章程，均可规定，该股份有限公司由本小节（第2小节）的规定调整。在此情况下，公司仍受适用于股份有限公司的全部规则约束，但第89条至第117条规定的规则除外。”该规定确立了由公司章程对公司治理模式进行选择的制度。在日本《公司法》中也有类似的规定。 [21]例如，法国《商事公司法》第88条，美国《示范商事公司法》第2.02条第2款。 [22]对于创立大会，有些国家公司法规定，创立大会的决议，应以出席大会的认股人的2/3以上表决权并以被认购股份总数过半数的多数来通过或以在创立大会行使表决权的设立时股东表决权的过半数且以相当于出席会议的该设立时股东表决权的2/3以上多数做出（如韩国《商法》第309条，日本《公司法》第73条第1款）。而创立大会可以直接做出接受章程、章程修改或设立废止的决议（如韩国《商法》第316条第1款，日本《公司法》第73条第2、3、4款和第96条，法国《商事公司法》第79条）。 [23]实际上，在公司出现以后很长一段时间，甚至在公司法发展的早期阶段，公司章程的修改需要全体股东的同意方为有效。但如此规定必然导致公司章程修改的困难并引发公司僵局的出现。为了充分发挥公司制度在经济发展中的作用，从效率角度考虑公司章程修改的规定逐步演化为采取“资本多数决”原则进行。但有些国家公司法律对于特殊事项的改变，仍然规定须经全体股东同意方可为之。例如，法国《商事公司法》第60条规定：“未经全体股东一致同意，不得改变公司国籍”。德国《有限责任公司法》第53条第3款规定：“只有经全体参股股东同意，方可对增加股东的依 照公司合同（章程）必须承担的给付作出决议”。日本《公司法》第110条规定：“修改公司章程，作为其发行的全部的股份内容，设置就第107条第1款第3项所列事项的公司章程规定，或就该事项修改公司章程的场合，须得到全体股东的同意”。 [24]例如，德国《有限责任公司法》第53条第2款规定：“公司合同（章程）的变更决议必须经公证人制作成公证书，并且必须以投票的3/4多数通过。公司合同（章程）还可以设定其他条件。” [25]以英国为例，其公司法律中很少直接规定公司的具体事项，且不规定股东大会和董事会之间的权力划分和具体权利的内容，不规定董事和高级职员的权利义务；它甚至不规定董事应由股东大会选举或任命产生。有关股东大会的一般规定以及股东的投票权等，也不是强制性规范，而多采取推定适用规范，即只有公司章程没有相反规定时才适用。因而，对于公司内部的具体管理制度，公司法除了明确规定股东大会有权以普通决议辞退董事以外，可以说大多留给了公司章程来具体规定。参见樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》，中国法制出版社2005年版，第33页。 [26]See note [13]，p.189. [27]See Janet Dine，Company Law ，（ 4th edition），Palgrave Publishers Ltd，2001，p.298 [28]例如，美国特拉华州允许在公司章程中约定公司给予股份任何数目的表决权（包括不给表决权），并且还可以将表决权同时赋予债权人，或者只给予债权人而不给予股东；股东的投票权可累积，也可不累积，任由公司选择，等等。See Frank H..Fischel，The Economic Structure ofCorporate Law，Harvard University Press，1991，pp.63-65. [29]例如，在英国，对于少数股东权的保护，除制定法之外，少数股东在普通法上享有哪些权利，公司中哪些行为构成对少数股东个人权利的侵犯，都是由公司章程来规范的。因而，可以认为，普通法上的少数股东个人诉讼都是围绕着公司章程来进行的。同注[25]，第33-34页。 [30]参见[日]大久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版，第293-354页。 [31]See note [13]，p.186. [32]根据公司所有与公司经营的关系，公司的控制形态概括地分为五类：（1）全部控制多数所有权控制（Majority Ownership）；（3）通过法律手段实施的控制少数所有权控制（Minority Control）；（5）经营者控制（Management Control）。经营者控制，即经营者所拥有的股权微不足道，原本无法控制公司的经营，但因为公司股权极其分散，没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司或者给经营者施加较大的压力，经营者从而获得公司的控制。参见[美]阿道夫.A.伯利、加德纳.C.米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，商务印书馆2005年版，第80-100页。 [33]同注[32]，第123页。 [34]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第22页。 [35]美国《示范商事公司法》第8.03条第1款。 [36]See note [13]，pp.253-256. [37]1984年修正的美国《示范商事公司法》第8章中增加了允许任何股东人数为50人或者50人以下的公司在公司章程中选择不设董事会，或者可以限制董事会的权力。 [38]在1600年英国女王颁发给英国东印度公司的特许状中，就记载了公司的组织机构由作为决策机关的所有成员“总会”及作为执行机关的总裁团构成，奠定了英美国家公司法律中公司治理的框架。同注[30]，第398页。 [39]蒋大兴：《公司法的展开与评判---方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第286页。 [40]见[美] E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。& nbsp; [41]所以，即使在具有较高寻求律师法律服务意识的国家（地区），“对于那些组建较小公司的人经常雇佣一个公司组建机构使用‘标准格式’的公司章程来组建公司，而不是依靠律师”，但他们却没有不安全的顾虑。参见[加拿大]布莱恩.R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏文日译，法律出版社2001年版，第142页。 [42]参见中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司章程指引》（2006年修订）第97条、第98条、第100条、第101条。 [43]例如，英国《公司法》第246条规定，任何人只要交付五便士就可查阅保管在伦敦城市路55-71号公司大厦公司注册人员那里的公司组织章程和细则；在每张付费两个半便士后，就能取得经校核无误的复本或其摘录。英国《公司法》第24条规定任何股东在交付不超过五便士的费用后就可要求公司给予组织章程和细则的副本一份。参见[英] R.G.佩林斯、R.杰弗里斯《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第72页。台湾地区“公司法”第101条第2款也规定，公司负责人应将公司章程置备于本公司，否则，各处以1000元以下罚款。参见梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年版，第187页。 [44]参见刘志文：《论公司章程》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第202-203页。 [45]王文宇：《公司法论》，中国政法大学出版社2011年版，第80页。 [46]参见注[44]，第197页。 [47]德国《股份法》规定，公众可以在法院查阅连同申请书一起递交的文件，这其中就包括公司章程，而且公司成立必须进行登记公告，公告的内容与公司章程的内容基本一致。参见毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第78页。 [48]See Davis v. Louisville Gas& Electric Co，16 Del.Ch. 157，142 Atlantic 654（ 1928） [49]同注[14]。 [50]See note[13]，p.6；同注[19]，第74页。 [51][13]，p.391. [52]参见方流芳：《乱世出重典---2002年美国公司改革法案述评》，载《21世纪经济报道》，2002年8月19日。 [53]同注[41]，第251页。 [54]See note[16]，pp.44-53. [55]当然，还需强调的是，公司章程的润滑剂功能也会受到一定的限制，即股东在公司章程中的自主安排仅针对公司法律中以“在公司章程中可以规定”、“章程中另有规定的除外”等形式表现的任意性规则；对于强制性规则，股东则不能以公司章程自主设计的形式予以规避。这也是保障公司组织有序发展的基本要求。 [56]例如，产生于公司章程特殊安排的“驱鲨剂”条款已经在不少国家（地区）呈现出法律化倾向。美国《示范商事公司法》第8.06条确认了交错选任董事制度，而英国公司法允许发行用来防御收购行为的无投票权股票，即是“驱鲨剂”条款法律化的表现。参见张舫：《公司收购法律制度研究》，法律出版社1998年版，第197页。 [57]例如，反收购措施“毒丸计划”（Poison Pill）正是经过1985年美国特拉华州法院的判决才被合法化，并逐步被法律所认可的。 [58]参见徐冬根、陈小欣：《公司天堂美国特拉华州的魅力所在---特拉华州公司法律制度研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第6卷），法律出版社2011年版，第236-256页；罗培新：《揭开特拉华州“公司法神话”的面纱——兼及对我国公司立法的启示》，载《中外法学》2011年第1期。
一、公司文化的作用
1.领文化影响价值观,影响职员的发展方向,一个公司包含了许多不同类型的职员,公司文化从某个角度彰显了所有职员的思想观念,指引着公司发展目标的实现。此功能是通过企业在潜移默化中塑造员工的行为心理实现的。
2.力力为公司领导层通过具象的表达方式向所有职员和整个市场说明其发展方向,进而凝聚成一个综合体,公司通过整体思想观念激发所有员工的整体利益观,进而增强公司的凝聚力,公司成员紧密结合,并在很大程度上遏制外来文化的冲击和影响,提高了所有成员对公司的依赖程度,进而形成一个凝聚力极强的整体。
3.约约说的是公司文化限制成员的思想观念以及工作态度,让成员观念及态度和公司基本原则相符,可以容纳小范围的差距,当然这些依赖于所有成员的自觉程度,在公司常规的运行过程中文化无形之中限制了所有成员,当其与具体的规章碰撞时,文化的限制和约束作用不容小觑,所以公司文化的限制和约束作用引起所有公司成员的自觉反馈和接纳,一方面降低了公司成员的抵触心理,另一方面激发了成员的潜能和能力。
4.舞舞说的是公司文化公司成员思想观念与公司价值观和发展观相一致的现象,体现为公司文化激发了公司成员的责任感,正确意识自身对公司目标实现的作用,从而高速完美地完成各项任务,降低成员工作的惰性,一旦公司对公司成员有什么要求,成员会义无反顾,这种激励作用是不容小觑的。5.散公司文化的传播作用说的是公司文化具有指引和传播功能,其所到来的反应不单单体现为公司内部,还作用于外部发展,因为公司存在于一个经济市场中,公司文化必须适应市场文化,市场文化以公司文化为基础,由此可见,公司文化很大程度影响了市场文化的形成。
二、公司文化对公司发展的作用
公司的深度变革在某些方面依赖于公司文化的构建和完善。符合时代特点的公司规章体制是关键方面,先进的公司规章体制不单单涉及公司行政、经济方面,而且还关系到文化方面。从表面上而言,公司内部所有的规章体制与公司转型呈现同方向变化,然而要想员工真正接受规章体制的变化,其必须依赖于员工价值观和态度的变化,降低员工内心排斥感,达到员工自身愿意接受规章的限制,从而形成一个良好的文化背景,从而推动公司变革的成功。另外,公司文化引领公司变革方向,职工文化的变化反映了员工对公司规章体制变化的接受程度,而且会影响公司正常经济运转,由此可见,公司的深度变革需要在文化的引领下,才能达到文化构建的效果。公司文化还有助于提高公司社会影响以及转变公司发展观念。如果一个公司拥有适合其发展的文化,其所带来的影响是不容小觑的,引领新职员迅速投入到公司这个大家庭,所有职员自愿遵守公司规章的限制,指引职员朝着正确的方向发展,进而提高社会的影响力。所有职员在公司文化的影响下,在公司发展上充分发挥自身的潜能,指引职员形成正确的价值观和职业观,保证更有激情的去工作,提高公司整体素质水平,从而推动公司正常和持续发展。
三、结束语
公司文化彰显了公司前进的道路,凝聚了一个公司全体员工的工作能量,综合表现了企业的核心竞争力。随着当今时代的发展,企业只有本着创新的原则,积极吸取先进的经验,才能在激烈的市场竞争当中生存下来。同时,在一定条件下,企业文化作为一种管理模式,随着外部环境和需求的改变,不可避免的会有许多变化。因此适合公司发展的文化构建已是每个公司成功的必经之路。
论文摘要：有限责任公司设立股东的退股制度有其理论的依据像契约自由、意思自治、固有权利和现实的需要如避免挤压、解除僵局和保护中小股东利益等，通过对其的分析得出了这一制度设立的合理性与必要性的缘由。在阐明立论依据的同时还要注意对退股制度的规范以防止运行中的异化，使得有限责任公司的股东退股制度在严格控制与法律设定的模式下，保障制度价值功效的实现。
论文关键词：有限责任公司股东退股
股东退股制度是指在允许股东在法律规定的情况下退出原来的公司的制度，确立股东退股制度对于像我们这样固守“资本三原则”的大陆法系国家来说是一个不小的冲击。我国新公司法第36条“股东在公司登记后，不得抽逃出资”与旧的第34条相比“股东在公司登记后，不得抽回出资”虽只是改变了一个字却有不同的价值意义。在面对这一条文变化的时候，笔者虽没有像部分学者过于乐观认为是我国设立了股东退股制度，但却认同这一规定上以及其他条文的增设，间接的认可有限责任公司的股东退股制度，为以后正式确立这一制度开启了“法律之门”，奠定了基础。在此笔者希望通过对设立这一制度理论依据和现实需要进行分析和阐明，使人们能够了解确立的股东退股制度的重要意义，以求为以后公司法的相关内容的修善提供些许理论探讨。
一、理论上的剖析
契约自由原则。按照公司契约论的原理，我们现行的公司设立于股东的约定，是全体股东合意的产物，并遵照另一重要的股东契约之表现形式的章程来具体运作，在有限责任公司中无处不体现股东共同意志的重要性。在许多时候需要全体股东意思表现的一致性，而股东的合意往往是建立在对自身利益或共同目的的可预见性的基础上，当公司在遇到重大变化时，像公司章程的变更、公司经营方针的改变等可能会超出股东在设立公司，订立契约的期望，造成对股东之间持续性法律关系的破坏。也就是“当事人做出某种意思表示总是以其对当时基本情势的认识和对未来基本情势的合理预见为基础的，一旦当事人赖以决策的基本情势发生变化，或出现新的情势导致原有情势不能作为当事人决策之基础时，当事人则有权重新做出选择。”既然法律允许契约当事人具有创设、开始这种法律关系的权利，自然也应当赋予解除这种关系的存续的自由。因为公司的成立或解散应当取决于股东的意志，当股东在公司中的权益被侵犯，公司又不能就恢复股东权益或解散公司形成合意时，权益遭受侵害的股东就应当有权通过各种救济方式维护自身权利。既便是法律与契约没有现实规定，基于诚实信用考虑，在遇到股东不能维持此种关系时是应当允许“缔约当事人”解除这种关系的。
信任、忠实之义务。有限责任公司与股份有限公司虽都具有资合性，它们的一个重大不同之处就是有限责任公司的人合特质。有限责任公司的设立在一定物质基础之上，还要契合于股东之间的信任，这就要求股东在履行忠实义务时，不仅存在于股东公司之间还存在于股东之间，而这些忠实义务要兼顾股东间的个人关系和股东们组织公司时的共同目的及其追求实现公司功能的需要。所以有限责任公司股东之间的良好合作是有限责任公司发展的基础，如果股东的信赖关系遭到破坏，合作的基础也就不存在了，像“一旦大股东把受其支配的公司当作谋求自身利益的工具，就意味着对原已存在的信任的背弃，小股东当然有权选择退出投资关系；当小股东退股权得以实现时，对债权人利益可能造成损害的后果的预防责任直接转嫁给大股东是完全公平合理的”。虽然有限责任公司的股东不能像股份公司的股东“用脚投票”自由进出公司，但是在合作所依据的基础遭到破坏时，退出公司可能是其中的最好选择。此外也正是由于有限责任公司的人合性以及合作的信赖基础的存在也很可能出现其他股东同意转让给外部人而却无人愿意受让的情形，毕竟这种信赖关系不是每个人都能具有的。
股东的固有权利。退股权属于股东自益权的衍生权利，股东既是股东法律地位的具体化，又是对股东具体权利义务的抽象概括。循上所言在人合性为重要特质的封闭性有限责任公司里，股东监督良好关系是合作的基础，如果这种和谐的遭受巨大冲击，根据民法自愿平等原则股东有投资的自由自然也有退股的权利，这种退股权是股东民事权利的自然延伸。特别是在经营不善，小股东受到大股东压迫时，股东做出退股决定本应是投资自由的题中之意，股东如果不能享有这些管理就会增加投资风险。如果不允许股东退出，不仅会导致公司内部资源浪费，而且还会使得中小股东处于更为被动的局面，甚至会给大股东侵害中小股东在公司里的财产创造机会，最终导致股东之间的公平和正义无法实现，亦会降低社会投资的积极性并且股东行使退股权时仍是在股东自益权的范畴之内。股东将所持股份转让只是改变了持股股东，并不损害资本的完整性，在退出公司之时也就是完整实现权利之时。
二、现实中的需要
保护中小股东利益。确立股东退股制度在很大程度上是处于保护中小股东利益的目的考量。明确股东的退股权利，在相应的情形下退出原有法律关系并且突破大股东阻止小股东而制造的种种阻碍，减少相对的损害，所以中小股东在反对没有效果时或是所消耗时问、物质过高时，逃离公司自然就是其合理的选择。这时股东的退股权的作用就会发挥，满足保护中小股东利益的需要，而不必受其他因素的过多干预。
化解公司僵局。公司僵局，一般是指公司在运行过程中因股东之间、股东与公司管理人员之间及管理人员之问的利益冲突激化，致使公司运行机制失灵，公司股东会、董事会和监事会等各个机构无法正常履行职责，公司处于瘫痪状态。众从所周知有限责任公司是人合的产物，是股东问忠实信任关系在公司中的有效体现。但是不可否认的是，由于情势变化造成的破坏股东之间的失和，这样会使矛盾双方在处理许多公司事务时陷于困境之中。“股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局。”股东一般不能随意单方要求退股或者解散公司，是公司法贯彻公司资本不变、资本维持、资本确定三原则的必然要求；但对于确已经陷入表决僵局和经营僵局，存在控制股东严重压制中小股东利益以及严重违背设立公司目的等问题的有限责任公司，若少数股东要求退股、解散公司或者解除合作协议的，审判机关大都采取了极为谨慎的态度。如此信任关系缺失的情况不应存在过久，毕竟公司还是以谋利为始源目的，它的存在对双方都是不利的。为此可能一方出于整体或自己长远利益的考虑选择退出，为这种僵持的局面解冻，使公司从新回到原有运行轨道上来。
经济效益的考量。或是处于公司僵局的，或是大股东挤压小股东，为了摆脱出资被锁定的困境，股东会选择许多途径来解决这些问题，减资的方面来对于公司及现在的股东是一个不小的损失，如果回购的价格不能与市场价格相接近时对于退出股东也是一个损害，对于债权人的利益保护来说更是一大不稳定因素。此外公司的解散是另一个摆脱的方式，也是最为彻底的方式，但是大家都知道这样需要的成本就更高，公司的运行被终止，公司受到清算，公司不存在了，可能对多方利益来说都是一大损失。在面对之趋势发展时，其他股东处于整体利益的考虑会做出购买异议人的股份，其反应并不是希望看到公司走到这一步而使自身的利益受损，并且股东在转让时也许会受到限而受到利益的伤害，对于此困境股东不仅使受侵害的股东取得公平合理价值退出公司，而且不影响公司的存续和正常的运转达到双赢的效果。
国际趋势。考察世界范围许多国家公司法，大都经历了从禁止到有限许可的过程，无论是遵循自由主义的英美国家还是折中主义的大陆法系国家都认可了股东退股。
三、对退股制度的必要规范
在通过上述理论与现实的阐明了我们在有限责任公司中设立这制度的必要，但是作为一项重要的公司法上变革同时我们清醒的意识到退股制度中所可能带来的其它问题。特别是在其不能有效规范时所带来的负面作用，造成由于滥用退股权或不正当行使所带来违背其建立初衷的事的发生，故而在强调其重要价值，释明建立的意义的同时还要做好相关法律制度的配套，以求使该制度能够有效规范实施。
内部救济为前置。由于退股可能造成公司资产的减损，造成其他股东和债权人利益的损害，做出退股决定在许多情况下是不得以而为之。所以在处于经济学的考量，如果能使纠纷的解决终止于内部并能够照顾各方利益形成了一个各方能接受的内部方案，如先进行相应的协调内部的协商购买，既不会破坏公司在原有模式下正常运转也不会损害债权人和其他相关人的利益。建议召开股东大会来讨论争议事项或章程规定其他步骤，使得退股人能够在大多数股东面前说明利益诉求，并看能否实现使矛盾解决于内部，不允许在未经内部程序就直接通过外部方式来实现退股。也就是必要的内部救济为前置(即使这一过程并不可能改变股东最后退股情况的发生)，就处于多方利益的权衡防止退股制度的滥用，作为股东不能任意的使用自己的退股权，这不仅使对自身的不负责任，也可能会影响公司及其他股东的利益。设定一个内部程序为前置是防止部分股东的任意的“自由”。
事项的规定。新《公司法》第75条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。但该条对于退股权的规定并不够完善，还有一些情况也应该纳入。在国外的公司法律规定了相应的退股情形，如在美国修正标准商事公司法第13．02(A)条的规定，如果公司进行下列五种特别交易，则公司必须以公平的价格购买反对这些特别交易的小股东所持有的股份：(1)公司因为与其他公司合并；(2)另一家公司通过公司股份交换计划而取得小股东所有的公司；(3)公司所为的所有财产或实际上是公司所有财产的出售或交换，而此种出售或出卖又不是在公司的正常商事活动中所为；(4)公司章程的修改对公司持异议股东所享有的权利造成重大的不利影响；(5)公司所采取的任何其它行动，如果根据公司章程、公司管理细则或董事会决议，小股东有权对这些行动提出反对意见并因此而由公司购买他们的股份的话。上述国家此方面规定对于我们有借鉴意义，所以笔者认为并不是在任何都能提出的，要规范退出制度行驶的情形所以只有在如下情况下才可以：首先少数股东对公司的重大事存在异议时如公司合并分立章程修改等。其次是在公司陷入僵局的时候，由于争议事项在董事会、股东会中僵持，事项无所进展。再次大股东的行为造成小股东利益损害，挤压小股东时或是超出不能达到期望时，然后是由于个人原因的事项如股东离婚、死亡、离职，个人的经济危机等，最后是其他情形如公司从事违法或造成被用作违法事项等。
路径的运用。在涉及具体退股方式时主要模式的选择首先协商的方式，这基于合同变更理论，是指出现退股的情况有多方协议。此方式省时省力但由于退股方往往处于劣势，无法保证协商公正，所以此方式可以作为一种路径加以考虑但是能成为最主要依仗的方法。其次是章程中规定，章程的规定是在应对解决时的一个重要路径选择，章程的约束力在于成员的自由意思，章程制定后，成为成员或机关认可章程的内容。但由于事先的章程在遇到具体事情时可能有所偏差故也存在不完善，并且不能很好的反映双方意志。最后就是司法方式，由诉讼解决中小股东可以通过直接诉诸法院请求公司或其他股东购买退出的股份得以实现退股或是在经上述两种方式的求解的过程中无法达到退股人所要求的合理退出时允许司法的介入来主持公正像是司法的评估价格，司法的保证决议的执行的。笔者对此种路径较为支持，一则诉讼方式能够保证决意的公平决议的执行以实现效力，二则双方自由意志表现，再则可以避免减资等影响公司的运转。无论在何种情况采取哪种方式都要对必要的财务核算来确定退股的股份价值。在这之中无可以协商或章程规定不过在如同方式选择中的理由，不完善。笔者个人认同采用司法的途径，股东的申请由法院委托专业的评估机构进行评估做到公平合理客观的评定，正确适当的资产评估不仅有利于退股人而且有债权人和公司利益等保护。
其他人利益，我们会想到第三人利益在退股制度中的保护。如果股东和公司串通一气，通过股东退股逃避债务，还会构成对公司债权人的侵权。因此，必须对股东退股做出必要的限制。在经过资产评定的证明公司资不抵债时，股东不得退股如果股东可以提供相应担保则可以允许股东退股，股东退股要履行相应的公示程序按照公司减资的程序，通知或公告公司的债权人听其意见并为提供足够多担保以维护利益，法律还应强调退股股东的责任期限。但也不能让退股股东责任永远处于不稳定状态，法律应该规定退股股东的责任期限。笔者认为，美国公司法的规定值得借鉴，该规定认为，该退股权人本人或公司可办理申报手续，90天后即可免除公司或成员在退出后相互之间的责任。
基于团体人格,公司法在公司意思的形成上采用“资本多数决”规则,除公司章程另有规定外,股东会决议以出席会议的股东所持有表决权的多数通过即可生效,多数股东的意思视为公司的意思,“即使给小股东造成了不合理的经济损失,仍对小股东产生拘束力。”[1]这一规则体现了股权民主和平等,也是公司效率所必须。但“资本多数决”规则必然形成多数(股东)意思对于少数(股东)意思的强制,使得有限责任公司的人合性受到破坏。由于股东的特定身份及相互间的特殊信任关系对有限责任公司意义重大,[2]一旦这种人合性不复存在,将会使有限公司存在的基础发生动摇甚至危及其生存。
借鉴国外相关制度,我国2005年修订《公司法》第75条增设了关于有限责任公司股东股份回购请求权规则:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提讼。”该规定为有限责任公司的中小股东利益保护提供了一种选择性的退出机制,符合现代公司法保护小股东利益的永恒理念,无疑具有积极的意义。但该规定比较原则、抽象,尚需依据目的解释、文义解释等解释方法进行阐释方能正确适用,以实现其防范、减少和化解有限责任公司内部矛盾和冲突的宗旨。
[案例一]
原告钟某系被告某房地产开发经营有限公司(以下简称“房地产公司”)的股东,出资比例占公司股份的4.8%。被告房地产公司章程规定,公司在提取法定公积金和公益金后的所余利润,按照股东的出资比例进行分配。被告房地产公司从成立时起连续盈利,但一直未按照章程规定的比例分配利润,而是每年按固定数额向股东支付,在签收表上注明该款项为“红利”。公司成立6年之后,原告钟某与公司大股东发生纠纷并导致知情权诉讼。房地产公司立即修订公司章程,改变了章程中“股东权利”的规定,由原来的“按照出资比例分配利润”修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”。原告对此明确表示反对,但该股东会决议仍得以通过。原告向其他股东转让股份,因其他股东同时也是公司的员工而不愿或不敢购买;向股东以外的其他人转让,亦无人接受。原告以“被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润,应视为《公司法》第75条第1项规定的‘不向股东分配利润’”为由。法院审理后认为,“公司连续5年不向股东分配利润”应作严格解释,原告已经实际领取了利润,故判决驳回原告的诉讼请求。本案存在的争议是:被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润(借鉴合同法的违约形态的划分,称之为“不适当分配”),是否属于《公司法》第75条第1项规定的“不向股东分配利润”?
[案例二]
原告郭某系被告北京某置业有限公司(以下简称“置业公司”)的股东,股权比例为12%。被告置业公司召开股东会议并作出了出售部分厂房的决定。原告明确表示反对该决议,提出按合理的价格回购股权,但该请求被拒绝。原告诉至法院,请求判令被告置业公司收购原告所持有的股权。经审理,法院认为,根据公司章程的约定和被告置业公司资产的现状,被告所出售的部分厂房是该公司进行日常经营活动所必需的物质基础,应属于被告置业公司的主要财产,异议股东有权以此为由要求被告置业公司按照合理的价格收购其股权;但原告退出公司的行为实际构成了置业公司注册资本的减少,应受公司减资制度的约束,判决被告置业有限公司应按照合理价格收购原告的股权。本案主要涉及对“主要财产”的解释问题。
上述两个典型案例表明,对《公司法》第75条规定的解释涉及公司立法宗旨和小股东利益保护的现代公司法命题,对保护股东的投资自由和退出自由具有积极的意义,并能够对以后的公司法理念的形成、公司审判实践具有切实的指导意义,确有探讨之必要。
二、异议股东股份回购请求权制度的基本原理
在公司法理论上,我国《公司法》第75条的规定可以归结为“异议股东股份回购请求权”(the appraisalright of dissenters ),或称中小股东异议估价权、少数股东收买请求权、退出权等,是指在特定形态的交易中法律赋予异议股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。[3]该规则最早发端于美国俄亥俄州1851年公司法,之后为英国、意大利、日本以及我国台湾地区所借鉴,成为公司法制上的一项重要制度,其理论基础上有“期待落空说”、“衡平说”、“团体的可分解说”、“经济分析法学说”、“剩余财产分配说”、“不公正行为救济说”以及“悔改机会说”等诸学说,多维度论证异议股东股份回购请求权制度存在的必要性。[4]究其根本,异议股东股份回购请求权制度的基本宗旨在于保护中小股东的利益,“矫正资本多数决原则所带来公司大股东戕害小股东合法权益的弊端”,从而实现公司和股东之间的利益平衡。[5]
三、异议股东股份回购请求权规则适用的范围
异议股东股份回购请求权规则适用的范围,各国公司立法并不相同,主要存在三种不同规则:一种是异议股东回购请求权规则仅适用于股份公司,如《欧盟公司法指令》和我国台湾地区公司法;[6]第二种是一般仅适用于封闭公司,美国“原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份收买请求权”;[7]第三种则不仅可适用于股份有限公司,而且可适用于有限责任公司,以《日本商法典》为代表。
根据我国《公司法》第75条的规定,异议股东股份回购请求权的行使以有限责任公司为限。但是,依据《公司法》第143条规定的股份公司股份回购制度,其中第4项规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以收购本公司的股份,并应当在6个月内转让或者注销,该规定亦属异议股东股份回购请求权的范畴。[8]因而,在我国,异议股东股份回购请求权不仅适用于有限责任公司,而且适用于股份有限公司。在股份公司,该制度仅适用于“股东大会作出的公司合并、分立决议”两种情势,该情势与第75条第2项规定的有限责任公司的分立合并并无二致,本文对《公司法》第75条第2项规定的解释,亦可适用于该情 势。因而,从适用的情势范围分析,有限责任公司异议股东的股份回购请求权的适用事项比股份公司要相对广泛。
四、有限责任公司异议股东股份回购请求权规则的具体情势之分析
对于异议股东股份回购请求权规则适用的情势,各国公司立法的规定各异。美国《特拉华州公司法》、德国《公司改组法》和《股份法》规定的股份回购仅适用于公司合并;《欧盟公司法指令》第3号、第4号,以及我国台湾地区公司法则规定该规则仅适用于股份有限公司的合并、分立;《美国示范公司法》和《日本商法典》则以列举的方式具体规定了各种适用的情形。[9]
我国《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东股份回购请求权适用的三种情势:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。结合公司法理论、法律解释规则以及司法实践,具体分析如下。
(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的
本规则是根据我国公司实践而创造的、世界上其他国家和地区公司立法中所没有的规则,颇具中国特色。
1.公司连续5年不向股东分配利润
公司股东的利润分配权(或称分红权)是股东权的基本内容,《公司法》第4条将其归人“资产受益”权。股东的利润分配权虽属于股东的固有权利,但在性质上仍属于请求权,其实现须依赖债务人(公司)的履行。公司如果长期连续不向股东分配利润,使得股东投资的期待利益落空,自应赋予异议股东股份回购请求权以求得公司与股东之间的利益平衡。
本规定中的“连续5年”,应当是指持续的、不间断的5年。
“不向股东分配利润”在实践中可能出现的情形为:第一种情形是事实上未分配任何利润;第二种情形是未按照章程约定或者公司法规定的比例分配利润,如前文案例一中的情形;第三种情形是利润分配一部分符合章程约定或公司法规定。笔者认为,《公司法》对于异议股东股份回购请求权规定的宗旨,是为了在出现股东压迫的情况下给予中小股东以退出公司的救济方式,从而平衡公司与股东之间的利益关系,因而,可以按照目的解释的方法做出宽泛解释,即,凡是不符合公司章程或者公司法规定的分配,均可视为“不向股东分配利润”。反之,尽管采用严格解释的方法并无错误,但其结果必然导致受到压迫的股东无法通过本规则的适用而达到退出公司的目的,公司压迫继续存在,势必导致中小股东的权益受到更大的损害,无法实现本规则设计的既定目的。更有甚者,前述案例一中,在法院判决驳回原告诉讼请求之后,公司修订了公司章程,将公司的利润分配规则修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”,这种情况下,异议股东在公司的境况更为恶劣,迫使其采用其他比较激烈的手段达到目的,使得原本可以和谐解决的矛盾趋向于不可调和,违反了法律规定的初衷。
2.公司连续5年盈利,并且符合本法规定的分配利润条件
公司分配利润的条件,可分为实体条件和程序条件。公司利润分配的实体条件,即所谓的“无盈不分”。公司利润分配的程序条件,依照《公司法》第35条、167条等规定,基本规则为:董事会(或执行董事)提出利润分配的方案(《公司法》第47条第5项)—股东(大)会审议批准该方案(《公司法》第38条第6项)—提取法定盈余公积金(《公司法》第167条第1款)—提取任意公积金(《公司法》第167条第3款)—利润分配(有限责任公司依照第35条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外)。
本条规定的“本法规定的分配利润条件”,笔者认为,仅以符合公司分配的实体要件,即连续5年盈利即可,而不需要符合程序性的规则。因为一旦公司完成了上述利润分配的程序,股东的利润分配请求权即可以直接转化为实际的给付请求权,股东可以直接请求法院强制判令公司支付应当分配的利润。
(二)公司合并、分立、转让主要财产的
1.公司合并
公司合并包括新设合并和吸收合并两种基本方式。根据《公司法》第184条、第47条第7项和第38条第9项的规定,公司合并应当由合并各方签订合并协议。合并协议由公司董事会提出方案,由股东(大)会进行决议。由于公司合并既涉及到公司组织形态的变化,又涉及到公司主要财产的变化,对股东利益存在重大影响,因而应当允许异议股东行使股份回购请求权。
2.公司分立
公司法理论上,公司分立一般也包括两种模式,即解散分立和存续分立。[10]我国《公司法》未对公司分立的概念和形式作出规定,公司分立形式的立法可见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条的规定。[11]
笔者认为,对于解散分立,因其涉及到公司组织形态的变化而需要经过股东会的特别决议,因而应当赋予异议股东以股权回购请求权。对于派生分立或合并分立,又可以包括两种情况:一种是由原公司的股东作为新设立公司的股东,另一种是由原公司作为新设立公司的股东。在前一种由原公司的股东作为新设立公司的股东的情况下,因实际涉及股东权益的变化,也应当赋予异议股东股份回购请求权;后一种情形下,其本质属于公司投资设立全资子公司,也是公司正常的投资扩张。因2005年修订《公司法》之后取消了公司转投资的限制,且公司投资的行为并未造成公司资产的减损(分割出去的资产或者营业转化为公司的股权),除非涉及公司注册资本的减少,一般应属于董事会决议的事项,并无赋予股东股权回购请求权之必要。[12]
3.转让主要财产
公司转让主要财产,属于公司资产的重大变化。公司资产的重大事项变动与股东利益具有重大影响,是股东行使股份回购请求权的实体要件,这是各国公司立法的共识。在前述案例二,实务中存在的争议主要在于对“主要财产”的理解。
《美国示范公司法(修订)》的类似规定为该法第13.02条(C)项的“公司全部或实质上全部财产”;我国台湾地区公司法第186条“让与全部或主要部分之营业或财产;受让他人全部营业或财产,对公司营运有重大影响者”。我国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》对“重大资产”进行了界定。[13]2005年修订的《公司法》第122条以“公司资产总额30%”作为上市公司“重大资产”的标准。
笔者认为,按照文义解释,“主要财产”应当指公司“起决定作用的”或者“影响公司存续基础的”财产。结合文义解释、其他国家相关立法以及我国《公司法》、证监会相关规章的规定,“主要财产”的认定标准可以从量和质两方面进行判断:在量上,以转让财产的价值占公司资产总额的比例为标准,参考我国《公司法》第122条规定,超过公司资产总额30%的公司财产,即可视为公司的主要财产。在质上,以该财产转让对公司生产经营是否产生重大影响,如公司是否因财产转让而无法维持营业或者是否不得不大幅度地减小营业规模等。前述案例二中的判决书仅以被告置业公司所出售的资产是公司“进行日常经营活动所必需的物质基础”而认 定该资产属于被告公司的主要财产,未就出售资产占总资产的比例以及出售后对公司的生产经营的影响进行分析,在论证上似有不足。
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的
这种情况在理论上属于自愿解散的范畴。按照公司法的规定,公司解散直接导致公司清算,公司股东有权基于剩余财产分配请求权而依据其股权比例或者公司章程的约定请求分配公司的剩余财产,从而最终实现其投资收益或者承担亏损,其结果是公司人格的消灭,公司的财产转化为股东的财产。如果股东会会议通过决议修改章程使公司存续的,则阻却了股东的合法投资权益的实现,应当允许异议股东行使股权回购请求权。
五、对我国《公司法》第75条规定的评析
异议股东股份回购请求权制度的确立,使得在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利,既能够维护公司赖以生存的股东结构,又能够对中小股东的投资利益加以充分保护,从而有效实现公司法律所倡导的投资自由和退出自由的双重目标,具有重要的制度创新价值。但相比于国外立法,我国《公司法》对于异议股东股份回购请求权的适用持非常谨慎的态度,对于国外立法普遍支持的公司章程修订、公司营业的重大变化等情势下的异议股东回购权并未作出规定,也未采用授权性立法的方式授权公司是否有权通过章程授予股东行使回购权。笔者认为,应当适当扩大异议股东股份回购请求权制度所适用情势的范围,在公司全部或主要营业变更、对公司产生重大影响或者将对股东产生重大不利影响的章程修订等情势下赋予异议股东股份回购请求权,同时依据自治原则允许公司章程对异议股东股份回购请求权的适用情势作出规定。
注释:
[1]德国莱比锡法院1908年Hibernia案件判词,RGZ68,241。
[2]叶林、段威:“论有限责任公司的性质及立法趋向”,载《现代法学》2005年第1期。
[3]施天涛:《商法学》,法律出版社2003年版,第269页。
[4]有关文章参见:甘培忠:“论有限责任公司股东的退股权”,载《法商研究》2002年第6期;王丽娜:“论异议股东股份回购请求权”,载中国法院网,上传时间:2007年5月9日;甘培忠:“有限责任公司小股东利益保护的法学思考—从诉讼视角考察”,载赵旭东主编:《公司法评论》2005年第1辑,人民法院出版社2005年版;李小峰:“台湾地区异议股东股份收买请求权制度研究”,载《台湾法研究》2007年第3期;李海龙、邹松生:“论异议股东回购请求权行使规则”,载《西南政法大学学报》2007年第2期;等。
[5]董安生、郑小敏:“异议股东的股份收买请求权”,载中国民商法律网.cn/article/default.asp?id=22313,2011年5月3日访问。
[6]我国台湾地区公司法第316-2条规定,控制公司持有从属公司90%以上已发行股份者,得……与其从属公司合并。……从属公司董事会为前项决议后,应即通知其股东,并指定30 日以上期限,声明其股东得于期限内提出书面异议,请求从属公司按当时公平价格,收买其持有之股份。第317条规定,公司分割或与他公司合并时,董事会应就分割、合并有关事项,作成分割计划、合并契约,提出于股东会;股东在集会前或集会中,以书面表示异议,或以口头表示异议经纪录者,得放弃表决权,而请求公司按当时公平价格,收买其持有之股份。
[7]蒋大兴:《公司法的展开与评判》,法律出版社2001年版,第771页。
[8]《公司法》第143条所规定的股份公司股份回购的4种情形之第4项规定,属于异议股东股份回购请求权的规则,与该条的其他3项规定的适用条件并不相同。第4项规定是从股东请求权的角度出发进行规定的,以股东发起动议为前提,公司不得主动适用该规则;而其他3项规定是从公司权利的角度进行的规定,是公司在符合该规定的情形时可以主动适用的规则。
[9]美国的《示范公司法(修订)》第13.02条规定,对于下列公司行为,异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公平的价格:(a)完成公司为一方当事人的合并计划;(b)完成公司为一方当事人的股票交换计划;(c)完成对公司全部或实质上全部财产之出售或交换;(d)修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响;(e)公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。美国大约19个州仿制了这一规定。《日本商法典》没有采取集中列举的方式,但在法典中分散地规定了多种情况下的股份回购请求权,例如关于营业受让、转让和租赁条件下的股份回购请求权、公司合并条件下的股份回购请求权以及股份转换条件下的回购请求权等等。
[10]国外相关商事立法,如《法国商法典》、《德国公司改组法》等,还规定了“合并分立”的形式。
[11]《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条规定:“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司,本公司解散并设立两个以上新的公司。”
[12]也有学者认为,公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态。参见解志国:“公司分立与公司债权人保护”,载中国民商法律网.cn/Article/default.asp?id=23229, 2011年5月5日访问。
关键词：实缴制；认缴制；有限责任公司；小股东权益
《公司法》于2013年12月28日修改并自2014年3月1日起施行，这是该法的第四次修改。虽然此次修改的广度不及2005年的修改，但却是在2005年修改的基础上，重点把注册资本认缴登记制（以下简称认缴制）的限制进一步放宽。公司的注册资本为股东认缴的出资总额或发起人认购的股本总额，并于工商行政管理机关登记；由公司股东（发起人）对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程；除法律、行政法规及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消最低资本额制度和取消验资制度等。
在认缴制实行的同时，也引发了一系列的问题，尤其是在有限责任公司小股东的保护方面，如：已经认缴但未实缴的股东是否享有与实缴出资的股东同样的股权？如果相同，未出资的控股股东大玩“空手套白狼”的游戏，侵害已实缴其他股东的利益，那么又该采取怎样的措施？这些影响着股东的权利义务的问题在实践中难以回避，而现行的《公司法》对此却并无规定。因此，需要对我国现行的法律制度进行解释和完善，并借鉴国外经验，引入相关制度。本文旨在分析我国认缴制与实缴制区别的基础上，依据现行法律的规定对这些问题进行深入的探讨，进而提出完善的措施。
一、认缴制与实缴制的区分
作为公司设立阶段的出资缴纳制度，认缴制与实缴制是相对应的两个概念。实缴制，是指在公司设立时股东必须充分、确实地认购公司确定发行的全部股份，公司才能合法成立与运营的制度。认缴制，核心在于“认缴”二字，是指在公司设立阶段，股东只需认缴出资总额或发起人认购股本总额，公司即可成立。二者的区别显而易见，具体分析如下：
首先，二者的立法思想不同。实缴制是一种在公司成立前必须足额缴纳全部的注册资本，否则公司不能成立的出资缴纳制度。其立法思想注重安全，立法的考量主要在于以真实的资本来保护债权人的利益，维护交易的安全与稳定。不过，这一美好的愿望已经在众多的破产案件中变得遥不可及。而且在实缴制下，股东需一次性缴足出资，大量的资金集中于公司的账户上，多数会闲置在账户中，无法真正发挥注册资本的效用。认缴制是允许公股东或发起人在公司设立阶段只认缴或认购，而无须实缴的制度。其立法思想追求效率，注重降低公司设立的门槛，鼓励社会投资，进一步推进市场经济的发展。在认缴制下，股东的资本缴纳额度与期限可由股东自主约定。据此，股东可根据公司经营的需要来缴纳出资，真正让资本能物尽其用。
其次，二者的信用基础不同。在实缴制下，无论是在立法、学界，还是在司法实践中，都尊崇资本信用的理念，一味的追求注册资本的实缴，忽视了公司经营的动态发展。而认缴制不仅规定出资额、出资期限与出资方式由股东自主约定，还取消了最低资本额制度和验资制度。由此可知，我国公司的信用基础发生从资本信用到资产信用的转变。
最后，二者对章程的个性化要求不同。在实缴制下，公司章程的内容几乎是公司法规定的翻版，可谓是整齐划一，毫无个性可言。而在认缴制下，随着公司自治理念的影响，公司章程的自治性明显增强，公司章程的个性化被激发，股东可以对出资额、出资期限和出资方式进行自主约定的规定，正是最好的例证。可以想象，今后的公司章程必将朝着个性化、多样化的方向发展。
二、认缴制入法对股东权义的影响
正因为认缴制与实缴制存在着巨大的差别，所以认缴制的确立，将会对股东的权利义务关系产生重大的影响。而认缴制造成的影响与有限公司小股东权益的保护关系密切，故笔者先具体分析这些影响。
从股东权利的角度来看，未出资的股东与已实缴的股东享有同样的股东权利。对于未出资的股东是否享有股东权利这个问题，学界给出的答案经历了从不享有到原则上享有、例外时限制的转变。与实缴制下的观点不同，现今学界的主流观点为未出资股东与已实缴的股东享有同等的股东权利。正如有的学者认为的那样，凡股东出资原则上一概享有同等的股东权，不因是实缴或者认缴而有区别，但法律规定或者股东间约定可以限制认缴股东的股东权。
从股东义务的角度来看，认缴制为控股股东利用控股地位，延长出资期限，规避出资义务提供了便利。因为在认缴制下股东可自由约定出资期限，故而，股东可约定或长或短的期限。若股东约定的期限过长，那么就有变相地规避实际缴纳出资义务之嫌。尤其在有限公司中，未出资的控股股东在享受股东权利的同时，利用控股地位延长自己的出资期限，从而达到拖延缴纳出资的目的。虽然认缴制的确立，使得股东认购出资与实际缴纳出资在时间上出现分离，但这并不意味二者永远的分离。而且，在认缴制的实行中未出资的控股股东利用此种方式规避出资义务的同时也在侵害小股东的权利。换言之，认缴制也为未出资的控股股东侵害小股东的权益提供了便利。
从股东责任承担的方面来看，认缴制的规定可能会减轻股东承担的责任。根据实缴制的规定，股东首次出资总额未达到法定的最低注册资本额的规定，将导致公司设立无效。由此，股东须对在公司设立过程中的债权债务承担连带责任。而在认缴制下，股东无须为此烦恼。不仅如此，在刑事责任的承担方面，二者的区别也是显而易见的。在实缴制下，股东为使公司的注册资本合乎法律的规定，可能会采取虚报公司注册资本的方式，从而触犯刑法虚报注册资本罪的规定，承担刑事责任。而在认缴制下，虚报注册资本罪的规定就难免与实践不相适应，因为股东几乎无虚报注册资本的必要。
三、问题的提出与简要分析
现行《公司法》规定在资本形成阶段实行“认缴制”。然而，因认缴制的实行对股东的权利义务产生了重大的影响；且由于在社会生活的复杂性与商业活动的风险性，法律无法对实践中出现的问题规定的面面俱到再加上有限公司封闭性、人合性的特点，使得对小股东权益保护问题的探讨变得更为迫切。故笔者在分析认缴制对有限公司股东权利义务产生的影响之后，对认缴制下可能出现的一些问题进行深入地探讨。
1.问题的提出
在我国的公司治理中，有限责任公司中的主要成本为控股股东和非控股股东的冲突。而在认缴制下，此种冲突将会表现地越加激烈，从而加剧公司股东之间对公司控制权的争夺。在公司章程规定的出资期限内，股东就算是没有实缴出资，亦不违反法律与章程的规定的义务。未出资的股东因认缴的出资占资本总额的多数而成为控股股东，其可以通过召开股东大会修改公司章程，通过对其他股东不利的决议：延长自己的出资期限或者减少自己每次的出资额或者让其他股东先行缴纳出资，自己则根据公司经营的情况再实缴出资。同时，其可通过股东会的决议来实现自己对公司的控制，选举董事会成员并且控制董事会，进而在自己不出资的情况下，利用非控股股东的出资来经营公司。如果公司运营良好，控股股东可以操纵股东会通过不分利润的方案，并且将公司的利润转化为对其的工作报酬；如果公司经营不善，便通过股东会将自己除名，从而逃避其应负的责任。
事实上，无论上述哪种情形的发生，受到损害的都是已经实缴的非控股股东。也就是说，未实缴出资的股东利用自己的控股股东的地位大玩“空手套白狼”的游戏，经营他人的出资，满足自己的利益需求。而当所有股东都通晓这一利害之后，就会更加想要掌握公司的控制权。为此，股东通过在公司成立之前提高其认缴的出资额的方法，以期在股东会上能占有更多的出资比例。这种做法不仅会导致公司的注册资本出现虚高的趋势，更加会导致公司股东重点关注对公司控制权的争夺，而忽略了对公司的经营管理，从而不利于公司的经营与发展。在实缴制下，虽然控股股东也可能会利用其控股地位来损害小股东的权益，可是毕竟控股股东履行了实际出资的义务，算得上是一位名副其实的股东。而在认缴制下，控股股东很有可能在未缴纳出资的情况下，以掌握的控制权损害小股东的利益。此种变化的产生，不仅会使认缴制沦为控股股东不实际履行出资义务的工具，还会加剧股东之间控制权的争夺，恶化有限责任公司治理的现状，使小股东处于一种更加不利的地位。
2.现行法律的规定
在上述情况下，小股东便处于一种非常不利的地位，因此，很有必要为小股东股东提供必要的救济措施。在小股东受到控股股东的侵害寻求法律救济的时候，现行的《公司法》为有限责任公司的小股东提供4种救济的途径：转让其持有的公司股份、行使异议股东回购请求权、提起股东直接诉讼、提起股东间接诉讼。虽然法律规定了这些措施以供股东选择，但是在我国有限公司的治理环境中，这些救济措施仍然有待完善，无法真正保护小股东的利益。故而无论小股东如何选择，都难以获得令人满意的结果。
四、完善对小股东权益的保护
在有限责任公司中，控股股东一旦控制了公司，他们常常会利用公司的资源谋取私利，损害其他股东和利益相关者的利益。在实行认缴制的情况下，公司股东之间大股东与小股东之间的矛盾会进一步激化，导致股东之间对公司控制权的激烈争夺，不利于公司的进一步发展。但是控股股东拥有的先天优势，其他股东无法与之抗衡，而我国现行公司法对小股东利益的保护的规定虽有一定的改善，但还有一定的不足，需要对此进行完善。鉴于以上出现的问题，笔者认为应从事前预防与事后救济两方面加以完善，以加强对小股东权益的保护。
1.事前预防措施的完善
（1）完善公司章程的约定
在认缴制下，对股东来说，最好的办法就是在公司章程中详尽地规定股东的权利与义务以及对可能出现的问题的解决办法。法律的进一步修改，赋予公司更多的自治，主要表现为在法律没有规定的范围内自主约定以及公司章程的约定可以排除法律的规定。而由于有限公司股东之间的密切联系，有限公司的股东被认为更应当通过章程的规定保护自己。公司章程中不仅要规定绝对必要记载事项，还应主要规定法律未规定但是关乎股东权利义务分配的条款，以预防日后可能出现的问题，特别是关于未出资股东的权利限制以及对控股股东的义务加以详细规定。同时，公司章程中应当详细规定公司每位股东的认缴资本额、出资期限、出资形式以及未在规定期限内缴纳出资的责任承担等关乎股东切身利益的事项。
（2）规定股东之间的忠诚义务
根据德国判例法，无论是大股东还是小股东，都对公司和其他股东拥有广泛的诚信义务。原因在于：第一，在有限公司中，股东之间有很强的合作和人身信任关系。第二，控股股东对公司经营有非常重要的影响，故而更有可能滥用这种影响。股东的忠诚义务所针对的不仅是作为法人的有限责任公司，而且还针对其他的股东。不仅多数股东对少数股东负有忠诚义务，少数股东对多数股东也负有忠诚义务。我国公司法中只是规定股东对公司和其他股东都负有一定的义务，如果违反这些义务则应承担赔偿责任，至于是何种义务，法律并未明确规定。如此过于简单与模糊的规定，在实践中很难起到制约大股东、保护公司和小股东利益的作用。因此，我国的《公司法》很有必要明确股东之间互负忠诚义务，如果股东违反忠诚义务，允许其他股东对其提讼。至于忠诚义务的内容和范围是以具体情况而定的，多数股东和少数股东所应承担的忠诚义务是不同的。一方面，在占支配地位的股东根据其所拥有的多数票数进行决策时，必须考虑到少数股东的利益；另一方面，少数股东也不能没有充分的理由，就阻拦由多数票数所作出的决定。
（3）对利害关系股东表决权进行限制
在有限公司的制度设计中，我国公司法并无对利害关系股东的表决权进行限制的规定。基于股东大会行使职权的方式以及控股股东拥有控制地位的考量，控股股东除负有法律义务外，还应承担对公司的诚信义务，包括对其他股东的诚信义务，而对利害关系股东表决权进行限制的制度设计便是对此种诚信义务的落实，使得此种道德义务可以成为具体可操作的规则。
因为控股股东在选举罢免董事、修改公司章程、处分少数股东利益、处置公司资产等方面具有的决定权，有限公司股东大会大多数是按照控股股东的意愿行事，并成为控股股东转移公司利益的工具。在认缴制下，为保护小股东的利益，对利害关系的股东的表决权进行限制很有必要。作为一种事先预防措施，该制度设计的目的在于最大程度的避免大股东尤其是控股股东利用其控股优势，为自身利益损害公司利益或其他股东利益。
2.事后救济措施的完善
德国法律为有限公司的股东提供了多种可供选择的事后救济方式，比如解散公司、退出公司和驱逐大股东。其中解散公司的救济方式过于极端，且对股东而言，并非是最好的救济方式；而股东退出权和驱逐权是由德国判例法发展起来的保护股东权益的两种救济方式，并且不能通过章程进行限制或排除，值得我国对其中的一些规定进行借鉴。退出权是指受到侵害的股东可以要求退出公司，并有权就其持有的股份获得市场价格的赔偿。行使退出权的重大事由有三种：第一种与退出股东的个人情况相关，如财务情况或健康情况恶化；第二种与其他股东的行为有关，如大股东滥用其控制权力；第三种涉及某些特殊情况如“公司改变经营目的”。根据德国法律的规定，大股东也有被驱逐的可能，并且在德国公司中大股东被小股东驱逐出公司的案例也恰恰证明了这一点。“由于法院在评估价格是趋于保守，被驱逐的股东往往得不到足额的补偿”，所以这种被驱逐出公司的风险对大股东而言，是一种强大的威慑。因为行使行使驱逐权的重大事由包含“股东的不当行为”，所以在股东有不当行为时，其他股东可以对其行使驱逐权，以维护公司和自身的利益。不过因为驱逐权的行使违背被驱逐股东的意志，故行使驱逐权的重大事由必须与被驱逐股东有关。
在有限公司中，由于缺乏活跃的股权市场，且法律对股份的转让规定了一定的限制，所以有限公司的股东需要退出权的保护。我国公司法虽有关于有限公司股东的退出权行使的规定，却因规定事项少而简单、容易规避，不足以保护小股东的利益。为此，完善我国有限公司股东的退出权制度就显得尤为重要。鉴于德国的做法，我国可以在股东退出制度上增加一种情况，即当大股东滥用其控制权力，侵害小股东的利益时，小股东可以行使退出权，请求公司以公平价值回购其股份。不仅如此，在对股东的事后救济上，还可以引进德国法规定的股东驱逐权制度。为加强对小股东的保护，如果法律对表决权回避制度进行了具体的规定，那么赋予股东在股东会上行使驱逐有不当行为的股东的权利这一权利是很有必要的，且是可行的。
五、结语
此次公司法的修改，对我国的公司治理有对重大的影响，尤其是对有限公司。在认缴制下，有限公司的控股股东完全可以利用其优势地位，延长自己的出资期限，从而在自己不出资的情况下，利用其它股东的出资来经营公司，并且在此过程中往往会侵害公司以及其他股东的利益。同时，此次我国《公司法》的修改关于小股东的保护措施却并未增加，仍然停留在2005年修改后《公司法》的规定上。在这种情况下，增加对小股东的保护措施是很有必要的。由于有限公司人合性的特点，也许最好的办法就是在公司章程中详细地约定股东的权利与义务，但是随着日后情势变更，仅仅细化公司章程的规定是不够的。因此，在事前措施中增加对利害股东表决权的限制以及在事后措施中增加股东退出权的行使事由和股东驱逐权的运用也是不错的选择。当然，对这个问题的探讨也并不止于此，需要进行更加深入的探讨，以进一步完善小股东权益的保护和我国有限公司的治理情况。
参考文献：
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[4][德]托马斯・莱塞尔，吕迪格・法伊尔著；高旭军，单晓光，刘晓海，方晓敏等译.德国资合公司法，第3版，法律出版社，2005年1月版，第472-473页
[5]Kleindiek（1993）Detlef Kleindiek，Protection of Minority Sharehoders under German Law，I.C.C.L.R.1993，4（4），138―147.
为加强公司的规范化管理，完善各项工作管理制度，促进公司壮大发展，提高经济效益，根据国家有关法律、法规及公司章程的规定，特制订本公司管理制度范本。
一、公司全体员工必须遵守公司章程，遵守公司的各项规章制度和决定。
二、公司倡导树立“一盘棋”思想，禁止任何部门、个人做有损公司利益、形象、声誉或破坏公司发展的事情。
三、公司通过发挥全体员工的积极性、创造性和提高全体员工的技术、管理、经营水平，不断完善公司的经营、管理体系，实行多种形式的责任制，提高公司经济效益，不断壮大公司实力。
四、公司提倡鼓励全体员工刻苦学习科学技术和文化知识，并为员工提供学习、深造的条件和机会，努力提高员工的整体素质水平，造就一支思想新、作风硬、业务强、技术精的员工队伍。
五、公司鼓励员工积极参与公司的决策、管理，鼓励员工发挥才智，提出合理化建议。
六、公司实行“岗薪制”的分配制度，为员工提供收入和福利保证，并随着经济效益的提高，逐步提高员工各方面待遇。公司为员工提供平等的竞争环境和晋升机会;公司推行岗位责任制，实行考勤、考核制度，评先树优，对做出贡献者予以表彰、奖励。
七、公司提倡求真务实的工作作风，提高工作效率;提倡厉行节约，反对铺张浪费;倡导员工团结互助，发扬集体合作和集体创造精神，增强团体的凝聚力和向心力。
八、员工必须维护公司纪律，对任何违反公司各项规章制度的行为，都要予以追究。
股份有限公司管理制度
第一章 总则
第一条为加强公司企业文化管理，塑造推动公司发展的企业文化，规范企业文化建设管理工作，培育良好的企业文化氛围，促进企业文化建设工作健康有序发展，鼓舞和激励公司员工，特制定本制度。
第二条本制度对公司企业文化管理的内容与实施做出规定，是公司开展企业文化工作的依据。
第三条本制度适用于公司总部及下属子公司的企业文化工作。
第二章 企业文化管理机构
第四条公司企业文化组织机构设领导小组和工作办公室。领导小组由总经理任组长、分管(协管)领导任副组长，成员由公司下属各单位、部门负责人组成。工作办公室设在总经理办公室。各子公司成立相应的企业文化建设工作办公室，并设立企业文化建设专责人。
第五条公司企业文化建设领导小组的职责是审定企业文化建设整体方案，审定企业文化建设的近期目标和长远规划;总经理办公室的职责是策划企业文化建设的整体方案以及推进企业文化建设各个阶段的相关工作。各基层单位企业文化建设工作办公室及专责人的职责是推进企业文化理念的具体落实和信息反馈工作。
第六条公司总经理办公室是公司企业文化建设的归口管理部门，负责协调、审核、指导其他各单位、部门的企业文化建设管理工作。其主要职责为:
(一)制定公司企业文化管理制度;
(二)制定公司企业文化发展规划;
(三)制定公司企业文化年度工作计划;
(四)制定公司对内对外宣传规范，并监督执行;
(五)组织进行对公司企业文化重要议题的相关研究;
(六)开展公司对内对外企业文化宣传，组织公司企业文化活动;
(七)公司企业文化培训的组织、考核、管理、培训效果评估;
(八)审核对外宣传内容，指导各单位、部门开展企业文化活动。
第七条公司将企业文化建设情况纳入各单位、各部门的绩效考核范畴，各单位、各部门负责人为本单位、本部门企业文化建设的责任人，并设立企业文化专职或兼职管理人员，其具体职责为:
(一)制定建设计划，协助企业文化在本单位、本部门的建设、推广、宣传。
(二)协助总经理办公室落实文化建设工作，合理安排，保证员工参加公司组织的各项企业文化活动时间。
第三章 企业文化理念管理
第八条公司企业文化理念是指:公司的企业愿景、企业使命、核心价值观、经营哲学、管理思想等企业文化核心内容。
第九条公司总经理办公室是公司企业文化理念管理的执行机构，总经理办公室应充分调研国内外先进企业文化，总结大通的经验和特点，研究制订符合公司发展战略的企业文化核心理念。
第十条总经理办公室在开展企业文化工作中，应深入实际调研分析，了解员工的思想动态，分析公司所处产业的特点，广泛听取各单位、各部门的意见和建议，提炼公司企业文化的核心思想，使公司的企业文化理念能够切合企业实际，对公司的发展起到重要的推动作用。
第十一条各单位、各部门应为公司总经理办公室的工作提供充分支持和密切配合，积极提供建议和意见。
第十二条公司企业文化建设领导小组负责对公司企业文化理念进行审议和确定;企业文化建设领导小组审议确定的公司企业文化理念将作为公司企业文化工作开展的依据。
第四章 企业文化制度管理
第十三条公司企业文化制度是公司企业文化理念的表达和规范，必须与企业文化理念保持一致。
第十四条公司的企业文化制度系统涵盖下述三个领域:
(一)企业文化核心理念规范。该制度对企业文化核心理念进行设计，是企业思想文化塑造的基础;
(二)企业员工行为规范。该制度对企业员工行为规范进行了设计，是企业行为文化塑造的基础;
(三)企业风俗文化制度。该制度在对内工作上，对企业教育培训、礼仪仪式、服饰、体态语言、工作场所相关规范做出规定;在对外工作上，对企业营销观念、服务规范、公共关系、银企关系、公益活动、文化传统做出规定，是企业风俗文化塑造的基础。
第十五条总经理办公室是公司企业文化制度的编制和监督机构。相应管理制度经公司企业文化建设领导小组审批生效后，总经理办公室负责推动落实。
第五章 企业文化器物管理
第十六条企业文化器物是公司企业文化的外在表现形式。通过对相关器物的设计，可以直观、生动地表现公司企业文化的核心思想。
第十七条企业文化器物系统包括如下内容:
(一)公司 vi 系统(企业形象识别系统);
(二)企业象征图案;
(三)企业宣传标语;
(四)企业吉祥物;
(五)企业之歌;
(六)企业容貌。
第十八条公司企业文化器物系统应用范围包括:
(一)办公用品、事务用品;
(二)企业证照、文件类;
(三)交通运输工具类;
(四)指示、标识类;
(五)广告展示陈列类;
(六)商品及包装类;
(七)服饰类;
(八)公司出版物;
(九)公司礼品;
(十)公司网页;
(十一)其他。
第十九条总经理办公室是公司企业文化器物的设计管理机构，总经理办公室在充分听取相关意见后，组织设计单位对企业文化器物进行设计。各项设计经公司企业文化建设领导小组审议认可，总经理办公室负责推动落实。
第六章 企业文化实施管理
第二十条总经理办公室负责推动公司企业文化的实施，组织开展公司对内企业文化宣传工作。
第二十一条各单位、各部门在开展对内对外宣传工作时，必须充分考虑到公司企业文化的要求，不得违反公司企业文化相关规定。总经理办公室负责对公司各部门宣传工作进行监督和指导。
第二十二条各单位在开展对外宣传时，必须将宣传内容上报公司总经理办公室审核，并会同总经理办公室开展工作。
第二十三条总经理办公室应协助各单位做好企业形象推广工作和企业标志标识使用规范的检查工作。
第二十四条为更好地培育、塑造公司企业文化，总经理办公室应组织开展丰富多彩的企业文化活动。
第二十五条各单位、各部门可以提议开展企业文化活动，由总经理办公室研究并提案，公司分管领导审批后，总经理办公室组织开展活动，或协助分公司开展活动。
第七章 附则
随着生活水平的提高，家庭收入的增加，投资成为近年来说的最多的话题。在众多投资方式上，大多人选择了股市，而大多人又成为了实实在在的股东。随着证券市场上黑幕的上演，股东利益次次被侵犯。
自从公司这种组织形式诞生以来，各国均在为保护少数股东利益不懈努力。在股份公司的股东成员构成中，由于少数股东不像多数股东那样总是在公司中占据着控制支配地位，所以少数股东的利益总是暴露在控制股东的强权之下，随时有可能受到控制股东根据自身的利益所作出的决策以及其它不正当交易的侵害。对少数股东利益的保护已成为公司法中的重要课题。
本文主要了中小股东利益不能得到保护的原因。主要是1、公司行为及大股东行为缺乏有效的监督；2、信息批露不规范；3、股权结构不合理；4、信用机制缺失。
既然存在一定的，那么针对这些问题应该采取得力的措施。本人认为应从以下几个方面进行完善。1、从的制定和完善方面保护中小股东利益；2、改善股权结构；3、完善独立董事制度；4、完善董事会和监事会；5、遏制控股股东行为；6、加强自我保护意识；7、中介机构，机构投资者的规范和。
以上观点对少数股东利益的保护帮助很大，希望能对该问题的进一步研究和有关部门的决策制定也有所帮助。
关 键 词：
中小股东 股东利益 股权结构 独立董事
中小股东的利益保护问题，是当前颇受关注的话题。学者们一般都从中小股东利益受侵害的形式、中小股东利益应当受到保护的基础，进一步完善中小股东利益保护的措施等方面来论述这个问题。由于这是一个实践性很强的问题，这个问题的讨论会对我国的立法，相关制度的完善产生直接的，因此，本文对该问题进行分析，希望起到抛砖引玉的效果，对这一问题的进一步研究和有关部门的决策制定有所助益。
一、中小股东利益不能得到保护的根本原因
我国资本市场自成立以来的 10多年间，规模日趋扩大，发展十分迅猛，已经将世界上其他所有的新兴市场抛在了后面，成为亚太地区仅次于日本的第二大资本市场。但是，需要强调指出的是，近年来我国股市发展很不顺利，仍在不断下跌，已造成7000多万中小股东损失近万亿元。可以说，我国资本市场存在的一些内在缺陷，为上市公司控股股东侵害中小股东利益提供了客观条件。
1、缺乏有效的监督。我国的证券监管体制存在着许多缺陷，监管层次还不完善，还没有形成监管机构、证券业自律及舆论等多层次的、完备的监督体系，对于控股股东侵害中小股东利益的行为，无法及时进行监管和制止；监管缺乏透明度，即中小股东事先很难预测股市政策变动的情况，从而形成难以估量的系统性风险。
2、信息披露不规范。控股股东与中小股东之间存在着严重的信息不对称。控股股东作为发行者是证券的出售方和市场信息源，对自身经营财务状况、信用能力、实际盈利水平等影响证券质量的信息有着最真切、最充分的了解，在一级市场的交易中拥有几乎完全的信息。但广大中小股东作为投资者是证券的购买方，拥有的信息主要来源于发行者对外公开的各种资料和报告。而在证券市场上出现的信息存在以下弊端：第一，虚假不实信息居多，不少上市公司为了实现股票高价发行、上市，或为了获得配股资格，进行虚假包装，虚假不实信息或误导性陈述；第二，公开的信息具有严重的误导倾向，发行人在信息披露与传播时，对成绩浓墨重彩，大肆渲染，而对风险轻描淡写，一笔带过；第三，信息披露范围过小，公开的信息在数量上不充分，上市公司信息披露的往往遗漏一些关键性的信息，广大中小投资者没有渠道掌握更多的、足够的重要信息；第四，信息披露滞后，很多公司存在大量的信息黑幕，上市公司在其经营管理方面存在较多的暗点，大量的信息不能及时公开，特别是为了掩盖经营管理中存在的问题，故意隐瞒或延迟披露重要信息的情况相当普遍。因此，公开的信息在其真实性、完整性、及时性等方面均不足以使中小股东做出正确的判断，很容易导致中小股东这一信息弱势方交易决策失误，或者控股股东这一信息优势方做出不利于信息弱势方的不良选择。
3、投资者结构不合理。股票市场上80％的投资者为人投资者，缺乏成熟的机构投资者，也就是说制约控股股东违规和侵害行为的专业投资机构不多，这就使控股股东有机可乘。
4、信用机制的缺失。上市公司面临诚信的危机。利润操纵、业绩包装、虚假信息披露、控股股东任意掏空上市公司资产等行径使得上市公司缺乏最起码的诚信度。
此外，上市公司退市机制不健全、资本市场法律法规不完善、执法不力等因素，也是资本市场缺乏对控股股东违法行为进行有效约束的重要原因。
二、保护中小股东利益应采取的措施
1、从法律的制定和完善方面保护中小股东利益
郭锋(2004)认为，法律是寻求中小股东利益保护的根本。普遍认为，现有法律对保护中小股东利益是远远不够的，，需要从多方面对法律进行补充和完善。应该把保护中小股东利益用法律条款明确表述，使中小股东的利益保护可以依法进行。措施一是要尽快完善各项法律法规，尤其是各项法律必须有详细的实施细则，以加强可操作性；二是要加强违法违规行为的法律责任追究。陈志武(2002)认为应该向西方，实行判例法。
中小股东的利益应该在法律法规中得到更多的体现，相关权利有：信息获知制度；股东提案制度；累积投票制；大股东表决权限制；小股东表决权的联合，主要是指表决权拘束契约；股东派生诉讼；中小股东大会召集请求权；完善股东大会决议的可撤销和无效程序；建立中小股东赔偿基金。
完善信息披露制度，特别是有关重大经营信息披露和重大关联交易的规定与责任要有更加细致的实施细则。完善的信息披露制度，可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。我国对上市公司关联交易信息披露的规定上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即信息披露的公开性，完整性，真实性，时效性。第二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。” 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。
控股股东的诚信义务应该在法律法规中得到体现，加强对债权人和中小股东利益的保护。
建立和完善类别股东表决机制，使中小股东在关系自身利益的问题上有更大的发言权。股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度，我国沪深两市《股票上市规则(2000年修订本)》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法，将关联交易分为三类：第—类，关联交易总额低于300万元，且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5％的，可以豁免。第二类，关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5％之间的，上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露，并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。第三类，关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5％以上的，公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为，为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，则应当从交易的质和量两方面来确认，就交易的质而言，是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条，对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议，属于股份有限公司的股东大会的职权范围。因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言，是指交易金额对公司有重大影响，按照《股票上市规则(2000年修订本)》的规定，金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5％以上的。在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，标准是不是太高也值得研究。
2、改善股权结构，改变一股独大的状况
适当分散一股独大不合理的股权结构，使大股东不能靠“位高权重”的投票来一意孤行，损害中小股东的利益，通过股改的方式，减持国有股，并逐步上市流通，新股发行应加大流通股的比例。目前，国家已经开始改变这种局面。随着沪深交易所及中国证券登记结算公司《上市公司股权分置改革业务操作指引》及《上市公司股权分置改革说明书格式指引》两个法规的颁布，全面股改的配套措施，在制度建设方面已经全部“到岗”。市场人士分析，在有关股改的法规框架构建完成后，股改全面启动已经近在眼前。为促进资本市场发展和股市全流通，推动股权分置改革试点的顺利实施，经国务院批准，财税[2005]103号，股权分置试点改革中有关税收政策给与了支持。（1）、股权分置改革过程中因非流通股股东向流通股股东支付对价而发生的股权转让，暂免征收印花税。（2）、股权分置改革中非流通股股东通过对价方式向流通股股东支付的股份、现金等收入，暂免征收流通股股东应缴纳的所得税和个人所得税。目前，股改正轰轰烈烈进行，相信一股独大的局面将有所改善。
3、进一步完善独立董事制度
所谓独立董事，一般是指不实际执行公司业务(非管理层的)，与公司及其控制者并无利害关系，并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。独立董事的主要特征在于其与公司的控制者以及股东间并无利害关系，并且不承担公司实际执行业务的任务。其职权与一般董事相同，他不但可通过客观行使董事职权的方式来监督公司的运作，并且可透过其积极的参与各种委员会运作来公司的决策与经营。独立董事在上市公司中的引入，在很大程度上是为了保护中小股东的利益，但是普遍认为要完善我国现有的独立董事制度还有很多工作要做：其一，独立董事要真正“独立起来”，独立董事必须具有独立性。具体不得担任独立董事的人员是：1、上市公司或其附属任职人员及其直系亲属。2、上市公司前10名股东中的人股东及其直系亲属3、在直接或间接持有上市公司已发行股份一定百分比(如5%)以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属4、为上市公司或其附属企业提供财务、、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员。其二，独立董事的数量:增大独立董事的数量，独立董事应当在董事会中占有一定的比例，提高其发言的权重。其三，独立董事的产生：独立董事不应由大股东举荐或聘用，可采取多方股东同时提名、差额选举的办法或者由国家的独立董事人才库中产生。其四，独立董事的职责：要赋予独立董事更大的权力，对独立董事的义务和责任做出明确的界定，尤其要明确划分独立董事和监事会的职责。独立董事应当保证每年有一定的时间在所任职的公司履行其职务。其五，独立董事的激励：如期权、期股，独立董事的持股不能超过上市公司股份的一定百分比，如5%，要将声誉激励、酬金激励、控制权激励等激励方式有机结合起来。最后，要促进独立董事与中小股东的信息沟通，使独立董事获取更多、更客观的信息。
4、中介机构、机构投资者的规范和
要建立全全方位的保护机制，调动监管部门、中介机构、媒体的积极性，注重发展基金这类机构投资者。通过一定的方式完善独立财务顾问报告制度：第一，董事的善管义务必须受信赖义务的制约。第二，投资银行必须对其出具的独立财务顾问报告承担民事责任。第三，为上市公司控制权交易，和关联交易进行方案策划、设计的投资银行，不得为上述交易出具财务顾问报告。
为了调动中介机构，如师事务所在保护中小股东利益中的积极性，可以按照事务所审计出来的虚假利润或其它违规金额的大小，给予会计师事务所相应的报酬激励(可以由政府督促相关责任人支付)。加强注册会计师行业的诚信建设，规范注册会计师职业道德行为，提高注册会计师职业道德水准，保护社会公众利益。注册会计师执行鉴证业务时应当保持实质上和形式上的独立，不得因任何利害关系影响其客观、公正的立场。
5、中小股东利益的自我保护
中小股东积极参与对自己利益的保护，主动维护自身的权益非常关键。特别要学会用法律的手段来保护自己的利益，这是中小股东利益的保护能够被法治化的基础。这主要通过和宣传，提高中小股东的维权意识来实现。
6、有效遏制控股股东的行为，保护中小股东利益
就我国来说，侵害中小股东利益的主体主要是控股股东，因此，对如何有效遏制控股股东的行为，人们有很多的讨论。而在遏制控股股东行为方面，如何有效避免控股股东通过关联交易侵害中小股东的利益则是一个很集中的话题。一是要对上市公司的关联交易、担保贷款以及更改募集资金用途等做出具体的规定，并有效实施，从而切断大股东“掠夺”的途径；二是尽快落实上市公司与其控股股东在业务、资产、人员、机构、财务上的“五分开”；三是加大上市公司经营信息披露和违规违法案件的处理力度；四是完善资产评估制度；五是通过限制控股股东的表决权、关联回避表决制度、累积投票制度、引入独立董事和独立监事、中小股东向法院申请撤销股东大会决议的请求权、中小股东的派生诉讼权等加强对控股股东行为的监督和约束；六是完善关联方及其交易会计准则和审计准则；七是完善税收法规，加大对关联交易征税，如征收关联交易税；八是成立关联交易监管小组，负责人由独立董事担任，小组应负有相应的民事责任；九是由中小股东而不是大股东聘请专业资产评估机构对关联交易中实物、无形资产等的价值进行评估作价。在涉及一百多条共六方面的新公司修改草案中，有关保护股东权益的是目前争议最小，呼声最高部分。
其中，最受关注的是股东诉讼权。草案规定，“公司董事、高级管理人员违反法律、法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”
北京律师协会《公司法》委员会委员杨光琰认为，以前《公司法》只规定了董事及高管人员的行为和义务，但没有规定后果。而此次《公司法》，除了明确规定公司董事不得利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会外，还赋予了股东诉讼权，是保护市场主体利益的有效措施，也是公司制度完善的重要标志。
除了股东诉讼权外，据一直参与《公司法》修改工作的法律专家、社科院刘俊海博士介绍：“股东直接诉讼权以及累积投票制度等新增加的条款，都是保护股东权益的重要制度。”股东直接诉讼权对于证券市场投资者来说更显重要。
中国的上市公司很多是一股独大，上市公司法人、董事长甚至是总经理都是由大股东派出。在这种情况下，如果大股东勾结其上市公司董事长或总经理，通过关联交易或其他行为掏空上市公司资产，从而损害投资者权益，投资者很难希望上市公司高管或法人向大股东追讨上市公司权益。
7、完善董事会和监事会
增大独立董事在董事会中的比例，通过选举方式的改革，增加中小股东在董事会中的代表人数，要让债权人的利益代表进入董事会，要明确董事会成员的民事责任。对于监事会，一是限制大股东在监事会中的代表人数，增加中小股东在监事会中的代表人数；二是明确监事会的职权，使监事会的职权具体化，具有可操作性；三是完善监事的民事责任，四是监事会成员应由中小股东选举产生。
8、对控制股东科以诚信义务的制度
对控制股东科以诚信义务的制度在保护中小股东利益的同时，也较好地促进了公司治理结构的完善。纵观我国的公司法制度，《公司法》第148条至153条的内容规定了董事、监事、经理等高级管理人员的诚信义务，其基本原则是董事、监理、经理不得利用其在公司中的地位和职权谋取私利或损害公司的利益。对于控制股东的义务，我国《公司法》没有明确规定。在实践当中，1994年国家证券委和国家体改委在其制订的《到境外上市公司章程必备条款》中率先对控制股东的义务作了具体规定。该《章程必备条款》第47条明确要求，控股股东在行使其股东的权利时，不得使其表决权在下列上作出有损于全体或部分股东利益的决定：(1)免除董事、监理应当真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任；(2)批准董事、监理(为自己或者为他人利益人)以任何形式剥夺公司财产，包括(但不限于)任何对公司有利的机会；(3)批准董事、监理(为自己或者他人利益)，剥夺其他股东的个人利益，包括(但不限于)任何分配权、表决权，但不包括根据公司章程提交股东大会通过的公司改组。1997年12月证监会制定的《章程指引》第40条规定，公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其它股东合法权益的决定。可见，《章程必备条款》和《章程指引》均已规定了控制股东的诚信义务。但是，毫无疑问，我国的这种关于控制股东诚信义务的立法仍值得商榷。首先，《章程必备条款》比《章程指引》虽然规定得较为具体，但《章程必备条款》只适用于到境外上市的公司，这类公司在整个公司群体中占的比例极少，而《章程指引》又只适用于上市公司。其次，《章程指引》是为公司或公司的发起人提供一份供他们选择采用的范本，虽然证监会明确规定，无正当理由擅自修改或删除《章程指引》所规定的必备内容的，证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请，但公司章程属于公司团体的自治法，尽管规定了控制股东的诚信义务，在我国国有股“一枝独秀”的上市公司中，公司的章程能否真正被遵守执行让人不得不怀疑。同时，公司章程的规定与法律相比，公司章程不能作为法院审判的依据，其在执行效力、责任追究上也大打折扣。
资料：
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关键词：累积投票制；董事会；董事；公司
一、累积投票制概述
累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时，股东所持的每一股份拥有与待选董事总人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人，按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。
累积投票制的目的就在于防止大股东利用表决权优势操纵董事的选举，矫正“一股一票”表决制度存在的弊端。按这种投票制度，选举董事时每一股份代表的表决权数不是一个，而是与待选董事的人数相同。股东在选举董事时拥有的表决权总数，等于其所持有的股份数与待选董事人数的乘积。投票时，股东可以将其表决权集中投给一个或几个董事候选人，通过这种局部集中的投票方法，能够使中小股东选出代表自己利益的董事，避免大股东垄断全部董事的选任。累积投票权制度的独特作用在于：（1）通过投票数的累积计算，扩大了股东的表决权的数量。（2）通过限制表决权的重复使用，限制了大股东对董事、监事选举过程的绝对控制力。
二、累积投票制的起源与发展
“累积投票制起源于英国”，但在美国得到了重大发展。19世纪60年代，美国依利诺斯州报界披露了本州某些铁路经营者欺诈小股东的行为，该州遂于1870年宪法赋予小股东累积投票权。依利诺斯州《宪法》第3章节第11条规定，任何股东在法人公司选举董事或经理人的任何场合，均得亲自或通过人行使累积投票权，而且此类董事或经理不得以任何其他方式选举。随后，该州《公司法》第28条也规定了累积投票制度。至1955年，美国有20个州在其宪法或制定法中规定了累积投票制度。
美国各州关于累积投票制度的立法例有所差异。一种为强制性累积投票）制度，如阿肯瑟、加利福尼亚、夏威夷、依利诺斯等州；另一种为许可性累积投票制度。许可性累积投票制度又分为两种，一是选出式，即除非公司章程作出相反规定，就应实行累积投票制度，如阿拉斯加、明索托、北卡罗林那、华盛顿等；二是选入式，即除非公司章程规定了累积投票制度，否则不实行之，如密歇根、新泽西、纽约等州。尽管目前在美国有些州还对累积投投票制度实行强制主义，但大多数州的现代公司法已趋向许可主义。这一点我们可以从美国各个时期的《标准公司法》对该制度的态度演变中得到印证。1950年《标准公司法》序言要求实行强制主义；1955年则规定了两种平行的具有选择性的立法例：一是强制主义，二是许可主义；1959年明确规定许可主义中的选出式或选入式两种立法选择；1984年明确采纳选入式。
纵观日本的商法典，其中受美国《标准公司法》变革影响的烙印很深，日本对累积投票制度的规定同样经历了由强制主义向许可主义的转变。1950年日本修改其《日本商法典》时追加了第156条之三，规定：即使公司章程中规定董事选举不采用累积投票制度，但若有持股占公司已发行股总数1/4以上的股东提出请求，公司必须采用累积投票制度。但是，日本在1974年通过第21号法对该条进行了修改，规定：“为选任二人以上的董事而召集股东大会时，除章程另有规定外，股东可以对公司提出累积投票的要求”。
我国台湾地区《公司法》对累积投票制度则坚持强制主义。该法第198条规定：“股东会选任董事时，每一股份有与应选出董事人数相同的选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得选票代表选举较多者，当选为董事”。
我国《公司法》2005年修正之前对董事和监事的选举规定实行的是直接投票制。这种投票方式使得小股东不可能选出一个代表自己利益的董事及监事，这无疑是立法上的缺陷。直到2002年中国证监会出台的《上市公司治理准则》，累积投票制度第一次被写入部委级法规性文件中。《上市公司治理准则》第三十一条规定：在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则。这是在我国法规文件中第一次明确提出了累积投票制的要求。从《治理准则》对该制度的表述来看，该准则总体上采取的是许可主义的思路，只是对部分控股股东持股超过30%的上市公司采取了强制主义的硬性规定。
2005年新修正的《中华人民共和国公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
三、累积投票制的表决权
累积投票权是上市公司股东大会在投票表决一些重要事项时，实践中主要是在选举董事或监事时，给予全体股东的一种与表决公司的其他一般事项所不同的特别表决权利，这种权利的特别之处主要表现在：表决权的数额。
在实行累积投票时，股东的表决权票数是按照股东所持有的股票数与所选举的董事或监事人数的乘积计算，而不是直接按照股东所持有的股票数计算。简单地说，股东的表决权票数等于股东所持有的股票数乘所选举的董事或监事人数。例如：某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东共10人，其中1名大股东持有510股，即拥有公司51%股份；其他9名股东共计持有490股，合计拥有公司49%的股份。若按直接投票制度，每一股有一个表决权，则控股51%的大股东就能够使自己推选的5名董事全部当选，其他股东毫无话语权。但若采取累积投票制，表决权的总数就成为1000×5=5000票，控股股东总计拥有的票数为2550票，其他9名股东合计拥有2450票。根据累积投票制，股东可以集中投票给一个或几个董事候选人，并按所得同意票数多少的排序确定当选董事，因此从理论上来说，其他股东至少可以使自己的2名董事当选，而控股比例超过半数的股东也最多只能选上3名自己的董事。
四、累积投票制与直线投票制的比较
10年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大。这主要是当时的经济社会条件所必然形成的：一是市场经济还未在宪法范围内予以肯定；二是公司法主要
想解决国有企业改制的问题，国有企业改制的法律规范是硬性规定，不允许当事人有任何变通。
当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。为达到这一目标可以有两种方式：一是在强制性规范中为公司的设立及其活动松绑，如降低最低注册资本额要求、实行授权资本制、取消转投资限制、允许设立一人有限公司等；二是增多公司法中任意性规范，允许当事人在公司章程中作出与法律不同的规定。两种方式应当同时使用并注意二者使用领域的不同。
在公司对外的资本信用、公司的法定意思机关（股东会、董事会、监事会）及其权限、在公司的设立、变更、终止、清算方面、对控股股东滥用权力的限制以及对中小股东权益的保护等问题上必须是强制性规范，尤其在公司高级管理人员的诚信义务以及应承担的责任上，不仅应是强制性规范，而且还应规定的更明确、更严格。但是在仅仅涉及股东之间权利义务设置上以及公司治理结构权力行使的具体程序上，应当有更多的任意性规范。
任意性规范在公司法中的表现就是约定优先于法定，约定不同于法定时，约定有效；而强制性规范则是法定优先于约定，约定违反法定时，约定无效。法定就是公司法的规定，约定就是章程的规定。因此，法院和仲裁机构判案的依据就是法律、法规和章程。在合同纠纷中，法院和仲裁机构往往很注意合同中当事人的意思自治，而在公司纠纷中，章程中的当事人意思自治往往被忽略。公司法修改中，在加大任意性规范的地位和作用的同时，应当加大章程在规范公司的设立和活动中的地位和作用。关于章程的地位和作用应当有下面几点认识：
第一、有限公司的章程必须全体股东签字方能生效，股份公司的章程由发起人制定并在创立大会上通过。虽然不是每一个股东都在章程上签字，但视为是股东的“加入”行为，因此章程是全体股东之间的协议。任何一个股东不能对章程持“异议”或“保留”。
第二、章程是公司的“宪章”，是公司组织和行为的最高准则。章程不应当是“格式”的。适用于任何一个公司的章程，其实就已经不是章程了。公司登记机关更不能要求公司登记时都必须使用其“格式”章程、“标准”章程。
第三、章程应当是公开的，任何人都可以查阅的。章程与合同有许多共同点，但也有一个本质的区别，即合同是双方当事人权利义务的规定，不涉及第三人的利益；而公司的组织和行为会涉及第三人利益，尤其是公司债权人的利益。因此，章程必须允许任何人查阅。
第四、章程中涉及法定代表人或经理等高级管理人员权限的限制不得对抗善意第三人。我国个人独资企业法中“投资人对受托人或者聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人”的规定精神，应当写入公司法中，这样就和合同法第50条规定相一致。
第五、章程中的规定违反国家法律强制性规定的无效，因此，允许股东或其他人向法院提起确认章程〈或部分条款〉无效之诉。
王兆华 刘永营
[摘 要]上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了保护小股东的利益避免在这种交易中不受损害，建立完善的预防性保护机制是必不可少的重要内容，主要有：信息披露制度、股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度，这些制度我国相关法律均有需要完善之处。
[关键词]信息披露 批准 质询权 表决权 独立董事
近年来，上市公司大股东利用其对上市公司的控股地位，做出不利于小股东的决策，使小股东利益受到侵害的事件频频发生。其中就包括有控制地位的股东利用其优势地位，与公司进行关联交易的时候谋取个体利益而损害小股东的利益，这种不公平关联交易现象在我国公司运行实践中相当严重。因而如何在这种关联交易中保护好小股东的合法利益,就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下，加强和完善对中小股东权益保护的公司法律制度，是我国股市健康运转的关键。”[1]
所有股东都应该受到平等对待是世界各国公司法的一项基本原则。贯彻这项原则就必须加强对小股东利益的保护，而建立起关联交易前的小股东利益保护预防性机制就是其中重要的一环。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益，保证小股东权益受到不公正待遇和损害前，法律给予他们预防性的保护，这也是健全的法律应当具有的机制。纵观各国公司立法，这种预防性保护机制主要包括完善的信息披露制度，股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度等。结合我国立法，本文拟对这几项制度逐一探讨。
(一)建立完善的信息披露制度
完善的信息披露制度，可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。
我国对上市公司关联交易信息披露的规定上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即信息披露的公开性，完整性，真实性，时效性。第二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。”[2] 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。
“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”[3]因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。
(二)股东大会批准制度
股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。
根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度，我国沪深两市《股票上市规则(2000年修订本)》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法，将关联交易分为三类：第—类，关联交易总额低于300万元，且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5％的，可以豁免。第二类，关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5％之间的，上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露，并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。第三类，关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5％以上的，公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为，为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，则应当从交易的质和量两方面来确认：
就交易的质而言，是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条，对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议，属于股份有限公司的股东大会的职权范围。因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言，是指交易金额对公司有重大影响，按照《股票上市规则(2000年修订本)》的规定，金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5％以上的。
在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，标准是不是太高也值得研究。
(三)股东质询制度
上市公司股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表决权，股东需要得到有关公司的具体信息。因为除非股东有关于其公司的充足资料，否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求他进行表决、出售自己的股票，以及提起诉讼的权利，所以确认股东质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息，避免在不明真相的情况下盲目表决，这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。
《日本商法典》第273条之三“董事、监察人的说明义务”；(1)董事及监察人在股东大会上须就要求的事项进行说明，但该事项与股东大会的目的无关时，因说明而对股东共同利益显著有害时，进行说明需要调查时和其他有正当理由时，不在此限。(2)股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项时，董少及监察人不得以需要为由拒绝说明。[4]《德国股份公司法》第13l条、第132条也有同样宗旨的规定。[5]可见各国为确保股东质询权的行使，辅之以董事、监事的说明义务，并对有权拒绝说明之场合做出规定以免除董事、监事之说明义务。其中日本还对事前的书面质询制度作了规定，以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质询。
我国《公司法》第110条规定，“股东有权查阅公司章程、吸东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询。”与上述国外立法例相比，我国公司法将建议权与质询权与查阅权共同置于同一法条，并缺乏诸权利行使的条件。所幸的是，《上市公司章程指引》除明确公司股东享有 “对公司的经营行为进行监督，提出质询的权利”外，还对董事、监事课以说明义务。此外，《章程指引》第74条还要求股东大会会议记录应对股东的质询意见及董事会、监事会的答复或说明做出记载。[6]应该说，《章程指引》的规定较《公司法》的规定有了显著的进步。但是上述规定仍然需要进一步完善：除涉及商业秘密外，若股东质询超越了股东大会的目的事项，董事、监事亦无说明的义务；其次，应允许董事、监事为作说明而另作调查，同时可参考日本立法例引入股东的事前书面质询制度以限制董事、监事拒绝说明权的行使。
(四)股东表决权排除制度
“所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，是指当某一般东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其人均不得就其持有的股份行使表决的制度”[7]这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。股东表决权排除制度从原理上看，是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权，损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》[8]和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定，不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使，而且排除利害关系股东行使第三人的股份。《欧共体第5号公司法指令》第34条，就与下列事项有关的决议而言，无论是股东，还是人都不得行使自己的股份，或者属于第三人的股份的表决权：(1)该股东责任的解除；(2)公司可以对该股东行使的权利；(3)免除该殷东对公司所负的义务；(4)批准公司与该股东之间订立的协议。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定，“在议决事项上，股东与公司有利益冲突时，股东不得亲自或透过人投票，亦不得其他股东投票”。[9]
我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时的表决权做出限制，容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。立法的不足在实践中得到了印证，也引起了管理层的注意。1997年底证监会在《上市公司章程指引》中首次提出了表决权排除制度。《章程指引》第72条规定，“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中做出详细说明。”随后在1998年1月1日施行的沪深两市《股票上市规则(1998年修订本)》7.3.4”以及1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项做出了相同的规定。不过，上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使，而没有明确关联股东不得其他股东行使表决权，仍然有待完善。此外，就何为《章程指引》中的“特殊情况”、何为“有权部门”也需进一步明确。
(五)完善独立董事制度
作为一项重要的公司制度，独立董事制度在西方国家极为盛行，其作用和影响正在不断扩大，一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著。这对我们有着重要的借鉴意义。
“作为防止非正当关联交易、维护中小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中，就有关于独立董事的规定。”[10]在我国，1997年《章程指引》第112条对独立董事制度作了规定，“公司根据需要，可以设独立董事。”并规定与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。此条款关于设立独立董事的规定只是选择性的规定，而非强制性的。[11]1999年3月经贸委、证监会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定，公司董事会应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
关联交易中少数真正独立的董事的引入，其目的在于对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前在我国独立董事制度面临的状况是“独立不易，董事更难”，其有效性正受到以下几个方面的质疑：首先，独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，困难重重。其次，独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己，成为了大股东利益的“保护伞”。这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。
独立董事重在“独立”，没有“独立”独立董事就失去了其存在的意义，因此可以说“独立”时独立董事的核心要义。“确保选举出来的独立董事具有独立性是独立董事制度发挥作用的前提。要达到这个目的,首先要完善相关制度。目前的文件中关于独立性的规定只有大方针而缺乏可操作性,这就需要在制度中把‘独立性’的概念明晰化、具体化。”[12]其次，要使独立董事在关联交易中维护小股东利益方面发挥应有的作用，独立董事与监事会必须加强协调，避免冲突，在这方面的规范我国立法有很多工作要做。
结语
“世界各国和地区都把保护小股东权益、实现股权平等列为公司法的重要内容。”[13]而我国《公司法》、《证券法》及其它相关法律法规对于股东权益的保护有待完善，加之我国实行股份公司制度的时间还不长，致使现实中对股东权尤其是中小股东权益的保护显得心有余而力不足，从而导致关联交易中对小股东权益的侵犯时有发生。因此，以《公司法》的修改为契机，切实完善以上制度强化对中小股东的保护，有着极其重要的现实意义。
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