时间：2022-02-16 05:50:36
（一）当前请求抗诉程序中存在的问题
1、请求抗诉程序的期限规定考虑不周，存在阻滞被害人请求抗诉权有效行使的情形。
刑事诉讼法第163条第2款规定：“当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院”。第182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人”。仅就法条内容而言，被害人提出抗诉请求的期限为5天，检察机关审查并答复请求人的期限也是5天，二者相加正好与检察机关10天抗诉期限相一致。但实际上，在每一起案件中，并不能保证被害人收到一审判决书的时间与检察机关收到判决书的时间相同。如人民法院通过邮寄方式给被害人送达判决书，被害人由于不能抗拒的原因或者其它正当理由而耽误期限。当被害人收到判决书时，虽然仍有权请求抗诉，但实际上检察机关的法定抗诉期限早已期满，即使检察机关审查后认为应当提抗，但由于已法定的诉讼期间，也会导致被害人请求抗诉权不能得到充分有效行使的后果。
2、对抗诉请求程序的审查规定不具体、不科学，缺乏可操作性。
刑事诉讼法虽然规定了被害人及其法定人提出抗诉请求后，检察机关必须进行审查并给予答复，但审查由人民检察院中的哪个业务部门进行，由什么人员依什么样的工作程序进行审查等，缺乏相应的具体规定。实践中，大多是由审查起诉部门的原办案人员审查抗诉请求。尽管被害人一方请求抗诉的衡量标准不同于检察机关抗诉的标准，但假设该案中存在该抗不抗的情况，原承办人员由于已对一审裁判做了审查且提出不抗诉的意见，抗诉请求权行使后，原承办人员就有可能先入为主，不能深入细致、客观地审查该案。当抗诉请求意见与个人审查判断得出的结论意见不一致时，作出提出抗诉的结论就有可能出现障碍。
根据刑事诉讼法第203条规定：“当事及法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。”被害人及其法定人就审判监督程序向人民检察院提出的申诉，其实往往是变相或者说另类的抗诉申请，而被害人及其法定人对已生效的刑事判决向人民检察院提出申诉，或对已生效的刑事附带民事判决的刑事判决和民事判决内容一并向人民检察院提出申诉的，实践中往往是由控告申诉部门的人员进行审查，这对于专门从事控告申诉举报受理管理职责的部门来说，进行刑事判决或刑事附带民事判决的实质性审查是不科学的，或者说对刑事法律或民事法律的适用上可能先天不足，这就可能影响对该类抗诉请求的审查质量。
3、抗诉请求程序法律文书制作和送达不够规范，亟待完善。
对被害人及其法定人的提请抗诉要求，实践中，人民检察院经审查后，以表格式文书，即“抗诉请求答复书”作出回答，该文书的答复是“经审查，本院认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸轻，决定提起抗诉”或者“认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，决定不提起抗诉”等简单格式化的语言，文书承载内容过少，被害人及其法定人往往无从了解检察机关作出决定的具体理由及对抗诉申请的审查意见；第二，在抗诉书的送达问题上，因无具体的法律规定，实践中一般没有送达被害人及其法定人，这是不合理的，既然是因被害人及其法定人提出申请而提起抗诉程序，既然法律规定起诉书、不起诉决定书、刑事判决、裁定书必须送达被害人及其法定人，抗诉书同样也必须送达被害人及其法定人。
（二）完善请求抗诉程序的构想
被害人一方请求抗诉权的行使是检察机关对审判活动实施监督的有效途径之一，特别是对于公诉人不出庭适用简易程序审理的案件，通过审查请求抗诉权的行使，可以使检察机关及时发现存在的问题。鉴于抗诉请求审查程序存在上述问题，笔者试提出以下几项建议：
1、扩大审查范围。应明确规定，凡属被害人及其法定人在法定期限内提出抗诉请求的，尽管检察机关按二审程序提出抗诉的法定期限已过，人民检察院也要认真进行审查。审查后认为应当提出抗诉的，如果该案判决已生效，检察机关应按审判监督程序提出抗诉。人民检察院应当明确在收到一审判决后，应及时告知被害人及法定人有权申请抗诉。
2、建立检察机关内部对抗诉请求审查的工作程序模式。保护被害人诉讼权利是现代刑诉法发展的潮流，抗诉请求权的落实需要实质上的保障程序。为防止对抗诉请求的审查流于形式，建议建立内部监督制约机制，明确规定不得由原审承办人员审查抗诉请求，应当重新更换承办人员进行审查，集体研究，检察长决定。对生效的刑事判决或刑事附带民事判决，按照审判监督程序提出具有抗诉请求内容的申诉，应明确规定由控告申请部门受理后，由本部门人员联合审查起诉部门和民事行政检察部门的人员进行审查，审查终结后，由控告申诉部门综合意见向检察长报告，由检察长决定是否按照审判监督程序提请上级人民检察院提起抗诉，必要时也可提交检委会讨论决定。
一、修改后《民事诉讼法》对人民检察院法律监督的重大修改
（一）增加了监督方式
2007年《民事诉讼法》只规定了抗诉一种监督方式。2012年《民事诉讼法》增加规定了再审检察建议和审判人员违法行为的检察建议。2012年《民事诉讼法》第208条第二款、第三款：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。将检察建议作为法定的监督方式，不仅丰富了监督方式，其重大意义在于解决了基层检察院长期以来缺乏向同级法院监督的法律依据，增强了基层检察院的监督职能。
（二）扩大了监督范围
2012年《民事诉讼法》第14条由原来的“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”；第208条增加了发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案，也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。增加了235条“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”。但同时就受理当事人申诉案件的条件作了限制，设置了法院再审在先，检察监督在后的纠错程序模式，第209条“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决裁定有明显错误的。”在法院纠错在先模式运行下，申请抗诉的案件无疑将大幅下降。
（三）强化了监督手段
2012年《民事诉讼法》增加了可以向当事人或案外人的调查核实权，即第210条“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。
本次民事诉讼法的修改，在民事检察监督上有几点应准确把握：一是强化了民事检察监督。体现在从部分监督对象到全程监督，“自上而下”监督向同级监督拓展。增加了监督方式（检察建议）和监督手段（调查核实权）。有利于促进司法公正和维护法律权威，有利于保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。二是树立法院纠错先行、检察监督断后的理念。2012年《民事诉讼法》修改设计审判监督程序一个显著的变化是明确了检察机关监督的顺位，这是一个历史性的转变，表明了检察监督需要在穷尽法院自身救济之后进行。即在三种情形下，当事人才可以向检察机关申请抗诉或者检察建议。此规定有利于提升法院办理再审案件的审查质量；有利于提高检察监督的质量和效果；更有利于预防多头申诉，减少重复劳动，节约司法成本和资源。经法院再审后，存在突出问题的案件范围逐渐缩小，检察机关可以集中力量关注有问题的案件，便于提高抗诉质量。此规定也存在缺陷，剥夺了当事人的选择权─是选择申请再审还是申请抗诉，现实中存在有的已生效二审判决、裁定，当事人通过再审判决后没有得到纠正，后向检察机关申请抗诉，法院再审又才获得改判，前一次向法院申请再审，无形之中既耗费了双方当事人的时间和精力，又浪费了司法资源。既然，民诉法修改选择了“法院纠错先行、检察监督断后”这一纠错方式，就应严格执行。
二、依据修改后《民事诉讼法》的规定，分院及基层院民行检察工作重心应作相应调整
（一）基层检察院从以前办理抗诉案件为中心转向全面监督
1.办理案件。基层检察院办理当事人申请再审检察建议和申请抗诉案件仍是主要任务之一，但办案数量将大大减少。案件范围仅限于一审生效的判决、裁定，并符合《民事诉讼法》第209条规定的三种情形和人民法院的调解书损害国家利益、社会公共利益的案件。有的主张依据《民事诉讼法》第208条规定第一款、第二款提出抗诉或检察建议，不受《民事诉讼法》第209条的限定。笔者认为此理解是错误的，不符合立法本意，对208条与209条不能割裂开来理解，其关系应当是，凡是当事人向人民检察院申请检察建议或抗诉的，必须符合《民事诉讼法》第209条规定的条件。对一审或二审已生效的判决、裁定，当事人没有先向法院申请再审的，而向检察机关申请再审检察建议或抗诉，依法不应受理。只有当判决、裁定、调解书损害国家利益、社会公共利益的，审判人员审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民检察院才应当依据第208条规定主动依法监督，不受当事人申请再审的条件限制；对判决、裁定、调解书没有损害国家利益、社会公共利益，即使有错误，当事人又没申诉的，依据《民事诉讼法》第13条第二款规定的当事人处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，检察机关不应进行干预、监督，民事权利属于典型的私权范畴，检察机关作为公权机关应当充分尊重当事人的决定和选择。今后检察机关办理民事案件应当严格限制在法院不予再审、再审判决裁定明显错误、以及判决、裁定、调解书损害国家利益、社会公共利益等案件中。
2.执行监督。《民事诉讼法》第235条明确规定“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”此项工作将是基层检察院民行检察工作的重点。司法实践中，民事判决、裁定“执行难、执行乱”客观存在，损害了当事人合法权益，而基层法院每年执行的案件在四级法院中占比最多，相对应的同级检察院可监督的案件数量就多。执行监督程序的启动主要是，依当事人、利害关系人的申请对执行活动进行监督；也可以受法院的主动邀请对执行活动进行监督；还可依当事人、利害关系人的申诉对执行活动进行监督。执行监督的范围：一是对民事裁判行为进行监督，主要是针对错误裁判。二是对民事执行实施行为进行法律监督。2011年两高《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督重点工作的通知》（试行），列举了五种执行监督情形，主要是针对人民法院的消极执行行为。三是对执行人员的违法行为实行法律监督。执行监督的方式：一是检察建议。发现同级人民法院执行行为损害国家利益、社会公共利益或侵害当事人、案外人合法权益的，应当向人民法院提出检察建议。对于国家机关等特殊主体为被执行人的执行案件，人民法院采取法定执行措施后仍难以执行的，可以向被执行人提出检察建议，建议其履行法律文书确定的义务。二是纠正违法通知书。法院执行人员在执行活动中违法，经调查核实，对确有违法行为的，应依法向人民法院发出纠正违法通知书，并将证明其违法行为的材料移送人民法院处理。三是建议更换执行人员。对执行人员确有严重违反法律规定的行为，其继续执行案件将严重影响执行活动的公正性，法院未更换执行人员的应提出检察建议，建议法院更换执行人员。四是初查执行活动中的职务犯罪线索。对法院执行人员挪用、侵占执行财物或者受贿、等涉嫌职务犯罪的线索进行初查，将初查材料经分管检察长审查后，移送本院职侦局办理。
3.对审判人员违法行为监督。《民事诉讼法》第208条第三款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”这是新增加的一项监督任务，基层检察院工作量大，如发现审判程序中审判人员有违法行为，但还未涉嫌犯罪，需要给予政纪处分或其他处理的，经检察长批准，调查核实后，提出检察建议，移送同级人民法院处理。高检院民行办案规则征求意见稿，列举了五种情形：依法应当自行回避，没有主动提出的；未遵守法定的方法、程序或者其他要求的；拒绝履行或者怠于履行审判职责的；违反审判纪律，影响司法公正的；有贪污受贿、、枉法裁判、、行为的。
4.支持。在基层检察院应该有一定的工作量，受人民群众的拥护。对于损害国家利益、社会公共利益或者公民、法人、其他组织民事权益的行为，有关公民、法人或者其他组织行使诉权存在自身难以克服的因难的，经当事人申请，人民检察院可以支持有关公民、法人、其他组织向人民法院提讼。人民检察院支持工作应坚持有限介入，尊重当事人意思自治、遵循案件的正当性和必要性原则。当事人申请人民检察院支持的，应提交申请书，对符合以下情况的应受理：申请人具有原告资格；有明确的被告；有明确的诉讼请求；属于与受理案件的人民检察院相对应的人民法院管辖。决定支持的，应制作《支持意见书》，送达同级人民法院。
（二）分院仍然是以办理申请抗诉案件为重心
办理抗诉案件，是分院民行检察工作的重中之重。检察机关恢复重建以来，民行检察监督最有效果的方式还是抗诉，找准判决、裁定的错误所在，通过出庭发表意见，列席法院审委会阐述抗诉观点，促使法院依法纠正错误的判决、裁定，监督效果最好。依据2012年《民事诉讼法》第208条、209条的规定，分院将承担以下范围的办案任务：一是基层法院一审生效的判决、裁定，经过法院再审后，当事人不服向检察机关申请抗诉的；二是基层法院一审，经上诉中级法院判决、裁定，又经申诉中级法院再审，当事人仍不服向检察机关申请抗诉的；三是中级法院一审生效的判决、裁定，经申请再审后当事人仍不服的；四是基层法院、中级法院调解书损害国家利益、社会公共利益的；五是上级人民检察院交办的案件。办理抗诉案件或再审检察建议案件，着力点是提高办案水平和办案质量，才不会造成当事人讼累和浪费司法资源，真正做到维护正确的裁判，协助做好息诉工作；纠正错误的裁判，维护司法公正，树立司法公信力。
执行监督，是分院民行检察工作的重要任务。每年中级法院一审判决、二审判决以及再审判决的案件，数量是比较大的，执行是最易出问题的执法环节。2004年3月武汉中级人民法院腐败窝案涉及法官13人，其中涉嫌犯罪的有副院长2名、副庭长3名、审判员8名。2006年，武汉中级人民法院正副院长“前腐后继”，院长周文轩也随之落马。2006年6月，深圳市中级人民法院腐败窝案，卷入调查的法官达数十人。[1]从已查处的案例看，中级法院民事行政审判的执行领域，应作为检察机关强化诉讼监督的重点。
指导基层检察院民行工作，将会成为分院的一项重要任务。基层院办理的申请再审检察建议案件，决定权虽在本院检察委员会，但由于基层院民行工作人员配备不强的现实情况，以及检委会委员对民行案件不熟习的现状，向上级院请示案件是否发再审检察建议，将会成为确保案件质量的一个重要途径。基层检察院承担的执行监督工作任务重，执行监督的范围、执行监督的方式，两高有一些试行规定，但如何采用一些有效、法院也易于接受的监督方式，促进执行工作中“执行难、执行乱”的问题得到较好解决，检察分院应加强指导和总结，形成监督合力，当基层院监督不能落实时，分院敢于依法通过上级法院向下级法院进行监督纠正。基层检察院承担的对同级法院审判人员的违法行为监督、支持工作，检察分院应加强指导，推广好的做法，纠正错误的做法。
所谓再审程序是指法院对生效裁判因出现法定事由再次予以审理的特殊救济程序。而民事有限再审程序，是指在一定条件限制的范围内，为了纠正已发生法律效力但有错误的民事裁判而专门设置的一种程序。从以上概念来看，民事有限再审程序是继第一、二审必须程序之后，为纠正错案而设置的一个补救程序；它既不是审理案件的一级程序，也不是象民诉法中的督促、公示催告等特别程序，而是一种特殊的纠错和救济程序。我国民事诉讼法规定的再审程序，尽管在司法实践中对纠正确有错误的裁判和保护当事人的合法权益起到了突出的作用。但是，随着
人的申请进行实体审查，即查阅原审案卷或进行听证。因为立案程序的审查，应根据具体情况，分别采取书面审查或听证的方式。立案庭审查后，认为原裁判没有错误的，应依法驳回当事人的再审申请或驳回申诉；认为当事人申请符合再审事由的，应当制发再审裁定书后，移送审判监督庭进行再审审理。
2、严格限制有限再审的启动权，实行依法纠错。参照外国立法例，取消我国民事诉讼法第177条的规定，即取消人民法院依职权发动再审的主体地位；修改 民事诉讼法第185条的规定，限制检察机关的再审启动权，明确检察机关提起抗诉与当事人提起再审程序上的分工，除涉及国家利益和社会公共利益的案件以及法官违法审判的案件，检察机关可以依当事人的申诉或依职权提出抗诉外，其余案件应依当事人申请提出，即明确规定再审程序的启动方式只有两种：当事人的申请或检察机关的抗诉。并在修改民诉法时考虑将审判监督程序改为再审程序，实行有限再审制度。因为有限再审的核心是再审之诉，即再审以当事人申请为前提，再审申请作为诉权，由当事人自愿行使，所以人民法院不得得随意干涉和启动。
3、严格限定有限再审的事由。应修改和严格限制申请再审的法定事由以及人民法院、人民检察院受理申请再审的立案标准，明确界定再审程序、申请再审和申诉的涵义及范围；以体现再审的有限性。
4、严格限定有限再审的范围及管辖，明确规定启动再审的次数，以维护生效裁判的稳定性。当事人提起再审之诉的范围必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的终局裁判。再审程序是对生效裁判发生特定事由的补救措施，不是重新审理，再审事由一经补救，再审程序即告结束。因此，再审案件原则上由作出原生效裁判的上一级法院审理较为合适（上级法院指令下级法院再审的除外）。另外，应明确规定同一案件进行的再审次数和上级人民法院指令下级人民法院再审的次数；但上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受再审次数的限制。
根据以上几点建议，试拟民事有限再审制度的部分条文如下：
第一条：非依当事人的申请或检察机关的抗诉，人民法院不得主动启动再审程序。
第二条：检察机关只对涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，发动再审程序，对一般的民事案件不得启动再审程序。
第三条：当事人的申请经审查符合下列条件之一的，人民法院应当立案并裁定再审：
（一）当事人非因自己的过错，有新的证据足以推翻原裁判的；
（二）原判决、裁定严重违反法定程序，可能影响公正裁判的；
（三）原裁判确有错误或显失公平，侵害了一方当事人实体法上的合法利益的；
（四）审理本案的审判人员应当回避而未回避的；
（五）证人、鉴定人、人有违法行为，可能影响公正裁判的；
（六）本案生效裁判与已生效的相关裁判相抵触的；
（七）作为判决、裁定基础的有关裁判被依法撤销的；
（八）应当立案再审的其它情形。
第四条：人民法院受理再审申请后，应当在7日内书面告知对方当事人，并告知案件来源及审查案件的法官姓名，当事人有权要求有关人员回避。
第五条：凡不符合下列情形之一的，当事人不得申请再审：
（一）调解结案的案件；
（二）一审裁判后，当事人未行使上诉权的；
（三）已经过再审程序审理的；
（四）无纠正必要或无纠正可能的判决、裁定；
（五）最高人民法院终审的案件。
不予受理的再审申请和申诉，以书面形式通知或以裁定的方式驳回。
第六条：各级人民法院对同一案件进行再审的，只能再审一次；上级人民法院指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次；但上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受上述规定的限制。
前款所称“只能再审一次”不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。
第七条：再审案件原则上由作出原生效裁判的上一级法院审理，但上级法院指令下级法院再审的案件例外。
第八条：再审案件原来是一审的按一审程序处理后，所作的裁判当事人不得提起上诉；原来是二审的按二审程序处理。再审案件实行一次终审制。但当事人可以选择作出生效裁判的法院或上一级法院申请再审。
第九条：人民法院再审应围绕申诉或申请再审理由审理。对检察机关抗诉的案件，一般应围绕抗诉理由审理；对新证据和原审未质证的证据必须质证。对双方无争议的事实，不再质证。
第十条：当事人申请再审应当预交再审诉讼费。
第十一条：人民检察院作为法律监督机关，依法受理当事人的控告申诉，行使抗诉权并向人民法院提出再审，应当在当事人自救措施穷尽后和未能得到人民法院直接救济的时候才能提出。
当事人的申诉符合下列情形之一的，人民检察院应向人民法院建议提起再审程序：
（一）原裁判或调解损害国家、社会公众、第三人利益的；
（二）审判组织不合法或法官有枉法裁判行为，导致原裁判或调解适用实体法错误或显失公平的；
（三）原裁判认定事实错误或主要证据系伪造、变造或虚假的。
（四）应当提起再审的其它情形。
第十二条：人民检察院依职权提出的抗诉，仅限于严重危害社会公共利益和国家司法正义的错误裁判；并应在人民法院判决、裁定生效后三年内提出。
第十三条：下列申诉，人民法院、人民检察院不予受理：
（一）一审判决后，当事人未行使上诉权的，但有法院和检察院认为例外情况的除外；
（二）已经再审程序的申诉；
（三）对无纠正必要或无纠正可能的裁判的申诉；
（四）对已经作出再审处理的，当事人又向同一法院和检察院提出的申诉；
（五）在裁判或调解文书生效三年后才提出的申诉；
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。人民法院依职权提起再审的条件：根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判决。在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
人民检察院提起抗诉的条件：《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民法院检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；2、原判决、裁定适用法律确有错误；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误中，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
由于立法没有对检察机关抗诉的范围予以一定的限制，司法实践中检察机关的抗诉权与法院的审判权经常发生冲突，这种冲突集中表现在最高人民法院对检察机关抗诉范围的限制上。最高人民法院曾经先后作出规定，规定人民检察院对于调解协议、破产程序中的裁定、诉前保全裁定、先予执行裁定、诉讼负担裁定、法院按照审判监督程序再审维护原裁判的民事、经济、行政案件、执行程序中的裁定、发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定等提出抗诉，法院不予受理。这些限制大多体现在裁定方面，这些限制并不符合立法规定。依照《民事诉讼法》第816条的规定，人民检察院抗诉的案件，法院应当再审，对于裁定是否为再审的对象，应区别对待。由于裁定并非仅仅是解决程序问题，也有确定当事人实体权利义务关系的裁定。前者不能直接成为再审的对象，因为其并非终局判决，如果其存在问题的话，可以对其后的终局判决提起再审。后者由于是确定实体权利关系，允许成为再审的对象。对这类裁定，在现行法的框架下，也应当允许人民检察院提出抗诉。
四、当事人申请再审
已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审的条件：
1、形式条件
当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。新晨
2、实质条件
一、我国民事抗诉制度的问题及成因
由于现行的民事诉讼法对于民事抗诉制度的规定并不明确，致使检察机关和法院在某些问题的认识上产生了分歧，并进而带来了实务工作中的摩擦。一方面，检察机关认为自己有权监督法院的审判结果，另一方面法院认为检察院侵犯了案件的既判力，这就导致了以下问题：
（一）我国民事抗诉制度的问题
1.抗诉的客体范围。检察机关认为，抗诉监督的范围应当及于民事诉讼全过程，对于法院在民事诉讼过程中作出的所有生效裁判均应列入抗诉的对象，法院则认为抗诉范围应仅限于在某些程序中作出的生效裁判，对于执行中的裁定、先于执行裁定、财产保全裁定，以及破产程序中的裁定，检察机关无权提出抗诉。
2.申诉案件管辖主体的确定。在发生当事人既向法院申请再审，又向检察院申请抗诉的情况时，现行民事诉讼法并没有明确规定管辖主体，由此导致检察院和法院同时对同一当事人的再审申请立案审查的现象时有发生。
3.维持原裁判后的再次抗诉。再审法院对案件审理后作出维持原裁判的判决、裁定之后，检察院可否再次抗诉，以及按什么样的程序抗诉，对此我国立法尚未作出明确的规定。两家在这个方面上同样存在分歧，检察院从本身职责出发，认为应当拥有再次抗诉的权力；而法院认为如果对其抗诉权不加次数上的限制，则可能一而再、再而三地行使此种抗诉权，如此势必给法院的终审裁判权带来实质性的影响。
（二）我国民事抗诉制度问题的成因
1.相关规定不明确。《民事诉讼法》的总则第十四条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”即检察机关有权对民事审判活动进行监督，规定的范围十分宽泛，而《民事诉讼法》分则规定的范围明显比总则狭隘了许多。
2.部分规则缺失。（1）未规定抗诉案件的审查期限，对人民检察院受理立案到提出抗诉这个阶段的时限缺乏相应的规定，容易导致久抗不诉，给当事人带来沉重的负担。（2）未规定抗诉期间，现行《民诉法》仅对当事入申请再审的期限作了规定（2年），而对民事抗诉权的行使未作任何期间上的限制。
3.司法解释未起到应尽的作用。在抗诉制度的具体实践中，最高检和最高法各自出台司法解释以维护自己系统的权力，法律适用愈加混乱，法院拥有审判权，检察院拥有监督权，任何一方以擅自的行为作出侵犯对方权力的行为都是不智的。
二、完善民事抗诉制度的几点建议
（一）完善现行立法
1.明确民事抗诉的客体范围。最高法院作出司法解释拒绝检察机关对先于执行、执行、破产裁定提出的抗诉是不合理的，侵害了检察监督权。人民法院执行民事判决裁定、裁定先予执行，以及企业破产的活动是行使审判权的表现，检察院有权监督。至于监督的方式，应根据违法的形式有所不同，并不一定是抗诉。
2.明确申诉案件立案管辖顺序。笔者认为理想的顺序是先法院后检察院。当事人在申请再审的时效届满后发现裁判有错误的，应先向法院提起申诉；惟有穷尽法院内部救济手段的，方可向人民检察院提起申诉，即当事人向上一级人民法院申请再审，或者当事人在申请再审的时效届满后向上一级法院申诉均被驳回时，才可以向检察院申请抗诉。
3.增加关于检察院调卷权和民事调查权的规定。检察院在履行法定的法律监督权时，应当拥有一定的权利保障。而作为了解案件情况的一种重要手段，调卷权和调查权应当在法律中得到规。
4.对抗诉的限制。包括以下几个方面：（1）限制抗诉的审查期限，应借鉴法院相关方面的规定，受理审查期限应为7天，立案审查期限应为30天，抗诉审查期限应为3个月；（2）限制抗诉期间，可借鉴再审期间，以裁判生效之日起2年内为限；而对于不涉及实体问题的裁判，期限应以裁定或决定做出之日起3个月内为限；（3）限制抗诉次数。笔者认为检察机关的抗诉以一次为宜，即使法院裁定维持原判，检察机关也不应再次抗诉。
（二）完善检察建议和意见制度
1.加强检察建议制发的规范化。要进一步完善检察建议的制作和程序，对检察建议书的制作格式、内容的审查、的主体、检察建议书的送达与反馈等等，每一个环节都要做出详细的规定，使检察建议工作步入规范化、制度化、程序化的轨道，真正提高人民检察院法律监督的水平。
2.提高检察建议质量。要求检察机关在制作检察建议前，必须通过调查全面掌握案件的事实情况，深入分析被建议单位在制度和管理存在的问题和漏洞，确保检察建议内容的针对性、措施方案的可行性。
3.督促检察建议的落实。检察建议制发后，承办人应及时了解和掌握其采纳、落实情况。人民检察院在司法活动中，对法院等机关诉讼行为提出的检察建议，被建议单位不采纳的，应采取其他法定监督方式或者向有关人事主管部门提出检察建议，仍不被采纳的，应报同级人大常委会决定。
（三）变更抗诉主体，实行“抗审同级”
现行民事诉讼中，检察院的抗诉原则是“上抗下”，即抗诉主体是最高人民检察院和上级人民检察院，而同级人民检察院不能成为抗诉的主体。只有变更抗诉主体，实行“抗审同级”，才能使审判权与检察权恢复平衡，同时，实行“抗审同级”，将使一部分案件获得“第三审”，这就在事实上形成了有条件的“三审终审制”，从而弥补现行审级制度的不足。
参考文献
引 言 2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（下文简称“修正案”），自2008年4月1日起施行。修正案一共有19个条文，分别涉及“对妨害民事诉讼的强制措施”、“审判监督程序”、“执行程序”和“企业法人破产还债程序”共计4个部分的修改与删除。而其重点在于破解长期以来社会各界普遍关注的“申诉难”和“执行难”两大问题。按照民诉法学界和实务界的共识性解读，修正案在“审判监督程序”部分对当事人申请再审制度进行了“诉讼化改造”，从再审申请的管辖、再审事由、提起、法院受理与审查程序、审查期限、再审法院级别等环节进行了较为系统、具体的规定，使得当事人申请再审具有了诉权的特征，可以说初步构造了具有我国特色的“再审之诉”制度。而其中的亮点则是将原民事诉讼法第179条规定的较为概括的当事人申请再审5项事由，具体细化为较为明确的所谓“十三项加一款”再审事由，增强了再审申请和法院审查的可操作性与程序保障。 同时，关于审判监督程序，修正案还用两个条文（即《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》“八”和“九”两条）对人民检察院民事抗诉制度进行了修改。即将人民检察院的抗诉事由进一步具体化，与当事人申请再审事由相统一；同时限定了人民法院对抗诉案件裁定再审的期限和再审法院级别。这些修改内容被实务部门普遍认为是民事抗诉制度某种程度的“完善”或“强化”。至于民诉法学界，就笔者对现有文献的梳理来看，则主要是从抗诉事由细化有助于抗诉权依法有效行使这一角度来看待前述修改内容，认为民事抗诉制度总体上变化不大。 笔者认为，虽然修正案仅有两个条文对民事抗诉制度进行了修改，从条文数量和表面内容上看，似乎“变化不大”。但是，立足于此次民事诉讼法修改的初衷，并结合对民事检察实务的考察，对原民事诉讼法和修正案文本予以逻辑性地解读，我们会发现其中实际上已经蕴含了民事抗诉制度的重大变化。这种变化不仅仅是民事抗诉制度的某种“完善”或“强化”，而已经是属于制度目的或功能的转型。基于这种功能性转型，我们应当在学理上重新认识民事抗诉制度在程序法上的定位，以便更客观地看待民事抗诉的性质和意义。 一、原民事抗诉制度的逻辑 我国1991年民事诉讼法规定了民事抗诉制度（下文简称“原民事抗诉制度”，以区别于修改后的民事抗诉制度）。1991年民事诉讼法在“审判监督程序”中规定了再审程序提起的三种方式，即人民法院依职权提起再审、人民检察院抗诉引起再审和当事人申请再审。通常理论上可将前两种方式称之为因审判监督权（包括法院内部的审判监督和检察监督）引起的再审，而将当事人申请再审称之为因诉权引起的再审。前者体现了国家干预原则，后者体现了当事人自由处分原则。按照我国法制和学理上的一般见解，人民检察院作为宪法规定的法律监督机关，其对人民法院审判活动具有依法监督的职权与职责，其间体现了“以权力制约权力”的宪政理念。因此， 1991年民事诉讼法“总则”部分第14条规定了“检察监督原则”，即“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。而作为这一原则的具体体现便是民事抗诉制度。按照民事诉讼法规定，检察机关提起民事抗诉的案件，人民法院应当再审。由此可以确定，检察机关民事抗诉的性质属于对人民法院审判权行使的“法律监督”。当然，这些都是共识性的认知，罕有争议。 不过，较少予以深入讨论的一个问题是：检察机关以民事抗诉方式对审判权行使进行法律监督的“目的”是什么？关于当事人申请再审制度，其目的应当是为当事人合法权益提供救济（权利救济），对此学界殊有疑议。但是，关于民事抗诉制度的目的却实有深入讨论的必要。由于民事诉讼客观上同时涉及私权利保护和国家法律实施两种利益，因而关于民事诉讼的目的，德国学界主要存在两大基本学说：私权利保护说和维护国家法律秩序说。循此界分，我们也可以提出类似的设问：民事抗诉制度作为我国民事诉讼法的构成部分，其目的是为民事诉讼当事人的私权利提供救济，还是为维护国家法制（维护国家法律秩序）？[11]基于检察机关之法律监督机关的宪法定位和检察权的性质，一般认为民事抗诉作为法律监督的“目的”是为督促法院纠正审判违法行为，维护国家法制统一正确实施，[12]或者说督促法院正确地解释和运用法律。检察官维护国家法制的职能在大陆法系甚至在英美法系也都有类似的认同。英国著名学者沃克在《牛津法律大辞典》中即明确指出：“在刑事诉讼中，公诉人决定是否提请公诉……在民事案件中，公诉人以自己的名义 或以政府的名义起诉，也可以作为一名监督人或‘法庭之友’出庭。但在所有的案件中，他主要关心的是法律应被正确地解释和运用。”[13] 总之，原民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”。但是，经验告诉我们，维护国家法制与权利救济（保护）具有某种一致性，因为权利是根据法律而产生的，维护了国家法制往往也就是实现了权利救济，[14]因此如何断言民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”呢？笔者认为，“维护国家法制”而非“权利救济”在理念上毕竟泾渭分明，其必然导致民事抗诉制度的整体架构存在重大区别。 其一，在民事抗诉程序启动上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则由于私法自治和处分原则，民事抗诉必然是奉行“不告不理”原则，即须有当事人有权利救济的意愿并向检察机关提出申请（可以称之为申诉或申请抗诉），始有检察机关提起民事抗诉之可能，检察机关不能“强行”为当事人提供权利救济。换言之，在预设权利救济为目的的情况下，当事人申诉应是检察机关提起民事抗诉的必要程序前提。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则由于国家法制作为国家利益之不可处分性，检察机关作为专门法律监督机关应依职权提出抗诉，而无论当事人意愿如何。[15]换言之，在预设维护国家法制为目的的情形下，检察机关应依职权提起民事抗诉，而不以当事人申诉为前提要件。 其二，在提起民事抗诉的具体事由上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则理论上法院裁判所有可能损害当事人实体权利的情况，均可作为检察机关提起民事抗诉的事由；而且其事由应当与当事人向法院申请再审的事由相一致，因为既然民事抗诉制度与当事人申请再审制度的目的都是为当事人提供权利救济，那么就没有必要对两者的事由进行区分。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则应仅当法院审判违背法制（审判违法）的时候，方可依法提起民事抗诉，以督促法院纠正违法，维护国家法制。在维护国家法制之目的预设下，只要法院审判是依法进行的，即使裁判客观上“损害”了当事人的实体权利，检察机关也不能提起民事抗诉。在这种情况下，就有必要依照法理独立设置民事抗诉的事由，而不能简单地等同于当事人申请再审的事由。 鉴于上述两点分析，对照我国1991年民事诉讼法相关规定来看，原民事抗诉制度的目的应该是“维护国家法制”。1991年民事诉讼法第185条规定了检察机关提出民事抗诉的四项事由，即“1.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； 2.原判决、裁定适用法律确有错误的；3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； 4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”这四项抗诉事由涉及案件事实认定、适用法律和审判程序，但归结为一点就是“人民法院审判权行使违法”。理由是：如果原裁判认定事实的主要证据不足的，那么裁判就缺乏依据，不符合程序法的要求；适用法律确有错误属于违反实体法要求；而第三项和第四项均明显属于违反程序法。[16]因此，“人民检察院提起再审程序是以原法院的审判活动违法为前提的”。[17]“就现行民事抗诉制度的规定看，检察院依审判监督权对法院的生效判决、裁定的违法问题提出了抗诉。”[18]换言之，人民检察院民事抗诉体现的是对民事审判权违法行使的检察监督，它指向并督促纠正“审判违法”。而对于当事人“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，尽管它是当事人向法院申请再审的首项事由，意在维护当事人合法权益，但不是检察机关民事抗诉的法定事由。[19]因为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”可以认定原裁判存在“客观上”的错误，但显然不能认定为原裁判违法。据此可以推论，原民事抗诉制度的目的是为了促进人民法院依法行使审判权，维护国家法制统一正确实施，而不在于对当事人提供权利救济。 同时，按照1991年民事诉讼法第185条规定，检察机关“发现”法院生效裁判有前述四项法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉或者提请上级人民检察院抗诉。可见，检察机关只要“发现”法院生效裁判“违法”，即可提起抗诉，不以当事人申诉为必要前提，因此属于依职权进行的行为。这一点与法院“发现”生效裁判确有错误可依职权启动再审，在道理上类似。据此，也可以看出原民事抗诉制度的目的不在于权利救济而是维护国家法制。当然，已如上文所述，检察机关提起民事抗诉意在维护国家法制，但是在客观结果上往往也会给当事人带来权利救济的效果。对此，只能说权利救济只是维护国家法制的附带效果，而非民事抗诉的直接目的。 二、民事抗诉制度的隐性变 化 从1991年民事诉讼法规定的事由看，民事抗诉的事由与当事人申请再审的事由相对照仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项。据此，笔者认为可在理论上将原民事抗诉的事由概括为“审判违法”，而将当事人申请再审的事由概括为“审判错误”。诚然，“审判违法”也是一种错误，属于法律上（包括实体法和程序法）的错误；而“审判错误”则不仅是指法律上的错误，也包括客观上的错误。所谓“客观上的错误”，是指法院裁判结论客观上不符合案件真实情况。由于民事诉讼的固有特性，受制于诉讼法律关系主体的认识能力、诉讼时限以及证据规则和证明责任等综合因素，民事诉讼中的事实证明具有“相对性”。[20]因此，符合法律的裁判不一定符合客观实际情况。“有新的证据推翻原裁判”即属于审判具有客观上的错误而非法律上的错误。因此，严格而言原民事抗诉制度贯穿的理念是“违法必究”而非“有错必纠”；[21]而当事人申请再审则恰恰体现了“有错必纠”。可见，尽管抗诉事由与当事人申请再审事由仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项，但是其间却蕴含了两者制度理念与功能定位的本质区别。 现在，让我们回到民事诉讼法修正案上来。笔者认为，修正案将人民检察院抗诉事由与当事人申请再审事由予以完全统一，这看似简单的修改，实际上已经涉及民事抗诉制度功能“看不见的”或隐性的重大转变。 众所公认，修正案规定的当事人申请再审的事由——即所谓“十三项加一款”是对1991年民事诉讼法规定的当事人申请再审的五项事由的具体化、明确化。“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”仍为当事人申请再审的首项事由，由于抗诉事由与申请再审事由完全统一，因此自然也成为现行民事抗诉的首项事由。如此一来，按照上文分析理路，显然现行民事抗诉的事由将不仅仅限于“审判违法”，而是像当事人申请再审一样，概括性地指向“审判错误”。据此，现行民事抗诉制度的目的在法理上就很难简单地界定为“维护国家法制”。至少在检察机关依据“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项事由提起抗诉的情况下，其目的只能界定为对当事人私权利进行救济。与此相适应，民事抗诉的程序也应当逻辑性地发生变化。因为既是权利救济，当事人对自己的权利有处分自由，公权力不得违背当事人意志强行予以救济，故须以当事人申诉为必要前置程序。同时，根据事理，原民事抗诉制度指向“审判违法”，而判断法院审判行为是否合法的全部依据是原审诉讼材料（体现为审判案卷）。因此，理论上检察机关可以通过调阅法院审判卷宗，发现审判违法问题后直接依职权提起抗诉，无需依赖当事人的申诉。然而，新证据一般由当事人持有或发现，且根据民事诉讼当事人平等之法理，检察机关不能主动替一方当事人调查取证，故而新证据须由当事人通过申诉的方式主动向检察机关提供。[22]这样也导致民事抗诉在信息上依赖当事人申诉，而难以主动依职权提起。总之，在检察机关以“新证据”为事由提起抗诉的情形下，应当以当事人申诉为前置程序，且抗诉的目的是为当事人权利提供救济。 那么，能否认为现行民事抗诉制度目的兼容了权利救济（依据新证据提起抗诉的情形）和维护国家法制（依据其余事由提起抗诉的情形）两部分？对此，笔者持否定观点。笔者认为，现行民事抗诉制度目的已经由原来“维护国家法制”在整体上“悄然”转变为“权利救济”。理由如下： 首先，民事抗诉制度应为内在统一的整体，将其目的割裂为性质不同的两部分的观点显然难以成立。因为，民事抗诉制度统一基于检察机关的法律监督权，统一由检察机关行使，并且由民事诉讼法作统一规定，民事抗诉的权源、主体、权限、事由、程序以及抗诉后的再审程序都是完全统一的。因此，很自然地我们应当将民事抗诉制度看作无差别的整体，其制度目的应当是划一的。既然目的划一，则该目的只能理解为“权利救济”，即凡出现“裁判错误”而可能损害当事人权利的情形，检察机关可以通过抗诉启动再审，为当事人提供救济渠道。否则，无法说明“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项抗诉事由的理据。这一点上文已予以充分论述。 其次，这次民事诉讼法审判监督程序修改的主要目的是解决困扰国家已久的“申诉难”。修正案“草案说明”认为：“申诉难”，难就难在应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审，不少当事人申请再审的权利得不到保障。[23]因此，解决“申诉难”就是为了保护当事人的诉讼权利和实体权利，强化对当事人的权利救济。[24]正是出于此目的才对申请再审进行了“诉讼化”改造，才对民事抗诉制度进行了相应修改。可见，将 民事抗诉事由与申请再审事由相统一的立法初衷是解决当事人“申诉难”，丰富民事抗诉的事由，无疑拓宽了对当事人进行权利救济的渠道。同时将民事抗诉事由与申请再审事由完全统一，也可以明显看出立法层面将民事抗诉与当事人申请再审的制度功能作同样对待。[25]此外，从民诉法修改草案的讨论情况也可以看出，学者们基本上是将民事抗诉作为当事人救济途径来认识的。[26] 最后，司法实务中原民事抗诉制度的功能基本上早已由“逻辑上的”维护国家法制转向“事实上的”权利救济，修正案不过是在立法上合理地反映了司法实践的状况。从民事检察实务来看，检察机关的民事抗诉几乎百分之百来源于当事人申诉。检察机关纯粹依职权提起民事抗诉的情形非常罕见。因此，尽管制度法理上原民事抗诉是检察机关可以依职权提起的，但在实务中当事人为了谋求自身权利救济而向检察机关申诉却是民事抗诉现实而强大的推动力。[27]而检察机关也有意识地避免主动介入民事纠纷、挑起纷争，强调尊重当事人对民事实体权利和诉讼权利的处分权，避免上门揽案、诱导当事人申请抗诉等问题，[28]尤其在中央强调建设和谐社会的大背景下，更是注重维护和谐稳定，罕有主动依职权提起民事抗诉的情况。同时，根据民事诉讼法规定，检察机关提出抗诉的案件，人民法院应当再审，而再审时按照原审程序（包括第一审普通程序和第二审程序）进行。[29]换言之，检察机关民事抗诉启动的再审仍然是普通的民事诉讼程序而非某种特别的审判程序。显然，按照民事诉讼基本法理，普通的民事诉讼程序由当事人诉权和人民法院审判权的矛盾运动所推动。而当事人往往是按照实现自己实体权利的意愿来决定如何具体处分诉权（即所谓处分原则），并由此影响甚至决定诉讼程序的进行。因此，抗诉后再审程序的进行归根到底仍然受制于当事人实现实体权利的意愿，而非受制于检察机关维护国家法制的意图。甚至，当事人诉权“架空”检察机关法律监督权的现象在民事抗诉再审案件中也时有发生。例如，检察机关（基于当事人申诉）提出民事抗诉后，法院再审时申诉人基于某种现实考虑又向法院撤回申诉。而按照司法实务习惯做法，检法两家对民事抗诉的申诉人在再审时撤回申诉的做法基本上是允许的——即终结再审，除非案件涉及国家利益或者社会公共利益。[30]在这种情况下，民事抗诉之维护国家法制的目的即无法实现。如果说将再审程序进行到底，人民法院最终采纳了抗诉意见，并依法作出改判或撤销原裁判，因而实现了维护国家法制的目的，那么显然它也是在当事人在再审中为维护自身实体权利而积极行使诉权的情况下方得以实现的。综上所述，原民事抗诉制度的逻辑上的目的在于“维护国家法制”，“权利救济”是附带效果，但在实务中民事抗诉基本源于当事人为维护自身实体权益而提起的申诉的实际推动，并且在抗诉后再审时，再审程序的进行仍最终受制于当事人实现实体权利的意愿，而非检察机关维护国家法制的意图。因此，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，而“维护国家法制”反而成为了“权利救济”的附带效果。[31] 综上所述，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，修正案合理地反映了民事检察的实务状况，其立法修改的概括理念即是加大对当事人诉讼权利和实体权利的保护，并因此统一了申请再审与民事抗诉的事由。由此，民事抗诉制度的目的悄然完成了“隐性转变”，即由原来维护国家法制转变为权利救济。笔者认为，这种转变归根结底是我国经济社会重大转型和法治建设快速发展的自然结果。“维护国家法制”侧重于国家秩序，其与当时计划经济体制及国家至上的法制理念相适应；而“权利救济”则侧重于公民权利，其显然与社会主义市场经济体制的建设以及注重权利的法治观念相一致。因此，可以说民事抗诉制度目的的转变是市场经济体制建设和公民权利观念发展的自然结果。[32]当然，从微观层面看，民事抗诉制度目的之转变也是与民事纠纷案件数量的迅猛上升及由此引发公民上访、申诉等社会现象的激增，密切相关。后者迫使国家司法更加关注公民权利救济和民事纠纷解决。这也是此次民事诉讼法修改的基本原因。[33] 三、民事抗诉制度定位的重新认识 已如上文所述，从宪法层面看，民事抗诉属于检察机关对法院审判行为的法律监督。民事抗诉权属于宪法规定的检察机关法律监督权在民事诉讼法领域的具体体现。笔者认为，这样的认识属于对民事抗诉制度定位的一般认识而非具体认识。由于检察机关法律监督权属于宪法层面的概括性的权力，部门法层面上还可以分为更加具体的权能，如刑事公诉权、侦查监督权、职务犯罪侦查权和民事抗诉权，等等。[34]因此，理论逻 辑上必然还存在从部门法层面对各项具体检察权能的定位分析，也就是笔者所认为的“具体认识”。如何从民事诉讼法层面或民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行具体认识，直接关系到民事抗诉制度的价值评判和制度建设，因而非常重要。只是，这个问题在很大程度上被学界所忽视或简单化。 在民事诉讼法层面，学界（包括实务界）习惯上将民事抗诉视为与法院依职权启动、当事人申请再审并列的三种启动再审的方式之一。[35]这样的视角限制了我们对民事抗诉制度的深度理解。尤其是将民事抗诉与当事人申请再审并列作为“再审启动方式”看待的视角，很容易造成检察机关抗诉权与当事人诉权“竞争”的假象，甚至造成所谓抗诉权“侵害”诉权的片面观感。如果说原民事抗诉制度的目的是维护国家法制，其与当事人申请再审的目的——权利救济有所不同，因此理论上存在抗诉权与诉权“竞争”的可能。例如，如果审判人员贪污受贿、徇私枉法，即使当事人服判，那么理论上检察机关也应当依职权提起抗诉，纠正枉法行为，以维护国家法制。[36]但是，民事抗诉制度目的转变为权利救济后，民事抗诉在理论上和实务上均以当事人申诉为前提，在这样的新情况下，抗诉权与诉权不再存在平行“竞争”的可能。而且“再审启动方式”这样简单的视角也不再能够深度反映民事抗诉制度定位的可能意涵。 由于现行民事抗诉制度的目的是权利救济，在理论上和实务上均以当事人申诉为前提。面对当事人的申诉，检察机关构建了一整套受理、立案和审查当事人申诉的程序，以便作出抗诉与否的结论。[37]原则上，经审查当事人申诉符合申诉主体、申诉期限、[38]客体（生效裁判）、管辖等申诉要件规定，符合再审事由规定的，检察机关应依法提出抗诉，法院应当再审；不符合的，依法作出不立案或不抗诉决定，抗诉程序终结。[39]从中我们可以看出，完整的民事抗诉再审程序（包括民事抗诉程序和法院再审程序）呈现出“申诉——受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”这样的结构。稍加比较分析，我们一定会发现这样的程序结构非常类似于所谓“再审之诉”的程序结构。 对再审之诉的审理程序，理论界有“一阶构说”、“二阶构说”和“三阶构说”之分。[40]一阶构说是将整个再审过程视为一个程序，没有进行阶段性划分。二阶构说则把整个再审程序划分为对再审事由的审查和对原诉的再审审理两个相对独立的阶段。日本现行民事诉讼法即采用二阶构说。[41]三阶构说则将再审程序分为三个阶段，即对当事人再审申请进行形式审查决定是否立案受理、[42]对当事人再审事由是否成立的审查和对原诉进行再审审理的三个阶段。德国即采用三阶构说。[43]那么，我国民事诉讼法构造的“再审之诉”情况如何呢？我国1991年民事诉讼法审判监督程序中仅就管辖法院、发动主体及再审事由、申请再审期限及决定再审后的审理程序作了原则性规定，对如何处理当事人申请再审没有相关程序规定。而在我国的司法实践中，对当事人申请再审案件的再审程序实际上包括下述三个阶段：立案受理阶段、再审事由审查阶段和再审审理阶段。本次民事诉讼法的修正，充分吸收司法实践经验，通过增加第180条和第181条的内容，对立案受理阶段和再审事由审查阶段分别予以明确，加之重排后的民事诉讼法第186条对修改前的民事诉讼法第184条的沿袭，我国初步建立了“立案受理（申请再审形式要件审查）——再审事由审查——再审审理”三阶架构的“再审之诉”制度。[44]与三阶架构程序相适应，法院对申请再审案件的完整的再审司法权也可以相应划分为“申请再审形式要件审查权——再审事由审查权——再审审理权”。理论上我们可以将第一和第二阶段的审查权统称为“再审审查权”。因此，完整的再审司法权包括程序上前后相继的“再审审查权”和“再审审理权”。 与我国三阶架构“再审之诉”制度相比对，完整的民事抗诉再审程序呈现出类似的程序阶段“受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”。由于抗诉事由与申请再审事由相一致，抗诉事由审查即等于再审事由审查；同时，按照民事诉讼法的规定，检察机关提出抗诉，法院必须再审，因此抗诉“在效果上”即可视同为法院再审裁定。如此，按照再审之诉“三阶构”划分标准，显然也可将完整的民事抗诉再审程序划分为“三阶构”，即“受理（立案）——再审事由审查——再审审理”。两相比对，区别仅在于：“再审之诉”中三阶段程序皆由人民法院主持进行，而在民事抗诉中第一和第二阶段程序由人民检察院主持进行。[45]而从当事人角度而言，区别也仅在于：“再审之诉”是向法院申请权利救济，而申诉（申请抗诉）则是 向检察机关申请权利救济。显然，从这样的视角看，民事抗诉权不是与当事人申请再审之诉权构成了“竞争”，而是与法院审判权构成了“竞争”。具体而言，从“再审之诉”角度看，民事抗诉权属于检察机关“分享”了法院对当事人申请再审案件的形式要件与再审事由的“再审审查权”。换言之，在民事抗诉程序中，民事案件完整的再审分别由检察机关和法院相继主持与完成，其中检察机关行使再审审查权，立法上即表现为民事抗诉权，[46]而法院则行使再审审理权。通过这样比对性视角，我们可以发现民事抗诉制度具有明显的“司法分权”的性质。 同时，这种“司法分权”还构成了“司法制约”的作用。具体而言，按照现行民事诉讼法的规定，一旦检察机关完成了申诉案件第一和第二阶段的审查——依法提出了抗诉，法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定，即法院必须继续完成第三阶段的再审审理，没有自由裁量的余地。法院不得借故将抗诉案件挡在再审门外，也不得久拖不决。可见，检察机关第一、第二阶段的再审审查权对法院第三阶段的再审审理权构成了制约。由于抗诉源于当事人申诉，抗诉意见是对当事人申诉的再审事由进行审查后的全部或部分支持性结论，这也就意味着法院不得将抗诉书所蕴含的当事人的再审诉请挡在再审门外，也不得久拖不决。显然，这样的检法制约有利于解决“应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审”的“申诉难”问题，有利于当事人权利保障，促进司法公正。制度法理上同样重要但容易被我们忽视的一点是：检察机关再审审查权不仅仅“向后”（从程序流程角度而言）制约法院再审审理权，事实上也“向前”（同样从程序流程角度而言）制约当事人的诉权或申诉权。因为检察机关再审审查权是对当事人申诉的形式要件是否合法和再审事由是否存在的审查，只有两者都符合规定的情况下，才依法提起抗诉；如果申诉的形式要件不合法或再审事由不存在，那么检察机关均应依法作出不受理（立案）或不抗诉的决定。这样，民事抗诉制度实际上起到了对申诉进行“法律过滤”的作用，[47]能够规范当事人的申诉行为、约束当事人诉权的滥用。[48]因此，全面地看，民事抗诉制度在再审程序中起到了向前规范当事人诉权、向后制约法院审判权的作用。[49]就现实状况而言，某种意义上民事抗诉制度的这种制约性相比于法院系统内部监督更具有“中立性”和“超然性”。[50] 综上所述，在民事抗诉制度的目的由维护国家法制转变为权利救济的情况下，从民事诉讼法层面看，民事抗诉制度的实质属于检察机关对法院民事再审案件完整司法权的“司法分权制约”，它有利于保护（并规范）当事人再审诉权行使，也有利于促进司法公正，维护当事人实体合法权益。换言之，民事抗诉制度的程序法定位应为“再审司法分权制约”。这是本文所要着力论述的观点。“再审司法分权制约”是对宪法规定的检察权之法律监督定位在民事诉讼领域的具体化，也符合传统学理上对检察权的理论认识。[51]笔者认为，“再审司法分权制约”概念对于理解民事抗诉制度具有重要的理论意义。从“再审司法分权制约”角度来看待民事抗诉制度的性质，原先困扰我们的那些理论上的争议——如抗诉权与当事人诉权的关系、抗诉是否影响民事诉讼平等原则、抗诉权与审判权的关系等等，便可迎刃而解。诸如民事抗诉权损害当事人诉权、破坏诉讼平等、干预法院独立审判等观点，实际上是不攻自破的。既然法院再审审查权不存在损害当事人诉权、破坏诉讼平等之说，原则上也没有什么理由质疑检察机关再审审查权会损害当事人诉权、破坏诉讼平等。[52]此外，“司法分权制约”属于对司法权的制度性分配，并通过各自依法独立行使而实现结构性制衡，因此根本谈不上对审判权独立行使的干预。[53] 需要说明的是，“再审司法分权制约”是我们从民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行客观的逻辑性分析的结果，它不是法律的明文规定，应该说目前也不属于检察系统自觉性的认识。笔者认为，现行民事诉讼法框架下，理论上和实务上应将“再审司法分权制约”作为民事抗诉制度在程序法上的自觉性定位。这样的制度定位既能够使我们在程序法理上更科学地认识民事抗诉制度的性质和价值，而且也为立法上进一步完善民事抗诉制度、实践中加强推进和规范民事检察工作确定了方向。对此，笔者目前想到的原则性的建议是：可借鉴再审之诉的原理与制度架构，对民事抗诉制度与实践进行完善与改进，进一步合理界定抗诉权与诉权、抗诉权与审判权在再审程序中的关系，核心目标是要实现抗诉权的“司法权化”，规范实务中可能存在的与此目标不相符的一些具体做法。[54]囿于本文任务所限，这些议题只好留 予后续讨论了。 注释: 参见汤维建、毕海毅、王鸿雁：“评民事再审制度的修正案”，《法学家》2007年第6期。 我国现行申请再审制度并没有直接规定“诉”的形式，仍然叫“申请再审”，因此严格而言并不能称为“再审之诉”，但显然申请再审制度在实质上已经粗略具备了“再审之诉”的基本内容，因而不妨称之为具有中国特色的“再审之诉”。（参见最高人民法院审判监督庭：“民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现”，《人民司法》2007年第23期，页19-20。）为此之故，下文凡提到我国“再审之诉”，均加双引号以示与典型再审之诉的区别。 最高人民法院审判监督庭，同上注，页22；孙加瑞：“修正案涉及民事检察工作五方面内容”， http： //www. jcrb. com/n1/jcrb1457/ca648347. htm，最后访问日期：2010年1月10日。 参见赵钢：“仓促的修订 局部的完善——对《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》的初步解读”，《法学评论》2008年第1期，页9。 目的与功能是密切相关的一对范畴。笔者理解，制度目的是从主观角度来描述制度的作用，而制度功能则是从客观角度来描述制度的作用。两者为同样事物的不同侧面，根据叙事的具体视角与情形，作不同的称谓。 参见刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社1994年版，页304-326。 参见刘家兴：“关于审判监督程序的回顾与思考”，《中外法学》2007年第5期，页625。 参见潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，页90。 参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，页362；刘家兴，见前注，页322；参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，页676。 关于民事诉讼的目的，大陆法系主要学说有三种：私权利保护说、维护法律秩序说和解决纠纷说。前两种学说为德国学者所倡导，解决纠纷说为日本著名民事诉讼法学者兼子一所倡导。日本另一著名民事诉讼法学者谷口安平则认为，解决纠纷是对私权利保护和维护法律秩序的不同角度的看待而已。参见（德）奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，页3-5；江伟，见前注，页125-132； （日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页43。 [11]我国民事诉讼法学界和实务界习惯上较常见的用语是“维护国家法制”，其实质应视同于“维护法律秩序”。 [12参见龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版，页112；柴发邦，见前注，页100、359；杨立新：“民事行政诉讼检察监督与司法公正”，《法学研究》2000年第4期，页54。 [13]戴维•M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1989年版，页610。 [14]正因为保护当事人私权利与维护国家法制的法理一致性，日本著名民事诉讼法学者谷口安平将保护私权利和维护实体私法体系作为民事诉讼同一作用的不同表述。参见谷口安平，见前注，页42。 [15]按照德国学者介绍，根据德国民事诉讼法，在民事诉讼服务于维护法律制度之目的情形下（如因重婚而提起的撤销婚姻诉讼），民事诉讼程序开始与否并不仅仅由直接的当事人决定，即使当事人反对，某国家机构作为“整个法律秩序的职能机构”也可以提起诉讼或上诉。（参见尧厄尼希，见前注，页4-5。）这样的立法例对理解本文此处所叙述的民事抗诉制度具有很强的启发性和示范性。 [16]较为具体的相关论述参见刘家兴，见前注，页312-314。当然，就第四项“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，审判人员也很有可能触犯刑法，构成犯罪。但相对于本案审理而言，这些行为应定性为违反中立、公正之程序法要求。因此，即使这些行为不触犯刑法，不构成犯罪，也仍然视为违反程序法，构成抗诉事由。 [17]刘家兴，见前注，页322。 [18]吴小英：“对我国民事抗诉制度的反思与重构”，《现代法学》2003年第1期，页62。 [19]刘家兴，见前注，页322。 [20]参见潘剑锋：“论证明的相对性”，《法学评论》2000年第4期。 [21]杨立新，见前注[12]，页56。 [22]至于何谓民事抗诉程序中的“新证据”，基于诉讼制度的统一性，应按照最高人民法院“证据规则”确定。参见王景琦：“民事抗诉条件的理解与适用”，《人民检察》2008年第13期。 [23]参见王胜明：《关于<中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）>的说明》， http： //www. npc. gov.cn/npc/zt/2008-02/21/content_1494775. htm，最后访问日期： 2010年1月10日。 [24]关于这一点，在全国人大法律委员会对修正案（草案二次审议稿）审议报告中也得到明确印证。审议报告指出：“为了解决当事人‘申诉难’和‘执行难’的问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护司法公正，对民事诉讼法的审判监督程序和执行程序作出修改是必要的。”见胡康生：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案二次审议稿）>审议结果的报告》，载《<中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解与适用》，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著，人民法院出版社2007年版，页5。 [25]修正案草案讨论过程中，有人对民事抗诉事由完全等同于当事人申请再审事由的规定提出了不同意见，认为两者在原理或功能上有所区别。参见王亚新：“民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法修正案》为出发点”，《中国法学》2007年第5期，页188。 [26]同上注，页187。 [27]笔者曾在检察机关从事民事行政检察工作近八年。一个较深的个人体会是，民事行政检察办案工作实际上包括了方向不同的两部分内容：一是就当事人确有理由的民事行政申诉案件依法提起抗诉，维护司法公正，维护当事人合法权益；二是就理由不成立的民事行政申诉案件，妥当、合理地做好当事人的服判息诉工作。在中央强调构建社会主义和谐社会的时代背景下，检察机关对依法抗诉与妥当息诉可以说是同等重视的。抗诉与息诉工作的辩证开展，从一个侧面反映出当事人申诉对民事检察工作的强大作用力。 [28]参见傅国云：“民事行政检察工作中存在的问题与思考”，《中国检察论坛》2001年第3期。 [29]刘家兴，见前注，页327-328。 [30]2001年《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第20条规定：“人民法院开庭审理抗诉案件，向抗诉机关申诉的对方当事人经依法传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，依照民事诉讼法和行政诉讼法中的有关规定，缺席判决。经依法传唤，向抗诉机关申诉的一方当事人无正当理由不到庭或者表示撤回申请的，应建议检察机关撤回抗诉，抗诉机关同意的，按撤诉处理，作出裁定书；经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序，但原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。”而在浙江省，根据检法两家共识，申诉人在抗诉再审过程中撤回申诉的，原则上也是要终结再审程序。 [31]对于在实务中民事抗诉之法律监督权受制于当事人诉权的分析与批判，请参见庄建南、傅国云、杨联民、宋小海、王水明：“民事抗诉属性研究”，《中国检察》（第6卷），张智辉主编，北京大学出版社2011年版。 [32]学理上，民事诉讼的本质是国家适用法律强制性解决当事人纠纷，因此永远同时涉及两种利益：保护当事人权利之私人利益和实施国家法律之国家利益或普遍利益。只不过，在计划经济时代，我国更强调国家利益，而在市场经济迅猛发展、公民权利观念明显增强和民事纠纷爆炸式增长的今天，我国自然地更强调权利保护，更加尊重公民和法人的诉权。正如大陆法系国家所普遍认为的那样，“消除错误判决的普遍利益也是巨大的，但相对当事人利益只是第二位的”。参见尧厄尼希，见前注，页398。 [33]这一点从修正案草案说明中可以明显看出：“十六年来，民事诉讼法……发挥了重要作用。同时，随着改革开放和经济社会的发展，经济成分、组织形式、利益关系日趋多样化，新情况新问题不断出现，民事纠纷日益增多，公民、法人向人民法院提起民事诉讼维护自身合 法权益的民事案件大量增加，人民法院在审理和执行过程中遇到了许多新的矛盾和难题，民事诉讼法的现有规定已经不能完全适应司法实践的需要，有必要总结民事审判实践经验，修改完善民事诉讼法。”王胜明，见前注[23]。 [34]关于检察机关法律监督权具体权能较为详备的论述，参见石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第三章。 [35]参见蔡虹：“民事抗诉机制与再审程序关系探析”，《法商研究》2006年第4期，页43。 [36]这种情况下抗诉权与诉权“竞争”是因为两者服从于不同的目的所致，不能视为抗诉权“侵害”诉权。因为在原民事抗诉制度框架下，理论上认为民事案件的利益并不限于当事人的私人利益，还包括国家法制这一国家利益。诉权服务于私人利益，而抗诉权服务于国家利益。而且在计划经济时代，私人利益往往要服从于国家利益，民事诉讼处分权受到国家的干预，因此抗诉权优先于诉权那时被认为是理所当然的。 [37]参见最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。根据笔者了解，修正案实施后，最高人民检察院也在加紧研究、修改办案规则。 [38]尽管民事诉讼法没有规定当事人向检察机关申诉的期限，但是检察实务中最高人民检察院要求申诉期限原则上应与当事人向法院申请再审期限相一致。 [39]参见最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。 [40]参见李浩：“构建再审之诉的三个程序设计”，《法商研究》2006年第4期。 [41]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本阶构》，清华大学出版社2002年版，页358。 [42]决定是否立案受理的形式审查主要是指对申请再审的合法性进行审查，具体包括申请再审文书是否合格，被请求再审的判决是否生效判决，申请再审是否为受到不利判决的当事人，当事人在诉状中是否主张了原判决存在着法定的再审事由，再审之诉是否在法律规定的期间内提出，是否向有管辖权的法院提出等。经审查，如不符合法定的诉讼要件，一般不予受理。可参见2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。 [43]尧厄尼希，见前注，页402-404。笔者认为，再审之诉程序构造的理论划分只具有相对的意义。事理上，任何再审程序一般都要经过案件受理、再审事由审查和原案再审审理等三个阶段，无非是对这些阶段的学理概括存在不同而已。例如，日本是采用二阶构论，即再审事由审查阶段和“本案审理”阶段，但是它是“经过对再审诉状及其记载样式的形式性审查之后”才进入第一阶段，因此实质上同样包含了三阶构内容。参见王亚新，见前注[41]，页358。 [44]最高人民法院审判监督庭，见前注，页19-20。 [45]当然，民事抗诉程序中的“受理、立案”程序内容与再审之诉中“受理、立案”具体有所区别，例如当事人递交的文书名称即不同，级别管辖也不同。但审查案件形式要件的基本点是共通的。 [46]民事抗诉权属于制度性权力，它不仅仅是指“提起抗诉”的权力，而且包含了从申诉受理、审查到决定提起抗诉之全过程的职权。 [47]实务中，检察机关近年来通过加强抗诉书的“说理”的方式来强化对申诉案件的审查，阻却、过滤不合格案件，提高民事行政抗诉工作的质量与效率。参见庄建南、傅国云、陈旭昶、宋小海：“民行抗诉书说理研究”，《人民检察》2003年第8期。 [48]现实中既存在当事人“申请再审难”的现象，同时又存在着“无限申诉”、“反复申诉”和“无理缠诉”的现象。前一种现象涉及审判权的滥用，而后一种现象则涉及诉权的滥用。参见李磊：“《民事诉讼法》的修改对我国民事再审审判工作的影响及对策建议”，《法商论丛》2008年第三卷，页35；江苏省南京市中级人民法院：“再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告”，《法律适用》2007年第2期。 [49]从这一点看，民事抗诉权与刑事公诉权在法律监督的结构上具有类似之处。刑事公诉权被认为是刑事诉讼领域分权制衡的典型模式，它向前制约警察活动、向后制约法官司法权的行使。大陆法系检察制度理论认为，“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分 权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。创设检察官制度的另外一项重要功能，在于以一受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”见林钰雄：《检察官论》，中国台湾学林文化事业有限公司2000年版，页16-17。 [50]甚至有学者提出检察机关的抗诉应作为启动民事再审的统一渠道的见解，很有启发意义，值得深入研究。参见傅郁林：“我国审判监督模式评析与重构”，《人大研究》2011年第4期，页14；汤维建：“检察抗诉应当成为民事再审启动的惟一机制”， http： //www. civillaw. com. cn/Article/default. asp？ id=34441，最后访问日期： 2010年1月8日。 [51]分权制衡理论传统上被认为是检察权的重要理论基础之一。参见石少侠，见前注[34]，页68-71。 [52]有学者认为民事抗诉是对因错误裁判而合法权益受到损害的一方当事人的一种扶助，是使失衡的天平重新平衡起来的努力，因此有利于真正的平等对抗。（参见龙宗智，见前注[12]，页285。）这种新颖见解富有启发意义。但从“司法分权制约”视角看，抗诉权具有司法权的性质，恪守中立原则，本身就是以尊重诉讼平等原则为前提的。 [53]笔者认为，司法独立不等于司法集权——即将司法权集中、专门由某系列的机关行使而排斥其他系列的机关依法行使。司法独立只能理解成司法权由司法机关或承担司法职责的机关依法独立行使，而不能简单理解成由单系列的法院集中行使。实际上，司法独立不排斥司法分权，就像“主权独立”不排斥对国家权力进行划分、配置一样。诸如立法、行政、司法之类的分权是国家权力的“首级分权”，它绝不排除对“首级分权项”（立法权、行政权、司法权）根据实际情况再行“次级分权”，以实现某种制衡。如将行政权划分为执法权和监察权，分别由不同部门或机关行使（我国台湾还专门设置了监察院）。同样司法权也可以再行分权，而且司法分权的模式在理论上也是不限定的，端视一个国家政治、历史和法治文化等具体情形而定。例如在法国，司法权或审判权即由司法法院和行政法院共同行使，分工负责。司法法院属于“三权分立”意义上的司法机关，审理刑事案件和民事案件；而行政法院属于“三权分立”意义上的行政机关，负责审理行政争议案件。此外，法国又专门设置了管辖权争议裁判法院，用来解决司法法院和行政法院的管辖争议。（参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，页12-14。）我国检察机关和审判机关在人民代表大会制下并行设置体制，则属于我国特色的司法分权体制。 [54]抗诉权应借鉴再审之诉实现“司法权化”，是否意味着抗诉程序也应像申请再审程序一样进行“诉讼化改造”呢？对此，笔者暂无确定性的考量。实际上，在再审之诉程序中诉的形式审查和再审事由审查的方式，大陆法系国家并没有完全统一的做法。例如，德国关于再审事由的审查是按照诉讼方式由双方当事人进行辩论的，而后再下裁判，应属于诉讼程序。而在日本，再审事由的审查是采取以职权探知、非公开审查和书面审查为原则的决定程序。分别参见尧厄尼希，见前注，页402-403；王亚新，见前注[41]，页358。
论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。
根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用 法律 错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判断，在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：
1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
2、原判决、裁定适用法律确有错误；
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。
最高人民检察院于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误的，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
四、当事人申请再审
已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审应符合相应的形式条件和实质条件。
1、形式条件：当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件：《民事诉讼法》第178、180条集中规定了当事人申请再审的实质性条件，即法定事由。最高人民法院2002年的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对此予以了明确。按照该规定，对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，法院应当裁定再审：（1）有新的证据足以原判决、裁定的。按照最高人民法院的《证据规定》，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。（2）主要证据不充分或者不具有证明力的。（3）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的。（4）就同一 法律 事实或同一法律，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。（5）引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的。（6）违反法律关于溯及力规定的。（7）调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的。（8）审判程序不合法，影响案件公正裁判的。（9）审判人员在审理案件时索贿受贿、并导致枉法裁判的。
关键词：民事诉讼法；修改；检察监督；应对
中图分类号：DF72
文献标识码：A
热议已久的《民事诉讼法》修改终于尘埃落定，本次修改的落脚点集中为两个主要方面：一个是解决“申诉难”的问题；另一个是解决“执行难”的问题。其中第一个问题与民事检察监督息息相关，涉及到民事检察工作诸多方面的变化。本文拟从法律监督的角度来阐述此次民事诉讼法的修改及其产生的影响。
一、民事检察监督对《民事诉讼法》修改的期待
此次民事诉讼法的修改，无论是理论界还是实务界，都不同程度地寄予了很高期望。就法院来说，尤其希望解决“申诉难”、“执行难”等问题。在1991年《民事诉讼法》初步确立申请再审的基础上，进一步推进将当事人申请再审诉权化改造的立法意图，明晰旧有的再审事由，使“确有错误”进一步转化为当事人可以把握的打开再审程序之门的“钥匙”。理顺审判权与诉权的关系，为法院更大地发挥定纷止争作用腾挪空间。而检察机关对《民事诉讼法》修改的期望值甚于审判机关。首先，主要源于现行《民事诉讼法》对检察机关启动再审条件的限制，对检察机关调查取证权的否定，对民事检察监督方式规定的单一与粗糙；其次，审判权与检察权之间的博弈减少了检法两家工作协调的配合，模糊了各自的角色；再次，法院对检察院法律监督能力的质疑和检察院对法院监督方式的舍本逐末倾向弱化了检察机关在社会中的地位，法律监督权威得不到认可。上述因素促使民事检察期待增强法律监督力度，强化法律监督职能。
二、对《民事诉讼法》修改的分析
纵观此次《民事诉讼法》的修改，立法机关在解决“申诉难”方面作出了很多的突破，暗合了民事诉讼的一些先进理念。
(一)对检察院抗诉条件修改的分析
此次《民事诉讼法》修改共涉及法条27条，包括删除第19章的企业法人破产还债程序中的8条，修改幅度不大，主要集中在申诉和执行部分。其中申诉部分主要集中在当事人、检察院二者启动再审程序的条件。此次修改把检察机关的抗诉条件与法院对当事人的再审申请条件修改为一致，因此，笔者主要就修改后第179条的规定进行分析。
1，事实认定部分
法官的审判权主要包括事实认定权和法律适用权，以及诉讼程序指挥权。诉讼程序指挥权是指法律规定或许可的法院(法官)为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序的权力。事实认定是法官裁判的两个主要方面之一，也是审判程序运行的必经阶段。因此，查究裁决结果是否正确，离不开事实认定是否客观的问题，事实认定是法律适用的前提和基础。此次民事诉讼法的修改对启动再审程序的条件进行了细化，增加了事实认定部分的再审条件，由原来的2项变为现在的5项，增加了3项。此次修改将伪造主要证据进行诉讼作为再审程序救济的对象之一，但修改前的《民事诉讼法》和《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》(以下简称《最高院再审立案》)没有对此进行规定。此次修改吸收了该意见也是实践推动的结果，对于当事人和检察机关启动再审程序拓宽了可诉的范围。对于第4项和第5项，主要是基于程序的原因导致事实认定不清的，同样纳入了申诉审查的范围。因此，这两项既可以归入事实认定部分也可以归入程序违法部分。质证是民事诉讼中当事人辩论权的体现。不管是当事人收集的证据还是法院依职权收集的证据，都应在法庭调查阶段得到双方当事人的质证，才能作为认定事实的依据。此项修改吸收了程序正义的元素，凸显程序正当和直接言词原则。
2，法律适用部分
修改后的《民事诉讼法》第179条第l款第6项是关于法律适用的再审条件。在法律适用再审事由上，此次修改保留了原来的第(3)项事由，没有作更多的扩展。《最高人民法院再审立案》第8条规定的第5、6、7项，规定得较细，可操作性强。在司法实践中，法官对层出不穷的民事法律没有及时地梳理常常导致法律适用不当。例如，《婚姻法》中的事实婚姻与非法同居问题，在适用法律条文时有几个时间点是需要注意的。其次，在夫妻共同财产问题上，2001年新修改的《婚姻法》对1993年最高院颁布的关于夫妻共同财产的转化问题司法解释就进行了否定。婚前财产不再以婚后共同生活多少年作为转化标准，而是以当事人的意志(约定财产制)和登记机关的登记结婚时间(法定财产制)为准。诸如此类的法律适用问题，在具体的司法实践中，需要法官充分运用审判智慧，寻找重现正义的法律适用方法，使法律的生命得以重生。正因为这样，“他(法官)在履行其职责时还将依赖专门的法律渊源、法律制度的一般精神、社会与经济制度中的某些前提或显而易见的趋势、公认的正义理想以及他置身于其间的社会的某些道德观念。”
3，程序违法部分
此次《民事诉讼法》对再审中的程序违法部分规定得较详备。不仅较之原来粗糙的规定更加精细了，而且反映了民事诉讼规律。规定的项数从原来的1项增加到现在的五项，即从现在第179条第1款第(7)项到第(11)项。下面作简要分析。
(1)在司法实践中当事人逃避法定管辖或者法院管辖不当是普遍存在的一个问题。这有两个原因：一是基于当事人的需要。原告或者双方当事人为了非法目的而以合法形式进行逃避管辖。只要对方当事人不提出管辖异议，法院就不会主动干预；另一个原因是法院因经济利益抢案源，争管辖。在实务中，涉及标的额大的案件，法院不但不会主动提出管辖问题，还会想方设法受理，抢先进行实体裁决，造成既成事实。尽管最高人民法院在1994年颁布的《关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》中的第4条规定，两个以上的法院对管辖权有争议的，在争议未解决之前，任何一方法院对其进行实体裁决的，上级人民法院应当以程序违法为由撤销判决。但这一规定对司法实践没有多少约束力，尤其是对因管辖错误而当事人未提出异议的判决，法院不作为再审法定事由。理由是：1，立法上没有规定因管辖不当应当再审；2，法院只对上诉案件中因管辖有争议而进行实体裁决的案件以程序违法为由撤销，没有对生效判决中因管辖有误的纳入可撤销范围。只有一些地方法院就此管辖问题通过地方司法文件的形式对此进行了规定。比如广东省高院规定因管辖有错误的应当再审。因此，对于违反地域管
辖和级别管辖的案件有必要启动再审程序，其中尤以违反专属管辖为多。
(2)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，应当再审。在基层法院，根据最高人民法院的工作报告，90％的民事案件是通过简易程序审理，在剩下的10％不到的案件是合议庭形式审理，但往往是一个法官和两个人民陪审员或者合议庭成员出场5分钟完成亮相仪式就回去各审各的案子，最后还是一个主审法官完成所有程序，往往一个法官一上午要完成几个案件的审理。把审判人员的回避纳入可再审事由，强化了程序透明和公正元素，保障当事人的程序选择权。审判人员的中立是司法中立的表象，有利于增强裁判的可执行性，增加裁判结果的说明力和可接受力。
(3)辩论原则贯穿民事诉讼始终，是私权自治的体现。在法庭调查阶段，辩论是使事实还原的重要武器。比如，该质证的证据没有质证，在法庭辩论之后，还有一个当事人的最后陈述环节。这都是辩论原则在庭审程序中的具体表现形式。在开庭审理过程中虽然进行了法庭辩论，但在法庭辩论终结时，没有按照《民事诉讼法》第127条的规定，由审判长询问当事人的最后意见，即当事人的最后陈述在法庭笔录中没有体现，这属于剥夺了当事人的最后陈述权，也属于剥夺了当事人的辩论权。按照《民事诉讼法》修改后的规定，把侵犯当事人纳入再审审查范围是吸收先进诉讼理念的体现。但是有学者提出，剥夺当事人的辩论权利是一个自由载量空间很大的话题，检察机关在审查再审案件时，如何去具体把握剥夺的程度、尺寸等问题也许是个值得讨论的问题。
(4)在司法实践中，当事人的传票通常是由书记员或人民陪审员负责通知。现在通知的方式很多，有书面传票，有电话、短信或者捎口信的形式。《民事诉讼法》修改后，对实务中这些操作有一个价值评判了。那就是除了书面形式以外，其它的都不能作为已通知的证据，由此作出的缺席判决可以通过再审程序来救济。但对于此项规定也有例外，那就是《民事诉讼法》第144条规定：基层法院和它的派出法庭审理简单的民事案件，可以用简便的方式随时传唤当事人、证人。因此，当事人和检察机关适用此项规定时，须明确只有在第一审普通程序或第二审程序中如果出现法院以电话、短信、捎口信等形式送达传票后当事人未出庭即作出缺席判决的，可以启动再审程序。
4，违背不告不理原则的情形
该原则主要体现在的修改后《民事诉讼法》第179条第(12)项。不告不理原则是指民事诉讼必须要有原告的或被告的反诉，法院才能受理，法院审判的对象受当事人的诉讼请求范围约束，一般不审理诉讼请求范围以外的问题，体现诉审同一原则。在民事检察工作中，判断一份生效判决书是否有误，首先寻找判决书中一个很简明的对应关系就是当事人诉什么，法官判什么。如果法官最后的裁决遗漏、增加或减少了当事人的诉，那么这份判决书在实体上就存在问题了。在司法实务中，最易让审判权越位的是在确认之诉中，法官常常出于“好心”想让纠纷一次性解决把确认之诉变成给付之诉或变更之诉。例如，在一合伙协议纠纷中，原告只诉确认合伙协议的合法性及合伙股份的数额，最后法院在确认的基础上主动把属于原告的份额判被告给付。这就违背了不告不理原则，侵犯了当事人的处分权。因此，此次明确了违背不告不理原则应当再审的事由是对民事诉讼一些基本性规律的尊重。
5，其它事由
主要是指179条第(13)项即据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的情形。对这一点的理解与适用还存在分歧。有的学者认为据以作出原裁判的只能是证据能够证明的“案件事实”和相关“法律规定”，而非“法律文书”。而官方的解释则认为有些民事案件事实的认定是以另一民事案件的审理结果为依据而作出的判决，如果另一个民事案件的判决、裁定在以后的再审中撤销或变更了，则以它作为依据所作的判决、裁定也应当相应地被撤销或者变更。有些民事案件是以其它的法律文书为依据作出的，如以公证文书为依据的，公证文书被撤销的，而另一方当事人可以据此向法院申请再审。
6，违反法官职业道德的情形
肩负定分止争责任的法官在庭审过程中，为了保证“心证”的新鲜和纯洁，应该保持与外界的一定距离。这个距离包括与媒体、与职业道德底线、与有违审判权不公的行为保持距离。《中华人民共和国法官法》与法官的职业道德基本规则都规定了相应的规范。在司法腐败中，权力寻租现象严重。一个生效判决无限的申诉、抗诉，最后回到起点的现象事实上说明了法官的职业道德应该受到公众的拷问。此次修改把审判人员在审判时有贪污受贿、徇私枉法、枉法裁判行为的判决的再审申请期限作了不受2年的限制规定。其意旨在于突出法官的职业道德的重要性，这也是法院的判决取信于民，树立司法权威的保证。
(二)《民事诉讼法》修改对解决“申诉难”问题的突破
有人对于当前司法实践中申诉难问题总结了精辟的阐释：“应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审”。前一句反映了当前法院再审程序立案范围窄，大多数应当再审的被法院的自由裁量权拒之门外；后一句反映了再审程序的周期长，中间环节多，往往最后的判决成了迟来的正义。此次《民事诉讼法》修改针对上述的问题作了历史性地突破。
1，细化了再审条件，突出程序刚性
当事人启动再审的条件由原来的5项增加到现在的13项，细化事实认定部分、程序违法部分的再审条件，突出程序刚性。增加对不告不理原则的审查。吸收学界一些先进的研究成果，总结了实践中一些可行性经验。如第179条第(7)至第(11)项程序方面的规定，事实上吸收了学界近年来主张的程序正义理念，第179条第1款第(7)、(13)项就是吸收《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第8条第1款第(3)项等内容。
2，扩大了检察机关的抗诉范围，突出检察监督职能
修改后的《民事诉讼法》第187条第2款规定检察机关抗诉或提请抗诉的条件适用第179条的规定。换言之，检察机关与当事人启动再审程序的条件是相同的。这较之修改前的《民事诉讼法》第185条之规定，大大扩宽了检察机关的抗诉范围。修改前的《民事诉讼法》规定检察机关不能以发现新的证据来启动再审。因为在民事检察中，检察机关没有调查取证权，要贯彻“不告不理”和“私权自治”原则。但修改后的《民事诉讼法》规定检察机关发现有新的证据足以原裁决的可以启动再审。虽然修改前理论与实务界对检察机关是否应该拥有调查取证权争论不止，这次修改也没有对此进行规定，但修改后的第187条的规定间接地放给检察机关以一定的调查取证权。实际上，无论检察机关有无调查取证权，在实务中，检察机关或多或少要实施一些调查取证行为，才能形成确凿的检察官“心证”。从另一个角度来审视对检察机关提起抗
诉条件的修改，可以认为，立法进一步突出了检察机关对民事审判监督力度的地位。
3，加快再审程序节奏，提高再审效率
修改前《民事诉讼法》规定当事人申请再审既可以向原审法院提出，也可以向原审法院的上一级法院提出。在实践中申请再审人往往是多管齐下，这样，导致多部门重复审查，无形中耽误了申诉时效，浪费了司法资源，而且加剧部门的纠纷解决压力。此次修改明确了申请人向法院申诉只能向原审法院的上一级申诉，避免了上下级法院重复审查，加快了申请再审的节奏，减少了社会矛盾积压。而且，将当事人申请再审的管辖法院规定为原审裁判的上一级法院，有利于吸收当事人对程序不公所产生的不满，使再审审查结果更容易为当事人所接受，同时也排除了原审法院的恣意，可以保障人民法院公平地审理案件。此外，修改前的《民事诉讼法》第186条没有规定法院对检察院的抗诉审查期限，修改后的第188条规定人民法院在收到抗诉书之日起30日内必须作出再审裁定，提高了再审效率。
三、民事检察业务的应对措施
(一)检察机关应修改立案审查条件
2001年高检院通过实施的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)第26条第3项“足以原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的，人民检察院应当作出不抗诉决定。”笔者认为，规定应修改，以适应《民事诉讼法》修改后的民事检察工作的需要。笔者认为：民行检察监督权与审判权是相辅相成的关系，两者的根本目的都是为了保护当事人的权益，维护司法权威与法制统一。因此，在《民事诉讼法》修改后，检察机关对申诉案件的立案审查条件与范围应当与《民事诉讼法》修改后规定的保持一致。检察机关对法院判决的事实认定、程序保障等方面的监督应当更加突出。
(二)再审检察建议的效力有待评估
修改后的《民事诉讼法》第178条和第188条对申请再审人的申诉渠道及上级法院指定原审法院再审的范围进行了界定。修改后基层法院不再接受申请再审人的申请，上级法院对原审判决事实认定不清的5种情形可以交下一级法院再审，也可以自行再审。对最高院、高院裁定再审的案件，再审管辖有3种可能，大大减少了基层法院的司法压力，也符合当前司法改革的主题。那么基层法院有可能再审的情况是由自行发现的再审案件和第188条规定的上级法院可以交下一级人民法院再审的案件。但笔者认为，上一级法院对原审判决事实认定不清5种情形可以交下一级法院再审，这个下一级法院可能是原审法院，也可能是原审法院的同级法院，也就是现在最高院提倡的异地审判。这给检察院民事检察部门提出了一个挑战，那就是以前实施效果良好的检察建议何去何从?因为，按修改后的《民事诉讼法》规定，基层法院受理再审案件只有两种可能：一种是自行发现的，另一种是上级法院就原审判决事实认定不清情形指令再审的。很显然，基层检察院的再审检察建议无从也无必要发出。尤其是随着法律对申诉救济途径的疏通和明确，检察院民行部门的再审检察建议的效力需要重新进行评估，再审检察建议的流向及其效力实现需要法院的配合。
(三)明确检察机关审查当事人申诉的期限
本次《民事诉讼法》修改的另一大亮点是对当事人申请再审的程序进行了规范和明确。尤其是，“对当事人申请再审进行诉权化改造，将当事人申请再审从诉的提起与受理、审查、再审审理进行完整展示，使程序的启动、运行和终结完全在公开、透明、科学的程序规则下进行，从制度上确保了实现当事人申请再审权利的法律效果。”填补了立法的真空。然而，在《民事诉讼法》修改前，法律没有规定申诉案件的审查期限以及法院对再审抗诉案件的审查期限，再审周期长的原因就出在这两个环节上。在立法没有对检察机关的审查期限进行明确前，检察机关是否应该适应司法改革大潮加快对自身的建设呢?在实践中，下级检察院的承办人对案件的审查及心证的形成是亲历者，随着审查周期的延长，这个鲜活的心证一旦不断的上传和翻译，其中的主要信息和事实真相就失真了。因此，检察机关应对申诉案件及抗诉案件的审查期限进行限制，进而推动对抗诉案件审查程序的简化。
(四)调查取证权范围的界定
在实践中，检察机关如果要形成确凿的心证，在审查过程中或多或少地要展开一些调查。此次修改规定检察机关可以就有新证据足以原判决、裁定的提出抗诉。事实上也就间接地承认了检察机关拥有一定的调查取证权，但并不意味着检察机关可以随心所欲地调查取证。因此，调查取证权的范围有待界定。笔者认为，检察机关对于申诉案件可以就以下3个方面的事实进行调查取证：一是对当事人有证据证明在原审程序中因客观原因已申请法院调取但法院未调查的主要证据；二是法官违反法定程序审理影响裁判结果的；三是法官违反法官职业道德的行为。上述3个方面的范围既符合最高院颁布的证据规则规定又合乎检察监督职能内容。启动调查取证权的原则是，涉及法官职务行为及程序方面的证据检察机关应主动启动调查权，其它方面的证据由当事人行使调查取证权为主。
(五)转变民事检察监督理念，提高抗诉质量
[论文关键词]行政诉讼检察监督；民事诉讼检察监督；抗诉；检察建议；再审
民事行政检察是指人民检察院依据民事诉讼法、行政诉讼法以及其他有关法律的规定，依法对民事诉讼和行政诉讼进行法律监督，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施。检察权最显著的特征是以公权力对公权力的监督，主要是对行政权和审判权的监督和制约。[1]民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的主要目的是纠正民事诉讼和行政诉讼中的裁判不公和违法行为。民事诉讼与行政诉讼确实存在共通之处，但民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督毕竟属于检察权在民事诉讼领域和行政诉讼领域的运用，存在区别。为此，本文拟对进行民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督在监督对象、监督方式方面比较研究，力求加深对民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督的认识，探讨民事诉讼监督的一些新规范能否适用于行政诉讼监督领域，为《行政诉讼法》的完善提供相关意见。
一、监督对象
（一）行政诉讼监督关于再审事由的规定较为原则
诉讼监督再审事由可分为裁判事实认定错误、法律适用错误、诉讼程序错误以及审判人员违反职业操守四方面。民事裁判认定事实错误包括有新证据，足以推翻原判决、裁定；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造；原审判决、裁定认定事实的主要证据未经过质证；对于审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院收集，法院未调查收集。修改后的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第200条列举四项程序违法事由，包括审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的。
原判决、裁定认定事实的主要证据不足是行政诉讼再审的事由之一。与此同时，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）还规定了原判决、裁定认定具体行政行为的性质、存在或者效力发生错误与行政事实行为是否存在、合法发生错误。对于上述具体行政行为与行政事实行为的单独规定显然和两种行为的认定结果直接影响实体判决内容。《办案规则》对行政程序性再审事由作了四项规定，其中一项为一般规定，即人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，其他三项则为倾向于保护行政相对人权益的规定，分别是关于行政案件不予受理或驳回起诉、撤诉、举证责任三方面，即人民法院对依法应予受理的行政案件，裁定不予受理或者驳回起诉；人民法院裁定准许当事人撤诉违反法律规定；原判决、裁定违反《中华人民共和国行政诉讼法》第32条规定的举证责任规则。
行政诉讼监督可以借鉴民事诉讼监督将监督事由细化的立法模式。在事实认定方面，行政诉讼监督以具体行政行为的性质、存在或者效力与行政事实行为是否存在、合法为侧重点，并对认定事实的主要证据进行监督，而民事诉讼监督则围绕当事人的诉求对证据进行监督，细化五项事由，具有较强的可操作性。这一区别因行政诉讼、民事诉讼的诉讼客体不同所致。民事诉讼监督细化监督事由的立法方法较为先进，这些事由也可以适用于行政诉讼法律监督。尽管在行政诉讼中，行政机关对作出的具体行政行为承担举证责任，但行政相对人也可以提供新证据，因此不排除行政相对人在行政诉讼结束后提供新证据；行政诉讼中也可能会出现伪造证据和主要证据未经质证的情形，均应成为事实错误的抗诉理由。在诉讼程序方面，修改后的《民诉法》将实践中影响实体判决公正的程序性违法事由进行总结，具体化为四项规定。该四项规定的针对性与操作性强，可供检察机关依法加以适用。《行政诉讼法》的修改，除了应当保留原有保护行政相对人权益的规定，也可以将民事抗诉实践中的程序违法规定加以吸收借鉴。
（二）当事人的诉讼行为进入民事诉讼监督范围
修改后的《民诉法》对当事人诉讼行为的诚实性与合公益性进行监督。修改后的《民诉法》规定检察机关对民事诉讼实行法律监督。这意味着检察机关不仅监督法院的审判行为，还在一定程度上监督当事人的诉讼行为。修改后《民诉法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求；第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以处罚。根据上述两条规定，公民、组织违反诚信原则、违反诉讼义务，可以直接由法院加以处罚。但一旦恶意串通导致民事裁判错误，实际上属于利用诉讼程序实施欺诈行为侵犯他人合法权益、国家利益及社会公益。对此，如有证据证实为恶意串通，检察机关可以依据《民诉法》第208条，基于原审判决适用法律错误进行抗诉。
行政诉讼监督并没有该方面的规定。《民诉法》的新规定使检察机关在监督法院审判活动的同时监督当事人的诉讼行为。行政诉讼监督在程序上侧重保护行政相对人是由于行政相对人在行政诉讼中处于弱势地位。但对于行政相对人进行保护的同时，应不应该对其进行监督？一方面，行政机关和行政相对人也是诉讼参与人，其诉讼行为也是行政诉讼的有机组成部分，行政诉讼监督进行全面监督时，也应将行政机关与行政相对人的诉讼行为囊括其中；另一方面，行政机关与相对人的诉讼行为也要符合国家利益和公益性。
（三）执行行为纳入民事诉讼监督范围
2011年最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于在部分地方开展民事执行活动检察监督试点工作的通知》开展民事执行监督试点。修改后的《民诉法》规定，人民检察院有权对民事执行活动实施法律监督。民事执行监督主要监督法院的民事执行行为的合法性及执行人员的廉洁性，监督范围民事判决、裁定、调解书、支付令的执行，刑事附带民事判决、裁定、调解书的执行，财产保全和证据保全裁定等法律规定的执行活动。
行政诉讼监督并没有将执行环节纳入监督范围。这一方面反映民事诉讼检察监督日趋成熟，对亟需加强外部监督的民事执行领域顺应时势将其纳入监督范围；另一方面反映行政诉讼监督在执行领域的缺位，这也与行政诉讼执行的特点有关，行政机关作为申请人时，其地位相对强势，执行阻力较小，行政相对人作为申请人时，执行业务较少。正因如此，行政诉讼的执行并没有成为像民事诉讼的执行一样的热点。但从行政诉讼监督实行全面监督的要求，以及外部监督更加强有力，应当对行政诉讼执行活动进行监督。
二、监督方式
（一）《行政诉讼法》关于监督方式的规定单一
抗诉是检察机关监督民事诉讼的刚性措施，1991年《民诉法》明确规定的唯一检察监督方式，也是长期以来检察机关监督民事审判活动最常见、最有效的监督手段。修改后《民诉法》第208条对抗诉作了系统规定。
民事再审检察建议最早规定于2001年的《办案规则》，并被修改后的《民诉法》所吸纳，成为民事诉讼监督的一种监督方式。再审检察建议基于同级抗诉的观点，源于民行司法实践中存在“倒三角”的问题。修改后《民诉法》第208条规定，地方检察机关对同级法院已生效的判决、裁定、违反国家利益或公共利益的调解书可以向同级法院提出检察建议，也可以提请上级检察机关提出抗诉。
2001年的《办案规则》明确规定检察建议，修改后的《民诉法》吸纳了检察建议。检察建议是指检察机关在审查民事行政申诉案件，履行法律监督职责过程中，对人民法院诉讼中的违法行为和作出的错误裁判以及案件涉及的有关单位的违法违规行为、制度漏洞，提出的有关纠正错案、改进工作、完善制度等方面的意见、建议和措施。上述再审检察建议其实属于检察建议的一种。除此之外，适用检察建议的情形还包括不能通过启动再审程序予以纠正的人民法院违反法定程序的行为、再审程序违反法律规定、执行活动的违法行为。
修改后的《民诉法》对上述三种监督方式作了明确规定，而《行政诉讼法》只是单一规定了抗诉。《行政诉讼法》作为三大程序法之一，与《民诉法》、《刑事诉讼法》并列。《行政诉讼法》对行政诉讼的程序进行系统、全面的规定，为该领域的基础法律。基于《办案规则》的规定，并经过检察机关民行部门十多年来的实践，再审检察建议与检察建议的适用已经相对成熟，在实践中发挥积极的作用。因此，《行政诉讼法》进行修改时应当对再审检察建议与检察建议进行明确规定，进一步规范这两种新型监督方式的适用。
（二）申请再审不应成为行政抗诉的前置程序
修改后《民诉法》确立了“法院救济先行，检察监督断后”的立法思路，申请再审程序成为申请抗诉程序的前置程序。当事人在法院驳回再审申请、或逾期未做裁定及再审判决裁定有明显错误时才可以向检察院申诉。申请抗诉有一个优势和两个劣势：优势是抗诉是外部监督，监督力度较大；劣势是效率较低和改判阻力相对较大。效率劣势是指两级检察机关审查案件，办案审批环节多，且上级法院案多人少，改判的劣势是指法院因抗诉启动再审程序时，因改判对法院审判工作影响较大，法院持能改则不改的思路进行再审。而且，司法实践中一些当事人在民事诉讼中败诉以后，为启动再审，往往同时申请再审和申请抗诉。基于上述原因，修改后的《民诉法》将再审程序前置。
行政诉讼监督当中，申请抗诉同样存在一个优势和两个劣势。对于劣势而言，其一，检察院进行行政诉讼监督中，提出再审检察建议的极少，通常是由原审法院的上级检察院提出抗诉，那需要通过两级检察院的审查，效率偏低；其二，为了维持法院判决的既判力，法院的改判阻力也比较大。但有一个值得注意的问题，即申请抗诉的优势。作为外部监督，检察机关抗诉在行政诉讼监督中显得更为重要。民事诉讼主体是平等的自然人、法人或其他组织，而行政诉讼的一方当事人始终为行政机关。行政权则属于强势的权力，尽管《行政诉讼法》中已经针对行政相对人的保护做出一系列的明确规定，但是实践中，行政相对人权益难以保障的情形时有发生。因此，一旦行政相对人在行政诉讼中败诉，其借助一个强有力的外部监督维权。换言之，检察机关的介入实际上会对行政相对人与行政机关的平衡产生积极的作用。因为检察权最显著的特征是公权力对公权力的监督。为了使行政相对人获得有效的救济，应当允许行政相对人在行政诉讼败诉后直接向检察机关申请抗诉，充分发挥检察机关的法律监督职能。因此，申请再审不宜成为行政申诉的前置程序。
（三）行政申诉案件应设置审查期限
【关键词】民事申请再审制度 现状 立法建议
民事申请再审制度目的是通过当事人申请启动程序纠正民事生效裁判实体或程序错误的制度。民事再审制度作为一种非正常的救济程序,是保证当事人合法权利的补充性程序。从世界范围来看,无论是英美法系还是大陆法系,各国都对再审制度规定了严格的甚至苛刻的适用条件,尽力将这种非常救济途径控制在“极端例外”的范围之内。因此,重新审视民事申请再审制度的现状,对进一步完善民事再审制度非常重要。
我国民事申请再审制度的现状评析
再审申请时限和处理形式问题。其一,现行法对当事人申请再审的期限规定比原民诉法更周全。其二,对审查前的文书送达、提交期限以及法院审查申请的期限都有了明确的规定,从而提高了申请再审的诉讼效率。但是《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(下称《修改决定》)对再审期限的规定仍存在缺陷。一是没有规定当事人申请再审的最长期限(再审申请权的失权时限)。这意味着一个案件经过10年、20年甚至更长的时间仍然有申请再审的可能,从而导致终审裁判的既判力和稳定性受到冲击,一定程度上损害了司法的权威性。二是对于检察院和人民法院职权提起再审没有时间限制,因此容易导致当事人再审申请被驳回后,仍会怀着一丝希望转而寻求检察院和法院的支持,不断进行申诉或信访,导致涉诉信访增多。三是两年的再审申请期限过长,对裁判的稳定性和既判力有一定冲击,使生效的裁判在比较长的时间内面临改变的风险。因此,再审申请应该与一般的诉讼时效相区别,以短一些为宜。启动的条件必须严格,不能随意。
审查程序和审查环节问题。2008年11月25日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(下称《再审司法解释》)将再审申请审查程序划分为形式审查和实质性审查两个阶段,并明确了审查的内容和方式,有利于再审案件及时结案,节省司法资源。但审查程序的规定仍有不足:其一,申请再审的形式审查的处理结果没有规定,审查方式不公开,会导致申请再审程序的效果受影响。更多的案件采用了径行裁决的方式,没有询问当事人,也没有调卷审查,与当事人沟通较少,往往裁决下来了,当事人没有得到满意的结果,就会引发当事人新一轮的信访维权。其二,再审申请条件过宽,再审申请权容易被滥用。由于大多数的再审申请案件都不收取诉讼费用,没有更多的成本,无疑对当事人申请再审有鼓励之嫌,导致大量的终审案件转为申请再审案件。
申请受理和审理法院问题。《修改决定》规定当事人只能向上一级人民法院申请再审,取消了向原审法院申请再审的规定,同时也明确了审理法院的级别为中级人民法院以上。修改后的民事诉讼法,提高了申请再审受理、审查和审理法院的级别,解决了再审难问题,对于当事人诉权的保护以及作出公正的裁判有着十分重要的意义。但受理和审理法院的提级和限缩也存着不足,即一定程度上剥夺了当事人选择的机会,增加了再审申请的成本和不便,也使高级法院和最高法院的工作量明显增大,从而导致效率降低。申请再审法院的提级修改,“虽然有其合理的一面,因为让‘原审人民法院’来受理审查当事人的再审申请并裁定再审以纠正自己错误的生效裁判显然是有相当障碍的,但由此却带来了包括中级人民法院、高级人民法院乃至最高人民法院在内的上‘一级人民法院’在再审申请的受理和审查(以及再审案件的审判)工作量的大幅增加,甚至有可能在相当长的时间内成为他们不可承受之重,可是《修改决定》似乎并没有能够同时为这一问题的妥善解决提供完善的对应机制。”①
民事再审事由问题。原民事诉讼法规定的再审事由仅有5项,《修改决定》将再审事由增加至15项。修改后的民事再审事由标准明确,更重视程序事由,将“违反法定程序可能影响到案件的正确裁判的”程序事由具体细化为5项,增强了可操作性。此外,在案件证据方面规定了5项重要的再审事由,其表述比原民事诉讼法规定更准确、更科学,便于实际操作。但是,修改后的再审事由仍存在由于规定过于宽泛而无法把握的情形。有的再审事由的内涵和外延不够明确,执行中难以准确把握,会给司法实践带来困难,进而会导致再审范围扩大。如“剥夺当事人辩论权利”,“违反法律规定,管辖错误的”等规定在实践中标准不好把握。此外,仍然规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”弹性兜底条款,会导致原来已经清楚的再审事由再次陷进模糊不确定状态,该款规定使再审事由变成了开放性的,如果就该条款作出扩大性解释会导致再审启动的随意性。
完善我国民事申请再审制度的立法建议
增加当事人申请抗诉启动再审的权利和途径,在分流法院部分工作量的同时,更好地发挥检察院的监督职能。民事诉讼是涉及私权的裁决,当事人享有充分的诉讼权利和民事实体处分权,规定检察院对民事案件太大的职权抗诉范围实在没有必要。笔者建议给予当事人选择权,可以对依法直接向法院申请再审或者到同级检察院申请抗诉选择其一,如此规定可以适当缓解再审申请审查和审理法院的提级和限缩后给上一级法院带来的工作压力。同时通过给予当事人申请抗诉再审的权利,相应减少检察院主动抗诉的范围,检察院仅对涉及国家利益、社会公共利益的案件保留抗诉,以及对以“审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”为由可以提出抗诉,其他事由的抗诉则应通过当事人的抗诉申请来决定。
建立合理的申请收费制度,以制约当事人滥用再审申请权的行为。再审申请权作为当事人的权利,在加以保护的同时,同样要求当事人承担相应的义务。再审之诉基于诉权提起,其主要目的是保护私权,提起再审之诉的当事人是再审程序的直接受益人,应当承担启动诉讼程序所需的必要费用,即诉讼费用。②笔者认为,申请再审的费用标准比照原审标准减半征收为宜。至于负担原则,应按过错原则来决定费用分担,如果再审申请裁定驳回而没有进入再审,或再审后维持原判的,由再审申请人承担费用;如果由于法院原因主要是程序上的错误导致再审的,则当事人所交纳费用如数退回;如果是对方当事人的错误造成再审的,则由对方当事人承担费用。
适当限制当事人再审申请的提起。除了现有民事诉讼法规定不能适用再审程序的情况外,笔者认为以下几种也应受到限制:一、对于调解书不能申请再审。调解书是当事人自愿达成的协议,当事人甚至不能翻悔,原则上不能申请再审,除非调解书的内容涉及国家利益、公共利益或第三人利益。二、建立不上诉的失权(再审申请权)制度。当事人可以上诉的案件没有按时上诉的,裁判生效后,不能申请再审。此外,对案外第三人提出再审申请应有特殊程序规定,其申请事由主要是有证据材料证明裁决损害其利益的,应允许提起再审,以保护第三人的合法权益。
民事再审程序作为民事诉讼的例外程序，已成为我国民事诉讼程序不可或缺的组成部分。随着民事诉讼制度改革的不断深入，我国现行民事再审程序存在的问题也日渐暴露。本文对此进行讨论与反思，提出完善和重构民事再审制度，与法院同仁共勉。
一 、我国民事再审程序存在问题
我国民事诉讼法专章规定了民事再审程序，在立法上称为“审判监督程序”，是对生效法律文书发现错误，依法再次进行审理时所适用的程序。现行民事再审程序存在诸多问题：
(一)法院主动发起再审的非正当性。法院决定再审权的设置，在人民司法工作中，曾发挥了不可替代的积极作用。尤其是“文革”以后，通过法院行使决定再审权，曾使一大批沉冤多年的错案得到纠正。但是，随着人们对司法权力的认识不断加强，随着私权自治原则和司法的中立性、被动性等现代法制理念不断深入人心，法院决定再审权所带来的弊病也越来越突出。在现代法制理念下，司法中立以及司法的被动特性，是司法独立对司法所作的必然要求。如果司法一方面具有极其独立之地位，另一方面又允许司法主动地干预各类纠纷，那么司法暴政将难以避免。纵观国外法制国家的再审制度，赋予法院再审决定权的，除前苏联和现俄罗斯外，也无它例。因此，法院决定再审权从司法制度上具有非正当性。
(二)人民检察院启动再审具随意性。在民事诉讼中，人民检察院启动方式是抗诉，抗诉的范围是有错误的生效裁判。同时规定，只要抗诉合乎法定形式要件，法院必须再审，这是我国检察机关抗诉权的一大特色，且此种抗诉一经提出即发生启动再审程序的必然，同时民事判决执行程序必须中止。此规定反映出的问题是：其一，启动再审程序的随意性。现行法律规定检察机关的抗诉权是不受制约的权力，不受制约从某种程度上来说就是放任，很有可能出现权力的滥用，而这种权力的滥用造成的后果和影响却是巨大的，即造成了审判的重复性和不严肃性，影响既判法律文书的严肃性和稳定性，动摇了司法的权威性。其二，违背当事人权利自由处分原则。民事诉讼解决的是平等民事主体之间财产和人身方面的权利义务纠纷，由于抗诉权的存在，检察机关只要提出抗诉，任何时候都可以中止生效民事判决的执行、再一次启动再审诉讼程序。事实上检察院成为一方当事人利益的代表，使双方当事人产生不对等。 纵观世界各国立法，除前苏联和《俄罗斯仲裁法院组织法》外，均未规定检察机关对生效判决有抗诉监督权。
(三)再审事由过于宽泛。现行民事诉讼法规定法院提起再审的理由是原判决、裁定确有错误。规定当事人申请再审的5种理由是：1.有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;2.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;3.原判决、裁定适用法律确有错误的;4.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的;5.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。规定人民检察院提起抗诉的4种情形与当事人申请再审的第2、3、4、5条规定的事由是相同的。在职权再审为主导的再审模式下，如此宽泛的再审理由必然为再审程序的启动大开方便之门。
(四)再审时限的不确定性。民事诉讼法规定，当事人申请再审应当在判决、裁定和调解书发生法律效力后两年内提出，两年为不变期间。人民法院、人民检察院提起再审的，法律没有规定再审时限。由于我国三大诉讼法并未将申诉、申请再审表述为再审之诉，长期以来的司法实践中，仍然是将申请再审按照申诉予以处理。加之职权再审模式始终占据主导地位，故无论是申请再审还是申诉，皆难以得到司法机关的及时回应。再加上申诉与申请再审事实上被不加区分地对待，故当事人在向法院申请再审被驳回之后，仍然可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行无次数、无期限限制的复查，以致各级法院以及检察院的门前，常为这些申诉群体拥堵不堪，涉法信访屡治无效。
(五)以调解书为再审对象。按照有关司法解释规定：“按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件以及按照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。” 再审对象没有限制，可以理解为生效的裁判和调解书。将调解书纳入再审审理的范围在世界上确属特例，且严重违反当事人意思自治和诚实信用原则，以致社会信用体系缺失。
(六)部分再审案件管辖法院级别过低。当事人申请再审的初审生效案件，由上级法院指令再审或本院决定再审。这样一来，基层法院对本院的生效裁判具有管辖权，未经上诉审程序，而由基层法院对同一案件再一次进行审理。这为一部分当事人不打上诉审只打一审造成一种投机心态，一些当事人本应上诉而不去上诉，规避两审终审制度，直接寻求再审带来方便之门。基层法院开展再审，有以下弊端：一是在当前司法体制下，基层法院的人、财、物受地方制约，难以摆脱地方保护主义的制肘，基层法院直接再审案件，不能实现司法公正的目的;二是由基层法院自己否定自己的生效判决，不利于案件的正确处理，其法律效果与社会效果不好;三是未经法律审的二审(上诉审)，仅有一审的事实审后又进入基层法院的再审(仍是事实审)，法律救济渠道未尽，而直接使用例外程序，使再审程序的使用极为随意，极不严肃。这一违反司法规律的程序规定，有损司法权威。
二、民事再审程序存在问题的原因分析
(一)实事求是的思想路线在立法、司法上的集中反映。现代民事诉讼中，法官对案件事实的认识是通过对双方当事人所举证据进行质证、认证的程序来实现，是对证据的分析判断而再现过去法律事实的过程，法官在这一过程中，认识既会受到当事人提供证据的制约，也受到法官自身法学修养，生活、工作经验甚至感情因素的影响等自身特点的限制。“实事求是，有错必纠”对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判有错误都应主动予以纠正，错误不分程序和实体，不管是客观还是主观造成都必须纠正。 同时，“实事求是，有错必纠”的指导思想亦与WTO规则和国际上公认的民事诉讼理念相悖。因为按照各国通行的做法，错案的纠正要受到当事人自由处分权的限制，受诉讼时效、次数、审级、法定事由等立案标准的限制。由于公正价值与社会效率价值之间必然发生冲突，而解决这一冲突又不能牺牲任何一方面，因而只能在二者之间寻求一个公正与效率，纠正错误裁判与既判力的最佳平衡点，两者兼顾，不能偏废。
论文关键词 检察机关 调查取证 检察监督
一、民事检察调查取证权的权利属性
所谓民事检察中的调查取证，是指人民检察院根据民事案件当事人及其诉讼人的申请或者根据案件需要依职权作出的据以审查判断当事人的申诉是否符合抗诉条件的一项调查活动。民事检察监督的最终目的就是维护司法公正、司法权威和法制统一。检察机关的调查取证，权力来源于抗诉权，在抗诉程序中，检察机关调取的证据一般在以下三个方面发挥作用：一是启动抗诉程序；二是证明法院的审判有错误；三是纠正错误裁判。从本质上讲，调查取证权是行使民事检察监督权的一种手段。当检察机关通过对民事抗诉案件和相关法律文书的审查，或通过其他渠道，发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定，或者损害当事人利益时，进行相关调查取证活动的权力，其是一项保障民事抗诉有效实施的具体权能。离开了调查取证，民事检察工作则会变成对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。
二、限制民事检察调查取证的必要性
（一）检察机关调查权的法律限制
调查取证权最直接的法律依据是2001年最高人民检察院下发的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）。依据《办案规则》第十八条对于人民检察院可以进行调查的四点规定，符合该四点规定的情形，人民检察院可以进行调查。第十七条对调查的非必要性进行了明确的规定，非确有必要时，人民检察院不应进行调查。从上述法律规定结合检察机关的法律监督职能来看，如果检察机关没有调查权，当事人举证能力又受到限制，就无法证明法院的判决、裁定是否正确，也就无法正确、有效地行使监督权。但对民事检察调查取证权的限制有其必要性。因为，作为检察机关履行审判监督职能的民行检察部门，其监督目的不在于对当事人纠纷进行再次评判，而在于对法院判决、裁定的正确性、公正性及适用法律是否正确进行必要的法律监督，这也决定了民事检察的调查权必须要限定在一定的范围内。
（二）“诉辩平衡”原则的要求
“诉辩平衡”是民事诉讼中诉辩双方关系的基本原则，既民事诉讼中审、诉、辩在诉讼活动中所处的地位，被形象的称为“等腰三角形结构”。在这个结构中，诉方和辩方分处于等腰三角形两个底角的位置，既诉、辩两方在诉讼中所处的地位是完全相等的。民事案件确实应强化当事人的举证意识，坚持“谁主张、谁举证”原则，特殊侵权实行举证责任倒置。但是如果案件涉及国家利益、社会公益时或本应由法官依职权调查取证或者当事人申请法院调查取证但遭到法官拒绝，以及存在伪证等情况，因此导致事实认定错误的，为了便于查明案情，法律应赋予检察机关在抗诉审查过程中享有一定范围的调查取证权。这既可以提高抗诉的准确性，还能有效地发挥检察院对法院是否依法行使审判权的监督职能。把握好“诉辩关系”从本质上说就是要对调查取证权在对象上划定界限，避免公权力越界调查，从而产生私权的不平衡。有学者指出，检察机关在申诉阶段的调查取证，容易导致国家公权力协助一方当事人举证，破坏了民事诉讼当事人之间的诉辩平衡。但应当考虑到的是，调查取证权的着眼点并不是要干预属于私法范围内的民事法律关系，而是对同属公法范围内的人民法院审判权的一种监督，是防止公权力的滥用。
三、限制民事检察调查取证权的几点建议
结合来自民事调查取证权的不同声音，笔者认为，人民检察院的法律监督地位决定了调查取证权存在的必要性，同时也决定了检察机关在申诉阶段的调查与审判程序中的调查有着本质的区别，对申诉审查中调查取证体系应加以限制以达到完善检察监督的法律效果，以下是笔者对完善民事检察调查取证权的几点意见。
（一）明确启动方式，防止公权力的滥用
民事调查权应由检察机关依职权启动，无须以申诉人的申请为前提。这是因为：在申诉阶段，依申请调查和依职权调查实际都是检察院决定是否抗诉过程中的同一个程序，无须重复规定。是否调查最终的决定因素取决于抗诉是否需要，已经有了生效判决，审查角度是原审法院审判权的行使是否合法，所以依申请和依职权调查的结果殊途同归。用来支持抗点的，或能够证明案件是否能提出抗诉的证据，则不论是当事人提出的还是审查中发现的，都需要查实；而与抗诉关联不大，即使查证后，也对原判没有什么影响的，则都不应当调查。这与审判阶段，鼓励当事人积极举证是截然不同的。故没有必要再单辟一个当事人申请调查的程序，申诉人可以在申诉书中主张对原审未依法调查不服，这样的程序问题自然在检察机关的审查范围之内。其次，若有证据证明法院“应查而未查”，就可以依法抗诉，再审程序中可由法院进行调查。终审判决生效后，当事人能够提出调查申请的，除了程序违法问题，就只能是“在原审中提出过，人民法院应当调查而没有调查”的证据。民行检察的职能是对法院审判工作的监督，如果法院驳回当事人的调查申请有合法依据，检察院不应当也没有必要再去调查；而倘若确有证据表明法院应当调查而没有调查，说明原审存在程序违法的情形，这本身就是一个抗点，只要能够证明法院“应查而未查”就可以提出抗诉，再审阶段监督法院依当事人申请调查即可。民行部门在决定是否抗诉的过程中花费大量的时间、资源去调查这部分证据，反而偏离了其法律监督者的主业。
（二）细化调查范围，明确调查处理的要点
检察机关调查取证的范围是检察监督权本质属性的外在延伸，是可能证明法院生效裁判“确有错误”和“违反法律法规规定”的相关证据。目前《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第十八条规定了检察机关行使调查取证权的四种情形：（1）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（2）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；（3）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、或者枉法裁判等违法行为的；（4）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。归纳起来，也主要是下面两个方面的内容，偏离这两个方面而过多地通过调查取证涉足当事人之间的实体纠纷，则难免有滥用检察权干涉私权处分之嫌。
1.当事人在原审中申请法院调查取证，法院依法应当调查，而没有调查的证据。但法院未尽调查搜集证据的职责，使得一方当事人因为其诉讼权利没有得到法院充分保障，而不能与对方当事人达到平等举证，诉辩关系不平衡，从而承担了相应的败诉风险。因这种情况下，败诉方不可能再有后续的诉讼机会，检察机关调查搜集该部分证据，应当视为向因原审法院的失职而在诉讼中处于劣势的一方当事人提供必要的救济。
2.为证明法院在审理案件过程中是否存在程序违法，以及审判人员是否有贪污受贿、、枉法裁判等行为的证据。这类证据与案件的公正审判与否密切相关，属于抗诉的法定条件。且这类证据当事人一方往往很难举证，唯有国家公权力的介入，才有相应的取证能力。
（三）立足检察监督，明确调查取证的效力
司法实践中，审判机关对检察机关调取的证据多持抵触意见，认为不符合新证据的构成要件从而不予认可。笔者认为，检察机关依法调查收集的证据不应但当属于“新证据”范畴。这些证据原本应当存在，调查取证只是由于法院在审判过程中违反了法定的程序规则，而致使其无法出现，因此，该类证据不应算作“新的证据”。对于该类证据，应当由检察机关在再审庭审时举证、听取双方当事人意见、质证，由法庭根据证据规则依法决定是否采纳。笔者在出庭支持抗诉时，还曾遇到法院要求检察机关把调取的证据交由申诉人向法庭提交，法院的理由是检察院只能监督再审过程，对于举证，是当事人的应承担的义务，检察机关不应介入。
目前亦有观点认为，检察机关作为法律监督机关，依法调取的证据应当具有直接认定案件事实的证明力，再审程序中无须对于检察机关调取的证据再进行审查，应直接认定该证据的效力。笔者认为，检察机关取得的证据，并不直接证明案件事实，只能证明检察机关提出抗诉的抗点，并不当然具有原审裁判认定的事实的证明力，必须经过法院庭审的质证，否则不能直接作为定案的依据。我国《民事诉讼法》第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”同样，检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审程序中与当事人提交的证据也必须接受庭审阶段的质证。鉴于当前检察机关在抗诉案件再审程序中只能宣读抗诉书，监督庭审过程，而并不参与其中，因此检察机关行使民事调查权所取得的证据在再审中，一般由申请抗诉方提出，由对方当事人进行质证，或经法庭出示该证据，询问双方当事人的质证意见，并记录在案。这种观点实质上混淆了检察权与审判权的本质区别，也不符合目前的司法实际。
