刑法案例论文

第1篇

摘要 2001年5月，被称为大陆首例的贞操损害赔偿案，由深圳市中院开庭审理。对于强奸被害人的贞操损害赔偿，我国目前的立法尚属空白。无论是从平抚被害人的伤痛、体现犯罪人与司法体系对被害人人格、价值的尊重，还是鼓励被害人举报犯罪、遏制强奸犯罪等方面考虑，我国都应该明确赋予强奸犯罪被害人贞操损害赔偿请求权。强奸犯罪被害人获得赔偿应是一种普遍现象，而不是个别的案例。贞操损害赔偿诉讼宜采用刑事附带民事诉讼程序审理，赔偿范围应包括经济损失和精神损害两个方面。在贞操损害赔偿中，不能忽略被害人的责任。关键词 强奸 被害人 贞操损害赔偿案情1998年8月，张丽（化名）结识了一个叫刘某的澳大利亚籍华人。刘某邀请张丽吃饭，并将张丽骗到其住处强奸。张丽乘刘某上卫生间时拨打"110"报警，公安人员接到报案后立即将刘某抓获。深圳市中级法院于2000年6月9日做出判决，认定被告人刘某的行为已经构成强奸罪，判处其有期徒刑十二年。张丽向法院提起刑事附带民事诉讼，称刘某的强奸行为已给自己的身体和心灵造成极大创伤和损害，请求法院判令刘某赔偿其精神损失费10万美金。法院对张丽的起诉做出裁定，认为张丽的起诉理由不符合《刑事诉讼法》第77条有关规定，张丽的精神损害赔偿请求不属于物质损失。张丽不服，向广东省高级法院提出上诉，广东高级法院指出像张丽这种情况"应循一般的民事诉讼程序另行起诉"。2000年11月，原告张丽向罗湖区法院提出民事诉讼，认为被告刘某侵犯其贞操权，要求法院判决刘某赔偿原告精神损失费45万元。2001年1月，罗湖区法院开庭审理该案并做出宣判。法院认为被告刘某犯强奸罪侵害的是原告的生命健康权和贞操权，被告应当承担赔偿责任，又因被告的犯罪情节恶劣，法院一审判决被告刘某赔偿张丽精神损害赔偿金8万元。被告不服一审判决,向深圳市中级法院提起上诉。原告认为法院判决确定的精神损害赔偿?罟停惨婪ㄉ纤摺?nbsp;5月，深圳市中院开庭审理了该案。据称本案是我国首例"贞操权侵权纠纷案"（以下简称张丽案），故法院做出一审判决后，在社会各界特别是法学界引起很大反响。本文拟结合该案对强奸犯罪贞操损害赔偿问题做一粗略探讨。评析对强奸犯罪被害人贞操损害赔偿，西方国家的立法和司法对此早已确认。《德国民法典》第847条规定：“对妇女不道德行为的重罪或轻罪、或欺诈、威胁或滥用从属关系使其承诺为婚姻外的性交者，该妇女亦有同样的请求权”（即赔偿请求权）。司法实践中的判例更是司空见惯。譬如，美国著名拳击运动员泰森因强奸黑人小姐而付出巨额赔偿一事曾经被新闻媒介广为传播。但在我国现行法律中，对强奸犯罪被害人贞操损害赔偿的规定基本上是空白。实践中，如果强奸致使被害人伤残或者死亡，也许被害人或其家属尚可能获得有限的赔偿，而大多数没有造成有形损害的被害人则只能是哑巴吃黄连。我国是否应该确立强奸犯罪被害人损害赔偿制度，赋予强奸犯罪被害人贞操损害赔偿请求权？这也正是张丽案争论的焦点所在。笔者认为，答案应该是肯定的。强奸给被害人造成的伤害是巨大而且特殊的，这种伤害可分为基本的伤害和从属的伤害两类。基本的伤害直接来自犯罪行为，包括直接伤害和间接伤害。前者主要是指犯罪行为对被害人的身体器官、机能组织所造成损伤，这主要是因为犯罪人在实施强奸犯罪中往往使用暴力、行为粗暴。据统计，在北京市中级人民法院审结的强奸案中，被害人受到了轻伤、重伤或者被害致死的比例高达32.4%①。后者主要是指犯罪行为直接给被害人心理所造成的短期和长期的伤害，如气愤、忧郁、羞耻、无助等短期症状以及多年后仍然持续着的被害经历噩梦般的回忆，等等。从属的伤害产生于第二次受害过程，即被害人受到他人正式的和非正式的不恰当甚至错误的反应。正式的反应主要是指司法机关对于强奸犯罪发生后的反应。因为强奸是典型的“一对一”犯罪，为了将犯罪人绳之于法，被害人不得不一次又一次的在警察、检察官、法官面前揭痛伤疤，在公安局、检察院、法庭等各种场合暴露隐私。而在“漫长”的诉讼中，被害人所受的第二次伤害又常常被忽略。非正式的反应是指被害人的亲人、朋友们的态度。强奸被害人往往不被亲友所理解，在默默忍受被强奸的痛苦时还不得不面对丈夫或者男友的白眼和误解，多年后仍然在亲友邻里的流言蜚语中生活，其?榱怠a href=//zixun.7139.com/53/ target=_blank class=infotextkey>家庭、就业等都会因此带来很大影响，社会评价值下降，也许一生的幸福也因 嘶儆谝坏1缓θ苏爬鎏傅奖缓Φ母惺苁彼档剑骸笆虑榉⑸螅业木窦负醣览＃也桓颐娑匀魏稳耍ㄎ业募胰耍蛭饧峦崃钗业母改妇癖览＃也桓蚁胝饧禄岫晕医窈蟮纳畲词裁囱挠跋臁N抑两癫桓姨噶蛋蛭饧碌囊跤盎嵊跋斓轿业命a href=//zixun.7139.com/53/ target=_blank class=infotextkey>家庭生活。事?年了，我晚上还会做噩梦，重现当时的恐怖情景，工作时一想到这件事就走神。”一些美国学者的研究证实了主要是精神伤害的强奸创伤综合症的存在，它包括急性期和历时长久的重组期。②可见，以强奸未对被害人机体器官造成有形损伤为由否定犯罪人对被害人的精神损害赔偿是片面、站不住脚的。我国法律对妇女贞操权的保护，采用的是公法的形式，如刑法对强奸犯罪予以刑罚制裁，行政法对猥亵、流氓、侮辱等行为给予行政处罚。但是有关的法律、法规、司法解释对于贞操权这种民事权利恰恰没有规定民法的保护方法，没有规定给予精神损害赔偿，这是一个很大的漏洞。强奸会给被害人造成严重的肉体和精神损害，这种损害显然要比单独侵害名誉权、肖像权严重得多，而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，为什么被强奸反而不能请求赔偿呢？“在实务上，一方面，对于强奸罪、奸淫幼女罪、流氓罪等严重侵害他人贞操权的行为，均认其为严重的刑事犯罪，给予严厉的打击；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上造成的损害，却不能给以任何的民事救济以补偿其损失，抚慰其精神创伤。这种立法实践、理论研究和司法实务相脱节的现状，是值得法学理论工作者、实际工作者以及立法机关重视的。”③给予被害人损害赔偿，其意义并不在于赔偿金本身，而在于对被害人价值、人格的尊重。以色列学者萨拉?本-戴维在对强奸罪中强奸犯与被害人的互动关系的研究中指出：研究表明在强奸过程中，被害人根本没有被强奸犯当作人，在此特定情境下，被害人对强奸犯来说只是一种象征或客体。正如雷斯尼克（Resnik）和沃尔夫冈所指称过的那样，强奸犯使用了非人格化的技巧。他们指出，在强奸过程中，强奸犯似乎是当被害人完全不认识他那样来行事，即使他们在过去曾有过亲密和长期的交往。在迪纳?梅茨格（Deena Metzger）立足于男女平等主义的著作中也可以找到与此类似的观点。他认为强奸就是将妇女转化成一种客体、一件财产或一个肉体的表现。对于强奸犯人格的研究证实了这一观点。①犯罪人对被害人的非人格化并非仅仅存在于在强奸犯罪过程中，事实上在犯罪实施完毕后依然持续着。我国目前的刑事诉讼中存在一个较大的误区：司法机关重视的只是如何利用被害人打击犯罪，被害人处于一种从属的地位，没有独立的诉讼地位，其合法权益也常常被忽视。张丽在从美国回复记者的一封电子邮件中，对“被告已被判刑12年，你还要坚持民事诉讼，原因在哪里？”这一问题这样答复：“我现在国外，这里小猫、小狗抓伤了人都要赔?ィ慰鑫沂侨税。 闭绲鹿缸镅Ъ沂蔚滤裕骸岸杂谑芎φ咚道矗肫渌蹬獬ゾ哂薪鹎矫娴囊庖澹蝗缢邓歉厥优獬ナ谴砉液蜕缁岬姆ㄍヒ约白锓副救顺腥纤魑说募壑档谋硎尽1绕鸸遗獬ダ矗芎φ吒敢獾玫阶锓傅呐獬ァK乔阆蛴谝笞锓概獬ィ幌胍览倒业拇壬凭柚J芎φ叻浅V厥臃ㄍバ迹鹤靼溉松撕α耸芎φ撸匦胫Ц杜獬ァK窍Mü庋姆绞降玫剿痉ㄌ逑刀宰约旱淖鹬睾统腥稀！雹?nbsp;对人的价值、人格的尊重，是对法治国家的基本要求。美国一些学者的调查研究表明，强奸案中受害人往往存在着一种被称为“沉默的强奸反应”现象，即大多数受害人（有关专家估计达80%以上）不愿举报，甚至也不向包括母亲和丈夫在内的任何人提及此事。③因此，大多数强奸犯罪事件被隐瞒起来，并未纳入警方统计之中。“强奸的发生率很难测定，尽管所报告的强奸案占所有暴力犯罪的5%——大约2000个女子中每年就有一个被强奸——但是据估计每10个真正被强奸的人中只有一个报告警方。每20个强奸者大约只有一个被逮捕，每30个强奸者中只有一个被起诉；而且每50个强奸者中只有一个被定罪”。④性开放的美国尚且如此，我国会有多少强奸犯罪分子逍遥于法网之外呢？苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中分析了一个在农村发生的强奸私了案件。被害人为什么会选择私了，而不愿向司法机关举报？因为如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”，她不能不认真考虑到这些可能的后果。而另一方面，如果她选择私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且她及其家庭可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。 ⑤ 功利主义的基本原则是“两利相权取其重，两害相权取?淝帷保杂诒缓θ说恼庵帧袄硇浴本裨裎颐遣挥Φゴ恐冈穑嗟挠Ω檬嵌韵中兴痉ㄌ逯频姆此迹蛭蟀咐姓爬瞿茄牧倚耘颖暇故巧偈8秤枨考榉缸锉缓θ怂鸷ε獬デ肭笕ǎ梢悦飨栽黾颖缓θ擞敕缸锶俗龆氛氖找妫睦缓θ擞肭考榉缸镒龆氛糁魄考榉缸铩J韵耄绻坏梢越缸锶松苑ǘ一箍梢曰竦煤侠砩踔辆薅钆獬ィ敲矗褂卸嗌俦缓θ嘶岜3殖聊?nbsp;从另一个角度说，这也是对被害人所遭受的诉讼伤害的必要补偿。张丽案中的犯罪人刘某在法院判决赔偿8万元后立即上诉，其实强奸犯罪人拒绝向被害人赔偿是一种普遍现象。一项调查以色列和美国强奸犯对其被害人的态度的研究证实，约有一半的美国罪犯（47%）和2/3的以色列罪犯（61.9%），否认其给被害人造成了任何损害。该研究还证实，以色列和美国的罪犯（包括承认给被害人造成损害的罪犯）几乎都毫不例外地都不愿意给被害人以赔偿（以色列88%，美国占91%）。⑥有一种观点认为，强奸犯在犯罪过程中运用了将犯罪中立化的技巧。① 根据这种观点，如果犯罪人承认给被害人造成了损害并给予被害人赔偿就等于破坏了罪犯的自我形象。强奸是对于被所有社会包括犯罪社会（CRIMINAL SOCIAL）所接受的道德准则的违犯。作为侵犯这一道德准则的犯罪的结果，罪犯心理上出现了不平衡，同时存在着要求重新恢复平衡的强烈压力。这就是为什么罪犯要采取中立化技巧的原因所在；他们否认曾经伤害过被害人，拒绝向被害人赔偿，这样就不感到自己曾经违犯过那项道德准则，而使心理平衡得以恢复。从这个意义上说，让犯罪人向被害人赔偿还可以促使他们认识自己的罪行，有利于对他们的矫治。三、几点思考2001年2月发布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》是我国人格权法律保护的重大进步，但遗憾的是遗漏了贞操权。有些学者主张贞操权精神损害赔偿应包括在该司法解释第一条第二款中的“其他人格利益”的范围之内。另有一些学者则主张贞操权可以看成是名誉权、身体权、健康权、人身自由权等多种权利的组合，因此亦可据此要求精神损害赔偿。这些都不过是带有补漏性质的观点，我国当前应该明确立法建立强奸犯罪被害人贞操损害赔制度。强奸犯罪人获得赔偿应是一种普遍现象，而不应是个别的案例。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。也就是说由于犯罪引起的精神损害赔偿，不属于刑事案件附带民事诉讼范围。因此，张丽作为刑事附带民事诉讼提出精神损害赔偿的起诉被驳回，张丽不得不另行提起民事诉讼。笔者认为，对于强奸犯罪贞操损害赔偿宜采用刑事附带民事诉讼程序，而不宜另行提起民事诉讼。理由如下：其一，符合诉讼经济原则。无论是对于法院还是被害人，另行提起民事诉讼都会增加诉讼成本；其二，有利于对被害人的保护。强奸是一种涉及被害人隐私的犯罪，多一次诉讼就意味着被害人多遭受一次诉讼伤害，意味着强奸所带来的从属伤害的加重；其三，强奸也可能会对被害人造成物质损失，如果被害人刑事诉讼中同时提出物质损害赔偿和精神损害赔偿，显然，采用刑事附带民事诉讼程序更为适宜。其四，从举证责任的角度说，在刑事附带民事诉讼中，原则上由附带民事原告举证，但司法机关亦有证明责任，而在民事诉讼程序中举证责任在原告即被害人。司法实践中被害人要单独完成举证责任是很困难的，因此，采用刑事附带民事诉讼程序，有利于对被害人合法权益的保护。另外，采用刑事附带民事诉讼程序，可以尽早息讼，这也有利于犯罪人安心改造。虽然存在片面夸大强奸犯罪被害人责任的偏见，但是，如果确立贞操损害赔偿制度，那么强奸犯罪中被害人的责任问题不可回避，当然其目的不在于单纯地责任被害人，而在于司法公正。被害人学研究表明，犯罪事件是双方当事人相互作用的结果，在许多强奸犯罪中，被害人的责任是一种客观存在。② 矫枉要避免过正，在确定犯罪人的赔偿责任时，应按过失相抵原则公平合理的确定犯罪人的赔偿责任。犯罪人的赔偿范围，应包括以下几项：（1）侵害贞操权所造成的经济损失。这种经济损失主要包括强奸致使被害人受伤的医疗费、流产、生育费用及营养费、感染性病的治疗费等，以及因强奸而给被害人造成的其他经济损失；（2）精神利益和精神痛苦的损害赔偿。同时，还可以判令被告人承担非财产性民事责任，如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。 >① 郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第261页。② [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第265-267页。③ 王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第162页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第 页。② [德]施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公1990版，第.847页。③ [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第269页。④ [美]迈耶?萨门：《变态心理学》，辽宁人民出版社1988年版。 ⑤ 苏力：《法律规避及法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。⑥ [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第228页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第227-228页。② 姚建龙：《强奸犯罪被害人责任研究》，载《青少年犯罪研究》2001年第4期。

第2篇

关键词：案例教学法；刑法总论教学；运用

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065

传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。

1案例教学法的概念和特征

所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。

1.1具体、直观

案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。

1.2教学的实践性较强

案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。

1.3学生是教学活动中的主体

在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。

2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析

案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。

2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征

从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。

2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性

案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。

2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力

自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。

2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养

在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。

2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的

首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。

3案例教学法的运用

不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。

3.1刑法总论教学案例的选取

刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：

第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。

第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。

第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。

3.2案例教学的执行

案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。

首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。

其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。

最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。

3.3知识点的小结

案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。

通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。

参考文献

[1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.

[2]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2010，（2）.

第3篇

论文关键词　刑法案例教学　师生互动　教师对抗　模拟实训

刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。

刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。

一、运用刑法案例教学法的实践意义

（一）激发学生学习兴趣

国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。

（二）提高学生的综合素质

通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。

（三）检查教学效果、提高教师素质

教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。

（四）提高学生就业率

法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。

二、刑法案例教学法更多模式的探索

（一）师生互动模式

师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。

笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。

在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。

（二）教师对抗模式

教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。

现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。

教学内容：刑法案例分析

教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师

教学对象:法学09级本科生

案例来源:杭州胡斌飙车案

案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。

首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。

这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。

（三）模拟实训模式

模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。

笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：

1．前期准备

（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。

2．模拟法庭庭审

（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。

3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导

模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。

三、选编刑法教学案例应注意的问题

刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：

（一）针对性

刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。

（二）典型性

刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。

（三）启发性

刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。

（四）新颖性

第4篇

关键词：刑事诉讼法；教学方法；思考

刑事诉讼法是一门重要的基础性课程，具有很强的实践性，其主要内容包括原理和实务两部分。这门课程的教学重点是帮助学生掌握刑事诉讼程序运行的法律依据和规律。笔者结合多年的教学与实践经验，对刑事诉讼课程教学开展了相关研究，并对实践的教学方法进行了总结。

一、改革的必要性和改革的方向

过去，刑事诉讼法课程的教学模式主要以讲授教材案例为主，教师在刑事诉讼教学中处于主导地位，而学生多为被动接受相关理论知识，在教学活动中处于辅地位。大多数教师在课程安排上也比较单一，一般采取将课本内容分成小节进行授课的教学方式，这样的模式导致学生不能系统认识刑事诉讼程序及其运行规律。学生在被动接受知识的情况下，很难准确地运用所学知识分析现实中遇到的问题，综合能力很难得到提升。然而刑事诉讼法的实践性又要求学生具备运用所学知识分析并解决各种实践问题的能力，两者之间存在明显的供需不匹配问题。综上，该课程的教学改革势在必行。对此，笔者认为可以将教学模式作为改革的突破口，灵活运用各种教学方式，有效提升教学效果，将学生培养成为更具法律执业实践能力的综合类人才。

二、刑事诉讼法教学存在的问题

我国刑事诉讼法教学注重刑事诉讼理论讲授，而相对忽视了实践教学环节，导致难以实现应用型人才的培养目标。具体表现为：

（一）课程内容庞杂，填鸭式教学导致学生学习兴趣不高

刑事诉讼法的教学内容庞杂，内容较为晦涩难懂，具体表现为：刑事诉讼的基本制度包含刑事诉讼的原则、证据、强制措施等内容，刑事案件办案流程包括侦查、、审判、执行、审判监督等各类办案流程程序。因此，教师往往会把较多的时间放在对基础知识和法条的讲解上；而教授方式又以填鸭式为主，如不采取多种教学方式，学生就只能死记硬背，导致学习兴趣不高。

（二）偏重理论知识讲解，忽视对学生实践能力的培养

刑事诉讼法作为一门实践性很强的课程，研究的主要内容是刑事诉讼主体——公、检、法等国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动。通过本课程的学习，学生除了掌握刑事案件的程序和诉讼主体的权利义务，还要具备与刑事诉讼当事人的沟通能力，最为关键的是具备审查判断刑事诉讼证据的能力，为将来在法律工作岗位上综合运用所学的知识，解决实践中的问题。当前以基础知识及法条讲解的教学方式已无法满足培养应用型法律人才的需求［1］。

（三）不注意理论与实践相结合，学生缺乏系

统性认知，更不具备处理刑事法律问题的能力刑事诉讼法教学应注意理论和实践相结合，如果只注重理论教学，不与实际案例和模拟法庭相结合，不利于提高学生处理刑事问题的能力；如果只注重实践教学，缺乏理论支撑，则实践教学犹如空中楼阁，学生只会解决单个案例问题，缺乏系统性的认知，无法举一反三，难以实现培养实践性、复合型人才的目的。针对上述问题，许多学者提出各种教学改革措施，如，案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等。笔者认为，应将理论教学与案例实践相结合，以案例明理论，以理论促实践，通过案例教学法和模拟法庭相结合的教学方式，让学生在办案过程中，领会控、辩、审三方角色的职责，加深刑事诉讼系统性认知，提升学生解决刑事问题的能力。

三、完善刑事诉讼法教学的措施

（一）充分利用多媒体教学，直观展示学科知识

随着社会的发展进步，信息技术已经深入到教学活动中，比较常用的就是多媒体教学设备。在这一技术的帮助下，高校的法律课堂形式更加多样，内容也更加丰富。其主要的教学方式包括：视频、PPT、影视资料等。教师可以利用海量的网络资源，提前准备好教学所需要的相关资料，也可以利用图书馆收录的资料，在正式授课时通过多媒体展示给学生，对教材内容起到辅助作用。通过多媒体展示的教学资料所具有声情并茂的特点，使课堂教学更具生动性，可以改变以往的枯燥氛围，有利于提高学生的学习兴趣，使他们在课堂教学过程中保持长时间的专注力。除此之外，多媒体还使把庭审现场搬到教室变成了现实。在这样的教学应用中，教师可以结合教学内容，将视频资料作为辅手段，让学生边看边听讲解，这样不仅使教学活动更加灵活，也能加深学生对该部分内容的印象。例如，在教学之初，学生拥有一定的法律知识，但是对公、检、法三者之间的关系和刑事诉讼的程序不清楚，笔者就借助法律节目中播出的片段辅助教学。在此过程中，学生的专注力比较强，能够积极主动地去发现相关的程序，看完视频资料之后就能对所涉及的程序建立初步的认识。

（二）完善刑事诉讼教学课程设计和教学效果评价机制

1．在课程设计上注重理论课程和实践课程相衔接将刑事诉讼课程分为理论教学和实践教学，在一学年内完成。在制定教学计划时，第一学期安排理论教学部分，第二学期安排实践教学部分，在理论教学过程中融入案例教学，在理论教学中增加刑事证据法的课时，理论教学和实践教学两者不是对立的，应是互为补充、相辅相成的关系。在理论教学中注意案例教学法的融入，在实践教学中注重理论的启发和诱导，通过授课老师的重复讲解和复习回顾，让学生将理论教学与实践教学交叉进行。2．构建合理的刑事诉讼课程学习效果评价机制强调理论基础在刑事诉讼教学中的重要地位，同时更要注重将刑事诉讼实务课程纳入教学评价的体系当中。传统的教学效果评价多以考试成绩作为唯一的标准，而忽视了实务课程的效果评价机制；通过考试成绩、模拟法庭考核以及实习单位评价发现问题，授课教师综合上述评价机制所反馈的问题进行调整，完善教学方法，保证实务教学的效果。

（三）在刑事诉讼理论教学中贯穿案例教学法

刑事诉讼理论教学是刑事诉讼教学的基础，在理论教学中运用案例教学法，加深学生对基本理论、刑事诉讼证据的理解以及刑事诉讼各个阶段的把握，以提升学生分析法律问题的能力。案例教学分为讲授教学与讨论式两种，根据具体的案例和讲授的内容采取不同的方式。例如在讲解基本原则、基本制度等基本知识点时以讲授教学为主。在讲授刑事证据的种类、证明标准、证明责任以及证据的审查判断和判断时，以讨论式为主，教师参与点拨和指导，案例讨论的关键在于理顺分析问题的思路，依据的法律是否充分，逻辑是否正确，使得学生思维能力不断提升。通过学生的讨论，可以集思广益，对同一问题从不同角度进行全方位思考。让学生寻找法律依据，进而深入理解相关理论问题［2］。

（四）组建来自真实案例的教学案例库

当前，有的教师大量采用虚拟案例、法考模拟试题案例作为模拟法庭训练的素材，以上案例要么理论性较强，要么争议较大，新型犯罪案件层出不穷，教师采用的案例大多数也无法适应时代的发展。因此，组建与实际案例紧密相关的应用型教学案例库，以真实案例与审判结果为依据，为学生提升知识理解与实践应用能力。

四、结合阅卷训练法和模拟法庭教学法完善刑事诉讼实践教学

刑事案件从立案到侦查终结进入审查和审判阶段，均以卷宗作为载体。因此，如何阅卷、如何对证据进行审查判断是提升刑事诉讼能力的基础。阅卷训练法是在选择典型案卷的基础上，学生在老师的指导下，对证据进行综合审查判断，并写出阅卷报告，再由教师进行讲评的教学方法。在阅卷训练法的基础上，开展模拟法庭训练，让学生参与到整个诉讼过程中，理解案件诉讼流程，掌握诉讼中的控辩审技巧。

（一）阅卷训练

在司法实践中，涉及刑事犯罪的罪名繁多，如何选择合适的刑事卷宗是做好教学工作的第一步，典型案卷的选择对于实践课程的教学至关重要，应根据实践需要选用司法实践中的典型、难易适中、繁简得当的案例。应选用司法实践中最常见刑事案件，如：涉嫌盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪、诈骗罪、抢劫罪的卷宗，卷宗可以从法院收集，教师可以对卷宗进行改动，尽可能涵盖刑事诉讼中的知识点，同时使得案例具有可辩性，利于学生掌握刑事诉讼基本理论，把握审查判断刑事证据的标准，切实提升学生的理论水平和实战能力。案例的选择应以以下四点作为选择标准：1．典型性。为保证学生学习的有效性，应将典型性作为卷宗选择的首要标准。2．简洁性。某些刑事案件中，当事人众多，案情复杂，如选择此类案例，则在课堂上难以展开有效教学。3．可辩性。所选择案例应具备辩论焦点。如选择醉驾类等案例，则在庭审过程中争论焦点不多甚至根本没有争论点，则不适用于实践教学。4．完备性。所选择的教学案例，应为审判程序已经结束的案件，卷宗应具备完整性，从侦查、审查、审判等环节的各类法律文书、证据应完整，这样可以使学生全面了解案件证据体系及基本案情。

（二）法庭规划

1．选任具有法律职业资格的且具有刑事司法实务的教师。刑事诉讼法的模拟法庭教学对教师资格要求很高，除了要求具备刑法和刑事诉讼理论知识外，还应具有法律职业资格，且具有刑事司法实务的教师，否则将会是纸上谈兵，无法达到教学的目的和要求。建议安排具有兼职律师经历的老师担任模拟法庭的老师，或者在法院、检察院聘请检察官和法官担任指导老师。2．应为学生提供尽可能多的诉讼角色，涵盖各类刑事诉讼主体，除了侦查人员、公诉人、审判员、辩护人、被告人、书记员还可以包括证人、鉴定人、翻译人员、附带民事诉讼的原告和被告，保证全体学生参与。根据诉讼主体不同划分为公诉组、审判组、辩护律师组等不同小组：在庭审之前公诉组应讯问被告人，询问证人和被害人，写好公诉审查报告、书，辩护组应写好辩护提纲、质证意见和辩护词；审判组应事先做庭前审查、庭前准备、准确认定案件事实和进行量刑，根据庭审情况对案件当庭宣判或者定期宣判［3］。庭审过程按照开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判过程进行庭审，教师根据庭审情况适时进行点评把控庭审节奏，根据各组提交的文书和庭审中的表现进行考核。

五、总结

作为一门实践性极强的课程，在刑事诉讼法的教学中，应采用理论、案例相结合的教学方式，采用以案例促进理论理解、以理论提升案例推广的方式。笔者以多年的法律从业经验及课程教学中的思考，给出了完善刑事诉讼法教学的措施以及实践教学的注意事项，为刑事诉讼法的教学改革提供了参考。

参考文献

［1］崔丽．“刑事诉讼法学”浸润式思政育人模式的探索［J］．辽宁警察学院学报，2021，23（6）：114-117．

［2］刘作凌．高校本科法学课程案例教学的思考与运用——以“刑事诉讼法”课程为例［J］．当代教育理论与实践，2021，13（3）：73-77．

［3］王莹．高校刑事诉讼法实践教学中情景剧的运用探讨［J］．产业与科技论坛，2021，20（7）：130-131．

第5篇

 

“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”国家司法考试自2002年起至今，刑法学一直占有很大比重，每年刑法学试题有80分左右。自2008年起，大四应届毕业生可以参加司法考试，这使得教师们开始关注司法考试与法学教育的关系问题，寻求两者之间的契合点，提高学生理论知识与实践能力水平。

 

一、刑法学教学的目标定位

 

大学本科的法学教育以通才教育为主，兼顾专才教育，“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分，当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才，也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此，刑法学教育既要重视学生实践能力的培养，也要关注理论问题的探讨。

 

刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识，并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式，法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强，对于初涉法学殿堂的学生而言，刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养，仍然需要通过教师讲授来完成。

 

当然，在教学过程中也要根据教学要求与学生实际，重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念，准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点，转为多角度、立体化、全方位的理念，不拘泥于“刑法之中”，要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

 

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

 

司法考试中的刑法试题具备三个特征：一，运用各种案例，考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二，关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三，重视知识点之间的横向联系。因此，将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学，能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

 

(一)重视案例教学法在刑法学教学中的作用

 

在教学方法上，任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前，我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段，重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释，关注抽象思维能力，缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式，更多结合司法考题、以案说法，理论实践紧密结合。

 

教师在运用案例教学法时，在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然，也可以在教学中引用司法考试的真题案例，分析利弊，增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容，也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

 

(二)对刑法理论争议问题的讲解有所取舍，引导学生准确记忆法条

 

在教学内容上，使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍，同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释，解释的方法与立场不同，针对同一问题得出的结论大相径庭。

 

目前，许多罪名在刑法学界存在着学说争议，这有助于促进刑法学的理论研究，但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴，司法实践中应以主流观点为主，避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性，多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中，由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用，对于刑法学教学有借鉴意义。

 

课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法，从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势，而对于制度的法律意义关注程度不够，刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平，尤其强调对法条及司法解释的精准记忆，因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条，有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

 

三、司法考试与刑法学教学的冲突

 

(一)司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

 

司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突，刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端，即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平，即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为，现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力，法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授，更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍，难以承载刑法学教育的理论传承功能。

 

(二)司考考试重实务考查，难以涵盖刑法学教育内容

 

司法考试的目标在于选拔法律职业人员，重视对现行法律规定、司法实务问题的考察，无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科，刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容，更多地体现在刑法规范及其解释这一方面，例如刑法真题中的许多案例，不仅描述客观方面行为特征，还出现大量心理描述性用语，如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等，均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此，在司法考试中，分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异，司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

 

(三)司法考试重法条，限制学生的思维广度和理论深度

 

司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准，容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜，限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识，其实不能说明事物的整体，这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的，犯罪与刑罚互动之客观规律，发挥刑法学的引导作用，以此为基础制定科学、有效的刑事政策，这是刑法学应当承载的功能。

 

司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节，使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练，终日埋头于法条与司法解释，却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥，也会导致这部分学生知识结论欠缺，理论基础薄弱，法律专业素养不高。

 

四、司法考试与刑法学教学的良性互动

 

(一)刑法学教学应坚持教学目标，适应司法考试带来的挑战

 

法学教育的目标要远高于司法考试的目标，刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战，但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。

 

在教学目标上，不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育，是目前法学教学的一大特点与优势，这方面应该继续保持并完善。因为，刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础，不断学习、更新知识，才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想，详细讲解该部分内容，给学生推荐经典的刑法学书目，培养学生的理论研究素养，为学生的后续学习夯实基础。

 

法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应，本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫，重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合，通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

 

(二)刑法学教学应重视司法考试积极因素，抑制其消极影响

 

在刑法学教学中，不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中，司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨，二者有效衔接，这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中，需要兼顾学生的不同需求，在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题，而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主，教师可以选用多媒体工具进行辅助，引导学生仔细审题，找准题干信息，分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题，将二者紧密结合，能够帮助学生更好地理解刑法理论，教学相长。当然，这个度一定要把握好，避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。

 

法学教育不能因为司法考试的出现而变成应试教育，因为教学与考试的立足点不同。

 

刑法学兼具理论性与实践性，并具有深厚的人文特色，深刻理解刑法学的核心观念、基本原则、基本内容都离不开一个人丰富的知识和良好的人文素质。在刑法学教学理念层面，教师应重视学生人文素养的培养，拓展学生的知识结构，注重在教学中引导学生树立“大刑事法学”的观念，将刑法与犯罪学、刑事政策学、刑事诉讼法学相结合，达到综合素质的全面提升，以抑制司法考试的消极影响。

 

就两者关系而言，刑法学教学不能因为司法考试而发生整体性转向，但不能忽略司法考试中刑法的发展动向问题。从发展趋势看，司法考试与刑法学教学的关系应当是良性互动，刑法学教学应当针对司法考试做一些调整，而司法考试也应当作出适应刑法学教学的变化，加强对于考生理论水平和专业素养的全面考察。

第6篇

一、我国的量刑现状

（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。

首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。

其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计，刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右，约占法定刑总数的40％。数据表明，在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴ 但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻滞刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。

第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。

（二）量刑不均衡的危害

“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，（加法哲学内容）刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。

二、对策

（一）不断总结量刑实践经验，创造性的借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则

量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：

抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。

优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。

相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。

拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。

上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中 情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵ 尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶ 但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。

从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷ 至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。

此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸ 这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。

（二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。

法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹ 以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题，对此，有学者提出：由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。⑺ 这一方案笔者不敢苟同，因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件，一是由刑法的性质决定的，刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻ 它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容，适用不当极易侵犯人权，比如当死刑立即执行被错误适用时，很可能连纠错的机会都没有。 二是法官的素质令人堪忧，法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。

法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。⑼ 所谓先例判决，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。⑽ 对此，有专家指出：尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾ 应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为，“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以，从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”⑿

三、致力于量刑规范化当务之急应该做的

1、基于我国法官队伍的素质现状，应谨慎行使自由裁量权

“徒法不足以自行”，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和业务能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人 教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。⒀ 由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线，并于2002年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。但是法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节是否适用的决定、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。但是有些法官由于自身缺乏对如何正确行使自由裁量权的理性认识和必备的人文素养及业务、理论功底，同时由于立法的原因，我国法官的自由裁量权又存在着较大的自由空间，从而影响了自由裁量权的行使效果。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理为解决该项法律问题在诉讼中提出的各种论点，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用带给量刑公正风险。例如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由”。其次，建立量刑的专门听证程序。使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能。二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。

2、加强立法、司法解释

立法的技术性失误是导致量刑不均衡的另一个主要原因，为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，“不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。”⒁ 我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30 多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当、量刑畸轻畸重，这样不仅会影响刑罚目的的实现，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。

四、结论

法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的。因此，量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，追求量刑结果的绝对统一是一种规则完美主义：立法者具备完全理性，对于社会的规范需求具有完全的把握。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其能够自动适应个案事实。但是司法实践证明：任何法律都无法做到完美无缺。立法语言的开放性与刑事审判法官需要更多的自由裁量权的特点决定了量刑活动不可能成为一种按图索骥的机械活动。

注：

⑴参见周光权著：《法定刑配置研究》，第61页。

⑵参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第390页。

⑶参见黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期，第62－63页。

⑷参见[法]卡斯东·斯特法尼等著《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146－147页。

⑸参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328－329页。

⑹参见何慧新、张文：《中国刑事判例制度初论》，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第127页。

⑺参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期。

⑻参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

⑼参见《人民法院报》2002年8月17日、20日报道。

⑽参见武树臣：《判例意识的觉醒与判例机制的诞生》，载《比较法在中国》2003年卷，第355页。

⑾同上注：第356页。

⑿凯尔逊著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。

第7篇

关键词：刑法学；教学方法；改革

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）01-0248-03

刑法学是高等学校法学教育中一门重要的主干课程，一向在法学教育中占有重要的地位。开设法学专业的各高等院校均十分重视刑法学的教学，力求不断改进教学方法，提升刑法学的教学质量。根据国家教委的指导性教学计划，刑法学课程一共6学分，这在法学专业课程设置中是学分最多的。一般的法学院系开设刑法课程都历时一学年，将刑法总论和刑法各论分成上下两学期分别进行讲授。在国家司法考试中，刑法学的内容也占有相当大的分值。以上无不说明刑法学在法学教育当中占有举足轻重的地位。传统的刑法学教学方法一般是以课堂讲授式教学为主，辅以模拟法庭、案例教学等方式，个别院校还开设了刑事法律诊所，进行诊所教学，作为刑法学教学的必要补足。从某种意义上说，人才培养目标决定了法学院系要采用的具体教学方法，因此，对于人才培养目标，也就是培养哪一种类型的人才，必须要有合理的定位。从目前法科毕业生的就业情况来看，能够到司法机关工作的毕竟只是少数，培养复合型人才是当前很多法学院系的培养目标。而刑法学具有很强的实践性，这就要求在刑法学的教学中，要突破以往以讲授式教学为主的格局，引入新的教学方法和手段。

一、刑法学教学面临的现实问题

当前在刑法学教学中存在的普遍问题是忽视实践教学环节。纯灌输式、说教式的讲授式教学法往往在刑法学教学中占据主导地位，案例教学、模拟教学、讨论式教学采用较少或者有些教师嫌麻烦干脆弃之不用。这样导致的结果必然是教学方式过于呆板，难以培养学生独立思考的能力和司法实务操作能力，将来难以适应社会发展的需要。

刑法学教学中存在的问题还表现在从教学效果来看，学生对刑法学知识体系掌握不够。一些学生的学习方式基本是上课听老师讲，记笔记，下课之后看教材复习。虽然刑法学课程一般都历时一学年，但其体系与理论内容都十分庞杂，课时还是远远不够的。例如，讲到刑法各论时，一般教师的做法都只能选取其中的一些重点罪名进行讲授，有些罪名因课时原因几乎根本无法涉及。况且，自我国1997年刑法典颁布之后，到现在已经有八个修正案，加入了若干罪名；与此同时为了司法机关在司法实践中能够具体操作，还出台了若干司法解释。为了适应社会发展的需要，刑法典做到了与时俱进，而刑法学教学推陈出新的步伐却相对缓慢。例如，在课堂教学中教师虽然引用了某些司法解释，但作为本科生来说，很多人并不重视司法解释的作用，学习的内容跟不上司法的动态变化。因此，学到的理论知识还是书本上的、刻板的、教条的。甚至也有学生反映刑法修正案和司法解释太多，在学习的过程中无所适从。

二、对传统教学方法的分析评价

作为当前在各法学院系中广泛采用的教学方法，讲授式教学法、案例教学法、模拟教学法、讨论式教学法都应被纷纷引入刑法学的教学当中，而现有的各种教学方法的优势和弊端，有必要在这里进行分析和评价。

（一）讲授式教学法

讲授式教学是最传统的刑法学教学方式。顾名思义，该种教学方式以教师的课堂讲授为主。和大陆法系国家相同，我国的《刑法》是完备的成文法典的形式，立法的指导思想长期以来都是“宜粗不宜细”，以适应千变万化的社会生活的需要。因此，刑法典中法律条文的规定较为抽象。对于普通高校的刑法学教学来说，是以解释刑法学为主，即注重对于刑法条文本身的解释，这也跟大陆法系国家法学教育的主流观点相一致：法学是一门逻辑自足、体系完整和真正的科学。不可否认的是，作为传统教学模式的讲授式教学仍然具有实践式教学方法所不具备的优越性。任课教师可以在课堂上完整、系统、按部就班地讲解刑法学知识体系中的具体内容，可以让学生在短时间内掌握刑法学的基本概念、一般理论、原则、制度、具体罪名的认定等等，即是先有理论，再将理论应用于实践。这样的教学方式是符合认知规律的。因而，不能忽视传统的讲授式教学方式的优势。但是，讲授式教学法的弊端也是显而易见的。讲授式教学以课堂面对面的讲授为主，是一种被动的学习方式，学生是否真正获取了教师在课堂上所传授的知识，除了考试和考核外无从得知，很难调动学生学习的主动性和积极性，对于教学质量的提高非常不利，同时也存在着“重理论轻实践、重讲授知识轻能力培养的不足”[1]。因而，各大高校都在不断提倡对讲授式教学法进行改革，以提高学生的学习兴趣和学习效果。

（二）案例教学法

长期以来，学界一直提倡在刑法学的教学方法中要加入案例教学，并且，案例教学也逐渐成为了刑法学教学的一种常规方法。一方面，案例教学可使刻板的法律条文变得生动起来，使得学生通过案例深入浅出地理解相关法律的规定；另一方面，案例教学法确实也能够有效地调节课堂气氛，提高课堂教学的效果。在加强刑法学的应用性方面，案例教学法确实功不可没。

然而，案例教学法在实践中表现出来的缺陷也是显而易见的：教师选取的刑事案例大多是两种，要么重大，要么疑难。联系到司法实践，课堂上选取的案例总是体现出“以偏概全”的特征，不能反映刑事司法实践中形形的刑事案件的全貌。法学是一门实践性很强的学科，刑法学的实践性特征体现得尤为突出。司法实践中的刑事案件形形，不可能形成某种固定的模式而加以表现，因此，对法科的学生进行素质教育，使其掌握实践技能尤为重要。此外，当前在刑法学教学中所采用的案例教学法，通常也是夹杂在讲授式教学法当中，仍然是通过教师讲授的方式来向学生介绍案件的整个过程。很少有学校开设专门的案例分析课程。因此，案例教学法在刑法学教学中的地位也近乎不言自明，也仅作为讲授式教学方法的某种补充。

（三）模拟教学法

模拟教学法，也称为模拟法庭教学法，同样也是各法学院校普遍采用的一种教学方法，其特点是，选择典型案例，将学生置于仿真环境之中，由学生来扮演控、辩、审三方的不同角色，身临其境地学习刑法学的有关理论知识和实践技能。模拟教学法自推广以来，一时之间风靡于各大高校。其优势显而易见：能够在组织模拟法庭活动的过程中培养学生独立解决疑难问题的能力，在这个过程中也能够有效地培养学生的组织能力和创造力，使得书本上呆板的理论知识活化起来，在模拟庭审的过程中对刑法学知识活学活用。作为一门实践性很强的学科，在刑法学的教学中采用模拟教学法能够收到事半功倍的效果。其劣势在于，正如前述，刑法学的教学周期一般都长达一学年，本科阶段的刑法学教学主要涉及的是刑法解释学，内容纷繁复杂，单纯采用模拟教学法显然不能满足教学的实际需要。多数高校采用的做法都是一学期举办一两次模拟法庭而已，涉及到的理论内容不会太多，故此，模拟教学法不可能成为刑法学教学的主要方法。

（四）讨论式教学法

讨论式教学法采用的步骤一般是，教师先行布置一个或者几个论题，学生在上课之前先行准备，主要是准备发言的内容。之后在课堂上，由教师主持，学生依次发言，最后教师总结学生们的发言内容。简单地说，是以学生为主、教师为辅的教学方法。讨论式教学法特别适应刑法学理论纷争较多的现状，对同一种理论，不同的学者可能有不同的观点。学生对各种学说也有可能抑或支持抑或反对。因而，采用讨论式教学非常符合刑法学科的特点。并且，在此过程中，可以使得学生锻炼法律人才必备的两种素养：思辨的能力与雄辩的口才。也可以培养学生自主学习的能力，调动学习积极性。但是，该种教学方法存在的问题也是十分突出的：学生毕竟仍处于学的阶段，对于刑法学整个的知识体系不可能十分了解，发言的内容难免有所偏颇，如果教师不能对学生发言的内容进行有效引导，导致的结果往往就是我们所看到的那样：离题太远，不知所云。因此，在适用讨论式教学法的时候，虽然教师只是处于辅助的位置，但是其作用是不可取代而且非常重要的。讨论式教学法同样也只能作为刑法学教学的辅助方法，课堂教学不可能主要以讨论的形式展开，只能针对某些有争议的问题进行讨论，且必须强调在讨论式教学中教师的重要地位。

三、刑法学教学方法的改革思路

“徒法不足以自行”，法治的实现不能只依赖法律体系和法律规范的完善，法律人才和全民法律素质的提高也是其中关键的一环。为了培养高素质的法律人才，改革法学教学方法、使其与人才培养目标相一致，这个环节非常重要。如上所述，传统的刑法学教学方法已经不能适应当前法律人才培养的需要，急需对刑法学的教学方法进行适当的变革。“对于刑法学本科教学而言，不仅要使学生掌握法学的理论知识体系，更重要的是培养学生的法律专业技能，只有学会运用法学理论和法律规范解决现实生活中的实际问题，才能成为社会的有用人才。”[2]

（一）推进对话式、互动式教学

在刑法学教学中，讲授式教学方法存在很多弊端，但其主导地位也不能断然否认，这是结合我国法律体系的特点所得出的结论。在继续推行讲授式教学为主的教学方法的过程中，必须要对讲授式教学法进行改革，才能更好地发挥自身优势，尽量克服不良因素的影响。讲授式教学法的弊端主要在于在教学的过程中扼杀了学生学习的积极性和主动性，因此，笔者提出的改革方法就是在讲授式教学方法中推进对话式和互动式的教学，变教师的“一言堂”、“独角戏”为师生共同参与对话和互动的课堂教学方式。但采用这种教学方法时必须要注意与讲授式教学相结合，单纯令学生进行互动只会让互动的内容漫无边际。因此，进行讨论和互动应具备一定前提，即学生对互动的内容所涉及领域的知识已经有所了解。这种了解可通过教师事前的讲授或者令学生自学的方式加以实现。该种教学方法的优势是可以在对话和互动的过程中加深对所学知识的掌握，尤其是当理论学说存在争议时，可通过讨论的方式各抒己见，最终达到教学相长的目的。

（二）加大对实践教学环节的投入

加强实践教学环节的方法有多种，如举办模拟法庭、开设法律援助公益网站、刑事法律诊所，等等。举办模拟法庭一度也被视为在刑法学教学中经常采用的一种教学方法，但笔者认为，单纯的“模拟”，实践教学效果欠佳，应当选取实践中真实发生的案件来进行模拟法庭实践教学。模拟法庭教学方法曾经一度主要被应用在程序法的教学当中，主要强调审理案件的程序，使得学生了解庭审的各个环节。在刑法学的模拟法庭教学过程中，应当重视实体法的作用，如在宣读书、发表辩护词或者法庭辩论环节中，对于案件的定罪与量刑问题，结合刑事实体法，由模拟的控辩双方各自陈述意见，展开辩论。

开设大学生法律援助工作站是辅助刑法学教学的一大创举，笔者所在高校于2009年5月成立了大学生法律援助工作站，面向社会提供免费法律援助。在法律援助工作站运行三年多的时间里，多次在本市和周边一些城市提供大型现场法律咨询，并通过网站的形式提供日常的在线法律咨询。提供法律咨询的主体是法学院的教师和本科生，咨询的案件中有很多是刑事案件。严格地说，由于司法实践中刑事案件纷繁复杂，学生在本科阶段所学又非常有限，所以，在提供解答的过程中，学生避免不了又要经过一个学习的过程，包括查找资料、集体讨论、向教师咨询等等途径在内。事实证明，大学生法律援助工作站不仅取得了重大的社会效益，对于刑法学的教学质量提升也大有裨益。

值得一提的还有刑事法律诊所的创建。采用诊所法律教育，通常是实行判例法的英美法系国家的做法。自本世纪初开始，国内的一些法学院校也展开了法律诊所教育，进行诊所教学。自2007年开始，国内多家法学院校纷纷设立了刑事法律诊所，展开了有益的实践，取得了一定的成果。刑事法律诊所的具体操作，可由某些法学院校设立的教学实习科研基地提供一些案情相对简单的案源，学生在诊所教师指导下以大学生法律援助工作站名义对刑事案件的当事人实施法律援助。如提供法律咨询、刑事案件诉讼及其他非诉讼业务。主要选取基层法院管辖的普通刑事案件，该类案件证据比较清楚，矛盾冲突并不激烈，适合学生在诊所教师的指导下提供法律援助。

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参考文献：

第8篇

（一）对刑法分则共性问题的研究1.关于刑法分则体系刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序，实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排，不仅是技术问题，背后包含着刑法价值理念。从人权保障观念以及发生的频次看，刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理，虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定，例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排，将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件，不具有法律效力，却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。笔者认为，分则究竟是采用大章制还是小章制，需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕，但是目前的章节制总体而言并无不妥，有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡，如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性，则属于“形式大于内容”式的追求，似无太大必要。然而，“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”，它不仅是分则中罪名最多的一章，而且设置九节的内容过于庞杂，分类也不尽合理，有些节最好独立成章，例如第六节破坏环境资源保护罪，有些节可以考虑合并，例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍罪以及第九节制作、贩卖、传播物品罪都属于妨害社会风化的犯罪，还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之，如此“巨型”的一章的确有待重构。与分则体系紧密相关的另一个问题，是刑法学教科书的分论（或各论）体系。对应刑法分则，我国刑法学教科书的分论（或各论）部分一般先是“概述”，然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构，这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序，例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所著的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编，这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪，例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪，把这样的犯罪放在前面来讲，而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪，尤其是后者，虽然罪名很多刑罚很重，但是实际上基本不用，属于备而不用，放在后面讲，具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编，不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。2.罪名、罪状、法定刑研究（1）罪名笔者认为，我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如，生产、销售伪劣商品罪是节罪名，而生产、销售伪劣产品罪是个罪名，一字之差，很容易混淆；走私、贩卖、运输、制造罪既是节罪名，也是个罪名，结果就不只是容易混淆了，而是必然会混淆，如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用，也不符合逻辑关系，因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外，条文的标题，应当由立法明确规定，而不是由司法解释来规定，且最好与立法同步出台，便于司法适用和公众理解掌握。（2）罪状对罪状的研究，除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外，主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发，对空白罪状进行追问：空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则？他们还认为，立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分，进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”，认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位，行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的，应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究，认为从整体理解，用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时，补充规范对空白罪状的补充存在以下规则：法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此，我国对空白罪状的研究还有很大的空间。（3）法定刑新世纪以来对法定刑的研究，主要是对一些具体罪的法定刑研究，例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究，认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额，是不需要认识的内容；在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下，只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性，就可以适用加重法定刑；在法定刑升格条件为严重财产损失（公共危险犯与职务犯罪除外）与其他具体违法事实（具体升格条件）的情形下，只有当行为人对之有认识时，才能适用加重法定刑，否则只能适用基本犯的法定刑；在法定刑升格条件是“情节（特别）严重”的情形下，对构成情节（特别）严重的事实，应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形，但行为人对（特别）严重与否的评价错误，不影响加重法定刑的适用；行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误（如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫），也不影响加重法定刑的适用。〔17〕3.关于分则的“立法定性，司法定量”特征对具体犯罪采取“立法定性，司法定量”式的规定，在我国刑法分则中很常见。这被理解为在刑事立法与司法之间的“过渡”或“衔接”，即对立法中一些无定量因素的规定，司法又作了“填空”。例如非法吸收公众存款罪，从法条看是行为犯，并没有数额的要求，但是却通过相关的司法解释规定了具体的追诉标准，实质上变成了结果犯。立法不包含定量因素，司法中却又需要定量因素，那么法条本身所表述的有法定行为即构成犯罪的规定，还有多大意义？如果的确有意义———刑法第13条“但书”的规定说明了这一点———那么分则是否应当采取统一的立场，都进行“立法定性，司法定量”？问题是我国刑法“立法定性，司法定量”的特征在分则中并非一以贯之，即在此之外，有些条文采用的是“立法定性又定量”的模式，例如贪污罪、的规定，立法不仅包含定性因素，也包含定量因素。这种既有“立法定性又定量”模式，又有“立法定性，司法定量”模式的分则立法式，使得公众乃至刑法学人难免产生困惑：既然最终都需要定量因素，为何不统一在立法中规定，或统一通过司法解释规定？“立法定性又定量”的模式———例如对贪污罪、不同档次法定刑的规定，已被实践证明过于刚性，司法适应性太差。然而，长期以来“定性又定量”的刑法立法传统以及我国的犯罪概念决定了刑法不可能完全采用“立法定性，司法定量”的模式。大量的“情节严重”等定量因素无法取消。可是，如果认为立法中有些罪需要规定定量因素，有些罪不需要规定定量因素，那么这种“不需要”，按照实践的做法看，意味着只是在立法中不需要，在司法中仍然需要。而“司法定量”实际存在两种做法：一是通过司法解释统一定量，二是交由承办法官自由裁量，进行定量。游伟教授提出，对于经济犯罪的定量因素问题，“就行为犯而言，在行为实施或完成即可构成犯罪的前提下，如何对危害行为进行取舍才能将严重的危害行为纳入犯罪范畴，一直是困扰司法的难题之一。其实，在考量情节犯、结果犯及行为犯时，由于刑法条文的模糊性，司法主体就需要考虑经济行为的刑事可罚性。比如，在伪造货币罪、洗钱罪、金融诈骗罪等个罪条文中，现行刑法没有给出明确具体的入罪标准，司法机关只能根据刑法素养、司法习惯及法律知识进行综合判断，决定危害行为是不是具有刑事可罚性。由此，刑事可罚性成了司法裁量的结果……在经济犯罪的司法认定中，应从经济犯罪行为主观与客观两层面探讨其刑事可罚性，将没有可罚性的行为归入行政违法调整的范畴，而将具有可罚性的危害行为上升为经济犯罪，从而可以更好地控制刑法对经济犯罪的实际干预范围，推动我国市场经济平稳、健康、较快发展。”〔18〕那么，我国的刑法分则应当在多大程度上保持弹性？弹性过小，会导致合法但是不合情、不合理的情况出现，例如2006年的许霆案。近期备受关注的“河南保姆盗窃手机案”，保姆张某某因工钱迟迟未发盗窃雇主手机，不料手机价值6万余元，2012年6月14日，郑州市管城回族区人民法院一审保姆被判处有期徒刑10年，并处罚金2万元。被告人不服，提出上诉，日前已被郑州市中级法院二审裁定撤销原判，发回重审。〔19〕2012年12月28日由郑州市管城回族区法院重审改判为：被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金3000元。〔20〕这两个案件的最初处理结果之所以让大多数人无法接受，是因为相关法律以及司法解释的弹性有限，仅从法律适用本身看很难说有什么错，但是却不符合实践中千差万别的情况。虽然刑法第63条第2款规定“：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽可以满足个案处理的一些特殊情况，却有可能损害刑事诉讼法第10条所规定的两审终审制原则———一旦经最高人民法院核准减轻处罚，不论是被告人上诉还是检察机关抗诉，二审都将流于形式。因此，要遵循罪刑法定原则，实现罪与刑规定的明确性，也要给法官以一定的司法裁量权，毕竟实践中的情况太复杂，想要通过无限地细化法律来约束司法裁量权是不现实的。既然国家、社会称其为“法官”，就应当信任其专业素质、职业道德素质，而法官也应当有这种担当。一方面是社会的迅猛发展要求法官“能动司法”，不能成为被动服从法律的“自动售货机”；另一方面，公众舆论越来越要求细化法律，不少学者也从罪刑法定原则所派生出来的明确性要求出发，呼吁法律的细化，降低法律的弹性，减少法官的自由裁量权。这其实是一个悖论，而这个悖论产生的原因，在于公权力的权威不够、司法公信力不够。近年来常被提及的“塔西佗陷阱”，即指当政府部门失去公信力时，无论说真话还是假话，做好事还是坏事，都会被认为是说假话、做坏事。党和政府的权力威信受到严重的挑战。在网络时代，传播方式的变迁更加剧了这种现象。这其实也是发展中的陷阱———是社会失衡、贫富悬殊等因素的综合作用。这有点类似于更简单的“狼来了”的寓言故事，要走出“塔西佗陷阱”，就需要政府与民众的共同努力，而根本解决之道还在于不懈地提升政府公信力。司法的使命神圣而艰巨，它是社会公正的最后一道防线。而刑法具有最后手段性，是其他法律的“保障法”，刑事司法要收到“案结、事了、人和”的效果，在依法处理刑事案件的同时注意化解社会矛盾，谈何容易！不仅是因为刑法关乎人的生命、自由、名誉、财产等权利，更是因为，社会矛盾、冲突激化后，常常以犯罪形式表现出来，对此学者可以进行理论探讨，立法者并不直接接触、解决纠纷、案件，而刑事司法则必须直面，并且必须在短时间内———办案期限内———给出唯一答案———确定罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重。何为最佳判决，就看考虑的因素是什么。如前所述，一些单纯从法律适用角度看并没有什么问题的判决，恰恰被证明社会效果是很糟糕的。这是因为，犯罪是社会问题的反映，但是刑事司法却无法等待社会问题解决了再处理刑事案件。无论是社会背景多么复杂、棘手的刑事案件，只要事实清楚、证据确实充分，就必须依法判决。它需要的不只是扎实的专业知识功底，还有丰富的社会经验、人文关怀的精神、足够的勇气与智慧。刑法学者虽然无需面对这样严峻的挑战，可是，如果想要为刑事司法提供有益的理论支持，不仅需要“像律师那样思考”，而且要“像法官那样裁断”，论证、分析案件。至少这对实然性研究是十分必要的。与社会实践紧密联系的刑法分则的研究也只有建立在此基础上，才会有生命力和行动力。4.关于罪状的立法式———既遂式抑或犯罪成立式？对于分则具体罪的规定模式，主要有犯罪成立模式与犯罪既遂模式两种观点，也有少数学者认为刑法分则的规定兼采这两种模式。犯罪成立模式说是指刑法分则条文不仅包含着既遂形态的犯罪构成，而且也包含着未完成形态的犯罪构成；与此相适应，分则对具体犯罪所规定的刑罚，也不仅适用于既遂的犯罪形态，还适用于犯罪的未完成形态。犯罪既遂模式说则认为，我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款规定而获得处罚根据的。〔21〕刘之雄教授认为，对于需要处罚的未遂的故意犯罪，我国刑法分则通常以既遂为标本规定基本法定刑，但对于基本罪状的规定则既不同于意大利刑法明示的既遂模式，也不同于德、日刑法在逻辑上隐含的既遂模式，而是一种非既遂模式。〔22〕这种法定刑上的既遂模式与罪状上的非既遂模式之间存在逻辑上的矛盾，也导致了学界对我国刑法分则中罪状模式的误解，并由此支撑着一个虚假的犯罪既遂理论。我国刑法分则规定应当借鉴意大利刑法的既遂模式，将犯罪的既遂要素明确规定在基本罪状中，并通过刑法分则的具体规定明确未完成行为的刑事可罚范围。笔者认为，刑法分则条文的立法模式是采用既遂式、犯罪成立式抑或两者兼具，既是一个立法论问题———包括分则立法的问题和总则立法的问题，同时也是一个解释论的问题，对此仍有待进一步研究。5.关于个罪的罪过形式我国刑法分则中有些犯罪的罪过形式并不清晰，例如交通肇事罪中具备逃逸以及逃逸致人死亡情节的、消防责任事故罪、妨害传染病防治罪、罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失，抑或既可以是故意也可以是过失，刑法学人的认识不尽一致。刘明祥教授提出，一般认为将消防责任事故罪解释为过失罪比较合理，但是这样解释与刑法总则第15条第2款的规定有矛盾，无论是对行为还是对结果的描述，都没有标明“过失”两字，而“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行”显然只能是故意为之，“造成严重后果”虽然故意可能造成、过失也可能造成，但也只能理解为是故意造成。〔23〕也就是说，根据刑法总则第15条第2款的规定，应当将消防责任事故罪理解为故意犯罪，而从该条规定的法定刑和立法意图来看，却应当将此罪理解为过失犯罪。一度也有学者提及英美刑法中的“轻率”概念，并藉此提出“复合罪过”〔24〕一说，对解决具体罪的罪过形式问题有所启迪。但是，却与我国刑法总则明确区分故意与过失的规定不甚协调。是否可以结合严格责任进行讨论？严格责任不是说不需要故意或过失，它也不是故意、过失以外的第三种罪过形式，而只是不需要控方去证明故意或过失而已———本来就难以证明，难以区分，而且区分了也没有太大意义，刑法设置这些犯罪条文，更重视的是危害行为及其后果，而其行为时的罪过心态无论是故意抑或过失，立法者都是打算给予处罚的。至于故意与过失的不同罪责带来的刑罚差异，留给法官自由裁量。并且，严格责任也是允许辩方提出抗辩理由的。在我国一提严格责任，似乎就认为是不需要罪过心态就定罪了。这其实是对严格责任理论的误读。其实最直接的方法是，对分则中这些在罪过形式上有争议的犯罪，立法者应予以明确。如果认为某罪的实施是出于过失心态，就应当明确规定“过失”二字，不要让人们费心费力去猜测。6.关于刑法分则中的引导性规定陈兴良教授对于我国刑法分则的引导性规定作了缜密的类型化研究，将刑法分则的引导性规定分为：一是特别法的引导性规定，例如刑法第233条过失致人死亡罪等罪名中都包含的“刑法另有规定的依照规定”。二是转化型的引导性规定，例如刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第151条第1款、第4款的规定从重处罚。”这里第151条的规定，是指关于走私罪的规定。三是在总则已有关于数罪并罚、共同犯罪规定的基础上，在分则中又作了专门引导性的规定。例如刑法第120条第2款规定，犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。此为数罪并罚的引导性规定。还有共犯的引导性规定，例如第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”四是从重处罚的引导性规定，例如第106条规定：“与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、第104条、第105条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。”这些引导性规定从刑法理论上分为三类：注意规定、特别规定、拟制规定。这种类型化研究对刑法分则的理论与实践都具有重要意义。其实，有关转化型的引导性规定、数罪并罚的引导性规定、从重处罚的引导性规定，如果不是分则所明定，实践中未必都如此处理———有些可能按照牵连犯理论从一重从重处理。那么，从应然角度看，究竟何时应当按照总则规定进行数罪并罚，何时需要分则作引导性的数罪并罚规定，何时应当规定为结果加重犯或情节加重犯，何时需要按照牵连犯或吸收犯等罪数理论处理，似能从立法中梳理出一些脉络，有时其界限却又不那么清晰，未来的立法应予明确。7.关于刑法分则的解释任何法律的适用都离不开解释，对刑法分则的研究也是如此。法律解释是法律实施的前提。罪刑法定原则所需要的明确性，立法只能相对地实现，即使是很明确的规定，遇到实际问题也还是需要解释，遑论有些规定无法做到很明确，例如我国刑法分则中大量的“情节严重”、“情节恶劣”的规定，立法不可能一一列举具体情形，即便这些年来逐步具体、明确化，有所列举，最后也常常带一个“其他”，以防挂一漏万。这种空白大多为司法解释所填补，然而现在有的司法解释也在列举“情节严重”的情形时最后带一个“其他”，〔25〕既是为了适应纷繁复杂、不断发展变化的现实需要，也是为了给予法官一定的司法裁量权。那么，学者就应当对这种“其他”进行深入研究、作出解释，为相关规定的刑事立法与司法提供学术支持。司法人员也需要根据实践情况对这种“其他”进行“再解释”，当然这是一种广义的“司法解释”。解释本身有不同的方法，例如语义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。白建军教授认为“：在多数情况下，刑法分则的罪状解释就是对刑法分则中犯罪客观特征（有时还包括主观要素以及主体条件）的描述的解释。从某种意义上说，罪状解释的方法论比解释对象本身还重要，同样的解释对象，采用不同的解释方法，可以有完全不同的法律后果。对此，常见的解释方法论是典型演绎。”〔26〕张明楷教授则认为，对刑法解释的很多结论不是从刑法概念演绎出来的，而是对许多疑难案例、刑法原理与原则进行归纳的结果，并主张“多归纳，少演绎”的法律推理模式。〔27〕并提出“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决”，其所著《刑法分则的解释原理》基于“心中永远充满正义，目光不断地往返于规范与事实之间”的解释理念，就刑法分则解释中的若干问题展开了深入细致的研究，得出了富有新意的结论。这些问题包括罪刑法定原则与刑法解释方法、分则与总则“、……的，”与“处……”、避免不应有的漏洞与减少不必要的重叠、法益与要件、主观要素与客观要素、主观的超过要素与客观的超过要素、作为构成要件的“情节严重”与作为升格条件的“情节严重”、注意规定与法律拟制、普通法条与特别法条、并列与包容、用语的统一与用语的相对性、普通用语的规范化与规范用语的普通化等，大大拓展了我国刑法分则研究的内容，促进了分则的解释学研究。（二）对刑法分则类罪、个罪的具体研究新世纪以来，在刑法分则共性问题研究之外，不少是针对分则类罪、个罪的研究。当然，对刑法个罪的研究，相当一部分也包含在对类罪的研究中。总体来看，研究的内容几乎覆盖各个章节。从发生频率看，侵犯财产的犯罪、侵犯人身权利的犯罪一向是所有类罪中占比最高的，这方面的研究成果显著，各种教科书对这类犯罪深入挖掘、谨慎解读，虽并不刻意追求标新立异，但学术风格鲜明，反映出作者深厚的学术底蕴。例如，刘明祥教授〔28〕对英美、德日等东西方各主要国家有关财产罪的刑事立法、判例和学说进行了深入的比较研究，为国内学者提供了重要的参考借鉴资料。财产罪的法益究竟采所有权说还是占有说？于志刚教授认为，这可能会对特定案件的定罪量刑产生重大影响。〔29〕如果立足于我国刑法的规定和司法实践，通过对侵犯财产罪法益的体系性思考，对于最高人民法院编辑的指导性案例进行研究，结论应当是财产罪法益仍应坚持所有权说，以非法手段取回他人占有下的自己财物，如果没有借此索赔等后续行为，不应构成相关的侵犯财产罪。通过对所有权与占有权的关系类型和冲突类型进行分析可以发现，所有权和占有权的冲突问题对于立法、司法和理论有着重大影响，值得进行体系性反思。在财产犯罪中，发生频率最高的个罪是盗窃罪。盗窃罪虽是一个古老的罪种，却不断有新问题产生。针对盗窃罪中被害人同意的问题，车浩博士认为，盗窃罪的客观构成要件是违反占有人意愿而转移财物的占有；相反，得到占有人同意而取走财物，就可以排除盗窃罪的客观构成要件。〔30〕将被害人同意的一般原理与盗窃罪构成要件的具体特征相结合，能够强化刑法总论与各论之间的整合与协调，促进刑法教义学的纵深发展。近年来，信用卡由于其使用的普遍性、便捷性，被滥用的情形大量出现，信用卡犯罪泛滥成灾，利用信用卡实施的诸多不法行为，亟需进行专门研究。关于用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质，就有盗窃罪、信用卡诈骗罪等不同观点，张明楷教授与刘明祥教授对此展开了深入的论争。〔32〕刘明祥教授认为，机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；刑法第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而属于信用卡诈骗。此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。张明楷教授则认为，“机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立”的观点难以成立；将刑法第196条中的“冒用”、“使用”限制解释为对自然人使用，是体系解释的结果，并不违反罪刑法定原则；相反，有利于被告人的解释不一定是合理解释；信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型；对案件事实的归纳，应以我国刑法规定的犯罪构成要件为指导；非法使用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机取款的行为，构成盗窃罪；此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。通过这一深度的对话式研究所带来的观点交锋，展示出刑法学人对规范学研究的严谨态度、学术功力与独特方法。危害国家安全罪被列为刑法分则第一章，自古以来就被视为最严重的犯罪之一，然而很少对其进行专门研究。王世洲教授、郭自力教授等学者通过对危害国家安全问题进行古今中外的比较研究，在基本理论思维方式方面，提出了“法治的安全是国家安全的基础”这个命题。〔32〕认为有了法律，仅仅是法治的开头。不仅是无法可依，而且还包括有法不依、有法难依，或者用法乱制，都是法治不安全的表现。因此，法治对于国家的安危具有根本的意义，而建设一个可靠的有效的法治国家，是保证国家长治久安的根本所在，也是遏制危害国家安全犯罪的根本措施。“醉驾入刑”是晚近的热门话题，引起了全社会的关注。赵秉志教授等对“醉驾入刑”的背景与过程、标准与适用、此罪与彼罪的界限、处罚方式、发展完善等问题进行了专门解读，〔33〕并从“醉驾入刑”的对策、理由、情节、界限、认定等方面集中了理论界、实务界的观点摘要，且辐射各地首案，有利于司法人员对“醉驾”案件的准确定罪量刑。对于妨害证据的犯罪，刑法一直有专门规定，但是缺乏专门研究。黄京平教授主编的《妨害证据犯罪新论》立足司法实践，以解决妨害证据犯罪的司法疑难问题作为主要研究目标，对妨害证据犯罪进行了尽可能全面、深入、细致的研究，对现行刑法增设的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪等犯罪的构成要件、司法认定及刑罚适用作了较为细致的注释性分析，对伪证罪、窝藏罪、包庇罪等传统妨害证据类犯罪在司法实践中出现的新问题作了理论上的探讨，并选取司法实践中新出现的具有代表性的案例进行个案研究，具有较强的针对性和实践价值。我国对犯罪的打击不可谓不严厉，然而由于种种原因，我国多地的犯罪上升势头明显，这方面的研究成果也不少。林亚刚教授提出，在涉毒犯罪案件中，恐怕没有哪个罪名像运输罪那样存在诸多的争议问题，例如运输罪的存废、“明知是”的认识内容———包括的数量、与非法持有罪的界限、运输罪的既遂与未遂标准等。〔34〕这些问题的深入研究，有利于准确把握运输罪的构成要件、适用死刑的条件，从而处理好犯罪的立法、司法适用问题。高巍博士从贩卖罪入手，对外国刑法有关犯罪的整体性规定提出意见，认为不应当将犯罪视为刑法中“最严重的罪行”适用死刑，对减少死刑的适用，寻求遏制犯罪的新路径具有启发意义。〔35〕还有些论著对犯罪的刑事政策进行了深刻反思和独到构想。〔36〕我国的文物流失严重，针对文物的犯罪引起了学者、司法人员的高度重视。谢望原教授对妨害文物管理罪进行了系统、深入的专门研究，为这类案件的处理提供了宝贵的理论储备。〔37〕最高人民法院原副院长熊选国、原刑二庭庭长任卫华结合人民法院审理的真实案例及所作的生效裁判，具体诠释在办理文物犯罪的司法实践中应当如何正确理解适用法律和司法解释，其所述“裁判理由”既不是重复裁判文书中的论理部分，也不是进行学术性探讨，而是围绕各级法院在处理具体案件时对认定事实、证据、适用法律、司法解释定罪量刑等实体和程序问题所作出的正确裁判，进行再加工，予以权威、明确、具体、深入的阐述，力求反映各级法院法官将普遍的法律规定适用于特殊案件时的深思熟虑和独到见解。〔38〕计算机犯罪的研究专业技术性较强，也给刑法分则的有关研究提出挑战。于志刚教授对传统犯罪的网络变异进行了全面梳理，提出传统犯罪通过网络产生的犯罪结果、犯罪目的、犯罪停止形态、共犯形态、罪名选择等方面的变异，例如预备行为的实行化和共犯行为的正犯化。〔39〕他总结道，网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的，传统刑法理论、理念和刑事立法规则的自我调整和时代转型自然无法避免，需要理论研究的快速跟进。这对刑法学人的知识转型、知识结构的重构都不无启发。尽管我国政府打击腐败犯罪的决心很大，然而腐败犯罪仍然居高不下，并出现了新的特点与难点。新世纪以来我国对腐败犯罪的研究成果有了新的研究视域，例如对贪污贿赂罪、渎职罪从案例与学理两方面相结合进行研究，〔40〕或者对贪污贿赂罪中的疑难问题进行专门研究，〔41〕以及对惩治外逃腐败犯罪问题、控制腐败法律机制、腐败资产追回机制进行研究。〔42〕这些未必都是规范学意义上对分则贪污贿赂罪具体规定的研究，却对有效控制腐败犯罪有着理论与实务上的价值。回顾我国刑法近年来的变化，变动最大的部分是经济犯罪。其中，对走私犯罪、金融犯罪、公司经济犯罪等多发、疑难、复杂的经济犯罪的研究，是新世纪以来我国刑法分则研究的重要部分，对恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、有组织犯罪、环境犯罪等类罪的研究，不仅紧密关注犯罪态势，而且也结合了每次刑法修正案的变化，这方面的内容较多，容不赘述。对刑法个罪的具体研究在我国刑法分则研究中最常见。对刑法实践问题的深度解析，离不开深厚的理论基础。系统研究个罪的当属各种教科书，新世纪以来，对个罪研究的深入，其理论、实践水平的提高从诸多教科书中可以看出。对个罪专门研究的论著也不断出现，且不少是针对新罪名或者新问题。研究新罪名的如赵秉志教授对组织出卖人体器官罪等犯罪的专门研究。〔43〕我国刑法修正案（八）对人体器官犯罪作了立法完善，增设了组织出卖人体器官罪，并对相关犯罪行为以故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪论处。这在我国是全新的问题，该研究对处理这类案件有重要的指导意义。研究新问题的如，陈兴良教授、周光权教授选择现实中经常发生并且具有理论争议与实践分歧的11个犯罪（交通肇事罪、重大责任事故罪，侵犯商业秘密罪、故意伤害罪、罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、与罪）进行研究，在突出专业规范的基础上找出合理的解决之道。〔44〕卢建平教授结合危险驾驶罪、危害食品安全相关犯罪的罪名、法定刑、处罚范围等具体问题，提出完善我国刑事法体系的初步设想，在分则罪名设计上要修改、补充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人体试验的犯罪，同时考虑将法益保护提前，即由实害犯提前至危险犯、行为犯。〔45〕近年来，我国对类罪、个罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法实践大大促进和丰富了对刑法分则的研究内容，对英美刑法的研习与关注度增加也是重要原因之一。大陆法系的教科书、论著也比以往更多地运用案例说明问题，这些都促使我国对刑法分则案例的研究更加广泛而深入。其既有在论述中充分展示和讨论案例，也有用一个简单案件，通过对其事实要素的不断调整，说明不同情形下法律的不同适用情况，这些大大促进了刑法理论与实践的结合。

在改革开放后法治重建30余年、新世纪10余年的短短时间内，我国刑法分则研究取得了长足的进步。与两大法系的主要国家相比，我国目前刑法分则研究的覆盖面总体上广泛、全面，这也是因为我国刑法都规定在刑法典里，研究对象集中，特别是教科书对分则的研究几乎是“一罪不漏”，对立法解释、司法解释也全面涉及。未来对刑法分则的研究不仅是在广度上的拓展，更是在深度上的挖掘。应当进一步加强对分则研究重要性的认识。关于刑法总则与分则的关系，大家早有共识，即抽象与具体、一般与特殊、共性与个性的关系，总则统领分则，指导分则，分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。但是较之总则研究，我们对分则的研究还是相对薄弱。王作富教授指出“：我国对刑法分则的研究，定量分析的少，无其它学科的研究方法，缺乏理论深度，大多数刑法学论著满足于对法条的机械诠释，而且习惯于先分析个罪的构成要件，然后比较罪与非罪、此罪与彼罪界限的固定模式，对司法实践中急需解决的疑难问题却较少问津。积淀的观点、共识不多，导致成为过眼烟云。”〔46〕这种现象的根源在于刑法观念，似乎刑法学的博大精深主要集中于总则部分，分则只是具体适用的问题。当然，这种现象当下已有了较大改观。笔者认为，以往不那么重视分则研究，或者虽然重视，却在分则研究上深入不下去，主要与计划经济体制有关，一是分则内容变动不大，特别是涉及经济犯罪的内容少、变动小。另一个原因是源于大陆法系国家的研究取向，相对更重视总则而不是分则。例如，无论是汉斯•海因里希•耶赛克所著的《德国刑法教科书》，还是李斯特所著的《德国刑法教科书》，翻译成中文的都只是刑法总论部分，其中序言所述原因都是，“修订版主编埃贝哈德•施密特博士认为，外国只对教科书的总论部分感兴趣”。〔47〕诚然，刑法总则统领整部刑法典，分则的规定不能违反总则，各国的刑法总则相对于分则来说，也更具有稳定性。而分则部分由于涉及具体的罪名设立“，法与时变”的特征更为明显。然而，我们既需要对稳定性较强的总则问题进行交流研究，也同样需要对发展变化快，与社会发展联系更直接、更紧密的分则进行交流研究。不可否认的是，长于建构严密体系的德国刑法等大陆法系国家刑法，主要也长于刑法总则的研究，特别是研究总则的教科书总论。而长于实务的英美刑法，更丰富的内容却是分则规范，而其总则规定不那么系统、易成体系。正如储槐植教授所言“：英美法理论思维的逻辑起点是经验，价值目标是实用。大陆法理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完美。英美法系见长于实践运作能力，而大陆法系见长于抽象思考能力。刑法是专业性很强的部门法，而刑法学则是一门注重实践的学科，不可忽视美国刑法对我国刑法的借鉴作用。”尽管这段话主要是让人们更多关注英美刑法，笔者认为，它同样也适用于重视刑法分则研究的提倡。〔48〕另一方面，新世纪以来，刑法不断的立法变革、复杂的司法实践和社会状况，直接对分则研究提出更高、更紧迫的需求。刑法分则的内容变化很多。刑法分则的这种变动性说明，社会的发展变化带来犯罪态势的变化，刑法的反应首先表现在具体罪与刑的规定方面的反应。事实上，新世纪以来的分则研究，无论是采取立法论还是解释论，无论是教科书还是研究分则部分问题的论著，都力求在内容上不断更新、深化，在方法上更科学，在解释结论、建言献策方面更合理。在未来的刑法分则研究中，应该更加重视以下几方面的问题。

（一）处理好刑法分则解释论与立法论的关系刑法分则研究首先是解释学研究，这个问题逐步演进为如何进行解释学研究。有关刑法的主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争一直很热。这一论争覆盖整个刑法，而不限于分则，却对分则中的很多问题产生重要影响，采用不同的解释方法有时会得出不同的结论。“刑法的立场之争，不但体现在抽象的总则理论上，而且体现在分则的具体罪行中。例如，倾向的要否问题，就是客观主义与主观主义在强制猥亵、侮辱妇女罪上的立场之争。”〔49〕或者即使得出相同结论，其出发点也不一样。主观解释采立法原意说，强调逻辑，客观解释采客观意思说，强调经验。形式解释侧重于语义解释、实质解释侧重于目的解释。然而，作为法律解释学范畴中的两大基本解释方法，主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论都有其深刻的历史背景和理论内涵，也皆有其理论局限性和适用弊端。储槐植教授提出：“刑法犯罪论已不存在单一的行为主义，也不存在单一的行为人主义。没有纯粹的主观主义，也没有纯粹的客观主义。刑罚目的论，则是调和报应与预防的并合主义。折中用于刑法解释，即为折中解释论。刑法解释目标，有主观解释论和客观解释论，当前司法实践中只存在折中论，以主观论为原则辅以客观论，或者以客观论为原则辅以主观论。刑法解释有形式解释和实质解释之分。前者是从法条文字解释刑法规范含义，后者重在有无处罚必要。我认为，入罪条件以形式解释为主，出罪条件或从轻发落的案件则以实质解释为主。刑法第37条免除处罚的规定即明示适用实质解释。”〔50〕无论采用哪种解释方法，刑法解释的底线都是在不违反罪刑法定原则的基础上，处理好出罪与入罪的关系。近年来，关于行为无价值、结果无价值的争论也不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。黎宏教授认为：“行为无价值与结果无价值的对决，在日本，虽然已经鸣金收兵、偃旗息鼓，但是，在我国，却呈现出方兴未艾之势。如张明楷教授在其修订后的《刑法学》教材当中，一改第一版教材中从行为无价值的角度所作的若干见解，明确主张根据结果无价值的立场，重新阐释刑法的理念和法条内容，在刑法学界有不小的影响。同时，在司法实践当中，在把尸体当作活人杀害是否构成故意杀人罪、把假当作真走私的行为是否构成走私罪、丈夫把妻子当作他人加以的是否构成罪等问题上，都存在两种完全不同的见解。在这些对立的背后，实际上也潜藏着行为无价值和结果无价值这样两种不同理念的角力。”〔51〕“20世纪90年代之后，在日本，行为无价值论和结果无价值论的对立逐渐趋于平息，主要是因为，……它偏离了社会整体的发展思潮。现在，在年轻一代的学者当中，在总结日本判例学说的基础上，考虑刑法学的具体问题的人越来越多。然而，只要坚持罪刑法定原则，则行为无价值和结果无价值的对立当中所提出来的问题，虽然会暂时被国家现实的司法选择所掩盖，但永远不会消失。”德国与此也具有类似情况，“现在，人们已经很少提及‘学派’，基础理论问题并不占据重要地位，德国刑法学今日主要致力于解决在刑法以及刑事诉讼法领域中新出现的实践问题”。〔52〕对此，应当结合中国国情一分为二地看，我国的刑法分则、总则研究，目前学派之争方兴未艾，促进了刑法学理论的层次提升。然而，我国也与其他国家一样，刑法学研究很大程度上必须致力于解决在刑事法领域中新出现的实践问题。刑法分则解释论的兴盛是分则研究的主要方法与任务，但是不应因此忽视刑法分则的立法论研究。以往的刑法分则立法论研究，相当一部分是通过论证，建议增设或取消某些罪名，其研究性质属于立法建言。〔53〕在“法律不是批判的对象”这一观念逐步深入人心之后，新世纪以来的分则研究不再热衷于批判立法、建议罪名的增减，而是转向解释论。这对加强刑法规范学研究、促进刑事司法、提高刑法分则的适用水平等都是个好现象，但是并不意味着就不能或不再需要进行立法论研究。毕竟，即使是再高水平的解释方法，也代替不了刑事立法必要的发展，该改还得改，对刑法分则的解释是必要的，但是只有解释解决不了所有问题。新刑法典施行以来的八次修正，只有第八次与总则有关，说明了我国社会转型期刑事立法（特别是刑法分则部分）变革的复杂性。对刑法分则的立法论研究，在目前及未来都非常需要，只是研究的门槛提高，难度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的稳定性一面，不可能频繁修订，罪名的增减必须是“最后手段”，以保持刑法的谦抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的问题，而是能不能轻易建言的问题———负责任、切实可行的罪名增减建言，必须建立在掌握大量第一手资料、进行充分的实证调研、分析论证的基础上，而不能仅限于定性分析、逻辑推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、应受处罚性的一面，还要看到其可罚性的一面。例如，《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。而依照职能管辖的划分，提起公诉前的活动是法院所不能左右的，有些案件的查处效果恰恰强烈依赖行政执法的效果。我国现行刑法施行以来所进行的一系列修正，增加了很多罪名，然而虽经反复论证、多方听取意见，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虚置。例如“，醉驾入刑”至今已经两年多，从地域方面看，在查处“醉驾”方面，存在着地域性的严重失衡。统计数字并不能完全反映真实情况。事实上，对“醉驾”进行刑事追诉须“前置程序”的保证———如果执法机关不查、又无实际后果、醉驾行为特征已经消失，那么即使有人举报亦无从查证，故需要强有力的、严格的行政执法作支撑。换言之，行政执法越严格，查处的“醉驾”就可能越多，数字就越大，反之数字就越小。因此，一些地方即使“醉驾”情况很严重，却完全可能由于警力、习俗、人情等原因而执法不严，实际处理得并不多，反映在统计数字上就小。同样，由于近年来矿山安全等事故、扒窃等行为频频发生，实务部门认为是“打击不力”，是刑法的定罪处罚力度不够，因此刑法修改、增加了几个相关罪名，主要规定在刑法修正案（六）、（八）中。与“醉驾入刑”一样，这几个新增加的罪名都是“有针对性的”“、急需的”立法，结果却都面临着实际定罪屈指可数的尴尬现象，不仅浪费了立法资源，也掩盖了可能存在的行政执法不严、行政管理不到位等问题。因此，未来在增设刑法分则罪名时，应当充分考虑各种影响因素。立法、司法、行政的前进步伐应当是相对同步的，虽然不可能“齐步走”。“严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法分则的保护功能，体现了刑法分则最基本的价值取向。”〔54〕这一思想在西方很多国家得到立法、司法、执法的全方面回应，收到了较为理想的效果。然而，刑事立法很大程度上依赖的不仅是公正、严明的司法，而且需要严格、统一的执法。如果是“选择性执法”，则必然带来“选择性司法”，使得严密刑事法网的初衷落空，有违平等适用刑法原则的要求。我国当前的状况是，刑事立法相对完备、成熟，刑事司法也不断严格、专业化，而行政执法由于始终处在第一线，面临的社会问题多、阻力大、投入多等原因，各地存在不平衡现象。“醉驾入刑”的法律适用状况便是如此。因而，未来刑事立法的发展，不仅取决于立法技术、理念的发展，很大程度上还取决于司法、特别是行政执法的协调发展。如果不能做到“有法必依，执法必严”，再好的刑事立法也难以充分实现社会管理的目的。当然，对于现行刑法及其后的修正案等一些规定的实际适用效果不甚理想的状况，应该一分为二地看待。例如“，醉驾入刑”毕竟在观念上改变了不少人，在行为规范上减少了不少因“醉驾”死伤的事故，挽救了很多生命。刑事立法也不能因为行政执法或司法尚未充分准备好就立法停滞不前。但是刑事立法特别是刑法分则立法的步伐究竟应该走多快？至少，它既要考虑某一行为的社会危害性、用刑罚阻吓威慑的紧迫性，也要考虑实际执行中配套资源的可利用性。这种平衡不好把握，却又必须尽可能地权衡把握，值得深刻反思研究。储槐植教授指出：“刑法深层次改革涉及刑事政策和与之相联的刑法结构的调整，在犯罪率大幅上升的客观情况下，在主观上应当清醒地认识到犯罪原因的复杂性（根源于社会基本结构内在矛盾）和刑罚效能的有限性，在罪刑结构性对抗的形势下，如果缺乏配套措施，深层次刑法改革很难收效。”〔55〕推动国家立法前行也是学者、立法者、司法者的重要使命。这种推动应当越来越稳妥、合理，并充分考虑法的安定性、可操作性，从而为立法的稳步推进、司法良好效果的取得提供科学依据。值得欣慰的是，《刑法修正案》（六）草案中的“非法鉴定胎儿性别罪”最后未被通过，立法者并未因为公众呼声很高就将其写入刑法，〔56〕胎儿性别鉴定及选择在我国具有复杂的社会文化和观念基础，传宗接代的民族文化、养儿防老的农村社会保障等问题不是动用刑法就能解决的问题，刑法即使规定了也很难操作，因此不入刑是理性、谨慎的抉择。我国对刑法分则的立法论研究，可以说经历了一个“从热到冷”的过程。笔者认为，还会“再热”，只是这种“再热”不再是低水平的重复、简单的建言，而是在研究方法、研究内容、研究结论等方面都有质的提升后的“再热”。（二）深化案例对刑法分则研究的作用对刑法的研究离不开案例，对分则部分的研究更是如此。新世纪以来我国的刑事司法实践大大促进和丰富了刑法分则的研究内容，有关刑法分则的教科书、论著也增加了不少案例内容。例如，在具体罪的论述中充分展示和讨论案例；有时通过假设一个简单案件，并通过对其事实要素的不断调整，讨论不同情形下的法律不同适用情况，得出不同的结论或给出不同的理由，非常有利于分则研究的理论与实践相结合。但是总体而言，我国教科书中的案例大都比较简单，且较少与实际生活中的真实个案挂钩，从理论到理论，实践性不够。也许有人认为，我国的情况与判例法国家不同，自己编拟案例可以不受案件判决结果的束缚，也不会牵涉到案件的当事人、主审法官及其所在法院，不易犯错。但是，具体案件影响着刑事政策、刑事司法实践、刑事法学研究的各个方面。相比虚拟的案例，真实案件的信息量更大、情境更全面、稳定性更强，特别是一些影响、争议较大的案例，更能反映社会现实的发展变化，因而，用具有典型意义的真实案例来支持、佐证或反驳某一观点、原理，可以在社会的大背景下讨论刑法的原则、制度问题，〔57〕贴近现实“，接地气”。这也正是为什么英美刑法学、犯罪学教科书大量采用法院判决作教学、研究素材的原因。〔58〕张明楷教授认为：“刑法理论界应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。”〔59〕刑法分则的教学更离不开案例。目前仍然有些教科书的分论部分只是照搬法条，比如“根据刑法第菖菖条的规定，本罪分为以下几个量刑档次”云云，甚至还不如法条简略和准确，难以达到预期的教学目的。教学案例可以是虚构、假设的，但是只能服务于说明基本概念之用。更可取的选择应当尽可能是真实的案例，以保证案例的典型性、信息完整性、客观性，同时还需要具有一定的疑难性，有讨论、思考的价值，而不是那种一目了然，一望便知答案的案例。个案本身就是瞬息万变的社会现实的反映，有时对其定罪量刑未必就有唯一确定的答案，这就更需要讨论研究。我国晚近出现了一些研究案例的刑法教学教辅书，其中陈兴良教授的《判例刑法学》堪称典范，采用判例研究法，对刑法有关问题进行专题性的讨论，为刑法的判例教学提供资料，不仅列出案例，而且分为几部分进行讨论：（1）案情及裁判结论（或诉讼过程）；（2）争议及裁判理由；（3）立法沿革及其解释；（4）理论分析；（5）补正解释；（6）本案定性。〔60〕“判例刑法研究是刑法理论研究的一种新思路，它无论是对于我国刑法理论研究水平的提升，还是对于司法实践的指导意义，都是应当充分予以肯定的。笔者认为，在从文本刑法学到实践刑法学的转变过程中，判例刑法研究是一座必经的桥梁。从某种意义上说，判例刑法学是在今后相当长的一个时期内，我国刑法学的一个知识增长点。”〔61〕“判例是推动学说、制度发展的主要源泉。”〔62〕从实践角度看，目前我国刑法立法的不断发展、刑法学研究的日渐繁荣与司法解释的不断跟进，促进了刑法分则的精密化、专业化，却相对未能满足实践的需要。相比现有的刑法分则研究状况，实践对分则研究的要求更高、更多、更细也更及时。也正是这一需求催生了我国的案例指导制度。2010年11月26日，最高人民法院印发了《关于案例指导工作的规定》。据此，根据该规定的指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。高级人民法院可以具有典型或者指导意义的“参考性案例”，但是不得在裁判文书中引用。案例是对成文法的重要补充，也是对判例法的重要借鉴，是融合、吸收两大法系合理因素的结果，它大大促进了分则研究的实践性、指导性，是理论与实践的粘合剂。虽然我国对刑事案例的研究比以往有了较大推进，但是有待更进一步的深化。（三）刑法分则研究需要关照其他部门法知识当前刑法分则的研究迫切需要关照其他部门法知识。一些疑难、复杂案件，在罪与非罪问题上纠结不清，其实不仅是刑法问题，而且还在于与民事侵权、行政违法难以区分。例如，究竟是诈骗还是诈欺，〔63〕一字之差，是罪与非罪的区别，最严重时关乎生命———毕竟我国刑法中还有一个集资诈骗罪是可以适用死刑的。是否“以非法占有为目的”，有时很难判断。侵权与犯罪的关系是永恒的话题，犯罪行为与侵权行为间并无不可逾越的鸿沟，只存在社会危害性程度上的区别，而一国法律对社会危害性的评价，会在不同时期、不同条件下有所不同。违约与犯罪的关系也很值得研究，例如保险违约与保险诈骗有时很难厘清。加之当前出现了一些案件“民事纠纷刑事化”的趋势，刑法被用作报复、打击别人的工具，处理起来更需慎重，必须充分研究相关的刑法、民法问题。又如，由于我国存在“空白刑法”的立法方式，这就要求刑法分则的研究者不仅要熟谙刑法，还需要熟悉相关经济行政法律法规的内容，因为“空白刑法”绝不只是找到这些法律法规进行“填空”那么简单。随着市场经济建设的不断推进，刑法与行政法的关系也变得越来越密切而复杂。这些法律如何与刑法的衔接、共同发挥作用是值得研究的。例如，王作富教授、刘树德法官曾经提出，2003年出台的《行政许可法》，为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机，具体可从行政许可法涉及的许可种类、确立的有限政府理念以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。〔64〕只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。刑法学人需要在刑法以外强化其他部门法的知识。法律人如果出了自己的二级学科专业就不灵了，是很难准确处理具体案件、解决具体问题的。如果未来遇到案件讨论时，一种现象仍然继续———民法、行政法学者认为不构成犯罪，而刑法学者大多认为构成犯罪，显然是太受自身专业知识的限制了。从刑事一体化的角度看，研究刑法不能脱离刑事诉讼法，对分则中具体罪与刑的诠释不可能与刑事诉讼法无涉。例如研究持有型犯罪的构成要件，必须同时关注持有型犯罪的证明责任。刑事司法从来都是实体法与程序法的结合。而且，站在控、辩、审不同的立场，对刑事诉讼中的具体问题很可能有不同的解读；〔65〕站在立法者、司法者、学者的不同角度，对刑法的某一问题也会得出不同的答案，〔66〕并进而影响最终的定罪量刑。我国新修订的《刑事诉讼法》已于2013年1月1日生效，刑法学人应予高度关注，从而使得刑法研究特别是分则研究不致与程序法的规定相脱节、与司法实践相脱节。

总体而言，新世纪我国对刑法分则的立法与司法顺应了时代的发展与社会的需求，满足了公众的期待，而对刑法分则的理论研究，既推动了立法，也推动了实践。反过来，有关刑法分则的立法、司法实践的发展，也为分则的研究提供了最真实、最有针对性、最有意义、最具推动力的研究素材。在这种互相促进的关系中，社会变革的现实与法律实践是第一位的。刑法分则的发展变化，与分则规定的立法、司法活动及其效果有关，更与我国改革开放、社会管理中遇到的“突出问题”紧密相关。我国实行社会主义市场经济20多年来，经济、社会、文化、管理等发生了很大变化。这种空前的社会变革带来了新情况、新矛盾和新问题，并对刑事立法、司法与研究产生了深远的影响，促进了刑法立法，特别是分则立法的空前发展、刑事司法实践的日益完善以及分则理论研究的空前繁荣。刑法分则的研究离不开丰富的社会实践。未来对刑法分则立法与适用问题的研究，可能要到总则中、到法理中，甚至到社会制度、历史发展进程中去寻找答案。不能单纯就分则而研究分则，因为并没有孤立的刑法分则研究。对刑法分则的研究必然是“综合的研究”。即使是规范学意义上的研究，也应当顾及多种因素的作用。刑法分则立法、司法的进步，既促进却也同时要求社会的进步、法制的完善。这也对刑法学者的研究提出了更高的要求。

本文作者：王文华工作单位：北京外国语大学法学院

第9篇

关键词： 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法

刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。

一、刑事诉讼法学科的自身特点

刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：

（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养

刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。

（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。

对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

（一）讲授法

讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。

（二）案例分析法

所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

（三）比较法

比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。

（四）图表法

图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。

参考文献

【1】梁　静：《刑事诉讼法多元化教学模式探析》，河南省政法管理干部学院学报，2010年第3期

第10篇

内容提要: 将清代法以及案件按照现代法划分民刑的方法进行研究或概括虽是法史研究中的固有模式，但对此研究理路并非没有再讨论的余地。无论从清代成文法的规定，或是官箴为代表的法律实践描述以及基层档案对州县审断实践的记载，似均表明有清法律的案件分类或审案程序的制度设计是以“重情与细故（或细事）”相分而非现代法的民刑划分。申论此问题对于如实再现史实以尽可能避免法史研究中的“倒放电影”之弊当有一定意义。

 

 

     当今中国法学，沿袭了清末以来以西方法为模本研究中国传统法的范式，形成了在法律体系和案件分类上的看似规范实则相距实情甚远的理论表述，如中国古代刑法、中国古代民法、中国古代刑事诉讼法、中国古代民事诉讼法等。①迄今为止，研究中国法律史的作品，大多陷此窠臼。这种在理论思维上的“趋新崇西”和研究方法上的“倒放电影”②，忽视了这样一个基本的也是十分重要的事实，即中国古代社会及其法律与西方相比是完全不同的类型。目前法史学界对于包括清代在内的中国传统法律体系以及案件分类问题的讨论中，比较有影响的可大致归为“套用派”和“古已有之派”（所谓“西方源出于中国”）。

    所谓“套用派”，即通过现代的法律术语和法律体制概括中国传统的法律制度，或以现代的法学原理解释以往的法律现象和问题。如将原本一部内在有机的《唐律》或《大清律例》分割为民法、刑法等现代的部门法，将《唐六典》比附为“行政法”，甚至以现代法律体系的理论立场和标准评价中国古代成文法的特点为“诸法合体”或“诸法并存”等等③。而“古已有之派”，则通常以暗自承认西方或现代标准合理的前提下反以文化自信的姿态出示，强调西方或现代的东西在中国古已有之。如认为法律之分民、刑非西法独有，在中国则古已有之。④另有相当一些反对“中国古代法重刑轻民”论的学者在申辩中国古代不仅有民法且发达时，其所持立场大致多靠此派。

    必须肯定地是，所有这些研究无论存在何种可以商榷的余地，就其成果而言在大大丰富了我们对法律史的认识的基础上，对传统法律研究都不失为有意义的探索和开拓。在这个前提下，又应当引为注意的是，按照现有的法律体系对如清季的法律或案件进行六法全书式的划分，也许方便了我们的“知识检索”，但却是在根据现在的需要去“使用”历史事实，难免会割裂中国传统法律和文化本应有的整体性，用如民、刑的二元归类也会忽略掉法律中的某些难以用现代标准归类的模糊领域，正如李启成在对《各级审判厅判牍》的分类进行论述时谈到的，按旧律，分户婚、田宅、钱债、人命、族制、市厘、盗窃、斗殴、诉讼、赃私、诈伪、奸拐、杂犯、禁烟十四门。若按刑事（确定罪之有无）和民事（确定理之曲直）的分类重新编排，户婚、田宅、钱债、族制诸门大致可归入民事范畴，人命、斗殴、盗窃等或可归入刑事，而诉讼、市厘、杂犯中的案件则很难简单纳入二元标准下的体系，需要具体问题具体分析。[1]

    以滋贺为代表的日本学者已注意到这个问题。滋贺在评价戴炎辉对清代淡新档案进行民刑划分时就说：

    档案中可以看到，刑事类中将及一半的案件，虽然基本上与某些民事案件类型相同，却因着眼于其暴力面而被归入了刑事类，它们的“刑事性”是值得推敲的。对案件进行分类的工作，包括在刑事民事的大类方面和各自的细目方面，虽然在某些程度上是可能与有意义的，但如果想要在一切细节上都分得没有异议，则相当困难。[2]

    同样，对审断上的刑事与民事诉讼的区分，寺田浩明也提出了质疑。他承认，清代司法制度并不存在现代所谓“民事审判程序”和“刑事审判程序”之类程序性质上的区分。[3]

    尽管日本学者意识到这一问题，但是，在他们的研究中仍不知不觉地回到了他们已然意识到的、需要克服的思路上。就现有的研究来看，几乎所有学者都还是以民刑之分的理论标准作为论述和分析清代法律和州县审断问题的基本立论点。

    民、刑划分理论，实为移植自西法所承袭的六法体系，即将法律按照若干部门进行划分，由此构成法律体系。其渊源于罗马法，确立于近代的欧洲大陆国家，流行于大陆法系⑤，主要特点是将法律区隔为公法与私法，强调实体法和程序法之分，并按照法律的调整对象（即法律调整的社会关系及其性质）和法律的调整方法来区分刑、民及其它法律制度。

    清代则未有现代体系化的部门法划分理论，而是以“重情”与“细故”这两个较为模糊的概念来区分案件种类并设计审级的。⑥按照清律规定，“州县自行审理一切户婚、田土等项”⑦，《清史稿·刑法志》也云：“户婚、田土及笞杖轻罪由州县官完结，例称自理。”[4]即州县可自行审理户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务案件，以及斗殴、轻伤、偷窃等处刑为“笞杖”的案件。这些自理案件州县即可定谳，因不涉及命盗重情，称为“细故”。除此之外，处“徒”刑以上的案件，州县则只有初审权而无权作最后决断。由于这部分案件通常涉及人命奸盗等重大情节，称为“重情”。

    本文无意对现代的民、刑划分和清代“细故”、“重情”划分作价值判断。事实上，因划分标准不清以及对中间地带的忽视，民、刑之分在当代法学即已遭诟病，并有同属西方法律体制的英美法系未有六法之分而依然法律顺畅运行之例。故倘武断的以民刑之分描述清代法律及案件分类，甚至给予价值判断，⑧并不一定允当。而且“重情”与“细故”之分与民、刑之分本身所涵盖的案件范围也不可等同。如前所述，“细故”中有涉伤害和盗窃等案件，就民刑划分而言当属刑事而非民事，故而长期以来盛行于法学界的将“细故”等同于民，“重情”等同于刑的说法，并由此产生的将清代审断程序划分为民事诉讼和刑事诉讼的论述，都有混淆二者概念而产生关公斗秦琼的时空错乱之虞。

    案件和法律体系的划分，是和其所存在的社会历史环境相关联的。“重情”与“细故”之分和民、刑之分各有其所存在的文化背景乃至时代背景。在社会知识不断细化和专门化的今天，划分民刑乃至六法，或可适应当代中国的成文法体制并为法官找法、严格援引法律提供方便；在承袭前朝法律文化的清代社会，以“细”和“重”为据将案件概括归类并给予州县相当程度的自主权，体现的恰恰是清代的法律认识以及法律的存在方式。

    据此，本文未按民事和刑事来划分案件，也未按民事诉讼和刑事诉讼来划分审断过程。因为究其实质，州县在处理“重情”和“细故”两类案件时，除“重情”需报上级定谳外，其审断过程和州县所行使的权力范围都是一样的，并不存在两套不同的法律制度和审断程序。简言之，州县以其所享有的事实上的裁断全权，结合个案的具体情形，以纠纷化解为目的灵活主动的运用法律、选择程序，并不因案件之属民刑否而受影响。

    虽然清代州县审断中不存在所谓的民刑之分，但并不意味着重情与细故两种案件在审断中没有制度设计上的差别。这种差别在管辖、受理和结案等环节中都有体现。

    在管辖问题上，清代法律中州县的管辖权是以细故与重情来确定的。常例而论，清代州县对其管辖境内所有纠纷俱有管辖权，其中，细故纠纷即“自理词讼”，州县衙门但可自行审结，州县对其辖区内的“自理词讼”有终审判决权。对于人命、强盗（抢劫）、邪教、光棍、逃人等严重犯罪案件和其它应处徒刑以上的案件，如强奸、拐骗、窝赌、私盐、衙蠢等，州县虽无权作出最终判决，但仍需行使侦查、缉捕、采取强制措施、初审并作出判决（时称“看语”或“拟律”，即法律意见）。

    清代法律对“告诉”（相当于现代司法程序中的“起诉”）作有时间上的限制。每年农历四月初一至七月三十日为农忙时期，细故之案是不准受理的。此等事件须在八月初一以后，始可听断。但命盗案以及谋反、叛逆、贪赃枉法等重情之案仍照常受理。这种在特定时期不予受理词讼的制度，亦称“放告”。按此制度，若在农忙期内受理细故之案，则要受督抚指名题参。⑨

    在案件审结后的处理上，细故与重情也有不同。细故之案，即州县自理之案，应逐件登记，每月造册，申送府道、司、及督抚查考。巡道巡历州县所至，即提州县衙词讼号簿，逐一稽查，如有未完之案，未经记入号簿，先责书吏，并将州县官揭报督抚，分别题参。其已结之案，如巡道认为判断不公，或情节可疑，须立即提案审查核正。若有吏役讼棍舞弊等情，亦应亲提究治。[5]重情之案，即罪至徒刑及流刑之案，州县官审理结案之后，如有听断不公，民人得将冤抑实情，赴该上司衙门呈诉。上司得提案卷查核改正。命案及盗案，州县官得报，即行勘验，并通详上司。通详之后，破获犯人，取得供词，应将各供详报。命盗案审结后，应解府审转。审转官认为情节尚有可疑，或犯人翻供，即派员覆审。至督抚审勘具题。若有应专褶具奏者，督抚接到详文，即提案至省城，率同司道亲鞠。⑩罪至死刑之案，须经三法司秋审朝审，始可定谳。(11)

    虽然细故与重情在审前和审后均有许多不同的处理规定，但需要特别强调的是，在州县审理过程中，并无重情与细故的程序性的严格区分，即没有如许多学者所谓“刑事诉讼”和“民事诉讼”之别。重情案件和细故案件均由州县全权自理，对于重情案件，清代州县的初审同样是正式的审断，并且州县要根据《大清律例》的条款提出判决意见，即“看语”，亦称“拟律”，这是州县针对重情案件所作书面裁断。州县初审完毕，应将包括“看语”在内的全部案卷报送上司，所谓“牧令为执法之官，用法至枷杖而止，枷杖之外，不得自专。”(12)

    州县对辖区内重情和细故均有审断之责，因此即便是重情案件，也只有州县衙门不予受理或百姓认为审判不公时，才允许申诉于上级衙门。按清代法律，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公，再赴该上司呈明；若再屈抑，方准来京呈诉。”(13)如果不先到州县告诉而直接到上级衙门，就是清律所严令禁止的“越诉”行为。

    对于州县自理之案，即户婚、田土、钱债、斗殴、赌博等“细故”，应向事犯地方官衙门告理，若向上司衙门控告者，上司官应将原告发还，听其在州县官衙门告理，仍治以越诉之罪。州县官不受理或审断不公者，得向府道官控告，即由府道官听断归结。“重情”业经州县衙门控理，如有冤抑审断不公，须于状内将控过州县衙门及其审过情节注明，上司官方得受理。若府道官仍不准理或批断失当，方可赴抚按告理。按察司及督抚衙门仍不准理或判断失当，又或未经在督抚处控告而所控案情重大，事属有据者，方可赴京控诉（即“京控”）。违反上述程序者，均按越诉治罪。

    由于清代的州县衙门并不存在今天地方政府的职能分工和设置，州县享有全权，州县受理案件就不似今天的司法机关在制度上的职能分工管辖。州县受理案件不以民刑之分来决定是否受理，所有案件都归州县受理(14)。因此民刑之分在法律上的差别以及诉讼介入的机构分类问题和程序差别问题在清代的州县并无太大的意义。不仅如此，清代州县在判断案件性质上有相当大的自由裁量权，这种自由裁量权既来自于清代在立法上的特点，也来自于清代州县所扮演的政治角色，即州县得到皇帝的充分授权，以全权的职责管理地方的全部政务，而州县的这种全权意味着他不仅仅是现代意义上的法官，而且扮演着类似现代检察官、政府官员、甚至立法者的多重角色，实质上州县就是父母官。父母官的角色决定了州县在审断中的全权和对纠纷的态度以及对案件分类的自由裁量和对案件处理的自由裁量。无论是案件的分类还是处理方法，州县所依据的都是案件本身的轻重而不是现代法律所谓的民刑。因为对地方的政务而言，所谓的民事案件并不一定于地方治安干系不大，而所谓的刑事案件尽管法律的处刑很重，却并不必然于地方治安和社会管理关系就大。因此，清代州县对民间细故案件也多付诸相当的精力。

    如州县在审断某些重情案件时并未依律处以刑罚而往往以细故的方式了结纠纷，如果以民刑而论，刑事案件以民事方式结案是不可思议的，但由于重情与细故的区分仅在于州县主观上对案件的轻重把握，而非民刑之间的严格区分，加之州县在此环节上的自由裁量权，故而州县在案件是按细故或重情处理的问题上有较大的自主性，便可获得制度上的解释。

    如，光绪二十三年事涉敬大静与敬存喜同胞弟兄一案。哥哥敬存喜与已成寡妇的嫡堂嫂敬刘氏通奸。得知刘氏欲改嫁他人，敬存喜潜至刘氏卧室，执持切刀，自行抹喉身死。胞弟敬大静得知哥哥死讯后具报至州县。五月初三州县讯断堂谕：“敬存喜既系恋奸滋事，畏罪自抹身死，与人无尤。着当堂各结完案。此判。”(15)

    此案所涉“犯奸”历来被视为重情，《大清律例》“犯奸”条规定：

    凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。刁奸者，[无夫、有夫]杖一百。……其和奸、刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；妇人离异归宗，财礼入官。

    而与“和奸”案件相比，本案的“亲属相奸”于纲常伦理背逆更甚，其处罚亦应更重。除上述《大清律例》律文的规范外，清代还沿用明代“亲属相奸”的条例：“凡奸内外缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，依律拟罪，奸夫发附近地方充军。”(16)乾隆年间又定例：“凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各枷号四十日，杖一百。”[6]

    因此，如果严格按照律例审断，本案为重情案件，刘氏与敬存喜属“小功”亲，州县应对刘氏处“杖一百，徒三年”。但在审断过程中，州县并未深究刘氏与嫡堂侄通奸之事，刘氏也并未因此受到处罚。

    州县将重情案件“大事化小”，以细故方式处理甚至不作处理的案件，在南部县档案中并不鲜见。(17)州县如此处理案件，固然体现了州县在审断中自由裁量，而这种自由裁量的前提恰恰是以案情轻重为标准划分重情与细故所提供的自由判断的空间。重情和细故的法定标准是处罚结果而不是案件本身的构成要素，州县面对一个具体的案件，大多数情况下很难一开始就准确的界定重情与细故，而告诉人也往往利用重情与细故之间的模糊“小事闹大”以谋求州县对案件尽快处理，州县只能在审断过程中来加以甄别，甚至一桩案件究竟是重情或细故往往要待州县作出最终处理时方能表现出来。

    其实，民刑之分是一个法律体系的划分，是一个立法的标准，而重情与细故则不存在与清代的立法之中，而仅存在于州县审断过程之中。这也就是为什么许多案件无法纳入民刑的原因。正因为如此，如果按照现代法律的民刑之分来理解和评价清代州县的审断，不仅会对州县审断的史实产生误解，而且对于通过审断认识州县的职责及其角色也会产生重大的误导。      ①此类论着有李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版；叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版；孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版；徐朝阳：《中国古代诉讼法》，上海商务印书馆1927年版；蒲坚：《中国古代行政立法》，北京大学2007年版；李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版；张世明：《中国经济法历史渊源原论》，中国民主法制出版社2002年版等等，此类论文更不计其数，故不赘举。

     ②罗志田教授就曾在《民国史研究的“倒放电影”倾向》一文中指出对历史研究的“倒放电影”问题。他认为，这样“倒放电影”虽有助于史家认识往昔，但也有副作用，即无意中可能会剪辑掉一些看上去与结局关系不大的枝节，而且还容易导致以今情测古意，即有意无意中以后起的观念和价值尺度去评说和判断昔人，结果往往是得出超越于时代的判断和脱离当时当地的结论。参见罗志田：《民国史研究的“倒放电影”倾向》，《社会科学研究》1999年第4期；罗志田：《近代中国史学十论》，复旦大学出版社2003年，第259页。

    ③持此论者如张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版。法律史学界对中国传统法律存在形式原有概括为诸法合体，民刑不分，后逐渐修正为诸法并存，民刑有分，但无论结论如何变化，其所依据的对中国法律史的认识都是建立在以西方概念“套用”中国史实的基础之上的。

    ④持此论者如徐朝阳：《中国古代诉讼法》，商务印书馆1927年版。他论述中国所谓刑事诉讼法的历史时就论述到：“诉讼之区别刑事、民事，本各国最早通行之思想，于我国古代盖有微征……。因《郑注》有云：讼谓以财货相告，刑谓相告以罪名者，可知民事与刑事诉讼，在古代之司法机关，已有划然之区分”。

    ⑤大陆法系的六法体系就是由宪法为根本法，民法为支柱，刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法为基本法律的成文法体系。

    ⑥重情与细故并未形成明文的制度规范。在《大清律例》中有“重情”和“细事”概念，在大量的官箴书中，对重情和细故的区分较为常见。本文界定重情和细故不在于说明清代有着两类完全不同的法律体系（事实上二者的区分往往在州县的自我把握之中），而是为了与现代民刑之分进行比较研究。

    ⑦《大清律例》，“告状不受理”。

    ⑧法史学界多以六法体系的严格划分作为判断法律文明的标志，由此据以民刑不分作为抨击清代法律制度“落后”的论据。

    ⑨《大清律例》，卷三；《钦定大清会典事例》，卷八一七。光绪二十六年石印本。

    ⑩《钦定大清会典事例》，卷七五，《吏部处分例》，“应奏不奏条”。

    (11)《大清会典》，卷五五。

    (12)刘衡：《州县须知一卷》（附居官一卷），宦海指南本。

    (13)《大清律例》，“越诉”。

    (14)旗人、军人等特殊管辖的情况除外，参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，中国政法大学出版社。

    (15)“为计开敬大静具报伊胞兄被敬大友等砍伤身死案内人证候讯事”；光绪二十三年，目录号13，案卷号636，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。

    (16)薛允升著、黄静嘉校编：《读例存疑重刊本》（五），台北成文出版社1970年版，第1088页。据薛允升注：此条例为“前明旧例”。

    (17)里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题：侧重南部县的实践》，四川大学2007届博士论文，“断不依律部分”。

 

 

【参考文献】

      [1]李启成.晚清各级审判厅研究[m].北京大学出版社，2004:160.

      [2]滋贺秀三.清代州县衙门诉讼的若干研究心得[a]//姚荣涛译.日本学者研究中国史论着选译（第8卷）[m].中华书局，1993：525.

      [3]寺田浩明.日本的清代司法制度研究与对“法”的理解[a]//滋贺秀三等.明清时期的民事审判和民间契约[m]:115.

      [4]赵尔巽等.清史稿（卷一一四，刑法志）[m].中华书局，2003:3357.

第11篇

什么是判例？判例制度对审判公正的意义是什么？这是值得探讨的。

判例，是指审判机关对于某具体案件作出的判决。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要渊源之一。在大陆法系（民法法系）中，过去并不看重判例的作用，二十世纪以来，这一趋势有所变化。而且进入九十年代后，我国的成文法体系进一步得到完善，与之相辅相成的判例也大量出现。判例在整个法律运作体系中的地位和作用也日益见长。

“判例制度是指判例虽在司法实践中有指导作用但无法律拘束力的制度，即法院在审理案件时可以参考但不是必须依据上级或同级法院的同类判例，故判例制度又可称为判例参考或判例指导制度。”[1].注意：本文所说的判例制度非判例法制度。判例法是一种重要的法律渊源，有法律拘束力。而判例则反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）国家在“遵循先例”原则基础上运用判例的过程中所形成的体系。

就从刑法判例来谈谈这个问题。首先看看以下案例。[2]

案例：

被告（上诉人）：叶某，男，32岁，吉林人。

被告人叶某1997年12月某日晚，窜至本村农民孙某家，将事先准备好带有剧毒的老鼠药的玉米棒放在孙家的牛槽里，毒死1头耕牛，价值3000元。次日，叶某以1000元的价格将死牛收购，后到市场贩卖。1997年12月至1998年2月间，叶某采取投毒的手段，以收购被毒死的耕牛贩卖谋利为目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20头，价值5.8万元。其中叶某收购13头到市场贩卖，牟取非法利益8000多元。

一审法院经审理认为，被告人叶某，为图私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收购贩卖被其毒死的耕牛，致使公民财产遭到重大损失，生产生活受到严重危害，且足以危害群众身体健康，其行为已构成投毒罪。其犯罪手段恶劣，情节特别严重，社会危害极大，应依法严惩。一审法院作出如下判决：叶某犯投毒罪，判处死刑，。

一审法院判决后，叶某不服，依法提起上诉，其辩称，原审判决认定投毒部分事实不清，量刑过重。二审法院经审理认为，上诉人叶某以收购被毒死的耕牛贩卖为目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒饵，造成20头耕牛中毒死亡，致使村民个人财产遭受重大经济损失，同时，也给生产生活带来极大危害，构成破坏生产经营罪；销售有毒的牛肉，危害不特定多人的身体建康，情节恶劣，构成销售有毒、有害食品罪。二审法院作出如下判决：撤消一审判决中对叶某犯投毒罪的定罪和量刑部分；叶某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑7年；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑5年；决定执行有期徒刑11年。

在这里，我们不讨论二审法院定罪是否正确与怎样认定投毒罪的一罪与数罪问题。（书中认为：被告人在行为之始，就准备实施这一系列的投毒行为，即被告人明知其一系列投毒行为会危害公共安全而实施它们。事实上已危害了公共安全。应构成投毒罪和破坏生产经营罪的想象竞合，定投毒罪。二审法院判决错误。）

案例是同一案件，但一审法院与二审法院的判决差异竟如此之大，不能不让人深思。定罪的罪名不同，一罪变两罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不准、量刑不均一直是困扰司法解释制度的难题。在司法实践中，定罪不准、量刑不均的表现在：

1、不同审判组织判决不同。原因是：A、对同类案件或同一案件，因司法主体的不同（审判员、合议庭、审判委员会）作出的判决也不同。B、同类或同一案件在不同审级、审判程序中判决不同。C、我国多采用的是经验型量刑方法，不同的审判人员因法律素质的不同会作出不同的判决（不同人员使用严刑与轻刑的不同习惯及对法条与其解释的不同理解所至）。

2、不同地区的人民法院对同类案件判决不同，这主要是由经济发展不均衡所至。

3、不同时期对同类案件判决不同。如：新旧法交替时期，立法、司法解释出台前后，严打时期等。

4、对不同犯罪主体判决不同。

刑法判例和刑法审判解释的目的是一致的。刑法审判解释是对刑法规范的具体化、明确化，它采用了条文化的形式，使用了概括性的词语，对具体的案件的实际审判只是理论指导；而刑法判例源于刑事判决，具有个案针对性，所以更利于刑法规范的适用。“我们强调刑法判例在刑事审判中对定罪和量刑活动的重要作用，但绝不回避刑法判例的适用不当可能给刑事审判工作造成的巨大损失。这就要求我们在刑事审判中适用刑法判例要防止法官先入为主。刑事审判工作必须遵循自身的规律，坚持‘以事实为根据，以法律为准绳’。我们承认刑法判例中的经验性认识对审判实践的重要作用，但是绝不提倡经验主义”。[3]

判例制度，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，对于类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。典型案例由于“具有典型性、真实性和公正性等特点，是最高人民法院指导各级人民法院的重要工具。”[4]问题的焦点是，这些案例在整个刑法适用过程中究竟是处于一种什么样的地位，是否会对公正审判产生不利的影响。这个问题国内学者有许多的观点，可以探讨。但是，判例在刑法适用中的作用却是学者们一致认可的。它包括：

1、判例与成文法条互为补充，相辅相成。如：刑法判例对刑事审判的定罪、量刑情节起解释作用，使刑法规范相对精确。

2、判例制度有利于提高法官裁判的质量。如：刑法判例对定罪量刑标准起统一作用。

3、判例制度有助于提高裁判效率。

天津市高级人民法院民二庭庭长田浩为说，判例是对法律最具体、最生动的解释，可以帮助人们正确统一理解法律，进而保证审判活动的稳定与连贯。同时，

判例给法官审理案件提供了重要的范例和参照依据，有利于防止一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理同类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决。判例不具有法律上的约束力，不能替代法律条文本身，而是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

在我国提倡审判公开的今天，司法机关在确立判例后，应通过一定的形式和渠道及时公开。这样就便于当事人更具体地了解法院裁判的理由和依据，以维护自己的合法权利，保证司法公开、公正。确立判例必须遵循一定的程序，使之规范化、制度化。只有这样才能确保判例确立的效率和判例的质量。更加利于发展与完善判例制度。

参考文献：

[1]余冬爱《判例法制度·判例制度-一个似是而非的司法问题》

[2]赵秉志/主编《中国刑法案例与学历研究》法律出版社2001，129。

[3]冯军《论刑法判例的创制与适用》载于《当代法学》刑事法学类，期刊号199901，39～43。

第12篇

内容提要: 在形式上，清代刑案审理严格依法进行，但“情理”因素在“刑案”审理中仍发挥着一定作用。“情”、“理”、“法”三者所代表的不同“情理价值”，往往成为审判者做出最终裁决的重要依据。审判者在努力调和三者关系的同时，也往往习惯于先由情理出发对刑罚作出预期，再向律例寻求相关法条作为依据。

在清代法制研究中，“情理法”三者关系备受瞩目。为剖析这一问题，越来越多的学者开始致力于对具体案例的解读分析。大量审判文本的整理利用，也使研究者能够更加清晰全面地审视清代司法审判的实际过程。然而，就“情”、“理”而言，其包含虽广却均非实体，在探讨二者与律法的关系时往往需要依靠研究者的主观感知与理解，故而难免出现分歧。围绕着清代司法审判中的“法源”形式问题，学界出现了两种几乎截然相反的观点，一方认为“情理”是解决纠纷的基本标准， 另一方则认为法律才是判决的主要依据。 这种争论的核心在于，“情理法”三者终究应由谁扮演司法审判中的法源角色，谁才是最终影响裁决的关键因素。

本文无意辨析上述两种观点的对错，仅希望客观“复原”清代刑案审理中“情理法”的不同作用，借此发见隐藏在审判文本背后的三者关系。选择以刑案作为研究的切入点，也有较特殊的意义。以往研究中，研究者们往往更关注民事性的司法案件，并将其作为立论基础。这是因为此类案件纷繁琐碎，清代律法难以对其分别作出明确规定，审判官员因而每每依照“情理”进行审断。与之相反，刑案则因情节严重、相关律例规定周详、审查机制完善等原因被理所当然地视作“依法判决”的典范，正如徐忠明指出的：“对那些主张民事审判‘依法判决’的学者来说，刑事审判已经不是一个值得认真讨论的问题。就否认民事审判‘依法判决’的学者而言，他们也都承认明清时期的刑事审判基本上是遵循‘依法判决’原则的，甚至划分出了‘民事裁判•情理’与‘刑事裁判•法律’两种对立模式。” 因而，对清代刑案审判中“情理法”关系的梳理或可起到突破固有认知的作用。另外，刑案审理虽更多受到成文法的限制，但我们也应看到，此类案件也更容易受到广泛关注，审判官员所承受的道德舆论压力也绝非审理一般的“雀角细故”所能比拟。刑案裁决往往动关生死，主审官员不得不对其间情法关系反复推敲，以期达到“情法允协”。故而，“情理法”三者矛盾关系往往在刑案审断过程中得到凸显。

一、情理价值与律例创设

笔者认为，在以往研究中存在着一个误区，多数研究一方面将清代律法视作“情理”的一类载体，即“国家的法律是情理的部分实定化”， 然而又极少有人将“情理法”三者作为一个相互融会的整体加以考察。例如，日本学者滋贺秀三曾将“情”的法源性作用进行了细致划分，指出清代司法审判中的“情”可以表现为多种类型。然而，在强调“情”与“法”具有对等法源效力的同时，这类观点也在无形中使“情”、“法”对立了起来。“律本人情而定” ，也许“情”在司法审判中可以表现为千万张不同面孔，但它最重要的表现形式仍应是以律例为代表的成文法典。在此意义上，“情”“法”可谓异质同源。

当然，“情”与“法”的区别仍是显著而具体的，简单地在二者之间划上等号的做法也绝不可取。笔者认为，除去诸多形式上的差异，“情”、“理”、“法”三者在司法审判中所代表的“情理价值”才是衡量其各自作用的实际标准。在由立法到司法的诸环节中，“情”、“理”、“法”之间的矛盾纠葛也正是各自“情理价值”相互作用下的产物。这类情况的发生，则与案件的具体情况密不可分。在一些情节相对简单的刑案中，“情理价值”往往具有唯一性。例如，道光四年贵州巡抚上咨刑部：徐阿二与刘玉茂之妻杨氏通奸，被本夫撞见，非登时殴死奸妇，而律例中对本夫奸所获奸非登时杀死奸妇作何问拟未作规定。刑部官员认为“例义宽本夫忿激之情，严奸夫淫邪之罪，所以维风化也”，故最终决定将杀人者刘玉茂减轻处罚，比照“亲属登时杀死奸妇例”拟杖一百，而对奸夫徐阿二加重处罚拟杖一百流三千里。 在本案裁决中，情理与法理相重合，惩治通奸成为二者一致追求的目标。“宽本夫忿激之情，严奸夫淫邪之罪”不仅成为“情”与“法”共同代表的“情理价值”，更体现了司法审判与社会关系调整间的一致性。因此，对于审判者来说，本案的审断结果于情于法均无亏欠，真正实现了“情法平允”。

然而，多数刑案情节并不如此简单明了，多重“情理价值”共存的情况大量存在。例如，道光二年直隶总督上咨刑部：郭立桢与其小功服兄郭立陇因收买棉花致生吵闹，后郭立陇酒醉路过郭立桢家门首，向立桢母薛氏辱骂，并挥砖追打，致伤薛氏额头。恰郭立桢巡更回村，见状赶忙救护，情急中燃放铁手铳致伤郭立陇肚腹身死。按照律例，郭立桢杀死小功兄应拟斩立决，但直隶总督及刑部官员一致认为，郭立桢救亲情切，对其处罚不应“拘泥服制”。如将该犯拟以立决，“是竟置救亲情切于不议，似未允协”，应照“情可矜悯之例”夹签，请皇帝对其从轻发落。这一要求得到道光帝的批准，郭立桢被从宽处以斩候，并因其母年迈被最终批准存留养亲。 本案中，以弟杀兄罪当斩决，这是律法所体现的“情理价值”。在一般情况下，这种价值必会得到普遍认同并在案件裁决中得到伸张。但就具体情节而论，郭立桢犯罪系因救母，而子女救护父母本是天经地义，实属情理之中，这一层游离于法外的“情理价值”就成了所谓的“情”。审判者在两种不同“情理价值”中进行比较权衡，“以孝为本”的社会伦理价值无疑处于价值关系的“上位”，其对于维护社会稳定有着更显著的意义。在这一思路影响下，审断过程必然体现出前一种价值向后一种价值妥协，审判结果也因此发生了有利于后一种价值的改变。

由上述案件我们也可发现一个问题，即在部分刑案中，通常会包含两种以上的“情理价值”，涉案双方各据一定的情理，案件也就有了参商的余地。对此，清代立法者有着清醒的认识。为尽量防止两种不同“情理价值”在案件审理中纠缠不清，立法者在一些条例的创制伊始便预先埋下伏笔，为“情理价值”留下了弹性空间。例如，对于卑幼盗窃尊长财物的律例规定，就存在如下解释：“夫律设大法，理顺人情。亲属相盗，较之寻常窃盗得邀末减者，原因孝友睦姻，任恤之道，本应周急。如果嫡近卑幼贫乏不能自存，而尊长置之膜外，其卑幼因而窃取财物者，律以亲属相盗免议之例，情属可原，自应末减其罪”。 又如对于“为父报仇”类案件，条例规定，如父为人所杀，而杀人者未受应得惩罚，子杀其人为父报仇，可从轻以擅杀罪人例拟处；但如该人已受到应有制裁，则“国法既彰，私恨已??保?尤缭傩薪?淙松彼溃?币怨噬北韭晌誓狻 在这些条例的创制过程中，立法者充分考虑了不同“情理价值”对罪刑判定可能产生的各种影响，并分别情况加以规定，使得众多原本暧昧不清的“情理价值”转化为直观具体的法律文本。此举目的是使审判者尽量不为复杂的情法关系所纠缠，无论案情如何变化，都能够在成文法中找出判断依据。

在清代立法者不断试图将“情理”转化为“法”的过程中，另一个问题也随之凸现出来。一般，一则条例本身仅代表着一种“情理价值”，而设若一类案件中可能包含着两种或更多的“情理价值”，那么立法者应选取哪种作为条例创制的基础呢？对其余“情理价值”又该如何兼顾呢？

解决方法之一，即如前引事例，针对体现不同“情理价值”的犯罪行为分别进行规定。然而，这类做法势必导致案情被无限分割，条例数量孳生膨胀，破坏律法结构的整体协调，一如道光帝所论：“人情万态事变千端，狱讼之成原有律例所不能该者……又岂更立科条所能执一而论者乎？”

解决方法之二，即对不同“情理价值”保大舍小，实施“一刀切”。在不同“情理价值”对比中，某一类往往因相对过于渺小或不易被察觉而在立法、司法中遭到舍弃。例如嘉庆六年，浙江拿获洋盗施大，据供被胁上船，接赃二次，按律当斩决。但因该犯供系被胁劫赃二次，不甘从盗，乘间逃回，欲行投首不及到官被获，浙江巡抚特上咨刑部，请求对其予以减刑。刑部官员在批文中称：“惟查被胁上盗之犯，其是否甘心从盗，隐而难窥。如接赃仅止一次，谓为上盗时逼于威力，尚属可信。若已至二次，则其甘心从盗已无可贷原，自难与接赃一次之犯一例拟遣。应请嗣后洋盗案内除被胁接赃?望仅止一次者，仍照例发黑龙江为奴外，其有接赃?望已至二次者，即照二人以上例斩决枭示，不应声明被胁字样”。 又如乾隆五十六年，河南巡抚上报刑部，陈张氏与王杰通奸被拐，致伊父张起羞忿自尽。因陈张氏系已嫁之女，依服制与未嫁之女不同，故该抚请将陈张氏从轻依“妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞忿自尽例”拟绞监候。此议得到刑部认可，但乾隆帝在批审此案时却认为，张起之死全由其女与人通奸所致，故罪刑当与因奸因盗致祖父母、父母忧忿自尽者相同。他还提出“夫服制已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯照出嫁降服之例稍从轻减也。且明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别，设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶”。最终，在乾隆帝授意下，刑部将陈张氏改拟绞决，并将相关规定纂入例册，永久奉行。

在前案中，两次以上被胁从盗劫赃的可能性并非绝不存在，犯罪者亦并非均属“情无可原”，但与律法本身体现的“情理价值”相比，这些可能性则过于模糊，在案件中“隐而难窥”，难以被确证，故在司法中遭到摒弃。后案中，犯罪人陈张氏依照服制本可从轻问拟，但立法者出于维护“父母天伦”的考虑，使得在此类案件中，服制的情理价值被剥夺，立法转而服从于更大的“情理价值”的需要。现代学者王伯琦在论述道德与法律的关系时曾指出：“因为法要稳定，而世事不断在变。法要一致，而世事千姿百态。法要明确抽象，而世事具体、琐碎。因此，要依逻辑运用法律，就势必牺牲掉一部分情况下的道德。” 道德亦来自情理，故而我们在“情理”与“法”的关系中同样会发现此类情况。受到普遍道德规范、公序良俗等的影响，清代立法者在创制律例过程中，势必将最基本的“情理价值”首先列为法律保护对象，并使这些规定基本能够对“天下所共恶者”予以严惩，对“天下所共恕者”减轻处罚。在此立法主题指导下，一些枝节性的“情理价值”往往被忽略以致被牺牲，但这种做法有效防止了因过度讲求“情理”而可能引发的法律虚无主义，并在较大程度上降低了立法风险。

解决方法之三，即通过灵活的制度规定对不同“情理价值”造成的“情”、“法”矛盾予以弥缝。刑案审理中的“夹签”制度，便是其中最显著的例证。所谓“夹签”，即指负责审理的高级官员在面对一些情节重大案件时，因案情中具有较为显著的“情有可原”情节而无法擅自作出决断，只得在审定书中“夹签”，请求皇帝给与最终裁决。例如，根据大情律例规定，殴死期功尊长罪当斩决，但如凶犯系因被殴情急，抵格无心致伤尊长则可由法司审核其情节，夹签声请，听候皇帝裁决。 在一些重大刑案中，时常有不止一种“情理价值”对案件裁决产生影响。如果仅从律法本身“情理价值”出发予以裁判，则难免使处理结果流于严苛，冤滥的情况亦在所难免。但如将多种“情理价值”归并融合后写入法规，则难免为人利用为“移情就法”的工具，从而为犯罪人逃脱罪责创造了机会。“夹签”这类制度正好解决了这一矛盾，这是一种“人治”与“法治”的结合体，将那些本身极富弹性的情节由法律规范中剥离出来，交由最高审判者随案分析灵活制定对策，这既无损于律法的尊严与权威，又使对具体犯罪情节的审理不致出现错谬。

在这项制度的实施过程中，最值得关注的是皇帝。在这里，皇帝的意见被视作社会整体情理价值的代表，他在最终裁决中所作出的选择，决定着究竟何种“情理价值”将在本案中胜出，正如日本学者寺田浩明所指出的“（复审）制度本身一开始就期待着皇帝发挥弥补成文法缺欠的积极功能”。 由于律法难以作为判定刑罚的唯一标准，致使司法者必须要在律法之外寻找另种力量的援助，而皇帝的工作也仅可被视作一种制度性环节，其对“情”、“法”的解释并未妨害整个律法体系。因此，笔者并不认同那种皇帝在复审环节中获得了“凌驾于法律”之上权力的说法。

解决方法之四，即设定“概括性禁律”。关于“概括性禁律”，中外学者均已有过论述， 这些既有研究共同指出了“概括性禁律”的最鲜明特点，即“这些条款的归罪要件相当笼统”，但“可以灵活而适当地实现案情与刑罚之间的平衡”。 其中，“不应得为律”、“违制律”一般被用于制裁轻度罪行，而在清代重大刑案中常见的“概括性禁律”则是“光棍例”、“凶恶棍徒例”等几种。在一些情节极其恶劣的刑案中，审判者往往认为应对犯罪人加重处罚，但根据“加不至死”的量刑原则，又无法直接比引死刑条例。此时，“概括性禁律”就恰好弥补了这一缺漏。在实际裁决过程中，无论罪行是否有明确的律法与之对应都不会对“概括性禁律”的使用构成影响，关于罪刑关系的逻辑推断也被排除在外，具有决定意义的是审判者基于情理认知和审断经验而对犯罪人应受制裁程度的一种主观感觉。例如嘉庆二十一年，山西省咨“殷林捏造假票叠次纠伙诓骗钱物”一案中，根据“诓骗人财物律”，犯该罪者计赃准窃盗论，故刑部官员认为此案“既有本律可循，自不得援引他条混行定拟”，应将该犯照诓骗本律计赃拟杖，同时考虑到其纠伙诓骗达八次之多，情节恶劣，故于应得本罪上加枷号一个月。但嘉庆帝对此处理意见颇感不满，指出“（诓骗）八次之多，实属扰害”，并将此案发交律例馆酌议。在这种意见指导下，有关官员重新拟定了判决：“查此案殷林私刻图章，纠伙诓骗，于八月之内共计八次之多，虽无凶恶情状，实属生事扰害。若仅照诓骗本律计赃拟杖，酌加枷号问拟，洵无以示惩儆。拟将该犯改照棍徒扰害拟军例量减一等，杖一百，徒三年”。

清代立法者通过上述诸种举措，使多种“情理价值”披上了法律外衣，将本来发自人心的情感因素纳入规范的制度体系。无论是“夹签”制还是“概括性禁律”，都是人为地利用规章法条创制的空间，容纳不同的“情理”因素，使“情”与“法”在法律预设的环节中达到和谐统一，从而减少司法环节中的矛盾冲突。然而，相对于“情理”，法律毕竟是抽象与僵化的，仅通过立法来调和“情”“法”关系显然远远不够。况且，对于“情理价值”的理解也因人而异，有关“情”“法”关系也仍须在司法环节中加以考察。

二、法源、情理价值与司法审判

什么是清代司法审判的“法源”，是“情理”？抑或“法律”？这是许多研究者不断追问的论题。滋贺秀三在对清代民事审判进行广泛研究后提出，“法源”应是“某种普遍性判断标准”，根据这种标准，“无论是谁，在相似的情况下都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置”。 然而，这种以“情理”为基础的法源标准过于空洞玄虚，很难适用于刑案案件。笔者认为，清代刑案审理的法源依据，应是最终致生裁决的那部分内容，考虑到“情”“法”所可能代表的不同“情理价值”，这种法源即应当是其中起决定作用的那一种。

根据笔者研究，清代刑案审判中“情理法”关系主要表现为三类：

其一，以法破情，律例成为绝对法源。例如，嘉庆二十三年直隶总督上报刑部：申月明纵容其妻姚氏与王小二通奸，后王小二因恋热，遂商同姚氏欲将申月明毒死。姚氏乘其夫外出将毒药掺入面中，随即走回母家，途中遇王小二，二人心生懊悔，王小二令姚氏即刻赶回毁弃毒面，姚氏因时已夜晚故迟至次早方才返家。姚氏到家时见其夫正食用毒面，当即上前拦阻并夺下面碗，随即向其夫哭诉情由，其夫旋即发毒呕吐，姚氏喊同邻人一同救治，申月明后痊愈，姚氏亦自行投案。直隶总督认为“申月明之不死，皆因该氏赶救所致，与本夫受毒后自行救痊者不同”，故而将该氏于“因奸同谋杀死纵奸本夫伤而未死斩候例”上量减一等拟流收赎。并以王小二因姚氏向其查询，即行告实，复经后悔，商令毁弃毒面，情亦可原，将该犯于“谋杀人伤而未死，造意者绞候律”上量减一等拟流。与直督态度截然相反，刑部官员丝毫没有被姚氏的悔过之心所打动，复审官员最终认为“即该氏等实有可原之情，亦只可俟秋审时酌量核办，未便于爰书甫定，遽议宽减。” 本案中，姚氏虽有悔罪救夫情节，但在刑部官员提出的诸如“明知面内已下信毒……何以不即夤夜赶回？”等种种疑问中，其“情理价值”的真实性也随之发生动摇。同时，刑部认定因奸谋杀本夫必须受到严惩才是最根本的“情理价值”，与此相比姚氏的“可原之情”可谓微不足道，故仍坚持以本法论处，“一则名分所系，一则风化攸关，岂可率为开脱？”。

清代是成文法极大发展的时期，在刑案审理中，各级审判者一般都能自觉尊重法律的权威与效力，严格按法律规定办事。同时，“情”对“法”的影响较之前代也有所减弱。如果我们将明清两代“保辜”类犯罪的罪刑拟定略加对比即可清楚看出这一点。《大明律》中对于殴人致伤，保辜限外因伤身死作何治罪未有明确规定。至弘治元年四月，都察院左都御史等官奏称“人命至重，死者不可复生断者不可复续。若限内致伤而死不偿命，恐无此理”，进而要求将斗殴伤人，致人于保辜限内不能平复，以至限外死亡者仍拟斗殴杀人律问绞。 此议不仅获得皇帝批准，且最终被编入了《问刑条例》。我们再来看清代的情况：乾隆八年，陕西省民常士弼于该年十一月十三日晌午刀伤常有钰，常有钰延至同年十二月十三日因伤身死，其时间恰满保辜三十日之限。陕西巡抚在上咨刑部的文疏中未写明常有钰究竟死于保辜限内限外，而将常草率将常士弼拟以绞候，此举遭到刑部责斥。在批文中，刑部官员指出：“从前律注称过辜限一刻即为限外，又名例注称犯罪违律计数满乃坐是也。虽此一刻岂即为生死之紧关情节？然立法不得不如是，法有所穷，则以其权听之于天正，所谓奉若天道也”。最终，刑部将本案驳回，并命陕抚详查常有钰被伤的确切时间，以证辜限之期是否已满。经过地方官员的查证，最终确定常有钰被伤是在十一月十三日午时，死亡时间是在十二月十三日酉时，其间共计三十日零三时，系属辜限外十日内身死，按例得以减流。

由上述对比中我们可以看出，针对同类案件，明清两代审判者采取了截然相反的处置方法。在明代审判官员看来，“杀人抵命”是天公地道的“情理”，而辜限的设置却有可能使杀人者逃脱这种“情理”带来的惩罚，因此，必须修改或重新制订法规使之适应“情理”。这种为情曲法的做法，虽看似使正义得到了最大限度伸张，受害者也可藉此报仇雪恨，但保辜限期的规定也因此形同虚设，法律效力不复存在。清代审判官员并非不懂得上述情理的意义，也了解辜限日期的设定仅是一种立法技术的体现，“虽此一刻岂即为生死之紧关情节”，但他们更明白法律必须有固定的评判标准，如将一切付之情理，则反倒会使案件裁决无从入手。严究期限以至某日某时的做法，足以彰显清代审判官员严格执法的精神。维护法律所代表的情理价值，不轻易因情而挠法，成为清代各级审判者的普遍追求，正如嘉庆帝所说：“按律科断之事，则律文所载罪名，援情定法，历久遵行，即朕亦不能稍为增减，况臣工乎？”

另外，出于稳定律法整体结构，协调各律例间关系的目的，清代法官也尽量不使“情理”因素对“法”造成过多影响。例如乾隆三十年，江西按察使奏称，奸妇因奸杀死其夫，奸夫并不知情案内，奸夫虽不知情，但本夫之死究由通奸所致，且奸妇一经到案即当问以凌迟，是因奸而害两命。另据乾隆二十七年所定通行条例，奸妇因奸败露羞愧自尽，尚应将奸夫拟杖一百，徒三年，而奸妇致死本夫其情更重，奸夫亦应随之加重问拟。而据现行律例，此类案件中，奸夫仅被科以奸罪，处以枷责，似量刑过轻，“揆之情法，似无以惩奸淫而维风化”。因而，该按察使提议，请将此类案件中奸夫比照“奸夫自杀其夫，奸妇不知情律”减一等，杖一百，流三千里。刑部官员在审核此议时，一方面肯定该抚“意在惩创奸恶”，但同时也指出，对于此类案件中的奸夫，“例称止科奸罪，所包甚广，奸夫之与本夫为类不一，和奸之罪，自杖枷以至军流绞斩，各有本条，今以枷责之犯逾越数等加至满流，将本犯军流加不至死，并原犯死罪无可复加者，设遇此等情节相同之案，既不能一例议加，又未便畸轻畸重，从此聚讼纷纭，日更成例，而究于准情立法之义未能悉协。”因此，刑部官员不同意根据该抚奏议对条例进行修改。不仅如此，刑部官员还在批文结尾处申明“司枭者秉公审事，但当核其不知情之是否属实，不使稍有虚假，则按照律例视其应得之罪自无不当，即或有情重法轻，必应酌量加等，亦可随案声明以昭惩劝，初不必于已定科条轻议更张也。” 本案中，地方官员基于对通奸必须严惩的情理价值考虑，以“维护风化”为目的，提出修改法规的要求。但刑部官员认为此议推行的结果，势必打乱原有的刑罚结构，反使审判无所依凭，故不同意因情害法。事实上，这种分歧的产生也部分地源于地方官员与刑部官员所处的不同角度。较之刑部官员，地方官更接近具体案情，也更习惯以就事论事的方式由个体案件中阐理。而刑部官员则必须在判罪得当“情法允协”的同时，兼顾律例体系整体的稳定与协调，尽量避免因过分执着于情理因素而导致的量刑“畸轻畸重”的情况。

其二，以情辅例，“情理”与“法”共同成为审判的法源基础。在此类情况中，“情”、“理”、“法”各自代表的“情理价值”皆无法单独成为裁决依据，“法当遵守”与“情有可原”在裁决中被同时加以考虑。就审判实践来看，这类情况主要存在于因“情理”影响而直接对罪刑进行加减处理的案件中。例如，道光三年福建巡抚上咨刑部：黄珠八因救母情切，致伤大功堂弟黄家身死。据大清律，殴死大功堂弟应拟流罪，但于救亲情切一节律例中并无该载。刑部官员认为，如卑幼因救亲殴伤期亲伯叔，按律当拟流，但条例规定可据情夹签声请减徒。而尊长救亲殴死卑幼，仅因法无正条，反不得减刑，似为不妥。因而，刑部最终将黄珠八依“殴杀大功堂弟流罪律”上减一等，杖一百，徒三年。 在此类案件中，法律所维护的“情理价值”仍是审判的基础，其他“情理”因素所具有的价值未能对其实现颠覆，但也绝难被忽视，它们的存在决定了法律实现的尺度。两相对比，律法所代表的“情理价值”仍是主线，“情理”因素仅在一定程度上起到了调节量刑的作用。

在一些特别案件中，“以情辅例”的情况亦有可能存在于罪名认定这一环节中。例如光绪年间陕西西安府民高焦氏系高有林分居胞嫂，其夫早年病故遗有子女三人。高焦氏因高有林贫苦，时常推财救济。后逢奇荒，高有林复向焦氏称贷，焦氏辞以无力。高有林即骂其嫂无情，并将锅瓮等摔破。焦氏忿而赶至其家理论，恰高有林之妻高张氏卧病在床，听闻吵闹勉强下床上前劝阻，焦氏时因气愤随手推开，致将体弱之高张氏推倒在地震跌而死。西安府地方官员以“斗殴律无论手足金刃并他物伤并绞律”将高焦氏问拟绞候，时任陕西按察使的樊增祥在复核此案时，认为这一判决“似未允协”，应将人犯以过失杀人问拟。他并未执拗于“斗殴杀”与“过失杀”的法理区别，其立论全由“情理”出发，以“人情”来判定罪刑。他认为，焦氏作为寡居胞嫂，一人抚育子女三人，且能时常周济贫难之夫弟，“不可谓之不贤”；岁遭奇荒，焦氏自顾不暇无力接济他人“亦不得谓之悭吝”；高有林非但不感其嫂以往相助之情，于告贷遭拒后胆敢当面斥骂且摔破锅瓮，“如此横逆无理其异于禽兽者几希”；焦氏因忿赶往理论“此亦人情”；高张氏被推身死亦因其身患重病体弱所致。最终，樊增祥提出“分居以后亲兄弟不相顾者多矣，焦氏以一寡嫂出余财以?其叔实为难得。向使一味悭吝则有林知其手紧亦不致荒岁乞援，是既做好人于前反得奇祸于后亦可悯矣。且诸君子独不为遗孤计乎？母在狱中两女一子何人照看？薄田破屋谁为经营？设有林以肇衅之人更肆其鲸吞之计作孽更大矣！” 本案中，审判者以“情”论案，以“理”辨法，藉由道德情感来决定“法”的使用。在这类案件裁决中，具有决定意义的是“情理”因素，“法”虽仍是形式上的法源依据，但实已沦为“情理”的附庸。同时我们也应看到，这类案件在清代刑案中所占比重极小，对于樊增祥这样的地方官来说，或有可能出于对犯罪者的同情而直接授意改变其罪名，但对高高在上的刑部官员来说，任何“情理”都有可能是地方官员对案情“剪裁扶捏”的结果，量刑或许尚可改变，但从根本上修改罪名则几乎没有可能。

其三，以情破例，“情理”成为法源依据。例如，嘉庆二十三年福建提督咨送刑部案内，陈五纵容其妻张氏与屈大先通奸，后屈大先因热欲霸占张氏为妻，遂吓逼陈五，并将张氏及子女送归自家。刑部在将屈大先问拟相应罪名的同时，对陈五却做出了有别于律法规定的处置。按照条例，陈五纵妻通奸，应判其离异，但刑部却认为，陈武纵妻系因畏惧奸夫强横，“情固出于无奈”。更要紧的是，陈五供称，其只身生活贫苦，难以独自抚养子女，将来必至子女流离失所。考虑到以上情况，刑部最终“原情酌断”，将张氏及子女仍判归陈五领回完聚。 又如乾隆六十年奉天知府上咨刑部案内，刘八聘定苏从德侄女苏大各为妻，尚未过门，刘八旋即逃亡，外出八年毫无音讯。苏从德因苏大各年已长成，恐误终身，起意商同刘美主婚，将苏大各配予刘八之兄刘七为妻。根据律法规定，“已聘者即有名分”，因而，刘八与苏大各份属夫妻，刘七按例应被问拟绞刑。但该知府依以嫁娶违律独坐主婚律，将主婚之苏从德等分首从问拟流徒，而刘七苏大各照律不坐。意外的是，这种不遵定例的做法不仅未受到申斥，反而大受称赞，乾隆帝在覆核批文中称：“律设大法，例顺人情，故例有逃亡在外三年无信，许其妻告官别嫁也。此案苏氏系刘八未婚之妻，其夫未娶逃出八年，别嫁已属合法……该府尹所办颇得情理，自应照覆”。

与民事案件审理不同，清代刑案审理中“以情破例”的产生，往往并不以律法规范的缺乏为背景。对于犯罪人的罪刑，律例中一般也有着较为明确的规定，因而审判官员在理论上也并不具有较大的自由裁量权限。之所以出现上引两案中的情况，笔者认为，这是由于在特定情况下，“情理”所代表的价值已明显大于“法”所代表的价值，使审判者不得不对前者进行重点考虑。设若一味坚持法定价值，审判者很有可能就会因此背上“不近人情”“任用酷法”的骂名。但是，纯以“情理”裁决刑案，毕竟是与司法精神相违背的，因而，这类情况在清代刑案审理中极其少见。其所涉及的案件，一般与民事相关，似亦可被视作民事审判习惯在刑事领域中的一种延伸。

另一方面，“以情破例”的情况还受到来自审判者方面因素的制约，即在对不同“情理价值”的比较中，审判者是否认同“情”大于“法”。我们在以下两桩案件的对比中，就可发现其中差异：道光十年陕西巡抚上咨刑部：王运聘定屈全经之女与子王杜儿为妻，嘉庆二十三年王杜儿前往哈密经商，并于次年寄信回家，但自此再未回乡。道光七年屈全经之妻梁氏控县，经该地知县审理，照“夫逃亡三年不还其妻可另嫁例”准其女改嫁，屈全经即将其女嫁王万春为妻。王运不甘屡次上控，后经该管知府讯明，照律仍将屈氏断归前夫。但屈氏此时业已怀孕，故须待分娩后再交王杜儿领回。然而，陕抚在覆核该案时却认为，屈氏生子乳哺数月，如将其断归前夫则母子分离有悖情理。且如该氏再归王杜儿，则是一女再醮，“倘该氏坚守从一之义，别生事端，似属可悯”。故请求刑部，准将屈氏判予王万春。此议遭到刑部严辞指斥。刑部官员认为，王万春以武举身份抗断不遵，拖延时日，待屈氏生子以便架词涉讼，实属“鱼肉乡民”。而该巡抚不详究案情，严守定律，“舍该府之正办，仍照该县之谬断”。刑部官员进一步指出“若谓妇女以名节为重，恐屈氏别滋事端，殊不思屈氏既甘从再婚之乱命，岂敢怼断离之成法？必欲以此为解，则凡律例所载离异之条皆成虚设。”

另一案件同样发生于陕西。咸宁县民陈世德因年荒谷贵，难以生存，故于光绪二十六年将其妻朱氏抛弃，嗣后朱氏转嫁闵福成为妻。光绪三十年，陈世德突然以拐妻为由控告到官，虽经审明，陈世德荒年抛妻丰年索妻，甚属不合，且朱氏心恋新生之女不愿复归前夫，但该县前后两任县令均按律例将朱氏断归陈世德，并命陈世德出钱领人。时任陕西按察使的樊增祥在批审此案时，对该县处置极为不满。他在批文中提出“作官第一要体人情”，并认为陈世德凶年抛妻毫无结发之情，丰年刁诉早蓄卖妻之志，其所作所为完全不顾朱氏生死，即使其志获骋早晚也必再弃其妻。且陈世德不顾其妻，更不会顾及他人之女，如将朱氏母女判归此人，则“将来母逃女死实在意中”。最终，樊增祥原判，将陈世德重责百板枷号十日，令其出具甘结保证永不索妻。朱氏则仍归闵福成为妻，一家完聚，并下令所属十二州县官员，嗣后有同类案件，皆照本案办理“以彰公道而顺人情”。

以上两案中，涉案女当事人的归属是判断该案的关键问题。前案中，刑部官员认定屈氏怀孕产子乃是王万春借词拖延，以图翻控的结果，全然没有真正考虑陕抚提出的“母子分离”的实在情理。在一系列对疑问的辨析与冷冰冰的推断后，刑部官员成功维护了律例规范的价值，当事人的感受却遭到忽视。后案中，樊增祥的判词大快人心，在他批评先后两位知县“抱定死例”的同时，也表明了他将不按成法办事的态度。对陈世德恶行的惩罚与对朱氏遭遇的怜悯成为本案裁决的基础，樊增祥的判决也因此被赋予“替天行道”的意味。据此两案我们也可看出，在“情理”与“法”的不同价值间进行权衡取舍，其标准完全在审判者自身对案件的认识与感受。由于缺少必要的自由裁量空间，审判者对于不同“情理价值”的处理方式显得十分生硬，无论是“以例破情”还是“以情破例”，执法者往往都采取了一种较为极端的态度。究竟“情”与“法”谁最终能够成为案件判决的法源，其间没有规律可以遵循，亦没有逻辑可供推敲，完全在于审判者针对个案的主观发挥。

三、罪坐所由与刑罚倒推

在探讨“情理”价值对司法审判产生的影响时，两类特别现象值得引起我们的关注。在包含这两种现象的案例中，律法条例在形式上是案件裁决的绝对法源，即便在对犯罪人罪刑的推断过程中，我们也很难发现“情理”价值所产生的影响。只有当我们摆脱固有的法律推断理念的束缚，用一种更为宽广的视界来看待这些案件时，才会发现“情理”价值在一些特定条件下仍“无声无息”干预着司法审判的结果。

第一类是有关“罪坐所由”的案件。任何案件都必然有其产生的原因，多数情况下，这些犯罪诱因并不能成为罪刑认定的决定因素，至多被当作量刑轻重加减的参考标准。但在一些特定案件中，这些“诱因”被人为放大，并成为确定当事人责任的关键要素。审判者则根据罪行产生的原因来判定当事人的罪刑。清代刑案审理中的“罪坐所由”，即是这类现象的集中体现。

在事关“罪坐所由”的案件中，审判者需要解决两个问题，一是“当事人实施了何种犯罪”，一是“因何产生了此项犯罪”。一般情况下，这两者均表现为当事人实施的不同行为，笔者分别将它们称为“诱发犯罪的行为”和“实现犯罪的行为”。对这二者间因果关系的分析认识将对案件裁决起到至关重要的作用。

首先，在一些案件中，“罪坐所由”成为判定犯罪人罪名的依据。例如，嘉庆十九年湖南巡抚上咨刑部案内，诸仕智驾车途中不慎将陈华生水车碰坏，并于纠斗过程中将陈华生推倒奔逃。陈华生起身追殴，并喊人帮捕，诸仕智情急跳入河中企图凫水逃逸，最终于中流溺毙。在确定陈华生罪名的问题上，存在着两种可能。从表面上看，诸仕智之死纯系个人造成，根据律例，陈华生至多仅可被问以过失杀人之罪。然而，刑部官员却认为“死由于溺，溺由于追，罪坐所由，应以斗杀论”。其根据在于“查斗杀拟绞之例，如死由于伤及虽无伤而死，由于追殴致溺，或被拉挣脱致跌，或被殴闪跌痰壅内损因而毙命，凡有争斗情形者均以斗杀拟绞。诚以死者本无欲死之心，而该犯实有致死之由，人命不可无抵，故统之以斗杀。所谓罪坐所由也。” 本案中，审判者认为“溺死”与“追殴”是一系列的过程，应将两者结合作整体考察，并由此认定前后行为之间存在着必然的因果联系，该判决也因此获得了相应的推理基础。但是，这种由“行为”到“行为”的简单推断方式显然经不起推敲，假如我们照此逻辑继续推论下去，陈华生“追殴”诸仕智乃是由诸仕智碰坏水车逃逸引起，“罪坐所由”则诸仕智之死应与陈华生毫无关系。然而导致出现上述判决的根本原因在于，审判者认为“人命不可无抵”，必须有人为诸仕智的死负相应责任，在这种状况下，“罪坐所由”原则的实施便成为一种“情理”引导下的结果。

“情理”价值在在另一类籍由“罪坐所由”来确定当事人责任关系的案件中体现更为明显，王志强在其相关论著中所征引的两宗案例可作为这一方面的突出代表。其一，许氏因所备菜少被姑责骂，许氏之翁抱怨其妻嘴馋，致妻气愤自尽。刑部照“子贫不能养赡致父母自缢例”将许氏问拟满流。其二，杨氏与人通奸，其姑贺氏知悉后令其母家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑，意欲告官，贺氏愤而自尽。刑部照“妇女与人通奸致使并未纵容之父母一经见闻，杀奸不遂，羞忿自尽例”将杨氏减等问拟杖一百，流三千里。正如王志强在随后的论述中所指出的，许氏与杨氏的行为都不是构成当事人死亡原因。案件中，许氏之翁的抱怨和杨氏之兄的诬告才是真正“实现犯罪的行为”。但许氏与杨氏却在最终判决中，为各自当事人的死承担了主要责任，王志强认为这是刑部官员漠视事实之间必然因果关系的结果。 然而，笔者并不认同此种观点，上述案件中“诱发犯罪行为”与当事人死亡之间的确不具有必然的因果联系，但这并不代表它们在其他层面也彼此隔绝。在前案判决中，强调的是作为子女的“许氏”没有尽到赡养父母的义务，不论许氏之姑的指责是否属实，按照传统伦理道德，许氏即已处于不能孝养父母的道德劣势，而刑部官员也正是立足于许氏的“道德瑕疵”来处理此案。在此案背后有着一条看不见的“情理”逻辑，即如果许氏做的足够好，自然不会引起翁姑口角，其姑也自然不会愤而自缢。经由法律无法说通的推论，却在“情理”逻辑中得到充实。由立法者设置“子贫不能养赡致父母自缢例”这样的法规我们也可看出，道德责任和伦理关系才是此类律法调整的主体，至于当事人的行为与结果之间是否有必然联系则并不重要。

在后案中，相关条例所规定的犯罪构成与案情之间明显存在很大差异，但仍被“牵强”引入的原因在于，“诱发犯罪的行为”本身即已违反道德甚至违反法律，如单单根据“实现犯罪行为”作出判决，则有可能忽略对前一行为的制裁。贺氏自尽，表面看是由杨氏之兄诬告所致，但如我们试从贺氏角度揣想，其自尽当是为证明自身清白，证明杨氏与人通奸是实。因此，杨氏通奸与贺氏之死同样在情理上存在联系。甚至，就情感而论，杨氏与人通奸才是贺氏自杀的真正原因。在案件判决过程中，这些情理逻辑的推断只能存在于审判者脑海中，判词文本所能呈现的仅是在看似无关的事实之间的推理跳跃，“罪坐所因”掩盖了所有根据情理逻辑进行的归责过程。俗语说“冤有头，债有主”，但在确定谁是“冤头债主”的时候，人们往往依靠的是“情理”逻辑，而不是严格的法律推理。作为清代刑案法律推理方式之一的“罪坐所由”，也只是在审判者根据情理认为有必要对犯罪责任进一步追论时才会被加以使用，从而“使案件能够以其所乐见的合理结果解决”。

以“潜在”的情理价值作为罪刑裁决依据的情况还出现于部分“比照”类案件中。对于清代刑案审理中的“比照”，前辈学者已作过较为详尽的研究，总体说来，他们认为“比照”的基础是不同推理要素间具有一定的“逻辑相似性”， 这种“相似性”可以体现为当事人身份近似或案件情节近似等多种情况。但笔者在一些“比照”类案件中发现，用以比较的双方要素之间并无明显的“相似点”，案情本身与所比照的律例也几乎风马牛不相及。那么，清代审判者又是以什么作为标准来完成这些案件中的“比照”的呢？《樊山政书》中所载樊增祥对一件案件的处理方式似可使我们初窥端倪。

光绪年间，陕西省宝鸡县民王汰奎欲奸占分家寡居弟妇，后其弟妇交割财产自回娘家守节，王汰奎未遂淫心反疑弟妇所为系受胞兄王汰香指使，遂向其兄欺讹赖债。王汰香不堪忍受，邀同族长向其责斥，王汰奎恼羞成怒持刀将汰香逼入卧房欲行伤害，其兄情急夺刀回砍致毙其命。对于此案，宝鸡县令初拟将王汰香处以故杀之罪。樊增祥在复审此案时认为，王汰香杀人系被王汰奎所逼，且王汰奎恶迹斑斑，“此等禽兽人人得而诛之”，故应对杀人者减轻刑罚，他指示宝鸡县令对于人犯“尽可于来详故杀上量减一等批令拟斗”。宝鸡县令在对罪名重新斟酌后认为，将本案人犯依“殴死有罪卑幼按例”拟流减徒似乎更为允当，但这与樊增祥前批中将犯人拟以斗杀的意见不相符合，故只得再次向上请示。樊增祥在批文中承认，前次所议“但言情理，未查律例”，批示将人犯拟以斗杀也并非“设有成心着为定谳也”。最终，他认为对于此案人犯仍应按殴死有罪卑幼例加以问拟。

笔者认为，樊增祥在接手此案时，已形成了自己的情感判断，即王汰奎恶贯满盈“人人得而诛之”，王汰香持刀杀人系为民除害，必须减轻其量刑。因此，樊增祥在“未查律例”的情况下仅依情理便对该案作出了审定意见。虽然，他后来承认这一意见并非板上钉钉不可改变，但他减轻量刑的处理原则显然得到了贯彻，将该犯照“殴死卑幼例”问拟，也是由于根据该条例罪犯将得到更为宽大的处理，且这一条例看起来与本案情节更为贴切。在此案审理中，虽没有用到“比照”，但我们仍可看出，审判官员在作出裁定前，内心往往已存在着一种对罪名及量刑的“主观定位”，在此指导下，审判者继而寻找与之相适应的律例条文作为裁决的依据。有学者认为，这类法律推理过程是通过“以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括律例合成案）检索及论证的互补共同完成的”。 对此，笔者十分赞同，并进而认为，与一般情况下罪刑推定过程相反，上述类型的推理究其实质应是一种在确定犯罪人大致刑罚的情况下对其应负罪名的倒推。我们可藉由一些“比照”类案件对此种状况作更清晰的考察。