时间：2023-01-23 09:33:40
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
土地抵押权的法律特征：
1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。
土地抵押权的客体范围：
1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。
土地抵押登记制度：
1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。
土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。
土地抵押权制度中需要思考的几个问题：
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；
2、关于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。
内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权
随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
一、土地抵押权的概念
在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。
二、土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。
第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。
第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。
第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征
三、土地抵押权的客体范围
1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。
2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。
4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。
四、土地抵押权登记制度
1、土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2、土地抵押权登记程序。
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
3、土地抵押权登记的效力
根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
五、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形有下面几种：
1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。
2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。
3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。
4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。
六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。
2、关于“四荒”土地抵押
《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
参考文献资料：
一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编
第五章第八节地产抵押
二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编
第五篇土地他项权利
三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）
姬泓夏军著
【关键词】 土地承包经营权；抵押；金融机构
土地承包经营权作为中国农民的一项重要的用益物权，对于维护农民合法财产权益、提高农民收入、维护农村和谐稳定、实现党在农村的基本政策具有关键性的意义。根据我国相关法律规定，土地承包经营权可以转让、出租、转包、互换等方式流转，但法律未明确规定可以抵押的方式进行流转，理论界和实务界对此也各有不同的观点。本文将从理论、规范和实证三个方面来论述土地承包经营权是否可以抵押。
一、土地承包经营权能否抵押的理论解析
反对者认为，由于我国现阶段农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟；一旦放开，农民会借款消费，陷入负债无法偿还的境地；沦为无地流民，造成社会动荡；农地变成非农地，危及粮食安全；不利于维护集体土地产权的稳定。[1]
赞成者主要是从批驳反对者的观点出发，提出法律是“可以抵押”并非“强制抵押”，农民是“弱势群体”并非“弱智群体”，农民会根据自身的实际情况决定是否抵押以及如何抵押；放开抵押，有利于缓解农民的融资难问题，让农民融得创业和发展资金，打破城乡二元对立，加速城市化进程；不会出现封建社会土地兼并，农民沦为流民，为了生存揭竿起义的现象，从而影响社会稳定；只要严格控制农用地转为建设用地，不会影响国家的粮食安全；此外，农村土地价值较低，根本无法承担农民的社会保障功能，而且让农村土地保障农民的生老病死，国家有推卸责任之嫌。[2]
我们赞同放开抵押，因为现代社会已经实现了从“身份”到“契约”的转变，任何民事行为都必须在平等自愿的基础之上通过签订契约完成，封建社会地主强迫农民流转土地的法治土壤和社会土壤已不复存在，农民自己不愿意抵押土地，任何人均不能强迫。农民愿意抵押土地，根据现代民法意思自治原则，应当允许。而根据责任自负原则，农民应当为自己的决定负责，哪怕这一决定让自己倾家荡产。此外，放开抵押也有利于和中央的政策相契合。2013和2014年的中央一号文件均提出要创新农业生产经营体制，稳步提高农民组织化程度，大力发展农民专业合作社、种粮大户、家庭农场、农业生产经营企业等。这些新型农村组织要发展壮大，一要土地，二要资金。土地可以通过流转的方式获得，资金就需要通过用土地抵押的方式获得。
二、土地承包经营权能否抵押的规范解析
1、明确禁止
（1）民法通则。《中华人民共和国民法通则》第八十条：土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。该条虽未直接明确土地使用权不得抵押，但根据法律解释原则，土地所有权和使用权均不得抵押。
（2）担保法。《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。同时该条还首次确立根据土地承包经营权类型决定能否抵押原则和不得光地抵押原则。前者指将土地承包经营权划分为家庭土地承包经营权和荒地承包经营权，家庭土地承包经营权不得抵押，荒地承包经营权可以抵押。后者又称房地一体抵押原则，指乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。
（3）物权法。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。该条继承了《担保法》的规定，再一次重申家庭承包的土地承包经营权禁止抵押。
（4）司法解释。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。该条虽未直接规定土地承包经营权不得抵押，但通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式间接表达对土地承包经营权抵押的否定态度。
2、避而不谈
（1）农村土地承包法。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这里的“其他方式”是否包含抵押立法者未予明确。但该法四十九条明确荒地承包经营权可以抵押，重申了担保法的规定。
（2）农业部。《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第四、建立土地承包经营权流转机制，在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内，对承包标的依法转包、转让、互换、入股。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第十四条：承包期内，承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的，不须办理农村土地承包经营权证变更。采取转让、互换方式流转土地承包经营权的，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的，应当办理农村土地承包经营权证变更。《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。综合上述三个规定，农业部对农村土地承包经营权抵押同样采取回避态度。
3、明确允许
（1）《中共中央、国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》（以下简称《若干意见》）。《若干意见》第二条第二款：改善农村金融服务，加强涉农信贷与保险协作配合，创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，建立多层次、多形式的农业信用担保体系。该意见虽未直接明确土地承包经营权可以抵押，但政策的导向性非常明确，即创新符合农村特点的抵（质）押担保方式和融资工具，土地承包经营权即是这一担保方式和融资工具。
（2）《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》第四条：加大对“三农”领域的信贷支持力度，鼓励银行业金融机构扩大林权抵押贷款，探索开展大中型农机具、农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。该意见第一次明确土地承包经营权可以抵押。
4、结论
根据新法优于旧法的原则，《若干意见》和《指导意见》在现阶段应予适用，土地承包经营权不得抵押的法律禁令和模糊不清也不复存在。
三、土地承包经营权能否抵押的实证解析
1、中央、地方和承包户均有抵押意愿
从中央来看，十七届三中全会召开前，中央一直未明确土地承包经营权能否抵押。2008年10月十七届三中全会提出要 “建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制。扩大农村有效担保物范围”，说明中央开始间接允许土地承包经营权抵押。2010年5月中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合下发《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，明确要“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务，说明中央已经不再遮遮掩掩，而是明确土地承包经营权可以抵押。
从地方来看，我国最早进行土地承包经营权抵押试点的是贵州省湄潭县，但最终因为条件不成熟而失败，其后鲜有地方政府尝试。在十七届三中全会出台允许土地承包经营权抵押政策前，笔者只发现2006年湖南省浏阳市出台《推进农村集体土地承包经营权流转的试行意见》（浏发〔2006〕18号）这一允许土地承包经营权抵押的规范性文件。十七届三中全会后，由于有了相对明确的中央文件，各地先后出台了本地方的土地承包经营权抵押办法。2009年，鉴于国务院批复《成都市统筹城乡综合改革试验总体方案》，成都市出台《关于成都市农村产权抵押融资总体方案》和《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》，开始大规模、最广泛的开展土地承包经营权抵押实践。2010年“一行三会”出台更为明确的抵押指导意见后，各地如雨后春笋般纷纷出台了本地方的土地承包经营权抵押试行办法，如黑龙江省、四川省、重庆市、海南省、安徽省淮北市、铜陵市、山东省济宁市、青岛市等多达三十余个省区市，几乎在全国全面铺开。
从承包户来看，根据学者于2007年对湖南、湖北、四川、山东等10省的调研，约有13.62%的承包户愿意抵押土地承包经营权。至2009年，升至17.9%。在个别省份，愿意抵押的比例更高，如黑龙江省为40.33%，江苏省南京市接近60%。这说明随着中央和地方开闸土地承包经营权抵押，承包户抵押意愿快速升高，越来越多的承包户愿意抵押土地承包经营权，但也有相当一部分承包户基于各种考虑对抵押持谨慎态度。[3]
2、抵押障碍可以通过有效的制度设计予以克服
（1）做好土地承包经营权的确权、登记、发证工作。土地承包经营权抵押的第一个障碍是权属不清、无权利凭证，无法实现公示公信，以维护交易安全。我国自上世纪80年代初进行土地一轮承包以来，虽将土地分给农户耕种，但大部分没有签订土地承包合同，没有进行土地承包经营权登记，更为有颁发土地承包经营权证书。随着土地的不断流转、弃耕抛荒，加上分布零散、界限不清，很多土地存在权利主体不明、权属存在争议的现象。而资源权利归属的界定及合法表达非常必要，否则，“流转”难以有序而大规模地发生。因此，必须重新对土地承包经营权进行确权，在此基础上进行登记和发证，从而为抵押奠定基础。2013年的中央一号文件亦明确要求改革农村集体产权制度，有效保障农民财产权利，全面开展农村土地确权登记颁证工作。不仅要做好土地承包经营权的登记，更要做好土地承包经营权抵押登记，从而发挥登记公示作用，维护债权人利益和交易安全。
（2）建立农村土地交易市场。土地承包经营权抵押的第二个障碍是承包地价值无法确定、抵押权难以顺利实现。我国的土地交易市场主要是针对国有土地建立的，土地评估中介机构也主要承接国有土地价值评估业务，极少承接甚至不承接集体承包地评估业务。究其原因，一方面由于土地大部分属于家庭承包，集中化程度低。
综上，土地承包经营权无论从理论上、规范上还是实证上均可以抵押。望理论界和实务界尽快从能否抵押的争论中解脱出来，尽快研究制定如何抵押的具体法律制度设计。
【注 释】
[1] 季秀平.论土地承包经营权抵押制度的改革与完善[J].南京社会科学，2009（1）116-120.
[2] 唐薇、吴越.土地承包经营权抵押的制度“瓶颈”与制度创新[J].河北法学，2012.30（2）.
[3] 郭继.土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路―基于法社会学的分析[J].法商研究，2010（5）31-37.
【参考文献】
[1] 房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家，2014（2）41-47.
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一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系
土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。
( 一) 现行法的禁止
我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了抵押二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释【2005】6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，①虽然有但法律规定可以抵押的除外，但通过解释可知该但书对象仅是上述的以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。
( 二) 实践对现行法的突破
任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。
近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。2008 年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ②2009 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 2011 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。
综上所述，土地承包经营权不可抵押这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。
二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁
( 一) 土地承包经营权抵押开禁的理论意义
《物权法》于第三编用益物权项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。
上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权) ，二是用益物权本身。相应地，处分也有两层含义，一是处分土地所有权，二是处分土地所有权上负担的用益物权。根据《物权法》第125 条，土地承包经营权人依法对其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的权利，该条中明确指出占有等行为的客体是土地本身。因此，即便没有规定处分权，也只能说明承包人对土地( 土地所有权) 没有处分权，并不当然说明对其上附着的土地承包经营权没有处分权。
三、釜底抽薪: 立法论视角下的制度构建
欲在立法论层面上构建土地承包经营权抵押制度，最关键的一步当然是修改现行法上明确禁止土地承包经营权抵押的条文，但是，基于法律体系内在的牵连性，仅仅开禁抵押尚未足矣，仍需修改相关条文与补充配套制度，为土地承包经营权抵押贷款创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面:
( 一) 放开土地承包经营权流转的限制
据调查表明，有很多农民都认为耕地使用权不可以抵押，不仅仅因为他们认为土地使用权是集体的，而不是个人的; 而且因为以为土地使用权价值不高，抵押出去也没人要。土地承包经营权价值不高，不仅使农民丧失抵押贷款的积极性，而且即便抵押，所贷得的款项亦极为有限，导致土地承包经营权融资功能大打折扣。而土地承包经营权之所以价值不高，关键一个因素就是其流转受到限制，财产如不能转让，则其价值将锐减。
在一次关于土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中，被调查的金融从业人员中有66. 57% 的人认为，农村种养殖业经营风险大，贷款风险不易控制，而贷款风险很大程度就表现为目前土地承包经营权的变现性较差。金融机构如果开展土地承包经营权抵押贷款业务，当债务人未能按约定归还本息时，抵押权人有权将抵押财产变现并优先受偿，但根据《担保法》第53 条和《物权法》第195 条，变现方式只有折价、拍卖、变卖三种。若金融机构以土地承包经营权折价受偿，则与金融机构不得自营不动产业务( 《商业银行法》第42 条) 这一禁止性规范冲突; 若金融机构将土地承包经营权拍卖、变卖受偿，却又面临难以变现的难题。最终，不仅金融机构会因收不回贷款而承受损失，而且土地资源也因闲置而荒废，有损社会公益。正是因为土地承包经营权抵押贷款业务存在如许风险，金融机构往往不愿开展此类业务。① 当然，抵押贷款的放贷人并不只限于金融机构，私人间抵押放贷理论上也是可行的，但是，农民的熟人通常是经济水平相似的农民，不具有成为放贷人的经济条件。况且，实践中在面临亲友借钱时，乡土社会中的居民借口搪塞的情形并不罕见，原因在于乡土社会中存在较强的人情约束机制，当债务人逾期未偿还贷款，碍于情面债权人不好催促，当债务人已丧失偿还能力时，债权人也不愿冒天下之大不韪变现土地承包经营权优先受偿，否则会招致骂名。
有鉴于此，在制度重构时仅仅开放土地承包经营权抵押尚为未足，欲解决上述症结，最佳方案莫过于适当放松对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源; 经发包人同意; 受让人是从事农业生产的其他农户( 并不限于本集体经济组织内的成员) 。易言之，当债务人不能还款时，抵押权人拍卖、变卖土地承包经营权也必须受限于以上条件，而通常情况下，债务人( 转让人) 如有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，又岂会不能偿还债务? 因此，该条规定实际上是限制了土地承包经营权的变现性，如果想构建土地承包经营权抵押制度，该条亟待修改。关于设立上述三个限制条件，其理由分别是:( 1) 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源旨在防止转让人随意转让以后，因失去土地难以生存; ( 2) 经发包人同意是因为受让方是否有主体资格及承包经营能力直接关系承包义务的履行，应由发包方审查; ( 3) 受让人是从事农业生产的其他农户则是为保证土地的农业生产用途。而笔者在上文对此均一一评析，可见当前环境下这些限制是不必要的。
综上所述，土地承包经营权由于其流转受限导致金融机构对该类业务持抵触态度，而做出这些限制的立法理由也难以成立，为了制度构建的顺利，有必要修改《农村土地承包法》第41 条，取消以上限制。
( 二) 完善土地承包经营权登记制度
我国《物权法》对不动产物权变动原则上采取登记要件主义，然第127 条却规定: 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，这表明《物权法》对土地承包经营权的物权变动模式采取了意思主义，其立法理由谓: 如果土地承包经营权不经登记则不具有物权效力，不符合我国农村特点，不利于维护农民的合法权益。而且，土地承包经营权具有很强的公示性，不以登记为必要。[15]( p379) 学界对此也有持赞成观点，认为该变动模式切合我国农村熟人社会的具体情况，而且登记要件主义在实行上面临困难。
【关键词】:土地抵押贷款; 实务操作; 风险防范
中图分类号： D651.1文献标识码： A
土地贷款是商业银行最为常见的贷款业务，这类贷款，借款人通常以土地使用权作为偿还贷款的担保。自《担保法》1995 年10 月实施以来，土地抵押贷款不论从政府职能部门的产权及他项权利登记，还是从商业银行放贷手续上看，都得到了逐步的完善和规范，商业银行贷款风险得到了较好的控制。但在实务操作中仍存在诸多问题，埋下了风险隐患。笔者结合自己多年从事稽核、综合管理等工作经验，从一名兼职律师角度，就当前土地抵押贷款面临的法律风险进行分析，并提出相应风险防范对策，值得管理层和相关部门工作人员，尤其是一线客户经理，予以关注和思考。
1、土地抵押贷款实务操作中存在的主要问题
笔者认为，当前商业银行土地抵押贷款业务，在实务操作中存在的问题主要表现在六个方面:
( 一) 抵押人主体资格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的土地作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同; 二是私办医院或学校以其名下的土地作贷款抵押担保，与贷款人签订抵押合同; 三是抵押人以其与他人共同持有的产权的土地作抵押担保，以抵押人单方身份与贷款人签订抵押合同。
( 二) 抵押合同与借款合同不衔接。一是合同签订时间上不衔接。在实务操作中，有抵押合同签订时间先于借款合同( 最高额抵押合同除外) 的现象; 二是借款合同内约定的抵押合同编号与实际签订的抵押合同编号不一致。( 三) 抵押物清单不清晰。一是拟设立抵押的土地，地上有附着物的，抵押物清单中只填列土地，未填列附着物。或者拟设立抵押的土地，在抵押物清单中只填列房产，未填列土地; 二是贷款人在土地抵押登记后，将他项权证号填列在抵押物清单中。
( 四) 他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。登记部门工作人员疏忽大意或登记部门工作人员的乱作为，致使抵押权人持有的他项权证与登记部门不动产登记簿不一致。有的登记部门对同一抵押物同一抵押权人颁发了多本他项权证，这直接影响了抵押权人优先受偿的效力。
( 五) 土地款未交清，其土地抵押效力有争议。目前开发商只要交部分土地款，就可拿到土地使用权证，开发商以其土地作抵押担保向银行贷款，银行拿到他项权证后向其发放贷款。一旦发生纠纷，争议的焦点就是抵押合同的效力问题。
( 六) 抵押物变现难。这是当前商业银行土地抵押贷款最突出的问题。一是抵押物价值有缩水可能; 二是抵押物优先受偿受到法律一定限制; 三是抵押债权执行难以实现。限制行为能力人，不论从合同主体及合同内容均存在法律风险。
公办学校和医院以公益为目的，其财产不得抵押担保，但民办教育和医疗等机构的财产能否抵押? 根据《物权法》第 184 条规定: “学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”《民办教育促进法》第 3 条规定: “民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”《医疗机构管理条例》第 3 条规定: “医疗机构以救死扶伤、防病治病、为公民的健康服务为宗旨。”可见，学校、幼儿园、医院无论是公立还是私立，都是以社会公益为目的的，其财产不得作抵押担保( 非公益性的财产除外) 。
2、土地抵押贷款的风险防范对策
( 一) 严格审查抵押人主体资格
依据《合同法》第 9 条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力”的规定，贷款人在与抵押人签订抵押合同时，应注重审查:
1）抵押人为自然人的，应审核其年龄是否已满 18 周岁，精神是否正常( 有无精神病) ；抵押人为企业、公司的，应审核其是否具备法人资格，不具备法人资格的，是否有法人的授权。
2）审核抵押人是否有财产行为能力。依据《民法通则》、《公司法》、《担保法》相关规定，共同共有财产人不得擅自处分共同共有财产；公司为他人提供担保的，依照公司章程，由董事会或股东会决议；公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；公益事业单位不得将其公益性财产抵押。
（二）尽职核实抵押物权属的真实性、合法性抵押人以其土地为抵押物申请贷款的，贷款人应依据《土地登记资料公开查询办法》和相关的《房屋权属登记信息查询办法》，尽职核实并取得核实资料:
1）土地权证的真实性。贷款人应向产权登记部门核实其产权的真实性，是否与登记部门的登记簿一致。
2）土地的取得是否已支付对价。贷款人应向土地部门核实土地出让金是否交付完毕，有无转让款、税费尚未缴清情况。
3）贷款人取得他项权证后，应核实他项权证是否与登记部门的登记簿一致。
( 三) 认真填写合同要素，确保合同内容合法
1）借款合同中约定的担保合同编号条款应与担保合同编号一致。
2） 《抵押物清单》应列明抵押物名称、座落位置、状态( 面积) 、权属证号( 不是他项权证号) 、估价值等。
3）房产抵押的，其土地必须抵押，或土地抵押的，其地上附着物必须抵押，并在《抵押物清单》中详细列明。
4）担保合同担保的贷款是已经发放的贷款，应在合同中的其他条款中注明“本担保合同是为 xxxx 年 xx 月 xx 日贷款人发放的贷款作抵押担保”。
(四) 密切关注抵押物的变现能力
1） 密切关注土地市场情况，及时测算抵押物价值，确保贷款有足值的财产担保。当土地市场疲软时，其土地抵押物将缩水贬值，依据《担保法》第51 条“抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保”的规定，贷款人可要求抵押人提供其他财产或保证作补充担保。
2）密切关注抵押人经营情况，及时了解抵押人欠债内容、欠债性质、欠债金额情况，确保抵押权人的优先受偿权。当抵押人对外法定优先偿付的债务达到一定比例时，贷款人应采取措施主张权利，即使贷款未到期，也应行使不安抗辩权主张权利。
3） 密切关注抵押人居住生活及家庭收入变化情况，确保抵押物的执行变现。当抵押人收入发生急剧恶化，危及担保能力时，贷款人应行使不安抗辩权，要求借款人提前偿还债务或另行提供担保; 当执行抵押人提供担保的抵押物 － － 居住房屋时，为抵押人提供最低生活标准所需的居住房屋，强制执行拍卖、变卖抵押物，实现抵押权。
3、结束语
不可否认，土地抵押贷款给经济活动的展开、市场经济的发展 、国家实力的发展有着巨大的作用土地抵押贷款，增进了资本的流动、再创造，是市场经济下的产物。但我们不可忽视土地抵押贷款带来的风险。面对存在的风险，政府必须采取行动完善贷款制度，完善土地抵押贷款的管理，积极主动预防土地抵押贷款带来的风险。
【参考文献】
[1]《抵押贷款风险研究》王明阳中国建工出版社
关键词:土地使用权抵押 物权法 抵押权登记 物权效力
0 引言
土地抵押,是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下,通过办理相应的法律手续,从而实现土地使用权的流转,实现经济目标,促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天,如何更好地促进经济运行,协调发展市场经济,提高企业经营效益,带动全市乃至全省的经济发展,不仅成为政府领导的首要职责,更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本,这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说:公子乞食于野人,野人与之块。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天赐也。”稽首,受而载之。[1]古人以为,得土,则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。
新中国的土地使用权可以进行合法流转,首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正,明确规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土实行征用外,还可以对土地实行征收;同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地,《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定:“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台,土地使用权的抵押制度愈加完善。本文,就将对此予以简明阐述,以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。
1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围
1.1 土地抵押权的特征:①土地的抵押权属于抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说,土地抵押权是一种担保物权,其首先要求具有土地的使用权,这是基础,其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下,需要我们调整土地抵押的关系,使得这种关系既与担保法的规定相符合,又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的,但又是紧密相关的,土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上,土地抵押权是使用权的延伸,可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权,二者具有极为紧密的关系,土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分,我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外,我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权,通过土地权益归属的变更来保障债权的作用,与其他的土地权力不同的是,土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。
1.2 土地抵押权的客体范围。
1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下,土地使用权的所有者是国家,有权通过无偿划拨的方式交与另一实体,所以以此抵押应具备以下要求:①土地使用者须持有国有土地使用证;②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明;③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金;④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权,是属于有偿行使,所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件:①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
土地抵押权的法律特征：
1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。
土地抵押权的客体范围：
1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。
土地抵押登记制度：
1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。
土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。
土地抵押权制度中需要思考的几个问题：
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；
2、关于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。
内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
关键词：土地抵押权
土地抵押权登记
土地使用权
随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
一、土地抵押权的概念
在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。
二、土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。
第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。
第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。
第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征
三、土地抵押权的客体范围
1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。
2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第 二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。
4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。
四、土地抵押权登记制度
1、土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2、土地抵押权登记程序。
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
3、土地抵押权登记的效力
根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
五、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形有下面几种：
1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。
2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。
3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。
4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。
六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。
2、关于“四荒”土地抵押
《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
参考文献资料：
一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣 主编
第五章第八节 地产抵押
二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫 主编
第五篇 土地他项权利
三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）
姬泓 夏军 著
内容提要: 在房地一致原则之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押，但房地单独抵押、房地分别抵押时，并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时，抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权；约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押，共同担保主债务的履行。房地分别抵押时，各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权，就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权，但在实现抵押权时，应依《物权法》第146、147条的规定，就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。
在我国现行法之下，建筑物及其占用范围内的建设用地使用权各为独立的不动产（权利），但基于房与地之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，我国法上明确规定：建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分；建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分，[1]此即所谓“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”。[2]
既然建筑物与其占用范围内的建设用地使用权各为不同的财产，各有其独立的交换价值，自各有其担保融资需求；由此，在房地产信贷实践中出现了房地一体抵押、房地单独抵押（抵押人仅就建筑物或建设用地使用权设定抵押）、房地分别抵押（抵押人就建筑物、建设用地使用权分别向不同的抵押权人设定抵押）等多种情形。就房地一体抵押而言，在现行规则之下，当事人之间分别就建筑物和建设用地使用权抵押各为抵押权登记，抵押权人取得就建筑物和建设用地使用权的共同抵押权，其中权益，至为明晰。但就房地单独抵押而言，在我国目前“房地一致原则”之下，在建筑物之上设定的抵押权对于未设定抵押权的建设用地使用权有何影响？在建设用地使用权之上设定的抵押权对于未设定抵押权的地上建筑物有何作用？此外，就房地分别抵押而言，分别设立的建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权彼此之间的效力桎梏如何解决？如此种种，已成为司法实践中的一大难题，[3]《担保法》之下如此，《物权法》之下也不例外。本文不揣浅陋，拟就此一陈管见，以求教于同仁。
一、房地产抵押中的“地随房走”、“房随地走”
（一）房地产抵押中的“地随房走”
《物权法》第182条第1款前段规定：“建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“地随房走”。对于如何认定这里的“占用范围”，解释上尚存争议。有学者认为，这里的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围。“例如，土地总面积为3万平方米，其中房屋占用的土地面积为1万平方米，房屋占用之外的土地面积为2万平方米。抵押人拿房屋到银行抵押贷款时，如果房屋和房屋占用范围内的1万平方米的土地的价值超过贷款数额的一定比例时，抵押人就可以不将房屋占用范围之外的2万平方米土地进行抵押。”[4]这一观点的主要理由在于：“一宗土地之上可能建造了多栋房屋，或者房屋占用的土地面积有限，在确定房屋抵押时哪些建设用地使用权应当抵押，必须以该房屋所占用土地的建设用地使用权为限，其他的建设用地使用权并不一并抵押。”[5]
本文以为，这一观点与实际操作有一定距离。土地以宗地为单位进行登记，所谓宗地，是指土地权属界线封闭的地块或者空间。[6]这样，本来绵亘无垠的土地被“宗地”在观念上特定化，与物权标的特定的原则相合，同时借由登记制度使“宗地”成为独立物，也就有了成为物权客体的可能。土地权利即以宗地为单位而登记、指称，[7]建设用地使用权人所持有的《国有土地使用证》即以宗地为单位而核发。建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，依所谓抵押权的不可分性，其抵押权的效力及于建设用地使用权之全部，[8]无法使坐落范围之外的建设用地使用权具有单独交换价值。
准此，本文认为，《物权法》第182条第1款所称“占用范围内”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。这一“占用范围内”可分为三种不同情况：第一，该宗地上只有一栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，以该建筑物设定抵押的，该宗地的建设用地使用权一并抵押，而不管空地占多大比例或多大面积。第二，该宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在解释上，数建筑物对该宗地的建设用地使用权构成按份共有关系，这里对建设用地使用权的分割只是观念上的，并非物理上的。第三，该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。[9]在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，[10]在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，[11]业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。
（二）房地产抵押中的“房随地走”
《物权法》第182条第1款后段规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”此即房地产抵押中的所谓“房随地走”。这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”，因为在《物权法》第183条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第182条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。[12]尚存疑问的是，以该建设用地使用权为基础而建造的“构筑物”、“附属设施”是否一并抵押？对此，有学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补；同时，本条第1款之规定旨在消除建筑物及其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体所可能带来的冲突和摩擦，基于立法目的的解释，这里的“建筑物”亦应包括在建工程在内。[13]
本文赞同这一解释。就“房地一致原则”而言，《物权法》中相关规定前后的表述并不一致。在规定一并“转让、互换、出资或者赠与”时，条文界定的范围是“建筑物、构筑物及其附属设施”（第146、147条）；但在规定一并“抵押”时，条文界定的范围仅是“建筑物”（第182条）。
就建设用地使用权的设立目的——利用他人土地“建造建筑物、构筑物及其附属设施”（第135条）而言，在“房地一致原则”之下，自应追求建设用地使用权与该土地之上“建筑物、构筑物及其附属设施”的权利主体一致，在“转让、互换、出资或者赠与”时是如此，在“抵押”时亦是如此。在第135条、146条、147条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”[14]只不过，就抵押财产的类型，《物权法》第180条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”，这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除建筑物之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，[15]不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。可能是因为第180条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第182条中规定“房地一致原则”时才出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第182条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。同时，第180条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，以相同的规范目的，第182条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”——在建工程在内，当无疑义。
（三）一项抵押权还是两项抵押权？
在“房随地走”、“地随房走”之下，《物权法》第182条第1款所规定的“一并抵押”究竟是指抵押权人就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权形成一项抵押权，还是抵押权人就建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别形成两项抵押权，并共同担保债务的履行，从而形成建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的共同抵押？
本文认为，我国采分离主义模式，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权被视为各别的物权客体，并分别被正面列举为抵押财产之一，[16]在我国尚未承认集合抵押或财团抵押的情形之下，[17]在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两者之生效以分别在房屋登记机构和土地登记机构办理抵押权设立登记为前提条件，并分别核发房屋他项权利证书和土地他项权利证书。即使登记机关颁发统一的房地产权证书，其中也分别载明了建筑物与建设用地使用权的物权状况。[18]建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间构成共同抵押，只不过与普通共同抵押不同之处在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权还是建筑物实现抵押权，而就普通共同抵押而言，若未约定各个抵押财产所负担的金额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。[19]
二、房地单独抵押的效力
（一）“房地一致原则”与房地单独抵押的效力
即使在“房地一致原则”之下，房地单独抵押也不因未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于：第一，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值，《物权法》更是分别规定两者均可为抵押财产之一（第180条第1款第1项、第2项）。第二，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，单独就建设用地使用权设定抵押并非无效。第三，《物权法》第182条第1款的规范性质，通说以为并非效力性强制性规定（容后详述），违之并不导致交易的无效。第四，《物权法》第182条的规范意旨，主要系为了防止房地权利分离，但就“房地一致原则”而言，其置重者在于建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。仅就房地单独抵押本身，抵押权人所取得的并非是建筑物所有权或建设用地使用权，[20]而仅是建筑物所有权或建设用地使用权之上的就其交换价值的定限物权，准此，房地单独抵押时并未导致建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，其与第182条第1款的规范意旨并无不合。
（二）“视为一并抵押”的解释论
就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，我国《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
尚存争议的是，第182条第2款规定的“视为一并抵押”如何理解？“视为”属于一种拟制，“乃明知该事实为甲，但因法的政策上之需要，乃以之为乙而处理之是也。”[21]“视为”意指“立法者虽然明知其所拟处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者通过拟制赋予同一的法律效果。”[22]制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。[23]民法中的“视为”，是指民事法律对当事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。[24]准此，房地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权。但就此抵押权的性质，学者间尚存争议。一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。[25]另一种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押权人对未抵押的财产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。论者同时认为，“视为一并抵押”拟制的是“一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。这与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律规定直接产生的特点具有根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。”[26]
本文作者赞成第一种观点。
首先，虽然“视为一并抵押”，也无法改变就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别存在各别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押权，只不过构成共同抵押而已，如此，在就建筑物或建设用地使用权设定了抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立的抵押权，否则共同抵押之说无从谈起。
第二，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推定，无法达到本款规定的立法意旨。在我国物权法上，仅依当事人之间关于设定抵押权的意思表示的合致尚不足以设立抵押权，在“合意＋公示”的物权变动模式[27]之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，又未予抵押权登记，就未抵押财产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的优先受偿效力，又何谈共同抵押？
第三，“视为”作为一种立法技术，其所拟制者并非意思表示一种，有所谓关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。[28]第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（践行抵押权登记和依法取得抵押权）为前提。
第四，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。[29]法定抵押权，在法律规定存在某种关系时当然发生而无须当事人设定。[30]依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，主张“拟制的抵押权并非独立的抵押权形态”，值得商榷。
综上，本文以为，在房地单独抵押时，抵押权人依第182条第2款就未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，当属法定抵押权，无需登记即成立。[31]不过，本文作者同时认为，称谓上的差异不是最主要的，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即为成立就行了。
至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。
三、房地分别抵押的效力
在“房地一致原则”之下，抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记，由此形成了房地分别抵押的态势。此时，抵押权（尤其是后设立的抵押权）是否有效？如果有效，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？这既涉及第182条第1款的规范性质，又涉及第182条第2款的适用范围问题。
（一）《物权法》第182条第1款的规范性质及房地分别抵押的效力认定
就物权法第182条第1款的规范性质而言，多数学者主张属于倡导性规范，[32]即提倡和诱导当事人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押。本文对此不敢苟同。就交易关系背景下物权法规范的配置，有学者认为，如果仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主；如果涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范[33]为主；如果涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。[34]《物权法》第182条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。如果抵押人以其建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押，这里就只涉及抵押当事人之间的关系，但如抵押人就此前未抵押的财产为另一抵押权人设定抵押，此际至少涉及特定第三人的利益。同时，物权关系所关涉者，大多与不特定多数人的利益相关，虽然“全部物权法规范均属于强行性规范”[35]太过绝对，但在一定程度上也反映了物权法规范不同于债权法规范的特点，很难说“房地一致原则”之下建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文主张第182条应属强行性规范，但仅属于“管理性强行性规范”或“取缔性强行性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。
将强行性规范[36]区分为效力性规范和管理性规范，实际上是进一步弱化民法之外的规范对私权交易效力的影响，但这一区分的标准和认定又谈何容易。自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条确立了这一类型区分之后，学者间见解纷呈，不一而足。颇具参照价值的是，有学者认为，法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，应当认为该规范属于效力性规范；法律、法规虽没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。[37]房地分别抵押虽然违反了第181条第1款的规定，但若使两个抵押合同均为有效，而在实现抵押权时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一起变价，并不损害国家利益和社会公共利益，唯一可能损害的是抵押当事人的期限利益、变现利益等，准此，第181条第1款并非效力性规范。
由此可见，违反第181条第1款的规定房地分别抵押的，并不能仅依分别抵押而认为抵押合同无效。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”[38]我国物权法上已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第200条），[39]为维系“房地一致原则”，仅在实现抵押权时对两者进行一体处分即可，有学者认为此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”，[40]不过，就新增房屋的价值，建设用地使用权抵押权人无权优先受偿。这充分体现了抵押权的价值特性和抵押物价值可以分割的精神。建设用地使用权之上的既有房屋和新增房屋并无区别，正如新增房屋与其占用范围内的建设用地使用权可以分割一样，既有房屋与其占用范围内的建设用地使用权分别设定抵押的实质是进行抵押物的价值分割，各抵押权人仅分别就其设定抵押权的抵押财产享有优先受偿权，只是在实现抵押权时，均得对房地进行一体变现。[41]
（二）房地分别抵押时各抵押权的效力范围
就房、地分别抵押时，各抵押权效力所及的范围，学者间争议也不少。
第一种观点认为，房地分别抵押仅产生房、地之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地），并不及于其未设定抵押权的抵押财产，只不过，在抵押权实现时房、地分别计价，一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。[42]此种观点可称为分别受偿说。[43]
第二种观点认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得拟制的抵押权（无须登记）。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得拟制的建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。[44]论者并对此说的成立作了充分论证。此种观点又称重复抵押说。[45]
本文赞成第一种观点，理由如下：
第一，虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制的抵押权或法定抵押权，但这一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种意思表示，赋予其确定的法律效果”；[46]“行为人没有作出任何积极的意思表示（口头、书面、作为），即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思表示”。[47]在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其效力之理。由此，本文主张，第182条第2款法定抵押权的规定仅适用于房地单独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。
第二，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。”[48]就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就建筑物设定抵押，自然体现了双方仅以建筑物的交换价值即足以担保债务履行的意思，否则双方会更进一步要求以建筑物占用范围内的建设用地使用权再设定抵押。抵押人与乙抵押权人仅就建设用地使用权设定抵押，也表明了双方仅以建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。当然，抵押权人愿意接受仅以建筑物或建设用地使用权作为抵押财产，其判断依据是其现有的交换价值，比如标的物未设定抵押，或虽设定抵押但其余值足以担保本债务的履行，这说明抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对建筑物所有权或建设用地使用权的变价款享有优先受偿权。此时，如果强行地去推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果，[49]这既违背了当事人的本意，又置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利人的利益于不顾。本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成了后顺位抵押权人，有违民法公平原则。这无疑不是良好的立法，也不是妥当的解释。
转贴于
第三，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。论者认为，在“房地一致原则”之下，我国《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地一并处分，为什么单单抵押行为无须坚持房地一并处分？难道抵押不属于处分行为吗？由此主张分别受偿说未将房地一致原则一以贯之，对物权法相关条文的理解自相矛盾。[50]本文以为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异，才有了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法律效果就是权利主体的变更；而《物权法》第182条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房地不一致问题。如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价，因为，在解释上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、147条所规定的“转让”之列，[51]此时也不会出现房地不一致的问题。如法院就建筑物、建设用地使用权分别变现，即违反《物权法》第146、147条的规定。如此，第146、147条与第182条在解释上即取得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背房地一致原则，反而是房地一致原则在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则并不相悖。”[52]如果真如论者所称房地一并抵押的观点，房地分别抵押几无可能。因为在《物权法》第146条、第147条之下，建筑物、建设用地使用权分别转让将直接导致交易的无效，若将此适用于抵押权的设立，是不是意味着，在《物权法》第182条之下，建筑物、建设用地使用权分别抵押亦将直接导致抵押交易的无效？而这会使得讨论问题的前提都不存在了。
第四，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相关登记规则而维系。在现行规则之下，合意而生的抵押权以登记为生效并对抗第三人的前提（仅就不动产而言），登记即成了抵押权人保全自己权利的重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押财产之上的抵押权，就未达到保全要求的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义？
第五，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量自是其中重要的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用权其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分惠顾甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。
至此，可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且第182条第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人就各别抵押财产所占比例对变价款享有优先受偿权。
四、结语
房地一致原则是我国土地公有制之下为维系交易安全所作的理性选择。确保建筑物及其占用范围内建设用地使用权的权利主体一致，不仅在静态归属意义上有意义，在动态交易中也深具价值。在我国目前房地分别管理、分别登记仍系主流模式的情形下，房地一致原则的彻底贯彻执行有很大困难。在目前的现实下，唯有在把握立法原意的基础上，对相关条文作出合理解释，才能衡平当事人之间的利益冲突，并引导房地产交易实践。
注释:
[1]此处的“处分”，仅指法律上的处分，包括转让、互换、出资、赠与、设定抵押权等。参见《物权法》第146条、第147条、第182条、第183条、第200条。
[2]以下为行文简洁，在相当场合均使用“房”指称“建筑物”，“地”指称“建设用地使用权”。但应当注意的是，“房屋”和“建筑物”并非完全等同的概念。
[3]参见宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题》，载最高人民法院民事审判第二庭：《民商事审判指导》(总第14辑)，北京：人民法院出版社，2008年，第7页。
[4]杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期。
[5]王利明：《物权法研究》(下卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第429页。
[6]参见《土地登记办法》第5条。
[7]申请土地登记的材料中即有“地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标”，参见《土地登记办法》第9条第1款第4项。
[8]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第402页；郭明瑞：《担保法》，北京：法律出版社，2010年，第88页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，北京：法律出版社，2007年，第309页；崔建远：《物权法》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第472页。
[9]参见全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2007年，第273页。
[10]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2007年，第588页；崔建远：《物权法》，第203页。
[11]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第590页；崔建远：《物权法》，第202页。
[12]王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[13]参见王利明：《物权法研究》(下卷)，第430页。
[14]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第254页。
[15]全国人大常务委员会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，第323页。
[16]《物权法》第180条第1款第1项、第2项。
[17]《物权法》第181条就动产浮动抵押的规定，有学者认为是集合抵押(参见梁慧星：《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》，《人民法院报》2007年9月13日第6版)，本文对此不敢苟同。但即便如此，所谓集合抵押，也仅限于动产。
[18]《城市房地产管理法》第63条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十一条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。”
[19]郭明瑞：《担保法》，第142页。
[20]我国法上不承认让与担保的适法性，抵押权人所取得的仅为定限物权。
[21]郑玉波：《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年，第39页。
[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，北京：法律出版社，2007年，第194页。
[23]刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[24]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。
[25]参见崔建远：《物权法》，第476页。
[26]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[27]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，第275页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，第85页；崔建远：《物权法》，第49页。
[28]参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》2010年第2期。
[29]参见谢在全：《民法物权论》(下)，台北：作者修订四版，2007年，第170页。
[30]郭明瑞：《担保法》，第93－94页。
[31]不过，由于公示不足所造成的对潜在交易相对人的威胁，已使包括法定抵押权在内的法定担保物权的制度设计颇受批评。在比较法上，即使是在传统意义上最具法定色彩的留置权，在有些国家也奉行“未经登记，不得对抗第三人”的登记对抗模式。就此，拟专文探讨。
[32]参见陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版。虽然该文是针对《担保法》第36条，但《物权法》第182条第1款对《担保法》第36条并未作实质性修改，因此该文分析结论当然适用于《物权法》第182条第1款。
[33]所谓授权第三人规范，系指授予交易以外的第三人一项权利，该权利可以决定影响其利益的交易行为的效力。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[34]参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。
[35]梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年，第3页。
[36]通说以为，强行性规范之下分为强制性规范和禁止性规范，禁止性规范之下分为效力性禁止性规范和管理性(取缔性)禁止性规范。参见王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期。但也有学者质疑这一分类方法，参见许中缘：《民法强行性规范研究》，中国人民大学博士学位论文，2008年，第21页以下。
[37]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年修订版，第638－639页。
[38]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[39]参见房绍坤：《物权法用益物权编》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第194页。
[40]郭明瑞：《担保法》，第133页。
[41]王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[42]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[43]此说得到了最高人民法院不少法官的支持。参见杨永清、曹英：《房屋和土地没有同时抵押时抵押登记的效力》，《人民司法》2002年第3期；陈现杰：《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》，《人民法院报》2003年9月16日第7版；宫邦友：《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护》，《法律适用》2004年第2期。
[44)参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[45]此说得到了部分地方法院的支持。例如，2004年12月21日，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第54条确定。”
[46]朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
[47]江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。
[48]王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[49]参见王闯：《规则冲突与制度创新(中)——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，《人民法院报》2007年6月27日第6版。
[50]参见朱晓喆：《房、地分离抵押的法律效果——〈物权法〉第182条的法律教义学分析》，《华东政法大学学报》2010年第1期。
在现代各国，流通抵押权之于立法上得到了完善建立、实务上获得了广泛运用的，是以德国、瑞士为代表的操德语，即所谓的德意志法系国家。在这些国家，其不动产担保权历时上百年的发展，如今已然走过了保全抵押权的阶段而建立起了适合于本国市场经济发展的、完善的流通抵押权体系，从而完成了由保全抵押权进到流通抵押权的历程。@应当注意的是，所谓由保全抵押权进到流通抵押权，并不是指完全摈弃保全抵押权而只规定流通抵押权，而是指建立流通抵押权与保全抵押权并行的抵押权体系。$这一现象引起了各国民法学者的广泛注意，一些国家的民法学者怀抱借鉴的目的抑或出于纯粹的学术兴趣不遗余力地研究它、解释它、阐发它，在这方面，如所周知，当以日本学者所做出的努力最值称道。
我国自1929年—1930年国民政府颁行中华民国民法以来，立法上向来只有保全抵押权制度。1949年新中国成立至1986年代，我国虽未通过制定民法典而建立起完善的抵押权体系，但社会生活中实际存在的抵押权，以及1986年通过的民法通则和1995年担保法所规定的抵押权，性质上也都属于保全抵押权。我国现今制定物权法，关于抵押权，是应当继续坚持保全抵押权的立法方向，还是应当变更现行立法主义而改采流通抵押权，抑或建立保全抵押权与流通抵押权并行的体系，毋庸置疑是一个重要的立法政策问题。鉴于这一问题的重要性及我国现今正值如火如荼的物权立法运动兴起之时，不言而喻，对于德意志法系的代表的德国不动产抵押权由保全抵押权进到流通抵押权的演进历程加以考察，当有着重要的启迪、思考与比较借鉴的意义。
第一部分 德国不动产担保权（土地担保权）发展史的素描（一）
——继受罗马法以前的不动产担保权与普通法时期的抵押权
在德国民法上，不动产担保权也称“土地担保权”，德文为Gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金额的支付的权利”，性质上属于权利人对土地的非占有担保权、物权的换价权和优先权。不动产担保权，德国民法典规定了三种：抵押权、土地债务和定期金土地债务。这些不动产担保物权，实行公示、公信原则，特定原则，顺位（次序）确定原则和独立原则，被认为是不动产担保权发展的顶峰 .
但在法制史上，德国不动产担保权尤其是不动产抵押权并未从一开始就形成今天这样的格局，其形成为现今这样的格局，乃经历了一个比较悠长的过程。通说认为，公元13世纪以前，即近代以前的德国不动产担保权，是以支配不动产的使用价值为目的的担保权，称为不动产质；其后，随着商品经济的次第发达，以支配不动产的交换价值为目的的抵押权应运而生，该抵押权因专用于土地所有人之向他人借贷金钱的担保，故称为保全抵押权（大约在18世纪前）。再往后，随着德国资本主义经济的发展，抵押权的机能开始移向货币所有人的金钱投资（即作为诱导债权成立的一种手段，是资本家投资和不动产所有人获得资金的媒介），学说称为流通抵押权或投资抵押权。该流通抵押权或投资抵押权，是现今德国不动产担保权的主流，占据重要地位，值得注意。
一、继受罗马法以前的不动产担保权
（一）不动产质（古质）
中世纪末期欧陆城市兴起以前的不动产担保权关系，并不是一种近代私法意义的纯粹的平等主体间的关系，而是以教会为一方当事人的教会法上的关系、授封者和受封者间的封建关系、封建领主与农奴间的庄园法上的关系，以及以帝国或领邦为一方当事人的国法上的关系，等等 .而且中世纪时的法秩序，也是与近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。该利用的法秩序作用于不动产担保权领域，便形成“占有担保”（Besitzpfand）-不动产质。
不动产质，作为不动产质权人的权利人（债权人），取得对不动产的占有、使用和收益。作为不动产质（权）的标的物的，虽然是土地，但它并不单纯指以物理的形式存在的土地，而且也包括用来耕种土地的各动产，以及从事耕作的依附农民等，合称为“经济的统一体”，不动产质权人虽然名义上是对不动产享有质权，但实际上是对该“经济的统一体”享有质权（支配权），并可从中获取利益 .
不动产质，包括用益质（Nutzungspfand）和实体质（Substanzpfand）两种。德国在15—16世纪继受罗马法以前的最初的不动产担保权形态，是古质（altere Satzung）。古质包括用益质和实体质。用益质又分为永久质（Ewigsatzung）和死质（Totsatzung） .在14世纪德国的农村中，一般大多利用永久质，利用死质的情况较少。
（二）实体质（Substanzpfand）
实体质，即债权的约定清偿期届满前，质权人（债权人）可以使用、收益质物，在清偿期届满后债务人仍不清偿债务的，质物的所有权便归质权人享有的制度。14世纪以后，由该实体质而派生出了“出卖质”（Verkaufspfand）。出卖质，即债权人出卖质物所得的价金超过债务额时，超过部分应返还给债务人，不足部分，债务人仍要用其他财产来承担责任的制度。
中世纪末期，随着欧洲封建庄园的内部构造的变化，出现了“地租质”（Rentenpfand）制度。
中世纪西欧各国城市产生的初期，用益质和实体质俱得到了广泛的利用。其后，随着城市经济的发展，因设定用益质和实体质会剥夺债务人对不动产的占有、使用乃至收益，所以对不动产所有人、商人和手工业者来说，把自己的不动产设定担保获取融资是不方便的。因为，他们用来供作担保的土地、住宅等不动产，是他们居住并用来开展营业活动的场所，所以当然不宜由别人占有和使用。在这种背景下，一种不占有不动产的“非占有质”即新质（neuere Satzung）应运而生并流行起来。而作为这一制度诞生以前的过渡形态的制度，便是“地租质”。据考证，“地租质”远在12世纪的科隆地方即已有其广泛的利用，13世纪中叶以后，其他城市也先后流行过这一制度 .
按照地租质制度，质权人（债权人）并不直接占有和利用作为质权的标的物的不动产，而是由提供不动产的债务人占有、利用不动产，质权人（债权人）仅收取不动产的地租。也就是说，质权人（债权人）获得的是债务人以地租形式支付的地租，并间接取得对不动产的占有（间接占有）。可见地租质的本质仍然属于占有质。而且，从本质上说，它也是一种永久质，即质权人（债权人）取得的地租只能充抵原本债权的利息，在原本债权未获清偿前，当事人间的债权债务关系会永久存续 .总之，地租质，是德国由自然经济向商品经济过渡时期，不动产担保之由质权向抵押权发展过程中所产生的一种过渡形态 .
（三）德国中世纪城市中的新质-抵押权的诞生
随着德国商品经济的发展，流行的社会观念在注重把握不动产的使用价值的同时，也开始注重不动产的交换价值。适应这种形势的变化，此前需要对土地加以实际占有方可成立的不动产质权，也开始发生动摇，而逐渐向不现实占有土地、而是仅支配其交换价值的新质的方向发展。此新质，即“抵押权”。在中世纪的 德国，因商品经济首先在城市中兴起，所以抵押权也是最早在这里萌芽的。往后，随着商品经济次第向山村蔓延，在农村不动产质也渐次向新质即抵押权的方向转变，惟这一转变的过程较为缓慢。据考证，时至17世纪，抵押权仍主要在城市中流行，至18世纪才终于在农村中被广泛采用。
应当看到，促成德国新质即抵押权（保全抵押权）产生的重要经济基础，是中世纪晚期德国城市中的商人为进行商品交易（尤其是同外国商人进行商品交易）而亟需融通资金的需要。在当时的科隆、汉萨等城市，为了同外国商人进行航海贸易，产生了向他人筹措巨额资金的需要，于是商人们一方面想保有对自己的住宅和供作生产经营事业用的建筑物的占有、使用、收益，同时又想以之供作担保而筹措资金。并且，这种融资活动一般时间较短，大多在一次航海贸易结束后便可以清偿，所以采取的担保权形式，不是在时间上长久存续的用益质，而是以确保债权的清偿为重心的被称为新质的抵押权 .
不过，在当时的背景下，新质即抵押权的成立，需要具备二项条件：第一，需要有新质即抵押权成立和存在的公示方法。新质与古质（不动产占有质）不同，新质的债权人并不直接占有不动产，所以存在不能透过外在的表象来表彰新质即抵押权的弊端，从而需要有公示的方法。所幸的是，登录新质即抵押权的“公的账簿”-“城市账簿”（Stadtbuch）此间应运而生了。通过在“城市账簿”上进行登记，新质即抵押权之存在的事实也就可以为他人所了解 ；第二，新质即抵押权，因抵押权人（债权人）不直接占有抵押不动产，所以在债权清偿期届满，债务人仍不清偿债务时，应有一种强制剥夺债务人对于不动产的占有的强制执行（Zwangsvollstreckung）制度。所幸的是，在中世纪的商业城市中，这一点也同样具备了 .结果，科隆在12世纪、其他城市在13世纪，被称为新质的抵押权便作为主要的担保权形态而流行起来了。
二、普通法时期的抵押权
（一）抵押权的种类
如所周知，大约开始于1450年的罗马法继受运动 ，乃是德国民法发展上的一个极其重要的事件。对罗马法继受的结果，是罗马法被作为德国的普通法（Gemeines Recht）而普遍适用于德国全境，这一点标志着德国的民法发展迈入了一个新的时期-普通法时期。这一时期，德国的抵押权，可以根据不同标准而作出各种分类。
首先，依抵押权成立原因的不同，可以分为约定抵押权（hypothecae）、法定抵押权（hypothecae legales）和裁判抵押权（hypothecaeiudiciales）。依当事人的约定而成立的抵押权，为约定抵押权；依法律的直接规定而成立的抵押权，为法定抵押权；基于法院的判决而成立的抵押权，为裁判抵押权。此外，还有所谓“任意抵押权”（hypothecae voluntaria）和“必要抵押权”（hypothecae necessaria）。任意抵押权即约定抵押权，必要抵押权即法定抵押权和裁判抵押权。
其次，依抵押权的客体的不同为标准，可以将抵押权区分为一般抵押权和特定抵押权。一般抵押权，即以债务人的现在和将来的所有的财产为标的物而成立的抵押权；特定抵押权，是以债务人的特定财产或特定的集合物为标的物而成立的抵押权 .
（二）抵押权的成立
1.约定抵押权
约定抵押权，依当事人双方的合意，及不移转抵押物的占有而成立。约定抵押权具有附随性，即附随于被担保债权而存在，无被担保债权的，抵押权也就不成立。被担保债权消灭的，抵押权也随同消灭 .
2.法定抵押权
这一时期，德国几乎全盘实行了罗马法上的法定抵押权。法定抵押权主要存在于下列场合：第一，房屋出租人对于承租人置于租赁房屋内的动产，土地出租人对于佃户在土地上的收获物等，有法定抵押权；第二，国家对债务人拖欠赋税的债权，对债务人的财产有法定抵押权；第三，被监护人因受监护人的监护而引起的债权对监护人的财产有法定抵押权；第四，妻要求夫返还嫁奁和夫管理特有财产所引起的债权，妻对于夫的财产有法定抵押权。
3.裁判抵押权
裁判抵押权，即依判决或裁判上的其他行为而成立的抵押权。即为了防止债务人逃避履行债务，经债权人申请，由法院的判决指定把债务人的某项财产或全部财产作为抵押标的物而成立的抵押权。其发生的情形有：某房屋的所有人惧怕相邻一方的危险的房屋倒塌而遭受损害，可以依法院的判决取得对于邻居的房屋或土地的抵押权，以担保将来可能发生的损害；为了担保遗赠的给付，受遗赠人或受益人对于继承人的财产有抵押权。应当注意的是，此等裁判抵押权，是在被告的一般财产（总财产）上成立的（一般）抵押权，亦即被告的所有财产均为抵押权的效力之所及。
（三）抵押权的效力
在抵押权法律关系中，在债权已届清偿期而债务人仍不清偿债务时，抵押权人（债权人）便可以出卖抵押标的物并由卖得价金优先受债权的清偿。抵押标的物的出卖，如标的物为动产的，通常是由有关当局任命的拍卖人（auctio）按照拍卖程序而出卖；如为不动产的，是依裁判上的拍卖程序（subhastatio）而出卖。之所以这样，是因为当时设定抵押权，一般是在公证人的主持下或基于裁判文书而设定的，像这种通过公共权力机构认可或由其亲自创制的文书，按照当时的各领邦法（territoriale Reche），乃具有同判决相同的执行力。此外，按照当时的规定，出卖抵押物时，抵押权人本身不能成为抵押物的买受人 .
第二部分 德国不动产担保权（土地担保权）发展史的素描（二）
——抵押权的改革时期
一、德国普通法上的抵押权的缺陷及其克服
近代伊始，在德国要求改革普通法上的抵押权，以建立公示主义和特定主义的抵押权的声音是不断高涨的。
为了提高不动产在金钱融资中的担保力度和信用能力，近代时期的抵押权，客观上是要确保不动产抵押权的安全，及使之具有可以认识的外表。而这一点对普通法上的抵押权来说是当然没有的。所谓“认识的外表”，即使社会第三人知悉、明了某不动产上存在抵押权的情况。进一步说，德国普通法上的抵押权，因通常是依公证人早已设计好了的定型的证书设定的，且设定契约采自由的形式，所以并无从外部认识不动产上是否存在抵押权的方法。结果，不仅造成抵押权的效力及于债务人的现在和将来的一切财产，而且也出现了被担保债权的数额不特定的情况。
另外，在德国普通法上，同一不动产上存在二个或二个以上的抵押权时，抵押权的受偿次序尽管原则上依抵押权成立的先后而定，但是这一原则往往被某些抵押权，如在三个证人面前成立的抵押权，其次序将优先于依普通方式成立的抵押权所打破。此外，某些法定抵押权，也被认为有优先于依普通方式成立的抵押权的优先次序。可见德国普通法上的抵押权的次序的确定，实际上是紊乱的、不明确的。在实务上，实行抵押权时，对于同一不动产上的各抵押权的情况，即使利害关系人也难以明了。因此改革普通法上的抵押权的首要任务，是实行抵押权的特定原则和公示原则。抵押权的特定原则，即不仅抵押权所担保的债权需要特定，而且供作债权的担保的抵押标的物的范围也需要特定。至于实行公示原则，指把不动产上的抵押权的情况登记在国家管理的“账簿”上，以便利害关系人可以十分容易地明了不动产上的各抵押权的情况 .
为了实现这些改革目标，从那时迄至1896年德国民法典制定公布的时期，德国各领邦俱在尝试进行改革的努力。各领邦所进行的改革中，以普鲁士邦的抵押权改革运动成就最大。往后德国抵押权的发展史表明，此间通过改革而建立起来的普鲁士不动产抵押权制度，不独是这一时期德国各领邦抵押权改革运动的先声和领头羊，而且它直接成为1896年德国民法典抵押权制度的基础。有鉴于此，在以下篇幅，论者将着重论述普鲁士的抵押权改革运动。
二、1722年普鲁士《抵押权与破产令》
在历史 上，普鲁士之进行有计划的抵押权制度的改革和立法，是以1722年《抵押权与破产令》（Hypotheken-und Konkurs-Ordnung vom 4.Februar1722）的制定公布为其端绪的。
时代的车轮进入18世纪的门槛以后，随着普鲁士资本主义经济向农村的渗透和蔓延，封建贵族们的消费欲望急遽膨胀，封建贵族以自己的土地供作担保而获取金钱融资成为一种风尚。与此同时，因1717年推行“封地的自由地化”（Allodifikation），所以解除了贵族们处分土地的限制。于是在农村，贵族们便可以自由地以农地设定抵押权而获取金钱融资；在普鲁士，14世纪以后推行“封建制的重组”政策，领主仅允许“依附农民”拥有一部分土地，而把大部分土地作为自己的“直营地”交由农民以赋役的劳动加以经营。利用抵押权制度来获取融资的，正是这些封建的土地所有贵族。他们以农地设定抵押权而向城市商人和寺院等借贷资金，供作消费。
在这种新的形势下，1722年普鲁士颁行了效力及于普鲁士全境的《抵押权与破产令》。按照它的规定，国家在法院设立登记不动产所有权和抵押权的“土地与抵押权登记簿册”（Grund-und Hypothekenbuch）。该登记簿册，将登记各辖区内所有的不动产的情况，包括：不动产的所在地、不动产所有人的姓名、所取得的不动产的权利名称和买受价金等。凡设定抵押权的，均需要进行登记，未经登记的抵押权尽管并不当然无效，但其效力弱于进行了登记的抵押权。
值得注意的是，1722年普鲁士《抵押权与破产令》也规定了一般抵押权和法定抵押权。但它规定，一般抵押权，如利害关系人未在管辖抵押标的物的法院登记抵押不动产的，则其效力将不能优于嗣后登记的、以同一不动产为标的物而设定的抵押权；法定抵押权，如利害关系人欲确保其优先效力，则非进行登记不可。应当注意的是，在这里，尽管公示原则得到了采用，但它仍然不是抵押权的成立或生效要件。而且，登记的先后，将决定抵押权的受偿次序的先后的原则也未确定下来。法定抵押权，即使没有进行登记，其受偿的次序也先于其他登记的抵押权 .最后，应指出的是，这一时期的普鲁士抵押权立法，完全是为了担保消费资料的买卖而进行的抵押权立法，同18世纪中叶以后的流通抵押权（投资抵押权）立法恰成对照。
三、金融转换时期的抵押权立法-流通抵押权（投资抵押权）的萌芽
18世纪中叶，普鲁士的不动产金融形势发生了急遽变化。此间，由于英国工业革命突飞猛进的发展，造成普鲁士向英国输出谷物的数量剧增，引发土地所有贵族通过农业经营活动而倾力追逐超额利益。为了把对劳动力的利用由此前的“赋役”的利用，转变成支付“工资”的利用，需要有大量的资金为前提。在这样的形势下，普鲁士政府分别于1748年和1750年制定公布了《破产令》和《抵押权令》。
1748年的《破产令》，特别规定了抵押权的登记。规定债务人破产时，各债权人的抵押权的受偿次序依登记而定，即登记的抵押权先于未登记的抵押权受偿。
1750年的《抵押权令》，本来是普鲁士腓特烈国王二世（1740—1786年在位）为新获得的施莱森（Schlesien）地区制定的，但结果在普鲁士全境得到了适用。该抵押权令不仅保留了1722年《抵押权与破产令》关于抵押权的基本规定，而且明示采取抵押权不经登记，即无优先效力的登记主义，以及规定抵押权的次序依登记的先后而定。同时，也规定了法定抵押权同样需要登记。也就是说，无论一般抵押权还是法定抵押权，依该抵押权令，均需要进行登记。这样一来，抵押权人便不再为登记前已经存在的、优先于自己的未登记的抵押权而忧心，也不必为登记以后出现优先的权利而不安，而是可以安心地借助于自己所登记的抵押权次序而享有抵押权。
四、土地银行的建立
18世纪中叶以后，普鲁士封建贵族土地上的抵押债务数额急遽增加，引起地价暴涨 .这期间，普鲁士的农业生产曾一度风调雨顺、五谷丰登，但这一局面不久因1756年—1763年的“七年战争”而化为乌有。“七年战争”除直接导致土地和农业生产荒芜外，还因战争期间大量发行低劣的货币，战后又将它回收，造成地主贵族难以获得回复土地的原状所需要的资金。加之战争中谷物价格猛涨、战后谷物价格又大幅下跌，更造成土地所有人的经济状况每况愈下。在这种背景下，如不采取适当的措施，作为普鲁士的国家支柱的贵族阶级，必然会因高利息的抵押债务而丧失其拥有的土地。为此，遂有土地银行的设立。1770年腓特烈国王二世在施莱森（Schlesien）地方首开设立土地银行（Landschaft）的先河，继之，普鲁士的其他地方也仿效它而开办了类似的银行 .
土地银行的成员为特定地区的全体土地贵族，即所有的地主贵族均需加入土地银行。土地银行的业务，由全体土地贵族推选的人经营、管理。对于土地银行，普鲁士政府授予了各种特权，并同时提供“补助金” .地主贵族获取融资时，先由土地银行取得抵押债券（Pfandbrief），然后将它转让给第三人获取现金。抵押债券记载土地银行的成员的土地名称等。持有抵押债券的人，可以自由地将它在市场上辗转流通 .债券持有人对于土地银行享有债券票面上所载明的（票面额）债权，而且对抵押债券所记载的土地，享有担保该债权实现的抵押权。
另一方面，土地银行对土地所有人享有债券票面所载明的债权，而且为了担保该债权的履行，土地银行还对其土地享有法定担保权（关于该法定担保权和债券持有人对土地的抵押权的关系，学者见解不一）。土地银行的全体成员，以自己的全部财产，就土地银行的抵押债券上的债务，负第二次的连带责任。
土地银行制度的推行，把地主贵族由高利息的抵押债务中解放了出来。与此同时，因从土地银行不断获取融资，所以使地主贵族变成了食利阶层，他们往往把由土地银行获取的资金用来进行土地的投机买卖。对这一点，作为土地银行的创立者的普鲁士政府，是不愿意看到的，于是打算采取措施加以遏制。不料，土地贵族们却成功地挫败了政府的这一意图。结果，土地银行也就逸出了普鲁士政府的初衷，而成了地主贵族满足其欲壑难填的赢利心的工具。当然，这也就在客观上促进了普鲁士的封建农业经济向资本主义的农业经济的转变 .
1807年，普鲁士实行自上而下的农奴制改革，废除农民对地主贵族的依附关系，所采取的重要措施，是允许农民通过割让自己土地的1/3—1/2以赎买和土地有关的封建义务。与此同时，地主贵族也利用土地银行所提供的资金以买取农民的土地。结果，地主贵族攫取了大量的土地。其后不久，地主贵族便一跃而成为带有封建贵族色彩的农业资本家，称为“容克”（Junker）。可以说，在普鲁士封建土地贵族向农业资本家转变的过程中，土地银行起到了催化剂的作用。
五、十八世纪后期的流通抵押权（投资抵押权）立法
由于土地银行的建立，造成了普鲁士不动产金融事业的繁荣和普鲁士封建土地贵族向农业资本家的转变。这种局面的形成，尽管同土地银行有直接关系，但更重要的，是它把由不动产能够获取的收益，作为抵押而发行债券，进而使抵押权的实现得到了确实的保障。同时，土地银行制度的推行，也激起了资金的流动，并诱发了私的抵押权投资运动。这样，对投资性抵押权或具有流通性的 抵押权加以统一规范也就十分必要。18世纪后期，普鲁士相继进行的一系列立法，尤其是1783年的《一般抵押权令》（Allgemeines Hypothekenordnung vom 20.Dezember 1783）和1794年的《普鲁士普通邦法》，正是在这种背景下制定的。这些法律的制定，标志着18世纪普鲁士抵押权改革运动的终结。
（一）1783年《一般抵押权令》
普鲁士1783年《一般抵押权令》的主要内容有：
（1）抵押权登记簿册的编制采“物的编成主义”。这样，登记簿册的记载便可以为人们所阅览，第三人一查阅登记簿册便可以明了抵押权的情况。
（2）完善公示制度。规定不动产物权变动（包括不动产所有权的移转和在不动产上设定负担），依公共秩序原则，并虑及不动产物权变动的安定性与可靠性，当事人应当向备置了登记簿册的法院申请登记。当事人怠于登记时，将被处以罚款，是采“强制登记主义”。无论法定抵押权或约定抵押权，均应进行登记。但法定抵押权，非依登记机关的职权进行登记，而是依债权人的申请进行登记。
（3）登记实行实质审查主义。登记时，登记官吏不仅要审查当事人提出的登记申请书等是否符合规定的要求，而且也要审查设定抵押权等实体法上的原因关系是否存在。依消费借贷契约设定抵押权时，当事人申请登记时，登记官吏需对当事人的资格、抵押不动产的形状（Beschaffenheit）、契约文本的内容等进行审查。这些是法律课予登记官吏的义务，违反这些义务发生错误登记时，登记官吏要承担损害赔偿责任 .
（4）创设“抵押证书”（Hypothekeninstrument）制度。此抵押证书制度，即往后抵押证券（Hypothekenbrief）的雏形。其被创设，标志着德国抵押证券（Hypothekenbrief）的滥觞。
另外，土地银行的创设，激发了普鲁士的单个的私人借助于抵押权而向不动产投资的热情。此单个的私人借助于抵押权而向不动产尤其是土地的投资，称为“私的个别抵押权（Individualhypotheck）”。此“私的个别抵押权”，近似于土地银行发行的抵押债券。按照1783年的一般抵押权令，“私的个别抵押权”可以流通。即把抵押权登记簿用纸的誊本的“抵押权证”（Hypothekenschein）和“债权证书”合在一起构成“抵押证书”。“抵押证书”，不仅表示持有人得依证书上的记载享有权利，而且也是持有人行使所记载的权利的证明文件。
1783年的《一般抵押权令》强化了不动产登记簿册的作用、完善了公示主义和采登记的实质审查主义，使抵押权人的法律地位获得了极大的安定。不言而喻，采取这些措施，显示了立法者谋求建立完善的、供作担保长期投资的抵押权制度的决心和勇气。值得注意的是，这一点在1794年的《普鲁士普通邦法》里也得到了体现。
（二）1794年《普鲁士普通邦法》
1794年的《普鲁士普通邦法》，是18世纪欧陆私法史上一个重要法律文献，该法就不动产所有权、抵押权及其他物权的让与和设定等作了规定。
（1）依照该法，登记在法律上具有“设权性”（konstitutiv）的效力-即创设权利的效力。详言之，抵押权依登记而设定，因登记的注销而消灭。为确保实体法上的权利义务关系同登记簿册的记载相一致，该法采1783年《一般抵押权令》相同规定，实行登记的实质审查主义和强制登记主义。
（2）为保护信赖抵押权登记簿册的人的利益，规定实行登记的“实质的公示主义”（即公信主义）。抵押权登记簿册登记的不动产所有人（登记名义人），在登记的不动产所有权与第三人发生法律上的关系时，俱被视为真>:请记住我站域名/
（3）规定了所有人抵押权制度。
（三）1822年《巴伐利亚州抵押权法》
这里有必要谈到1822年《巴伐利亚州抵押权法》。受1783年《普鲁士一般抵押权令》和1794年《普鲁士普通邦法》的影响，1822年巴伐利亚枢密院委员会（Geheimratskommission）的委员冯？根纳（Nikolaus Thaddaus von Gonner，1764—1827）起草了《巴伐利亚州抵押权法》（Hypothekengesetz vom1.Juni 1822）。该抵押权法因规定了以下内容而被认为是德国19世纪初抵押权方面的一项重要法律文献：第一，规定依“物的编成主义”制作抵押权登记簿册；第二，规定抵押权依登记而设定；第三，规定登记簿的记载具有公信力；第四，规定采抵押权特定主义 .
第三部分 德国不动产担保权（土地担保权）发展史的素描（三）
——流通抵押权（投资抵押权）立法的最终完成
一、十九世纪中期的抵押权改革运动与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
（一）19世纪中期的抵押权改革运动
19世纪肇端以后不久，由于英国等欧洲谷物进口国实施新的关税措施，加之此间这些国家的工业呈现颓废之势，所以造成这些国家不得不暂时终止对国外的谷物进口。但由此引起的重要后果，是使19世纪40年代普鲁士为发展农业所需的资金严重匮乏。从19世纪30年代开始，德国进入了工业革命时期。1848年德国资产阶级革命以后出现的新情况，进一步为德国19世纪50、60年代的工业高涨准备了条件。在这种形势下，德国掀起了修筑铁路的高潮，对煤炭、铁轨、机车、车厢等提出了巨大的需求，从而推动了采煤、冶金、机器制造等一系列重工业部门的扩建，并勃兴了创办企业的热潮。为了筹措进行工业革命尤其是兴建铁路所需要的资金，几十家银行相继开业，股份公司如雨后春笋般地兴起。在短短的20年里，仅在普鲁士，就创设了资本总额达24亿马克的295个股份公司，各种社会游资被大量集中起来投入工业生产。此前被投入到农业的资金也为这一潮流所挟而借助于国债、公司债等被转移到工业生产中，造成农业生产资金十分匮乏。而且这一时期，因德国农业开始迈入近代农业时期，所以更加需要大量的资金。在这种情况下，遂发生了史家所称的“农业金融恐慌” .
从法律上看，引发“农业金融恐慌”的直接原因，是以抵押权为媒介向土地投资等没有安全和可靠的保障所造成的。因此需要对旧的抵押权制度进行根本改造 .而通过改造所要达到的目的，就是要调整社会资金的流向，使社会资金大规模地流向农业等。为此需要赋予抵押权和票据相同的流通性，并使抵押权在市场上辗转流通。这就要求必须摒弃抵押权的附随性，把登记和登记的原因行为分离开来，实行不动产所有权、抵押权等变动的登记的“形式的确定力”（formale Rechtskraft） ； 简化抵押证券和抵押权的移转手续；规定无记名式与白纸委任式抵押证券；给予抵押权取得人和票据取得人相同的保护；废弃实质审查主义，把涉及抵押权的事务交由专门的国家机构管理，以及完善不动产登记簿册等。
1867年12月，自由主义者的莱昂哈德（Gerhard Adolf Wilhelm Leonhardt，1815—1880）就任 司法大臣。在他的努力下，时任司法部高级官员的弗尔斯特（Franz F0rster，1819—1878）于1868年作成了草案。以该草案为基础，1872年《普鲁士土地所有权取得法》被公布于世。该1872年《普鲁士土地所有权取得法》，因为是近一个世纪的普鲁士抵押权改革运动的总决算和最终成果，所以在德国私法的发展上具有重要意义，它是1896年德国民法典关于抵押权乃至整个不动产担保权的立法基础和立法蓝本，在德国不动产担保权法的发展上具有重要意义。
（二）梅克伦堡（Mecklenburg）的抵押权立法与1872年《普鲁士土地所有权取得法》
先考察19世纪开始以后的梅克伦堡州的抵押权立法。
上文谈到，1872年的《普鲁士土地所有权取得法》在德国私法尤其是不动产担保权法的发展上具有重要意义。惟在法制史上，该法又是以19世纪肇端以后梅克伦堡州的抵押权立法为蓝本而制定的。鉴于二者之间的这种关系，在考察1872年《普鲁士土地所有权取得法》以前，我们有必要先回眸一下19世纪开始以后梅克伦堡州的抵押权立法情况。
19世纪开始以后的梅克伦堡，是尚未实现全国统一的四分五裂的德意志众多领邦中的一个，位于易北河以东，濒临波罗的海，同普鲁士北部地区接壤。这一时期的梅克伦堡，因此前未曾发生过农民解放运动，所以农民和土地贵族间的人身依附关系依然存在。在这样的封建农业国家中，抵押权制度诞生了。
（1）1819年的《骑士农场抵押权令》规定，所有的骑士农场均应纳入抵押权登记簿册进行登记。
（2）1829年的《城市账簿令》除了规定让与土地所有权时需要缔结“让与土地所有权的物权的合意”（Auflassung）外，还规定登记有创设权利的效力。
（3）1848年经修正的《骑士农场抵押权令》规定了所谓“独立的物上负担”（selbstandige dingliche Belastung）制度。该制度区别于德国普通法上的抵押权的基本特征在于不具有附随性，故又称为“物上债务”（Realobligation）。该“物上债务”成为后来《普鲁士土地所有权取得法》规定土地债务（Grundschuld）的前身。“物上债务”，依登记而设定，通过注销登记而消灭。它可以化体为证券而在市场上流通。此外，《骑士农场抵押权令》除了规定不动产所有权和抵押权混同时得成立“后发的所有人抵押权”外，还规定了“原始的所有人抵押权”。按照“原始的所有人抵押权”，土地所有人可以在自己的土地上为自己设定不依附于债权的、仅以土地本身承担责任的不动产担保权 .
再考察1872年的《普鲁士土地所有权取得法》。
1872年《普鲁士土地所有权取得法》（EEG）的主要内容有下列各点：
第一，抵押权、土地债务的设定，不动产所有权的移转等，以登记为生效要件和作为公示手段。转让不动产所有权时，需要缔结让与土地所有权的物权的合意和进行登记 .
第二，因规定无论是让与不动产所有权或设定抵押权、土地债务，均以登记为生效要件，所以此前专为抵押权而备置的登记簿册（“抵押权登记簿册”），现今却变成为公示全体不动产物权变动的不动产（土地）登记簿册。
第三，废除了既费时间也费经费的登记的实质审查主义，而改采登记的形式审查主义。按照《普鲁士土地所有权取得法》，移转不动产所有权，当事人双方需要有物权的合意。而所谓“物权的合意”，指当事人双方在登记官吏面前缔结让与不动产所有权的意思表示的合致，由登记名义人（不动产所有权的出让人）同意登记的意思表示，与不动产物权取得人申请登记的意思表示所构成，并明示它是与让与不动产所有权的原因行为（债权行为）相分离的无因的物权的合意。登记官吏只需审查该无因的物权的合意，而不必审查作为原因关系的债权行为，从而使登记程序得以简化。
第四，与1794年《普鲁士普通邦法》相同，1872年《普鲁士土地所有权取得法》也同样赋予登记簿册的记载以公信力。移转不动产所有权的登记及其效果，尽管可以被撤销，但在被撤销前，如第三人有偿且善意信赖登记簿册的记载而取得登记簿上的权利的，则取得的权利不受影响。所称“权利”，包括所有权、抵押权和土地债务等。且规定第三人的善意与交易行为的有偿性，是取得权利的要件。
第五，除了规定依附于被担保债权的附随性抵押权外，也规定了无须有被担保债权即可成立的土地债务。1868年的《普鲁士土地所有权取得法》草案，只规定了没有附随性的抵押权（土地债务）。但在草案的审议过程中，这一点遭到了否定，认为应继续保留附随性抵押权（一般抵押权），同时决定把草案规定的没有附随性的抵押权称为“土地债务”，从而建立起了一般抵押权与土地债务并存的不动产担保权体系。无论一般抵押权或土地债务，法律均使土地所有人以自己的土地来清偿登记簿册所记载的债务，担保权人可以请求债务人为给付，不为给付时可以强制执行其土地。一般抵押权与土地债务，是两种不同的制度：第一，土地债务的登记，无须表明有债务及有法律上的原因，而一般抵押权的设定登记则以被担保债权的先期存在为前提；第二，土地债务，可以以土地所有人的名义登记（即土地所有人可以通过登记而为自己创设一个原始的所有人土地债务），而一般抵押权则否；第三，一般抵押权如不与被担保债权结为一体便不得被让与，而土地债务则可以单独让与。
第六，规定了提高不动产担保权的流通性的办法。为了提升不动产担保权的流通性，依照该法，不动产担保权将被化体为证券，从而可以通过移转证券的占有来转让担保权。此外，该法还规定了“土地债务证券”和“抵押证券”制度。
二、新担保权理论的提倡
我们已经看到，1872年《普鲁士土地所有权取得法》所规定的抵押权，与此前德国普通法上的抵押权（保全抵押权）是大异其趣，迥乎不同的。亦即，不依附于被担保债权的原始的所有人抵押权（土地债务），和具有附随性的普通法上的抵押权（保全抵押权）是两种截然不同的制度。所有人抵押权，同传统民法的所有权和限制物权关系的理论是相悖的。而且，所有人抵押权的次序固定主义，同一般担保物权支配标的物的全体、且有不可分性的“担保权的不可分性”原则也是相冲突的。因此，所有人抵押权的出现，就为当时的人们重新思考不动产担保权的性质提供了契机，尤其是从对于它的性质的议论中，产生出了对于往后的德国民法学具有深远影响的“物上债务说”（Realobligation）、“换价权说”（Verwertungsrecht）和“价值权说”（Wertrecht）。
“物上债务说”，由梅迈贝姆（Victor von Meibom，1821—1892）所倡。他基于对梅克伦堡州的抵押权制度的实证分析，主张担保物权的性质为“物上债务”。依其见解，所谓“物上债务”，即以取得登记簿册所记载的金钱数额为内容的不动产担保权。因此不动产的所有人即是不动产担保权中负有支付义务的人。其支付特定金额的义务，仅以设定“物上债务”的不动产承担，此外的其他财产不属于责任财产的范围。亦即，不动产对于支付特定金额的义务，是以不动产本身的交换价值为最高限额的。以梅迈贝姆的这一学说为基础，基尔克（Otto von Gierke，1841—1921）进一步提倡有限责任的“物上债务说”（dingliche Schuld）。
“价值权说”，又称“换价权说”，由布雷姆尔（Franz Peter Bremer，生卒年月不详）所倡 . 他说，不动产所有权人对不动产有利用的权利和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权，既可以把不动产进行换价，也可以通过设定担保权的办法把不动产的换价权移转给他人。因此担保物权是换价权。移转换价权时，所有权人既可以移转标的物的全部价值，也可以仅移转其中的一部分价值，并可以自己保留优先的价值后再进行移转。
基于这些分析，布雷姆尔得出了如下的结论：担保权是担保权人把物予以换价而获得价金的权利，所以它可以为担保特定的债权而设定，也可以单纯地为特定的金额而设定。而且，所有人因可以自己保留一定比例的优先价值，所以所有人的优先权便产生了。所有人抵押权，正是因此而获得了认可的。布雷姆尔的这些论述，获得了相当多的学者的支持。
三、德国民法典
德国民法典第一草案的物权法部分，是由普鲁士上级法院的法官约霍夫负责起草 的。关于抵押权，他完全是以当时的普鲁士抵押权制度为蓝本而设计的。正因为这样，可以说德国民法典的抵押权，主要是由1872年《普鲁士土地所有权取得法》的抵押权而化出的。惟关于不动产担保权的形态，约霍夫只规定了一种，即不依附于债权的独立抵押权-土地债务。在草案被提交到帝国国会时，认为未臻妥当，于是复增加规定了三种抵押权。这样，最后通过的德国民法典也就总共规定了四种不动产担保权形态：附随于被担保债权的保全抵押权（Sicherungshypothek），以及作为土地债务之一种的定期金土地债务（Rentenschuld） .
这四种不动产担保权中，前三种是考虑到德国民法典制定当时，德国各地区有各种各样的担保权，并出于尽可能地照顾各地区抵押权的信用的实际情况而规定的；最后一种不动产担保权（定期金土地债务），则是根据当时多数经济学者的意见并响应各农业团体的号召而于民法典第二草案上被追加规定下来的。这种不动产担保权，是由每年有相当收益的农地，定期向权利人支付一定数额的金钱，以作为获取融资的信用手段，故而是适合于农业信用的担保制度 .
第四部分 流通抵押权与现代抵押权论
一、 什么是“现代抵押权论”
“现代抵押权论”，即关于抵押权的现代化的理论，由日本学者我妻荣与石田文次郎教授所倡。这一理论，主要以德国不动产担保权所经历的“由保全抵押权而流通抵押权（投资抵押权）”的发展历程为据，认为不动产担保权，尤其是抵押权的现代化的、最理想的形态是流通抵押权。世界各国的抵押权，无一例外俱要经历这样的发展历程，故抵押权由保全抵押权而流通抵押权，乃是一个具有普遍性的、放之四海而皆准的真理，不可易移。易言之，流通抵押权，不仅是抵押权的现代化的形态，而且也是各国抵押权立法所孜孜追求的理想和目标。流通抵押权的本质，正在于它的价值权性质，此外也有不依附于债权而存在的独立性、次序固定和证券化特征等。
二、“现代抵押权论”提出的社会背景
值得注意的是，我妻与石田教授之倡导“现代抵押权论”，乃是有其深刻的社会背景的。如所周知，我妻教授发表《债权在近代法上的优越地位》（1929—1931）、《资本主义与抵押权制度的发达》（1930年），与石田教授发表《投资抵押权的研究》（1932年）时，正值日本第一次世界大战后社会生活发生急剧变化、史家所称的“反动恐慌”- “银行恐慌”（1922年）、 “关东大地震”（1922年）和“金融恐慌”（1927年）等接踵发生的时期。而且，因昭和5年（1930年）发生的所谓“昭和恐慌”和大地震，使众多企业的生产经营活动陷入了瘫痪、停滞乃至倒闭的局面。在这种背景下，为了克服眼前的危机，日本银行遂发行了数额巨大的特别融资。但结果却不能如期收回这些融资。造成这一局面的原因之一，是银行尤其是地方银行放出去的贷款的绝大部分，俱无流通性的不动产抵押权作为担保。基于收回日本银行的特别融资的目的的考虑，于是决定实行抵押权的证券化。昭和3年即1928年，旨在实现不动产抵押债权流动化的《抵押证券法》终于出台了 .关于抵押权的“现代抵押权论”，正是在这样的背景下出台的。
三、对“现代抵押权论”的评述
应当肯定，由我妻与石田教授倡导的现代抵押权论，确有其积极意义的一面。而且，较之于以确保特定债权的清偿为目的的保全抵押权，“现代抵押权论”者所称的流通抵押权之为抵押权发展的最高峰的见解，也有其积极的意义。惟有疑问的是，不动产抵押权之由保全抵押权进到流通抵押权，是否是一个普遍适合于各国抵押权发展的断语？质言之，各国抵押权的发展是否俱要经历这样的历程，抑或不经历这样的历程而径实行流通抵押权？这些问题，归纳言之，称为“抵押权的发展史观”。
前已谈到，“现代抵押权论”，是基于德国普鲁士地区的抵押权所经历的发展历程而提出来的，认为伴随资本主义的发达，抵押权必由担保债权实现的保全抵押权进到作为投资手段的媒介的流通抵押权。对此见解，早期的日本学者多表肯定。惟降至1960年代以后，学者乃提出了各种异议。最早提出意义的，是铃木禄弥教授。
铃木教授说，流通抵押权，是18世纪以后随着普鲁士农业的资本主义化而兴起的制度。以往利用“依附农民”的赋役劳动而经营“直营地”的封建领主，现今却因受英国资本主义经济的刺激，而次第卷入商品经济的大潮中。在农业迈向资本主义化的过程中，为了获得所需要的资金，于是以自己的土地供作债权的担保而获取融资，流通抵押权因此产生。可见，由保全抵押权而流通抵押权，对于资本主义呈异样发展形态的德国尤其是普鲁士来说，可谓是确属的当的。但对于资本主义典型形态的英国和法国而言，则难谓为正确。这些国家的抵押权制度没有经历这样的发展历程 .
铃木教授的意见，随后次第在日本学者中传播了开来。例如，研究担保物权的学者慎悌次教授就明确指出：由保全抵押权而流通抵押权，虽说是德国抵押权发展过程中的重要特征，但不能据此断言它是抵押权的一般发展规律。从而，伴随资本主义的发达，抵押权必由保全抵押权而流通抵押权，也就不过是专门针对特殊的普鲁士的情况而发的议论，故不具有普遍性。而且，近年来，学者对德国、奥地利抵押权法所作的实证研究，也充分证明了这一点 .
论者认为，对于1960年代以来，以铃木教授为首的日本学者对于“现代抵押权论”的批判，应予以客观的评价。诚然，伴随资本主义的发达，抵押权必由保全抵押权而进到流通抵押权，是立于普鲁士抵押权的特殊发展过程所下的断语，但若从资本主义市场经济发达国家不动产抵押权发展的总的情况来看，这一断语似乎又有其合理性。盖近现代市场经济国家，经济上多采金融资本主义的经济构造。信用及其维持，是经济关系和社会总资本得以顺利周转和循环的必要条件，故称为信用经济时代。各国早期的抵押权，被认为是保全抵押权。此保全抵押权，需要以债权的存在为前提，因此又属于一种附属于债权的权利。但降至近代，抵押权的作用跃身一变，由此前之担保债权的实现，转到媒介金钱的投资，是为流通抵押权。此流通抵押权，是有产者进行金钱投资和不动产所有人获得金钱的媒介，亦即是诱导债权成立的一种法律手段，其成立不仅不以债权的先期存在为前提，而且正以促成债权的发生为其特点。故学者指出，在现今的资本主义市场经济发达国家，应是流通抵押权一统天下的时节。
第六部分 结语
如所周知，我国从清朝末年毅然决定改革传统中华法制而从欧陆、日本民法迄今已近百年。1929—1930年，国民政府制定公布中华民国民法虽说是主要继受了欧陆民法如德国民法典和瑞士民法典的规定，但关于不动产抵押权，却未取法该两国民法的规定，而是以当时的日本民法为蓝本，规定了保全抵押权制度。1949年新中国建立以后的一个相当长的时期，我国并无效力及于全国范围的、制定法上的统一的抵押权制度。1986年通过的《民法通则》及以此为基础而于1995年制定的《担保法》建立起了适应社会主义市场经济初步发展的抵押权体系。惟依这些法律的规定，抵押权的成立，以债权的存在为前提，无债权也就没有抵押权，因此性质上属于保全抵押权。有疑问的是，随着我国市场经济的发展，我国的抵押权是否也应由保全抵押权进到流通抵押权，易言之，在我国市场经济获得相当发展以后，我们是否应当考虑规定流通抵押权？对此问题的回答，毫无疑义，答案应当是肯定的。
我国现行《民法通则》和《担保法》上的抵押权，是以担保债权的清偿为目的的，属于保全抵押权。这种保全抵押权，至多可以充当特定当事人间信用授受的媒介，过于消极不言自明，不过就立法当时的社会情况而论，则又无可厚非。进入21世纪以后，随着我国市场经济的发展，抵押权的利用势将相当活跃，此观我国抵押权之由不动产抵押而动产抵押进而财产集合抵押的演进过程，便可想见其大概。因此，如何使抵押权的作用，追随社会生活的发展而向媒介金钱投资的方向前进，并次第渗入流通抵押权的因素，当为抵押权立法与实务运作上的重要问题。盖抵押权既然为一种价值权，则将其支配的交换价值作为交易的客体，自然也就具有经济上的实益。而且，抵押权不仅为企业经营所需资金的最佳媒介手段，而且也是不动产投资人获取融资的最佳方式。社会资金活络而畅其流，即可促进社会经济的繁荣、兴旺。环视当今世界，举凡市场经济发达国家，莫不为抵押权立法最称周密、抵押权运用最为活跃的国度。若要发挥抵押权的媒介投资手段的作用，则又非使抵押权具有流通性不可，此即建立证券抵押权制度。
鉴于我国现行抵押权制度，并无流通性可言，因此将来的抵押权立 法尤其是正在制定中的物权法，于完善保全抵押权的同时，似应考虑建立流通抵押权。而流通抵押权的建立，又以下列各点为其首要。故我国现在正在进行的民法典立法和物权立法，似应于立法方针上注意下列各点：
第一，抵押权的独立化。即将抵押权与被担保债权分离，使抵押权依凭其自身的独立价值而存在。盖抵押权如不具有独立性而仍从属于被担保债权，则必然会影响抵押权的确定性和安定性>！<，进而成为抵押权流通的最大障碍。
【关键词】农地抵押 贷款
自20世纪80年代起，我国就开始农地抵押贷款试点，2010年左右我国农地抵押试点的范围扩大，但是试点效果并不明显。有必要进一步研究中外农地融资模式，借此寻找我国农地融资体制改革和农地交易市场创新的路径。
一、国外农地抵押融资模式
（一）农地抵押贷款具有明确的机构
农地抵押贷款（融资）具有明确的机构来承担，机构呈现出明显的市场细分特征。美国首先划分12个农业信用区，然后由政府出资成立联邦土地银行，专门司职土地融资，服务农业。在德国存在两大机构负责土地融资活动，其一是土地抵押信用合作社，其二是联合合作银行。在日本为土地和农业融资的机构更为完善，基层农协中的信用合作组织（基层农协）、都道府县的信用联合会（信农联）、农林中央金库等国土金融机构，各司其职，功能明确。
（二）法规比较完善
美国的联邦农业抵押公司法以及其他与抵押相关的金融法律法规使用于土地使用权的融资，加上成立小企业管理局，进一步管理土地融资的行为。德国土地使用权融资法规相对比较完善，欧美多数国家借鉴了德国的经验。德国早在1772年就颁布《抵押权及破产令》，为农地金融立法，此后颁布《抵押权法令》确保农地抵押的安全性；1872年颁布《不动产物权的取得及物上负担的法律》逐步完善了农地金融制度。在日本，通过法律形式规定国家土地银行和组建农村金融合作组织。
（三）运作方式具有多样性
美国实施有担保的市场化运作模式。美国土地抵押融资只是对拥有土地所有权，从事农业生产，愿意贷款的农民发放贷款。农户采用农地所有权抵押，向专门的土地金融机构递交贷款申请书。收到申请书后，合作社派人评估借款人土地的价值并撰写可行性报告，然后合作社作为担保人把贷款材料递交到联邦土地银行，联邦土地银行审核通过后就可以放贷。农户可以贷款的额度不超过土地价值的65%，贷款期限可长可短，短期贷款3～5年，而长期贷款可以达到30～40年。但是贷款金额的5%需要交给合作社，贷款利率是市场利率，约为5%左右，采取分期还本付息的还款方式。期满后，还本付息后交还回证书和最初交纳的股金。
德国有担保的非完全市场化运行模式。贷款对象是愿意从事农业生产并拥有土地所有权的农民。融资者运用土地所有权证书作为抵押物，由合作社核定土地价值，然后按照土地价值的1/3到2/3之间确定贷款金额，贷款的期限一般较长，可以达到10～60年。贷款偿还方式是分期还本付息，逐年还款，还款包含利息、摊还的本金、合作社征收的营业费用、合作社的公积金。
日本采取无担保三级贷款模式，农民入股基层农协中的信用合作组织（基层农协），基层农协入股都道府县的信用联合会（信农联），信农联入股中央的农林中央金库。在贷款时，基层农协贷款给农户，信农联贷款给基层农协，农林中央金库再贷给信农联。农协经营是政策性的，政府给予补贴。
（四）稳定的资金来源
美国的土地抵押融资机构资金来源主要是发行土地债券和抵押贷款合作社和联合合作银行的公积金。这两个路径确保专门土地融资金融机构的资金来源。德国的土地抵押融资机构资金来源主要有：吸收股金、发行土地债券、提取盈余公积。日本的土地抵押融资机构资金来源：邮政储蓄、养老金、政府财政资金投入。美国和德国主要通过市场行为确保土地抵押金融机构的资金来源，而日本更多是政府行为，通过政策金融进行融资。
二、国内农地抵押融资探索
（一）抵押金融机构的主体
我国进行抵押贷款的金融机构主体是商业银行而非专业银行。目前，我国土地抵押贷款试点的银行主要是商业银行，而非专业银行。希望获得资金支持的农户或者是合作社，通过提高土地抵押物的抵押价值和抵押的安全性，从正规金融机构获得抵押贷款。当然，我国也存在专业金融机构的探索，如1988年贵州湄潭县成立土地金融公司，最终因为不良贷款而关闭；宁夏平罗县成立农村土地信用合作社，目前运转效果还需论证；2005年国开行在重庆“土地承包经营权抵押贷款试点”等。土地专业性金融机构开展土地融资活动的试点还没有推广，只是区域性、小范围的，甚至只有几笔交易而已。从我国政策决策者的意图来看，还是希望实现土地使用权能够作为抵押物向所有商业银行融资。
（二）土地抵押物的多样性
与发达资本主义国家相比，我国土地所有权属于国家和集体所有，农户和合作社没有权利抵押土地使用权，能够抵押的只是土地经营权、土地附着物或者土地收益权等。目前在我国不同地方的土地抵押贷款中，采取的主要方式有农村土地承包经营权抵押、农村土地收益保证贷款、农村土地流转收益保证贷款、农村土地使用产权证抵押贷款等。如，山东出台《关于进一步做好促进就业工作的通知》，明确提出农村土地使用权可抵押贷款；重庆实行的是承包经营权；温江采取地上附着物抵押。
（三）运行模式还没有形成
四川省成都市温江区使用土地经营权作抵押，每亩地贷款5000元，标准房地产估价有限责任公司、温江区政府相关职能部门、银行机构、担保公司和农户代表参与了抵押贷款活动。标准房地产估价有限公司对土地价值进行确认，政府相关部门给予协调以及隐形担保，担保公司给予担保，银行机构放款。
吉林省梨树县的土地收益保证贷款模式。吉林省2013年8月在梨树县开展了土地收益保证贷款试点工作，首先确定农民土地承包经营权，然后根据农民按自愿将土地承包经营权转让给县级物权融资农业发展公司，接着物权融资公司向银行出具对农民贷款负连带保证责任的承诺，最后由银行发放贷款给农民。最大特点是降低农户融资成本，利率要比地下钱庄融资利率低10个点。
山东枣庄市土地产权证抵押贷款模式。2009年枣庄市农信社为了盘活土地资本，推动农业规模化和产业化为目标，实行农地产权证抵押贷款，一方面解决农户融资难问题，一方面推动城乡一体化和农村经济集约化。
三、中外农地抵押融资模式的比较
从上述分析可知，中外农地抵押融资模式存在很大差异，首先一点，中国还处在探索阶段，而发达国家已经形成非常成熟的市场。具体而言，中外模式的比较存在以下几方面不同。
（一）土地制度的不同
发达资本主义国家农地私有化和土地交易市场相对较为完善，而中国农地为集体所有，政府可以控制农地的功能转变，农地流转市场还处于起步阶段。这一差异决定了农地抵押融资方式的差异。在发达资本主义国家，农地私有化和土地交易市场完善并不限制政府在农地抵押方面的作用，政府在机构建立、法律法规建设和资金投入方面也是有所作为。在我国由于多种土地所有制关系，一方面难以形成有效的土地流转市场，另一方面没有专门服务土地融资的金融机构，再加上农地交易的法律法规不完善，最终导致我国农地抵押融资的规模和数量较少，乃至农地融资行为变成行政行为。
（二）金融规则不同
发达资本主义国家的金融市场相对完善、金融机构的混业经营和金融机构专业化程度较高，等因素决定农地抵押融资是普遍的市场行为。只要存在利润空间，在风险和收益匹配的条件下就会存在金融机构为农地融资服务。而在我国却不同，农地抵押贷款属于突破金融规则的创新行为，在现行的金融规则下农地抵押贷款是不可行的，乃至违背传统金融规则。首先，不能使用不拥有所有权的物品抵押；其次，抵押品价值应该由市场来决定，没有形成市场定价机制，难以确定其抵押贷款金额。
（三）融资主体的不同
理论上，农地融资的主体应该是农地的所有者，而不是使用者，也就是说不能拿不属于自己的物品去抵押。因此在市场经济下，农地抵押融资的主体是农地所有者，而不是其他人。在我国却不同，农地抵押融资者是农地经营者，或者说具有农地使用权的经营者，甚至不是农民本身。这里面存在着很多问题，一旦出现违约时，谁来承担最终风险。尽管银行可以没收经营权，在没有所有权的情况下，很难把经营权流转，且流转也离不开政府的参与。因此，我国存在融资主体错位的现象。
（四）产生的结果不同
从发达资本主义国家农地抵押融资的案例可以看出，不论是农地融资的制度、管理体制还是运行机制都是相当完善的。农地抵押融资基本上是无障碍市场化运行，其创新活动还是更为高端的资产证券化。在我国尽管农地抵押贷款试点已经有20年左右，农地抵押制度、法规、管理体制和运行机制依然处于探索阶段，无论是农地抵押融资的数量和质量，还是农地抵押融资的广度和深度，都存在很大的拓展空间。
四、政策启示
基于上述比较分析，我国农地抵押贷款还属于政策性融资，没有明确金融机构负责，没有专门机构组织实施，制度建设不完善，运行市场不统一，金融机构贷款意愿不强，资金来源不固定。要实现农地抵押贷款试点工作的预期效果，依然需要体制改革和机制创新。
第一，农村土地管理机制改革。为了更好保证农户在土地流转中的利益，激发农户通过农地抵押融资实现产业化、规模化经营，进而实现农村社会转型，有必要放弃农村土地集体所有制，集体所有制回收为国家所有，同时放弃农村土地集体管理，而采取农村土地使用权农户管理，赋予农户更多的权利，减少村、乡和县政府对农地管理权。从而实现土地更广范围的流转。
第二，完善土地使用权的市场交易机制，为金融机构退出设计好路径。金融机构之所以不愿意采取农地抵押贷款融资，主要问题是一旦发生违约后，金融机构很难处理抵押的农地。如果具有完善的土地使用权交易市场，金融机构就容易处置抵押物。此外，有必要形成土地合作社，其作为农地使用权收购、买卖以及租赁机构，独立法人，按照市场规则与金融机构进行金融业务往来。
参考文献
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目前，在房地分开管理大背景下，商品房常见的开发模式如下：开发商以出让方式取得土地使用权，将之抵押给银行贷款，并在国土部门办理土地抵押权登记，在地面建筑物达到一定形象进度后，向房管部门申请房屋的预售许可，取得预售许可证后，开发商陆续将房屋销售并进行合同备案，房屋竣工验收合格并交付给购房者后一定期限内办理商品房的分户登记。本文主要以房屋登记机构为视角，并从一种常见的商品房开发模式谈起，实证考察房地分离背景下房屋登记机构对抵押物转让的操作方式，并进行评析。
一、商品房预售与商品房分户中抵押物转让的实务表达
在上述开发模式下，土地抵押物的转让主要在两个环节，一是商品房预售环节，二是商品房分户转移登记环节。为了解房屋登记机构如何处理抵押物上的负担，笔者向实行房地分离管理体制的某市及其附近的14个郊区（市）县共计15个房屋登记机构发放了以下问卷。
问题一：如果土地上存有抵押权，在办理房屋预售许可证时，是否要求开发商解除土地上的抵押权（ ）
A.不需要开发商解除土地上的抵押权
B.需要开发商解除土地上的抵押权
问题二：如果你选择了问题一的A答案，那么在发放预售许可证时，是否需要土地抵押权人银行作出某种表示呢 （ ）（注：如果你选择了问题一中的B答案，问题二可不作答）
A.根本不需要土地抵押权人银行作出任何表示，在土地存有抵押情况下，直接办理商品房的预售许可证
B.需要土地抵押权人银行作出同意开发商办理预售（或是销售）的表示后，才办理商品房的预售许可证
问题三：如果你选择了问题一的A答案，那么在办理商品房分户转移登记时，是否需要开发商解除土地上的抵押权（ ）（注：如果你选择了问题一中的B答案，问题三可不作答）
A.不需要开发商解除土地上的抵押权，也不需要土地抵押权人银行作出任何表示，直接办理商品房分户转移登记
B.不需要开发商解除土地上的抵押权，但在办理分户转移登记时，需要土地抵押权人银行出具同意办理分户登记的承诺
C.需要开发商解除土地上的抵押权后，再办理商品房的分户转移登记
统计结果表明，针对问题一，15个登记机构都一致选择了答案A；针对问题二，15个登记机构都选择了B；针对问题三，有7个登记机构选择了答案B，有8个登记机构选择了C。
二、抵押物转让实务表达的理论评析
以上问题一和问题二，登记机构选择都是一致的，如此选择的理由如下：开发商将土地抵押给银行取得贷款用于前期开发，在申请预售许可时，资金还未回笼，显然无力解除土地上的抵押，登记机构也不会要求开发商解除土地上的抵押权。同时，从预售到办理商品房的分户登记还有一定时间，在此期间，即便土地存有抵押，也不会影响购房者的利益。何况在此期间，开发商随着预售款的逐渐回笼，完全有可能解除土地抵押，因此，开发商申请预售许可时，登记机构不会要求开发商解除土地抵押，一般认为，房屋的预售事实上包含房屋所占的土地的销售，而土地上存有抵押负担，因此，房管部门需要抵押权人知晓并征得其同意，其意图在于避免预售行为损害到抵押权人的利益，这反映了登记机构遵从抵押权人意志保护抵押权人利益的价值偏好。有问题的是，开发商通过预售与购房者签订合同是为负担行为，而非处分行为，其并不影响抵押权人的利益。《民通意见》第115条和《物权法》第191条规定了抵押权人同意情形下抵押物才能转让，但此转让应指处分行为，抵押人与第三人签订合同的负担行为无需抵押权人同意，未经抵押权人同意的转让合同行为应属有效，不能发生转让处分行为的，抵押人应向受让人承担违约责任，目前，司法实务部门也认同此种观点。因此，即便土地存有抵押，开发商的预售行为也无需征得抵押权人的同意。
在商品房分户转移登记环节，如果土地上存有抵押，房屋登记机构在办理地上商品房的分户登记时差别却很大，有的房屋登记机构要求开发商必须解除土地上的抵押负担后才能办理商品房的分户登记。这些房屋登记机构如此要求的理由大致如下。
一是如果不解除土地上的抵押权，即便购房者取得房屋的所有权证，但根据房地一体交易原则，购房者此时取得的土地权利仍有负担，有面临被追索的风险，这对购房者显然是不利的，因为其在完全支付了房屋及其所占土地的对价后，取得的仍是一个不清洁的权利。如此易引发，影响社会和谐。
二是开发商通过预售行为，提前取得了房屋的对价，如果不把预售款挪作他用，是有能力在商品房预售完毕后到商品房分户转移登记前的时间段内偿还银行的土地抵押贷款，解除土地上的抵押权。《城市商品房预售管理办法》第11条规定：“开发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。城市、县房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。”
而有的房屋登记机构在征得抵押权人同意情形下即可直接办理商品房的分户转移登记，无需解除土地上的抵押权，这些房屋登记机构的理由大致如下。
一是房屋登记机构只能依法行政，不能增设限制性条件，根据《房屋登记办法》第33条办理房屋转移登记的规定，并未对房屋登记机构作此要求。《房屋登记办法》第33条规定，“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。”应当说此理由稍显勉强，抵押房屋转让，按《物权法》规定只需抵押权人同意即可，但实务部门都要求先行注销抵押权，此种情形下，房屋登记机构未做到依法行政。
二是在目前房地分离管理大体制下，土地抵押的登记注销是国土部门的职责，房屋登记机构无权干预，双方按照各自的分工各行其是，两者的登记信息系统并未对接，登记信息资源也未共享。在目前房地分离的登记模式下，房屋权属证书上的登记时间与土地权属证书上的登记时间并不一致。通常情况下，土地登记机构会在整个小区的房屋分户转移登记办完后，根据所有的房屋登记面积来计算分摊土地的面积，而且，土地权属证书的取得还需要当事人向国土部门申请登记，一般而言，土地权属证书的登记时间一般晚于房屋权属证书上的登记时间一至两年。按照我国立法采取的房地权属一体转移原则，对购房者而言，取得房屋所有权的时间应该与取得房屋所占土地使用权的时间一致，但现实却是，房屋登记簿和土地登记簿上记载并通过权属证书体现出来的登记时间并不一致，房地分离的管理体制使这种冲突成为必然。
三、抵押物转让的理论阐述与实务重构
从保护购房者的角度出发，房屋所占土地存有抵押时，登记机构在办理房屋所有权的转移登记时以开发商先行解除土地上的抵押权为前提，对购房者当然是有利的，购房者将取得无权利负担的标的。但是从法理上来讲，根据登记记载的推定力，购房者明明知道土地存有抵押，仍然愿意购买地上的房屋，应当承担相应的风险。当然，按照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，当消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，而开发商未如约偿还贷款的，抵押权即不得对抗买受人。如此规定，显然是基于民生角度来考虑的，但是该规定在适用上存在模糊之处，何谓消费者，是《消费者权益保护法》中的“消费者”含义吗？何谓交付了大部分款项？是必须超过50%吗？那没有超过50%的买受人利益如何保护呢？买受人签订的购房合同是否需要备案？而且本条容易引发道德风险，开发商可以虚构销售房屋之事实，达到逃避债务之目的。因此，房屋登记机构要求解除土地上抵押后才办理房屋所有权的转移登记，依据显为不足，之所以如此要求，是视购房者为弱势群体，从保护民生角度出发。有意思的是，在处理抵押房屋的转让时，房屋登记机构采取的都是先注销抵押权再办理房屋转移登记模式，当房屋不存在抵押，房屋所占土地存有抵押时，按房地权属一体转移原则，房屋所有权发生转移时，房屋所占的抵押土地使用权随之转移，一些房屋登记机构面临有抵押的土地使用权转移时，却并不会要求解除土地上的抵押负担，在笔者看来，最重要的理由可能是房地分离管理大背景下，房屋登记机构无权干涉土地登记机构的职权。
一般而言，行政机关不能干涉当事人之间的民事行为，针对前述购房者可能面临的风险，在依法行政的前提下，房产管理部门并非束手无策，可通过制定商品房买卖合同示范文本来保护购房者。目前，全国各地的商品房买卖合同示范文本中大多仅要求开发商在合同中明示土地上有无抵押等限制信息，但对开发商何时注销土地抵押权并无要求，因此，建议在商品房买卖合同示范文本中除要求开发商明示土地有无抵押等限制信息外，还需增加开发商承诺在办理商品房分户转移登记前，解除房屋所占土地的抵押等限制信息。
根据后法优于前法的原则，关于抵押物的转让现应适用《物权法》第191条的规定，虽然有很多学者对该条规定提出了批评，比如抵押物的转让需经抵押权人的同意忽视了抵押权的物权性，在实际生活中具有不经济性，同时也打破了当事人之间的利益均衡，抵押人应当自由转让抵押物，不受限制。但在笔者看来，对法条越多的批评与改造，越容易造成理解上的莫衷一是，从而影响到现实生活中法律适用的统一性。在既定法律规定约束条件下，我们更应关注的是法条在实践运用上的一致性，那么根据《物权法》第191条的规定，在房地分离大背景下，如果房屋或土地上存有抵押，房屋登记机构如何办理房屋所有权的转移登记呢？根据法条的表述，大体有以下两种方案。
第一种操作方案，根据该条规定的前部分表述“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，登记机构收取抵押权人同意抵押物转让的证明材料后即可办理抵押物的转让，并不需要先行注销抵押权，《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”。至于抵押人是否将转让所得的价款提前向抵押权人清偿或是提存和登记机构无关。
第二种操作方案，根据该条规定的后部分表述“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，受让人代为清偿债务消灭抵押权的，抵押物的转让无需抵押权人的同意即可转让，由于抵押权具有附属性，主债权消灭的抵押权随之消灭，因此，受让人代为清偿债务消灭主债权后，从法理上讲，抵押权应随之消灭。但从表现形式上看，如果抵押权人不申请注销抵押权的，根据登记记载公示力，对第三人而言，抵押权仍然存在。同时，登记机构也无力审查当事人之间的债权债务纠纷。因此，站在登记机构立场，抵押物转让的另一种操作方案只能是由抵押当事人先行申请注销抵押权，然后再办理标的物的转移登记。
应当说，第一种操作方案才是《物权法》第191条的文义所指，而第二种操作方案已不能称之为抵押物的转让，因为《物权法》第191条表明抵押权人同意即可办理抵押物的转让，并未要求首先要注销抵押权，而且如果抵押物的转让要求首先注销抵押权后再办理标的物的转移登记，这和无抵押普通标的物的转让已无区别，已不能称作抵押物的转让，因为抵押物在注销抵押权后，就变成了无抵押负担的普通物。
参考文献：
1.许明月.抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救──评 《中华人民共和国物权法》第191条.法商研究.
2008.2
2.刁其怀. 《物权法》及《房屋登记办法》中的登记难点
民间抵押
金融抵押
抵押模式
内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。
土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。wwW..com
一、土地承包经营权抵押制度的实践困境
(一)土地承包经营权抵押制度的规范解析
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。
(二)土地承包经营权抵押制度的实践现状
土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。
表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 1.09 0.55 7.30 22.10 5.56 0.00 3.31 2.76 0.00 1.12 4.39 课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。
行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。
表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 23.31 6.63 0.56 40.33 16.11 9.66 14.36 18.78 5.00 2.81 13.62
课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。
综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。
二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析
(一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因
1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因
美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]
当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。
如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。
综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。
2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成
随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。
对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。
当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。
(二)金融抵押现状的现实成因
根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。
1.金融抵押有违“安全性”经营原则
如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。
2.金融抵押有违“盈利性”经营原则
我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。
3.金融抵押有违“流动性”经营原则
金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]
三、土地承包经营权抵押的现实出路
目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。
事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。
1.土地承包经营权直接抵押模式
虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。
2.土地承包经营权反担保抵押模式
任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。
土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]
可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。
3.土地承包经营权联合抵押的模式
不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。
可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。
四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境
土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。
注释:
[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。
[2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。
[3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。
[4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。
[5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。
[7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。
[8][9]参见[美]道格拉斯•c.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。
[10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。
[12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。
[13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。
[14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。
[16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。
[17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。
[18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。
[19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。
[20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。
[22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,foods1.com/content/878108/,2010-02-18。
[23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。
[24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。
[25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。
[26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
[27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。
[28]参见[美]罗伯特•c.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。
[29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。
[30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。
[31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。
[32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
民间抵押
金融抵押
抵押模式
内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。
土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。
一、土地承包经营权抵押制度的实践困境
(一)土地承包经营权抵押制度的规范解析
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。
(二)土地承包经营权抵押制度的实践现状
土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。
表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 1.09 0.55 7.30 22.10 5.56 0.00 3.31 2.76 0.00 1.12 4.39 课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。
行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。
表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 23.31 6.63 0.56 40.33 16.11 9.66 14.36 18.78 5.00 2.81 13.62
课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。
综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。
二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析
(一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因
1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因
美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]
当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。
如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。
综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。
2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成
随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。
对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。
当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。
(二)金融抵押现状的现实成因
根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。
1.金融抵押有违“安全性”经营原则
如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。
2.金融抵押有违“盈利性”经营原则
我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。
3.金融抵押有违“流动性”经营原则
金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]
三、土地承包经营权抵押的现实出路
目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。
事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。
1.土地承包经营权直接抵押模式
虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。
2.土地承包经营权反担保抵押模式
任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。
土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]
可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。
3.土地承包经营权联合抵押的模式
不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。
可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。
四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境
土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。
注释:
[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。
[2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。
[3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。
[4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。
[5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。
[7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。
[8][9]参见[美]道格拉斯•c.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。
[10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。
[12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。
[13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。
[14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。
[16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。
[17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。
[18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。
[19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。
[20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。
[22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,/content/878108/,2010-02-18。
[23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。
[24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。
[25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。
[26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
[27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。
[28]参见[美]罗伯特•c.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。
[29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。
[30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。
[31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。
[32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
