时间：2022-01-26 18:22:49
应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。
Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.
【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查
administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview
我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。
一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督
议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。
美国行政法理论认为，由于立法权在体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmissionbeltmodel)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。
德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。
具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。
行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。
由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。
今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。
二、控制行政立法中的自由裁量权
围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。
对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。
对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。
对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。
此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。
三、对行政立法的行政审查
对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。
通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。
另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。
暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。
另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。
分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。
在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。
四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查
当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。
在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。
我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。
然而，与上述民主之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。
因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。
未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。
事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。
关键词：举证责任；分配；立法规定；对策
我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。
一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据
（一）行政诉讼举证责任的内涵
举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。
（二）行政诉讼举证责任分配的依据
法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：
（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。
（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。
（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。
（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。
二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察
（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]
（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]
（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]
（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]
综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。
三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析
我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。
虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。
笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。
四、我国行政诉讼立法应采取的对策
以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：
首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。
总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。
参考文献
[1]应松年。行政诉讼法学（修订本）[刚。北京：中国政法大学出版社，1999，153；
[2]何家弘。证据法学论坛[M].北京：中国检察出版社，2000.280；
[3]谭兵。民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，1997，296；
[4]同上，297页；
[5]王名扬。美国行政诉讼法（下）[M]北京：中国法制出版杜，1995，1009；
[6]王名扬。法国行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1997，623；
[7]参见刘善春等。诉讼证据规则研究[M1.北京：中国法制出版社，2000，716—717；
[8][日]南博方。日本行政法（杨建顺等译）[M].北京：中国人民大学出版社，1998，131；
[9]杨建顺。日本行政法通论[刚。北京：中国法制出版杜，1998，746；
[10]参见刘善春等。诉讼证据规则研究[M1.北京：中国法制出版杜，2000，722；
「内容摘要对于行政诉讼中是否适用调解的问题，大多数学者持否定态度，与此相呼应，我国现行行政诉讼法也明确规定“不适用调解”。对此，笔者不予苟同，本文从现代行政的需要、行政法的平衡精神及维护法治统一的角度出发论证了行政诉讼中引进调解制度的必要性，并在借鉴我国民事诉讼调解成功经验的基础上，阐述了关于在我国建立行政诉讼调解制度的构想。 「关 键 词行政诉讼 调解制度 必要性 构想 一、引 言 “诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①] 而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。 二、行政诉讼调解的必要性 1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③] 因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④] 当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。 2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而 权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤] 而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。 3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩] 这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j] 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。 三、关于行政诉讼调解制度的构思 要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼 调解有所不同。 所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定： 1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。 2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。 3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于起诉后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。 4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。 5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。” [k] 在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。 注释： [①] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。 [②] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。 [③] 王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。 [④] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出 版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。 [⑤] 沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。 [⑥] 罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。 [⑦] 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。 [⑧] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。 [⑨] 李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。 [⑩] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。 [j] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。 [k] 中国法学会诉讼法研究会编：《诉讼法理论与实践》（1996年卷），中国政法大学出版社1997年版，第513页。
一、《行政许可法》要解决什么问题？
在《行政许可法》制定之前，我国有关行政许可的法律文件不在少数，广义上的行政许可法[02]早在《行政许可法》制定之前就有了，主要是行政机关制定的规章，部分为国务院的行政法规和地方人大制定的地方性法规，也有一些全国人大及其常委会制定的法律涉及到行政许可，如《矿产资源法》第17条规定："国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采；未经国务院有关主管部门批准，任何单位和个人不得开采。"因此，在《行政许可法》颁行之前，我国就已经建立了行政许可法律制度，既然如此，为什么还要制定《行政许可法》？
回答这个问题要从我国行政许可法律制度的发展过程谈起。我国行政许可法制的发生和发展是政企、政事（政府和事业单位）和政社（政府和社会）分离的结果，说到底，是推进和发展市场经济的产物。改革开放之前，在权力高度集中的计划经济体制下，政企、政事和政社紧密结合在一起，政府与公民、组织之间的关系等同或类似于政府的内部关系。对公民、组织的许可相当于行政机关内部上级对下级的行政审批。严格地说，在计划经济时期，没有现代意义上的行政许可，有的只是传统意义上的行政审批。时至今日，"行政许可"对相当一部分人来说仍然是一个"新"概念，他们还是习惯于沿用"行政审批"的提法，由此我们可以看到些许历史的痕迹以及计划经济时代的"惯性"。在内部行政关系中，行政行为的主要依据是上级的指示和命令，现代行政法远未严格到要求内部行政行为也须象外部行政行为那样具有明确法律依据的程度。故而，计划经济时期的行政审批并不要求具有法律依据，其依据主要是党政机关的"红头文件"，甚至可以是领导的讲话或批示。
改革开放以后，随着商品经济和市场经济的不断发展以及计划经济模式为市场经济模式所取代，政企、政事、政社逐步分离开来，公民、社会组织不再象过去那样附属于行政机关，转而取得与行政机关平等的法律地位，如此一来，行政机关再不能按照上级指挥下级、下级服从上级的行政方式号令公民、组织，行政机关对公民、组织行使权力必须具有法律上的依据。这是一个重大的变化，但此一变化并非在一夜之间即可实现。在1990年《行政诉讼法》实施之前，政企、政事和政社分离程度有限，而且其法律保障也不够有力。在此期间，虽然一些法律和法规规定了行政许可，但行政许可的主要依据依然是政府机关内部不具有法律地位的各种正式或非正式的规范性文件。1990年施行的《行政诉讼法》是一个分水岭。依照《行政诉讼法》第11条第1款第（4）项的规定，公民、组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可向人民法院提起行政诉讼。而行政机关赢得诉讼的关键之一就是必须向法院证明其行政许可行为是具有法律依据的。从这时起法律对行政许可必须具有法律依据提出了强制性要求。90年代以后，为使行政许可"有法可依"，行政许可立法迅速活跃起来，有关行政许可的法律规范的数量，特别是规章和地方性法规中有关行政许可的数量大幅增加。截至2003年8月《行政许可法》制定之前，我国行政许可法制化的成绩可谓显著，总体上看，行政许可已没有了无法可依的问题。但是，另一方面，行政许可法治化的水平却不高。有关行政许可的法律规范数量不少，但绝大部分是针对公民和社会组织的，而规范和制约行政机关行政许可权的法律规范却基本上付之阙如，以至行政许可失控，成为妨碍经济社会发展的重大瓶颈。由于缺乏对行政机关行政许可权的法律限制，行政机关在计划经济时期形成的"一切都要管"的陈旧行政观念的影响以及相关利益的驱动下，滥设许可，随心所欲地介入经济和社会事务，变相地造成新的"政企不分"、"政事不分"和"政社不分"，严重阻滞社会主义市场经济健康运行和改革开放的进一步深入。而在应当设立行政许可的领域，法律对行政许可的程序又缺乏必要的规范，当事人普遍被纷繁复杂、缺乏效率的许可程序搞得苦不堪言，行政许可暗箱操作孳生的腐败现象进一步加深了人们对行政许可的不满和批评，除此之外，行政许可实践中存在的"重许可、轻监督甚至不监督"的问题反过来又加深了人们对行政许可必要性和正当性的怀疑和抨击。随着我国加入世界贸易组织，过多过滥、缺乏规范的行政许可与经济社会发展的矛盾突出到非集中力量加以解决不可的地步。从1999年下半年开始，国务院在全国范围内发起行政审批制度改革。改革的目标很明确，归纳起来就是三条：一是大幅削减行政许可的数量；二是确保许可程序的透明和便民；三是解决行政许可监管不力的问题。正是在这一时代背景下，《行政许可法》应运而生。上述行政审批制度改革所要达到的三个目标就是《行政许可法》所要着力解决的三大问题。
怎样才能达到这三大目标呢？答案很简单，那就是要管住和管好行政许可权的设定者和行使者。《行政许可法》肩负的使命使其与此前制定的绝大多数行政许可法律规范形成鲜明对照。《行政许可法》是指向行政许可的设定者和实施者的，是管理"管理者"的法，而此前制定的行政许可法律规范则是规范公民和社会组织的，是管理"被管理者"的法。如果说《行政许可法》颁行之前行政许可法制建设主要是为"人治"的行政许可提供一个合法形式的话，那么，在《行政许可法》颁行之后，行政许可的法制建设则毫无疑问地走上了法治的轨道。我们说《行政许可法》是我国行政法治建设继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等重要法律之后的又一个重要里程碑，道理就在这里。
二、《行政许可法》取得了哪些突破？
对于《行政许可法》的历史地位和意义，要从两个方面去看。一方面要看它的社会影响，即其在社会变革中所发挥的作用；另一方面要看它的法律意义，即其在推进行政法本身的发展上取得了哪些新的突破。
从《行政许可法》的社会意义上看，本法将有力地推动行政观念的转变和行政方式的变革，对最终完成计划经济体制向市场经济体制的转型，促进市场经济体制的进一步成熟和完善，将发挥重大作用。在这个意义上，任何已经出台的其他法律，包括《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律在内，均无法和它相比。《行政许可法》立法宗旨之一是推动政府职能转变，建立适应市场经济发展要求的、权力有限的、高效的服务性政府。为此，《行政许可法》对行政许可的设定权进行了严格的规范，意在通过大幅减少行政许可和严格新设行政许可的条件，尽可能多地使政府退出经济和社会事务，尽可能多地使市场和社会发挥其自我调节的作用。权力减小了，因权力行使而产生的腐败等副作用也可随之减少，对于树立政府清廉的形象十分有利。《行政许可法》的制定和实施，将会在很大程度上改变政府机关工作人员特别是领导干部"凡事都要管、要管就要设许可"思维习惯，使他们切实认识到在法治社会和市场经济条件下，政府权力是有限的，不能想干什么就干什么。与此同时，行政机关及其工作人员还必须学会如何在公开、透明条件下行使权力，学会适应"把方便给予群众，把麻烦留给自己"的新型的行政程序。因此，可以毫不夸张地说，《行政许可法》对于建立、保持和发展政府与经济、社会之间的和谐互动关系，推动政府机关及其工作人员彻底告别计划经济时期的管理理念和行政方式，将产生革命性的影响。党和国家领导人对这部法律的制定和实施如此重视、社会如此期盼，绝不是偶然的。
从制度创新的角度看，《行政许可法》继承了改革开放以后，特别是《行政处罚法》、《立法法》以来我国行政法治建设的经验，如《行政处罚法》首次以法律形式确立的"行政权设定"制度、行政权的相对集中行使、行政机关作出决定之前的告知义务以及行政相对人陈述申辩权利、听证制度、"收支两条线"原则等，《立法法》所规定的行政立法的专家和公众参与机制等，都在《行政许可法》得到体现和新的发展，除此之外，《行政许可法》还在以下几个方面取得了突破：
第一，突破了行政许可的理论范畴，体现了注重权利保护的务实的行政法理念。在学理上，"许可"与"确认"以及"登记"的行政行为是严格区分的。"许可"意为批准或同意，具有授权或授益的内容。而"确认"是对既定事物是否具备某种特性、达到某种条件或标准的认可或证明；"登记"是将某一事项记录在案。无论是"确认"还是"登记"，其本身都不具有授权或授益的内容，更不直接进行准予当事人从事某种活动的意思表示。然而，《行政许可法》还是将经当事人申请而由行政机关进行的"确认"（资格、资质的认定、检疫、检验、检测等）和"登记"纳入了行政许可的范畴，从而促进了行政法理论的发展。为什么《行政许可法》要将"确认"和"登记"在一定条件下视为"行政许可"呢？就是因为行政的"确认"或"登记"虽然本身不是"行政许可"，但在一定条件下会产生与"行政许可"相同或相似的法律后果，如果将行政确认和行政登记排除在外，就会使许多名为"确认"、"登记"，实为"许可"的行政行为逃脱《行政许可法》的规范和制约，导致当事人的合法权利无法得到有效的法律保护，因此，基于"务实保护"的理念，《行政许可法》将具有许可性质的行政确认和登记纳入自己的调整范围。可以这么说，凡行政公民、组织提出申请，要求行政主体作出某种行为，以使其得以行使某种权利、从事某种活动的，行政机关的行为无论其形式和内容为何，都有可能成为《行政许可法》所定义的行政许可，并为《行政许可法》所规范。
第二，间接确认了"信赖保护"原则。"信赖保护"是德国等大陆法系国家行政法的一项重要原则，旨在限制和取消行政机关任意变更和撤销（撤回、废止）已经生效的行政行为的权力。大陆法系国家特别是德国行政法认为，公民对行政机关的信赖必须受到保护，为此，已经生效的行政行为不得随意改变，如果这种改变对当事人不利的话。"信赖保护"原则有两层涵义：一是已生效行政行为不得作对当事人不利的改变（包括变更和废止）；二是在维护公共利益所必需的例外情况下，生效行政行为可以改变，但必须给予善意当事人适当补偿。《行政许可法》第8条规定："公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。"这是我国首次以法律形式作出的与信赖保护原则相一致的法律规定，具有普遍的意义。不过，法律条文本身并没有直接出现"信赖保护原则"的提法，而从立法过程看，该条立法的确受到我国有关信赖保护原则的理论研究的影响，所以说，《行政许可法》"间接地"确认了"信赖保护"原则。这无疑是《行政许可法》的一个亮点。
第三，打破了一般事项立法权与特定事项设定权对等配置的格局。按照《行政处罚法》开创的先例，凡拥有法律、法规和规章制定权的机关相应地也拥有程度不等的行政处罚设定权。但是，《行政许可法》打破了这一先例。《行政许可法》规定：在规章中，只有省级人民政府的规章方可依法设定行政许可，国务院部委以及其他类型的地方规章均不得设定行政许可。
第四，强化了抑制部门保护和地方保护主义的机制。《行政许可法》出人意外地取消了国务院部委设定行政许可的权力，对地方性法规和省级人民政府规章设定行政许可的权力规定了防止地方保护主义的特别限制，特别是排除了地方性法规和规章享有规定行政许可收费的立法权力，对部门保护和地方保护给予如此明确和有力的遏制，这在全国人大及其常委会制定的法律中，是绝无仅有的。
第五，确立了行政许可立法的定期评价机制。《行政许可法》第20条规定："行政许可的设定机关，应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。"这一规定有点类似于国外有的国家在其立法中采用的"日落"条款，即规定以一段时间为一个周期，在一个周期结束以后，凡立法机关未明确表示有效的法律规范自动失效。《行政许可法》第20条的规定尚未走到这么远，它只是规定行政许可的设定机关应定期考虑已有的行政许可法律规范是否有继续存在的必要，如没有必要，就应及时修改或废止。尽管如此，第20条的规定体现了《行政许可法》慎设和尽可能少设行政许可的立法精神，进一步发展了我国的行政立法制度。
第六，确认统一、集中和联合行使权力行政方式。《行政许可法》第26条规定："行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。"这一规定的立法宗旨在于便民和提高效率。以法律形式确认这样的行政程序，《行政许可法》是第一次。
第七，在行政程序的公开性和透明度上取得较大突破。在行政许可程序的公开性和透明度上取得多项重大进展，是《行政许可法》最引人瞩目之处。首先，《行政许可法》首次在法律中确认了公众查阅政府文件的权利。《行政许可法》第61条规定，公众有权查阅行政机关监督检查记录，应当说，这是我国行政法的一个重要突破，为日后进一步扩大公众查阅政府文件的权利，建立健全我国的政府信息公开制度创造了一个的良好的先例。其次，《行政许可法》首次通过法律规定了电子政务。《行政许可法》第33条规定："行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项；方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。"这一适应信息时代的特点和要求，其先进性非常突出。再次，首次在法律中规定了行政文件的公示制度。《行政许可法》第30条规定："行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。"最后，首次规定了执法过程中行政机关主动实施的、面向公众的听证制度。《行政处罚法》首次将听证引入我国的行政程序，但该法规定的听证属于当事人要求的、面向当事人的听证，《行政许可法》则更进一步，规定了行政机关可以在一定条件下主动实施面向公众的听证，从而进一步发展了执法过程中的听证制度。
三、在实践中努力实现《行政许可法》的立法意图和价值
《行政许可法》是一部制定得很好的法律，但是"徒法不足以自行"，这部法律能否实现立法者的意图，发挥其应有的作用，完全取决于政府机关能否准确把握《行政许可法》的立法意图和价值，并在实践中认真贯彻执行之。
由于法律必须具有相当的稳定性以及对各种复杂多变情况的适应性，法律条文不可避免带有某种模糊性和一定程度的灵活性，这样，两种完全对立的执法思路或方案有可能在同一条文中找到字面上的依据，但是，合乎立法原意和法律精神的只能是其中的一种。因此，了解《行政许可法》的立法背景、意图及其价值对于全面、准确地贯彻实施《行政许可法》是十分必要的。总理不久前在全国依法行政工作电视电话会议上指出："在市场经济条件下，政府管理总的方向是减少行政许可，把政府不该管的事交给企业、社会和中介组织，更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用"；"随着政府职能转变逐步到位，各类社会组织和中介机构不断发育，还要减少行政审批"。[03]这段话对于正确实施《行政许可法》具有十分重要的指导意义。也就是说，尽管《行政许可法》并没有规定各地各部门减少行政许可项目的数量或比例，但实际上当前施行《行政许可法》的首要任务是继续深化行政审批制度改革，把行政许可的数量减下来。在这一点上，国务院率先垂范，减掉1795项许可项目，占全部许可项目的48.9％。能不能把行政许可项目真正减下来，而不是通过合并、捆绑、拆分等办法变相维持甚至增加原有的审批项目，或者在项目减下来一段时间后，又出现反复，是衡量《行政许可法》实施状况的重要标准之一。
切实保证《行政许可法》对行政许可的各项程序要求得到落实，是贯彻实施《行政许可法》的又一关键所在。《行政许可法》对执法部门提出的要求是很高的，有的可以说已经超出了某些地方行政机关工作人员执法条件和能力，但是，政府机关必须按照《行政许可法》的要求去做才能跟上市场经济、改革开放以及社会的发展步伐，对政府机关特别是机关负责人来说，必须从政治高度认识和把握严格执行行政许可有关法律程序的重大意义和价值，增强贯彻实施《行政许可法》自觉性和坚定性，真正地把《行政许可法》变成推进改革的利器。反过来说，由于程序违法在司法监督的范围之内，谁倘若忽视甚至藐视行政许可的法定程序，谁就将在公开的诉讼过程中陷入被动。
贯彻实施《行政许可法》还必须特别重视抓好行政许可监督检查的环节，及时纠正行政许可过程中的不当和违法行为。行政许可中出现的主要问题说到底是利益驱动的结果。故而切断行政许可的利益链条，即可从源头上减少和消除行政许可的滥设问题、暗箱操作问题、部门和地方保护问题以及腐败问题。为此，务必综合采用各种监督手段保证行政许可免费原则的实行，对收费项目进行认真地甄别，审查其是否有法律或者行政法规的依据，并确保"收支两条线"的落实。为督促行政许可机关切实履行其监督检查的责任，《行政许可法》创造性地规定了一个新型的社会监督机制。即要求行政机关必须将监督情况记录在案，同时规定公众有权查阅相关档案，以此"逼迫"和推动行政机关认真展开对行政许可的监督检查，扭转以往行政机关重审批、轻监督的局面。我们期待这一新机制如愿以偿地发挥作用并不断地发扬光大。
注释：
[01]中国社会科学院法学研究所研究员、教授、博士生导师。
在现代福利国家，伴随着行政介入领域的显著扩大，行政内容发生了重大变化，从前的行政原理需要重新架构。特别是在城市规划、土地利用规划等计划行政领域，基本上采取了如下构造：法律并不直接、具体地进行利害调整，而是仅仅提供利害调整的平台，将实际的利害调整任务委任给行政过程。这样，委任立法不断增加，行政权力迅速扩展，各国普遍出现了从“依法律行政”向“依计划行政”乃至“依程序行政”的原理转换。人们对福利的不断追求，导致行政权力运作的专业化、技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域，决定了传统上专属于代议机关的立法权逐步转移为行政权力，这就相应削弱了代议机关通过法律对行政权力进行支配的力度。于是，寻找和确认替代性或者弥补性的规范、制约机制便成为必然和必须的了。
首先，在作为“全体国民的总体意思表示”的法律制定过程中，无论是实行典型的三权分立制的美国，还是一直延续议会至上主义的英国，乃至德国、法国、日本等大陆法系国家，大多数法律案都是由行政机关提出的，整个立法准备阶段基本上都是由行政机关来左右和操作的。所谓代议机关制定法律，只不过是最后采取由代议机关通过的形式而已。例如在日本，内阁提出的法案占国会制定法律的法案的大半，且其运作过程几乎是纯行政性的：首先是各省、厅将政策立案，然后经行政机关之间以及行政机关和议员之间协商、执政党审查等，最后由内阁将法案提交国会，在委员会及全体会议上进行审议和通过。①从国民、在民或者人民的观点来看，这种权力运作模式并不是没有问题的。民主主义原理要求行政权力的运作必须在“全体国民总体意思表示”的范围内、以民主的方式、以尊重国民权利的手段来进行。
其次，在行政机关具体实施行政管理的过程中，“行政”的“决策”过程或者阶段往往被定位为专属于行政裁量的领域，形成了较为独特的行政运作机制。其最为突出的特征就是排除外界参与，甚至排斥法治主义的适用，使得本来应该以实现国家或者公共利益为目标，以保护公民、法人和其他组织的合法权益为己任的行政机关与广大民众的沟通渠道越来越狭窄，也成为滋生和许多官僚走向的重要原因。在这种背景下，有关立法过程乃至其他行政过程中的公开、参与机制也就逐渐显示出必要性和重要性。
再次，民主主义原理的普及和完善，促进了行政过程中的各种参与机制不断建立和完善。在现代行政法学原理下，民主主义原理得以在各个行政领域贯彻，相对人、利害关系人乃至一般民众参与行政管理政策形成过程，成为民主主义的基本要求之一。现代国家为行政权力的运作设置了种种民主参与机制，包括行政政策形成过程的参与机制、行政计划编制过程的参与机制、行政立法过程的参与机制、行政执法过程的参与机制、行政监督和救济过程的参与机制乃至整个行政过程的参与机制。于是，行政公开、行政听证、专家论证、征求意见等各种各样的制度得以确立，并不断得以推进，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成过程中的作用受到空前的重视。
最后，运用传统的手法对行政权进行统制的局限性也佐证了参与机制的重要性。在近、现代国家的宪法中，大多都规定了在民或者人民的原理。然而，由于间接民主制或者代议制的发展，使得国家权力的行使往往并不能正确表达甚至脱离人民的意思表示。尤其是伴随着国家行政权力渗透到各行各业乃至人们生活的方方面面，对行政权进行统制的传统手法，即立法统制、司法统制和行政的自我拘束等手法都呈现出局限性。尤其是代议机关对行政权进行统制的局限性，凸现了行政过程的参与机制对于行政权力的制约和规范作用，也佐证了对于实现民主的重要意义。我国1982年通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）也明确规定了人民的原理。《宪法》第2条规定，一切权力属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。行政过程的参与机制便是对这种宪法原理的制度保障，它要求把握民众的需求并不断提高民众的满足度，通过民众直接参与行政过程，达到提高行政效率和服务能力的目的。
二、行政立法过程参与机制的设置
行政过程的参与机制对于行政方面和民众方面都是必要的。对于行政方面来说，通过推进参与机制，可以在更加全面、客观、公正地把握民意的基础上，确认事实、适用法律规范并作出相应的行政决定。这不仅利于推进依法行政，而且利于实现合理行政，建设法治政府、责任政府和服务政府。对于民众方面来说，它不仅可以实现前述意义上的参政权，而且可以通过直接参与行政过程的方式来表达自己的利益，避免或减少行政权力对其合法权益的侵扰。
在行政参与机制的建设方面，不仅各个国家不同，而且同一个国家的不同领域、同一领域的不同阶段也不相同。从行政立法过程的参与机制来看，参与的目的及参与的形态亦因阶段乃至领域的不同而各异。在有些阶段，可能是合作型的参与，在另外一些阶段可能是监督型的参与，还有些阶段可能是请求型的、提意见型的参与。必须注意的是，并不是任何阶段、任何领域都适合于全面的、深入的民众参与，也不能否认有些阶段或者领域根本不适合民众参与。因此，行政立法过程参与机制的设置亦必须根据阶段和立法事项的不同而分别作出架构。
首先，立法者必须明确正当程序与程序是关系密切但并不相同的一组概念。只有正当行政程序，才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则，是为规范行政权力的运行，保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序。②正当程序的内容非常丰富，如前所述，其主旨在于强调告知和听取意见。而告知包括事前告知、事后告知和救济途径告知；听取意见包括非正式听证的陈述和申辩以及正式听证的公听会等形式。行政机关正当作为是正当程序的逻辑起点和价值归宿，因此，除上述内容外，还应该包括如下保障机制-回避制度、禁止单方面接触和说明理由的制度。在这种保障机制下的行政立法行为，应该是在最大限度地考虑最广泛意义上的民意和行政需要的基础上，对各种利益予以合乎比例原则的吸纳或者取舍，因而理论上应该是公正的、合理的。当然，正当程序还应该包括及时作为，正所谓“迟到的正义等于非正义”。然而，从目标的可实现性的角度来看，在实际立法过程中，根据实际情况和不同领域的特点，适当缩小正当程序原则适用范围的做法也是可以理解的，有时甚至是必须进行的。因为行政立法毕竟不同于其他行政行为，由于其所涉及利益的广泛性和繁杂性，更由于其所规范对象的发展变化性，决定了对其“及时作为”的要求应当有独特的理解。我们知道，越是追求正当程序的价值，其效率性有时越难以保障；越是追求各种利益的均衡，投入的成本有时就会越高。③这种利益均衡机制之确保本身就是正当程序原理的反映，我们必须确立对其进行科学把握的评价机制。
其次，立法者必须注重创设职能的分离和协调机制。我们知道，在美国历史上的几个重要关口，独立规制委员会发挥了非常巨大的作用。这种独立规制委员会的最大特点就是集传统的行政权和准立法权、准司法权于一身。经验提示我们：只有给行政机关以充足的权力，才会有利于行政目标的顺利和全面实现，可是权力的膨胀往往又会导致腐败。关于这一点不必引用孟德斯鸠“万古不易的经验”，④仅从我们身边许多人的“经验”就可以予以验证。不过，在立法政策学的层面，应该通盘考虑各种权能的整合效应，更加注重监督制约机制的建立，而不是将注意力过度倾注在对必要的权力进行拆分或者上收上。这种通盘考虑就是一种重要的参与机制。当我们已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序，明确了相应的标准之后，就不应该拘泥于行政“小三分”或者“小四分”，并且，根据分权制衡的原理，仅有职能的分离是不够的，
还需要有职能的协调。这种协调机制的创设要求在立法过程中确保各方参与渠道畅通。最后，行政立法本身应该注重各种权力的协调和整合，在广泛发扬民主、尽量广泛地听取各界意见尤其是专家学者意见的基础上，突出各级政府法制工作机构的地位和作用，强调和保障立法主体的主导地位和协调作用。此外，行政立法必须充分尊重各部门各领域行政权运作的客观规律，因而要求有关立法的起草和制定者应具备扎实的专业知识，同时，还必须提高利用“外脑”的意识和能力。
三、行政立法过程的利益表达
（一）赋予并切实保障公众参与行政立法的程序权利
为推进行政立法过程的参与机制，有必要使公民、法人或者其他组织（公众）参与行政立法的相应规则和基准制度化。
首先，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的知情权。⑤现代行政法的一个突出特点就是成文法性。它是一种要求社会普遍遵循的规范，不仅在其制定后应当予以公布，而且在其制定的过程中亦必须公开有关情况，让公众知悉，以便公众对其制定、修改和废除等作出评价。
其次，公众应当享有行政法规或者规章乃至其他规范性文件的制定、修改和废除的建议权。在我国长期的行政立法实践中，启动行政立法程序基本上属于行政机关的裁量权，公众没有要求制定、修改或者废除行政法规范的法定的程序权利。发达国家的行政程序法规范大多规定了公众的建议权，而且在我国现实生活中公众要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予公众要求、修改或废除行政法规或规章乃至其他规范性文件的程序权利。为了使此项权利得到充分实现，可以由公众创建相应的组织，直接与政治家、行政机关乃至大众媒体沟通，提出政策建议。
再次，公众应当享有行政立法的实际参与权。为此，除非有法定的例外情况；否则，行政机关应当公开发表法规或规章乃至其他规范性文件的草案，让公众通过向制定机关提交书面材料，或者发送电子邮件、参加网上投票等方式，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的座谈会、论证会或者听证会等方式，及时而充分地表达自己的意愿和诉求。
最后，公众应当享有请求审查、变更或者撤销行政法规、规章以及其他规范性文件的程序权利。这一参与机制亦是行政立法监督机制的一个重要内容。
（二）重视专家的作用
行政立法过程中的利益表达机制，应当强调对包括行政法专家在内的法律专家以及各个领域专家的重视。行政立法是一项技术性很强的专业工作，包括行政法专家在内的法律专家参与行政法规、规章及其他规范性文件的制定无疑具有特别重要的意义。同样，其他各个领域的专家参与相关领域的行政立法，亦是不可或缺的。专家学者的视野比较宽广，立场比较客观中立，在各自的专业领域比较有发言权。就行政立法的起草而言，政府法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家乃至各个领域的专家，这才是最佳的组合。由这样的群体从事行政立法起草工作，不仅能降低立法成本，取得事半功倍的效果，而且能确保立法的科学性，实现立法民主化与决策科学化的统一。因此，在行政立法的过程中，法律专家和各个领域专家参与起草或接受咨询，应当作为强制性的程序规则并有相应的制度保障。
（三）警惕行政立法中的“民主政治原则腐化”
在现代法治国家，为了在行政权的运行上正确贯彻和实现以人民为核心的民主主义原理，必须强调民主参与的原则，积极推进参与型行政，同时也必须注意防止民主政治原则腐化。当“民主政治原则腐化的时候，人们不但丧失平等的精神，而且产生极端平等的精神，每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。这时候，人们甚至不能容忍他们所委托给人的权力。无论什么事情他们都想自己去做，要替元老院审议问题，替官吏们执行职务，替法官们判决案件”。⑥
行政立法过程中涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件草案应由本级人民政府法制工作机构负责起草，并积极尝试委托专家学者起草的做法，在很大程度上类似于孟德斯鸠所指出的民主政治原则腐化的现象，我们应该努力避免。
1.本级人民政府法制工作机构的立法任务应该是明确的、有限度的。首先，我们必须正确认识本级人民政府法制工作机构的定位、任务和承受能力。从经验论的角度来看，不涉及部门利益的行政法规、规章和规范性文件几乎是不存在的。换言之，几乎所有的行政法规、规章和规范性文件都应由本级人民政府法制工作机构负责起草。虽然这里说的是“负责起草”而不是“亲自起草”或者“直接起草”，在解释论上存在一定的回旋余地，但是，如果我们从法律论上来理解“权责统一”的话，那么就不能允许徒有虚名的“负责”现象普遍存在。这样，大量的起草工作将使本级人民政府法制工作机构难负其责，势必导致大量的立法不作为或者立法滞后现象。另外，由于本级人民政府法制工作机构的人员并不熟悉各专业领域，或者熟悉专业的人员较少，过分强调由其“负责起草”，对于确保立法质量并不会有多大的帮助。⑦其次，我们必须充分认识各部委乃至地方各级人民政府职能部门的法制工作机构的职责，不宜轻易地将本属于它们的职责上收。其实，近些年来，在我国行政立法过程中一直存在这样一种观点：为了克服立法中的部门利益、地方保护主义之类的弊端，应当尽量将规范设定权上收。这种迹象在《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国行政许可法》中得到了较明显的体现，进而在《中华人民共和国行政强制法》等法律规范的制定过程中也较为明显地凸现出来。我一贯认为，这种倾向不仅不符合世界性的分权潮流，而且与分权制衡的和法治原理在本质上是不一致的。虽然在强调“应由本级人民政府法制工作机构负责起草”的情况下，有关具体的起草工作实际上也只能依靠各部门的法制机构乃至其他专业人士来完成，但是，将起草的职责上收，不利于调动有关人员的积极性和创造性，也不利于整个行政系统的协调和整合。我们应该在下放起草权限和责任的基础上，强化和完善对行政立法的有关审查和监督工作。
2.正确理解并在行政立法中科学反映“部门利益”和“地方利益”。我们还需要认真研究所谓“部门利益”或者“地方利益”，将立法政策层次的利益反映、利益表达和行政执法过程中的自私自利区分开来。立法既然是一种“公共产品”，当然应该具备广泛的民主性和公益代表性。正是基于这种民主政治原理，现代国家都倡导并且积极推进广泛吸纳民意的所谓“开门立法”，并确立了一系列相互配套的制度。其中，听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等，都被认为是现代行政程序法上的重要程序和制度。同时，无论是权力机关的立法过程还是行政机关的立法过程，立法的过程都是分配利益和资源的过程。那么，所谓“部门利益”或者“地方利益”的主张，是否可以作为一种利益或者某阶层利益的反映？回答当然是肯定的。也许有人会担心，这样制定出来的法律规范还能够确保其公正性、合理性吗？会不会蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”？我认为，对这个问题的回答，关键要看我们能否建立和健全
相关制约机制，尤其是能否真正实行“开门立法”并完善有关审查机制。按照我国人民原理，立法必须追求国家或者社会公共利益，必须保障公民、法人或者其他组织的合法权益，似乎不能允许为立法部门或者地方牟取利益，更不能允许参与立法者在立法过程中牟取自己的私利。不过，公共选择理论告诉我们，任何组织、任何部门乃至任何人都有自己的利益，都将为追求其利益最大化而努力。如果我们在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度，只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话，那么，它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。这样就会出现所谓立法的地方利益化或者部门利益化。当我们义愤填膺地批驳、谴责地方保护主义、部门保护主义立法之际，应该首先检讨一下，看各种各样的利益是否在相关的立法、决策和执行过程中得到相应的考量。只有依法且科学地制定行政法规、规章和规范性文件，才能为社会提供公正、科学的行为规则，也为有关地方和部门提供正当程序和权力配置的制约规范。
在价值多元化的现代社会，只有客观地承认各个部门、各个领域都有其自身利益，并且其自身利益亦应该在立法中得以反映和实现，在此基础上，才能探索其如何坚持公共利益优先、整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序、通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。首先，在政策选择阶段，即对实现怎样的政策目标进行选择的阶段，应当承认部门、地方乃至公务员有选择的空间。其次，在处理个体利益、局部利益和整体利益的措施选择阶段，面对其所选择的政策与人民的根本利益之间存在冲突这种情况，应该为其提供衡量和取舍各种利益的价值标准和公正合理的取舍程序。换言之，在各部门、各领域乃至公务员进行政策选择的过程中，建立相应的监督制约机制，是防止不正当的所谓“部门利益”、“地方利益”损害整体利益乃至国家利益的重要途径。而这种监督制约机制要正常运作并健康发展，建立明确的价值取舍标准和程序便是其不可或缺的前提。
3.“学者起草”不是行政立法的发展方向。“专家立法”是近年来我国立法的一种新趋势，某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃，俨然成为立法机关的常客。其实，所谓专家不只是指学识渊博的学术型专家（法学家），也包括具有丰富司法实践经验的法官、律师等实务型专家（法律家），更不能忘记了其主要力量是行政机关的公务员。在这种意义上，我们说提倡和推进专家立法不仅是必要的，而且也是确保立法的民主性、科学性乃至权威性的内在要求。很显然，这种专家立法是必须长期坚持的。然而，当我们将“专家立法”狭义地理解为“学者起草”或者“律师起草”立法文本的时候，问题就不一样了。我认为，在某个领域、某个具体的阶段，以学者起草或者律师起草乃至其他行业的人员起草有关立法文本，以补充法定的立法机关在有关领域或者阶段立法资源的不足是可取的，但是，若将这种本来应当定位为补充性立法的方式泛化为一般立法方式的话，则是值得商榷的。概言之，“学者起草”不是行政立法的发展方向。其理由如下：
第一，行政立法主体是特定的行政主体而不是学者。这一点，真正研究行政法的人都非常清楚，在这里就不赘述了。值得强调的是，现代国家的立法过程普遍呈现出广泛吸纳民意的倾向，但是，这并不意味着立法权主体多元化了。虽然不能说只有国家机关才能代表公共利益，但可以肯定的是，立法权当然只能由国家机关来行使。众所周知，美国的协商制定规章制度乃至行政规章通告、评论制度，都是为了保障和促进私人在规章制定中扮演更加积极的角色。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议，可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，强化不同主体对行政规章正当性的共识程度，但是，是否采纳的问题取决于行政主体。因此，专家
在立法中不应该处于主体的地位，而应该定位在“辅助机关”的层面。
第二，学者起草同样具有诸多局限性。从比较法的角度看，各发达国家在迈向法治的初期，有关法制的建设几乎毫无例外地借助了学者的积极参与。只要稍作历史回顾就会发现，在新中国行政立法过程中，学者发挥了巨大的作用，这是有目共睹的、不可抹煞的。但是，立法是利益的表达、协调和分配机制，要求起草人员对相关部门和领域的实践状况有深刻而全面的把握，需要高度负责地一字一句地进行推敲。而学者所从事的学术研究，与立法政策和技术所要求的往往是不同层次的，容易表现为深奥性、超前性、理想化或者简单化。“大多数生命力较强的法律制度的形成和语言、风俗等具有某种相似之处，即在相当程度上都是人类社会经由博弈、演化的方式发展而成的，而不单纯是依凭人类理性预先设计而成的。”⑧也就是说，最佳的立法政策、法律原则和制度，“也许只能是由实践本身来选择的，而学者的预设都只是对问题的众多理解中的一个‘理解’而已”。⑨
第三，委托学者起草，在组织法上存在重大的难题需要探讨。按照行政组织法的原则和具体规则，行政机关应当实行定编、定员、定岗、定责，法制工作机构也不例外。既然根据有关法律规范设置了有关机构来具体负责有关行政立法的起草工作，并根据其工作难易程度和工作量确立了薪金制度，那么，他们就有义务保质、保量地完成法定的工作量。而委托学者起草，且不说其在委托程序上及其他操作层面存在诸多弊端难以克服，仅就其酬金支付这件事来说，或者是不予支付，那就等于剥削学者，表明对知识的不尊重；或者是予以支付，那就等于在预算之外又有预算。如果将这部分经费纳入财政收支之中，问题可能又会转到设置有关机构的科学性和合理性的问题上了。
第四，学者的使命在于对有关领域的理论进行深入探索，以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。舍弃自己的专长，从事非自己专长的立法起草工作，不能说是明智的选择。
第五，学者参与立法，关键在于论证，为有关部门提供参考。虽然具体起草也可以作为一种参考，但是具体起草条文需要相当程度的经验积累和技术训练，而这一块正是有关部门、领域的法制工作机构的人员所擅长。权衡利弊，学者应该专心搞研究，以为有关部门提供咨询，而具体起草工作应该由有关部门来完成。第六，学者参与立法的分析和论证同样应该接受监督。实行专家审议会制度，这是值得充分肯定并全力推行的。但是，“从专家库中随机抽取产生”的这种审议会，虽然在机会均等方面是可取的，但在论证质量的可信赖度方面也许会相应降低。在学术规范乃至学术界的人事制度尚存在诸多问题以至于鱼目混珠的现象在所难免的情况下，确保专家审议会的审议不至于流于形式的途径有二：（1）在建立专家库阶段把好关，使有关标准明确化，使有关权利义务确定化；（2）公开专家论证的过程，最起码应该公开专家的基本观点。在整个行政过程强调公开、透明、公正、公平的大环境中，单单主张“参与论证的专家姓名以及论证过程应当保密”的观点，一般来说是没有道理的，因此，这种主张必须坚决予以摒弃。当然，如果所讨论的内容涉及国家秘密、法律保护的商业秘密或者个人隐私，则另当别论。
四、结语
民主主义的基本内涵在于直接参政，可是，随着社会规模的不断扩大，社会成员全部参加决策形成过程已经成为不可能，于是，将委托给人的所谓间接民主政治制度也就成为现代各国普遍采用的政治模式。然而，伴随着因特网的迅速发展和普及，在现代国家政治中推行直接政治和间接政治相结合的双轨制将成为可能。行政立法过程的民主参与和利益表达，必须建立在多维视野之上，必须从观念上和体制上承认利益的多样性、价值的多元性乃至民主的多维性。从观念上和制度上承认和保护合理的部门利益、地方利益和个体利益，是行政立法过程的民主参与和利益表达的重要价值目标。而要达到这一目标，尚需要建立相应的评价标准和程序，需要确立国家和社会公共利益的基本评价坐标体系。
注释：
①关于日本的立法过程，参见杨建顺编著：《日本国会》，华夏出版社2002年版，第187页以下。
②关于程序和正当程序的有关问题，参见杨建顺：《行政程序立法的构想及反思》，《法学论坛》2002年第6期。
③关于这个问题，我们可以看看新近颁布的两部重要法律的制定过程：一部是《中华人民共和国行政许可法》。该法从1996年开始着手研究起草到2003年8月通过，历时7年，经历了全国人大法工委行政立法研究组起草和国务院法制办起草两个不同的阶段，进行了多次国内调研、研讨、座谈和论证，亦进行了多次出国考察、国际研讨，是第八届、第九届和第十届全国人大共同努力的结果。另一部是《中华人民共和国道路交通安全法》。该法从1993年公安部着手研究起草开始到2003年10月正式获得通过，历时10年之久，经历了公安部调研、国务院法制办调研、专题论证、出国考察、征求意见等过程，反复斟酌，数易其稿。对于此类“马拉松式”的立法过程，就不应该单纯地强调其应“及时作为”。此类情形或许可以成为授权立法的一个很好的论据。
④⑥[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1997年版，第154页，第112页。
⑤关于行政立法的范围，目前比较一致的观点是按照《中华人民共和国立法法》的规定，将其限定在行政法规和规章这一层次。这里所阐述的行政立法过程的参与机制，基于现代行政程序法原理，试图将民主参与和利益表达渗透于行政决策形成的整个过程。更何况，所谓其他规范性文件本身不能一概划归“具体行政行为”之列，其中有相当一部分是要求普遍遵循的所谓“抽象行政行为”。因此，本文所阐述的行政立法过程，亦包括其他规范性文件的制定。当然，与行政法规和规章的参与机制相比，其他规范性文件制定过程中的民主参与性可能要低许多。尽管如此，我亦主张应当尽量将其纳入民主参与的视野，同样应当确立相应的利益表达机制。
⑦当然，若能采取增加人员配备的对策，使有关工作有足够的人员来分担，则这里所谈的问题也就不成其为问题了。
关键词：行政立法；抽象行政行为；司法审查
我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。
一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督
议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。
美国行政法理论认为，由于立法权在体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmissionbeltmodel)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。
德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。
具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。
行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。
由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。
今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。
二、控制行政立法中的自由裁量权
围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。
对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。
对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。
对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。
此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。
三、对行政立法的行政审查
对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。
通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。
另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。
暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。
另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。
分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。
在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查
当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。
在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。
我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。
然而，与上述民主之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。
因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。
未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。
事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。
诚然，普遍、全面的司法审查会面临挑战。由法院审查行政立法可能会导致行政效率的下降，甚至行政秩序的难以维持等局面。当行使司法审查权的各法院见解不一致时，行政立法的效力就会无法维系，因随时可受到法院的挑战而无法承担行政的职责。而混乱、无效的行政管理的确会破坏我国正在进行的改革。因此，作为权宜之计，在目前无法建立对行政立法的司法审查的情况下，可在司法审查权的改进方面先行探索。
建立一套申请解释的制度或许是一解决之道。依此模式，当各级法院面对涉诉行政法规或规章是否抵触上级机关制定的法律、法规，或有违宪的问题时，应首先向最高人民法院提出解释的申请，以取得整个司法系统内部的共识。如最高法院认定该法规或规章不违法，则各法院应该予以适用；如认为其已抵触了上级机关制定的法律、法规时，则可依行政诉讼法第53条第2款的规定，对相互抵触的规章进行审查，并送请国务院作出解释或裁决。但由于行政诉讼法的这项规定只适用于规章，因此对于规章以上的行政立法则无法采取这一救济方式，只能硬性适用。当最高法院认为各类行政法规如有违法或违宪情形时，由于已经涉及了最高法院司法权与最高国家行政机关行政权之间的权限划分，此时唯有寻求立法解释，即应向全国人大常委会申请解释。这也是立法法第90条规定最高法院向全国人大常委会请求审查的本意。但此条文涉及法院可以书面提出审查要求的仅限于行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例，因此有必要延伸到所有行政立法。这种制度在兼顾司法权统一性的同时，能够适当调和我国现行的司法审查与立法解释的功能，是未来中国行政法可改进的方向之一。
【参考文献】
[1][2][4][7]翁岳生.行政法【M】一北京:中国法制出版社，2002.565,567,572,587,626.
[3]许宗力.论法律保留原则【M】.法与国家权力.(C)台湾:台湾月旦出版社，1994.117.
[5]毛美J斯图尔特.美国行政法的重构tN沈岿译北京:商务印书馆，2002.
【关键词】：区域行政立法协作行政立法州际立法协作州际协定
在我国，区域经济一体化的发展趋势对地方政府各自为政的传统行政立法体制提出了挑战。面对区域内多个地方行政立法主体，加强区域行政立法协作，建设统一协调的区域法制环境，已经成为区域经济发展的迫切要求。本文在分析我国区域行政立法协作现状和美国州际立法协作成功经验的基础上，试图提出完善我国区域行政立法协作机制的建议。
一、现实问题：区域经济一体化与区域行政立法协作
我国是单一制国家，立法权主要掌握在中央，但考虑到地方在政治、经济、文化及社会发展上的不平衡性，为了便于地方政府能够根据当地的需要和特色执行法律，安排地方性事务，发挥地方的主动性和积极性，我国《宪法》和《立法法》赋予了地方政府一定的行政立法权，即制定地方规章或政府规章的权力。这种因地制宜的地方政府立法虽然满足了不同地方的不同需要，激发了地方政府的积极性，但是这种地方立法的差异必须控制在合理的范围内，否则“可能带来仅从本地区特殊性考虑的负面影响，从而使法治的推进形成一种以地域为中心的分割现象”，[1]造成地方行政立法的分散化和碎片化。特别是随着生产社会化的发展，我国地区间的经济互动日益频繁，联系日益紧密，区域经济向一体化方向发展的趋势日益明显，地方行政立法碎片化的弊端逐渐显露出来，主要表现在以下方面：
(1)各地对一些具有共性的问题规定不统一，甚至相互冲突，造成执法不公，不利于区域一体化的发展。如道路运输车辆收费各省高低不同，一些车主钻空子，到收费低的省市给车辆落籍，却在另一些省市的公路上长期运行，产生了不公平现象，也不利于区域交通一体化的发展。
(2)受地方利益的驱动，一些地方政府在政府规章中设置贸易壁垒，限制外地商品流入，给地方保护披上合法的外衣，严重阻碍区域经济的发展。
(3)出于辖区利益最大化的考虑，通过行政立法展开制度上的恶性竞争，不利于地方的长远利益和区域经济协调发展。如2003年初，苏浙沪三地举行联合招商引资活动，区域内的各个城市政府纷纷出台新的规章和规范性文件，竞相展开“倾销式竞争”，并用“跳楼价”来争夺外资；不仅如此，地方政府还降低或废弃企业进入的管制标准，从而忽视了地方自然与人文资源的保护，这些行为对社会与国家的整体利益造成了很大的威胁，使得竞争双方陷入了低水平恶性竞争的“囚徒困境”，也导致了同级地方政府间关系的恶化。
(4)对需要合力解决的事项各自为政，不利于区域性行政管理的开展。例如对环境污染行为的处罚，各地政府规章对处罚标准、实施机关、处罚方式的规定存在差异，而环境污染一般都具有跨区域的特性，这种差异明显不利于省际的环境协调执法，降低了执法效率。
统一的法制是统一的市场体系得以形成和有效运作的根本保障。[2]区域经济一体化的发展对区域内统一协调的法制环境提出了迫切要求。在现有的立法体系下，面对区域内多个地方法制建设和法律实施主体，要实现统一协调的法制环境，只能靠协作。而地方政府作为地方规章的制定主体，加强行政立法上的协作，成为区域经济一体化发展的必然要求。正如经济全球化的发展要求“一国将不能继续排他地制定和颁布政策，而必须日益广泛地与他国和私人组织合作、协商和相互配合，以实现其目标。”[3]同样，区域一体化的发展也要求地方政府不能各自为政地制定规章，而应该相互协商和配合，加强合作，建立协调统一的行政法制环境。具体而言，在行政立法上的协作，即区域行政立法协作，应包括三方面的内容：
(1)立法信息和经验的交流与共享；
(2)法律冲突的调整和解决；
（3）联合立法。
实践中，不少地方已经进行了区域行政立法协作的有益探索。这种立法协作主要包括三个层面：
一是地方政府之间互派人员，学习对方先进的立法经验，改革、废除一些落后的方面，并对相互间已经存在或可能存在的规章冲突进行沟通和协商，相互交换解决意见；
二是由某一个或几个地区牵头以举办座谈会的形式，分析各自立法的优势和缺点，总结区域间存在的立法冲突，讨论协调规章冲突的手段、途径，但并不对地区间的立法冲突进行实质性磋商或协调；
三是由各省市联席召开区域大会，针对区域内的某些立法冲突共同进行磋商，并由双方签订联合协议。[4]
很明显，这种协调工作仍然停留在法律冲突事后的补救层面，是一种纠纷或冲突的解决机制，具有事后性。虽然这种协调机制对于建立统一的区域法制环境是十分必要的，但不是充分的。建设统一协调的区域法制环境，事后冲突解决机制只能作为一种必要的补充，更重要的是需要事前进行协作、避免冲突的发生。2006年初，辽宁、黑龙江、吉林三省政府法制办在沈阳召开了东北三省政府立法工作协作座谈会，就东北三省区域行政立法协作与交流进行了研讨，并签订了《东北三省政府立法协作框架协议》，协议规定立法协作采取紧密型协作、半紧密型协作和分散型协作等三种形式。对于政府关注、群众关心的难点、热点、重点立法项目，采取紧密型协作方式，三省成立联合工作组；对于共性的立法项目，采取半紧密型联合方式，由一省牵头组织起草，其他两省予以配合；对于三省共识的其他项目，由各省根据本省实际，独立进行立法，立法结果三省共享。东北三省的此举开创了我国区域行政立法协作框架的先河，将协作的时间提到法律制定之前，是一种避免规章冲突的事前合作。但是这种立法协作还是新生事物，很多操作办法还正在摸索之中。
总之，我国区域行政立法协作尚处于实践探索阶段，从内容到形式还都有待于进一步完善和深化，需要在进一步完善事后的规章冲突解决机制的同时，更加注重立法前的协调与磋商机制，从交换信息、协调冲突的初级协作走向更高层次的联合立法。在这种情况下，学习和借鉴其他国家协调地区立法的成功经验就成为必不可少的一课。
二、经验借鉴：美国州际立法协作的实践分析
美国是一个联邦制国家，各州都有自己的宪法和独立的立法权，这种联邦分权体制的一个特征就是能够提供不同的政策和法律去适应一个国家不同地区的不同需求与偏好。但各州法律政策的多样性也带来了大量麻烦的问题。例如律师们必须处理各个州各种冲突的判例和法律条文，州法律的多样性带来的不同标准也给在州际进行的商业活动带来麻烦。针对上述问题，美国各州主要通过成立协作机构和签订州际协定的形式来加强立法上的协作，保障法制的趋于一致。
（一）统一州法全国委员会和建议性州立法委员会
统一州法全国委员会和建议性州立法委员会是美国推动州际立法协作的主要机构。统一州法全国委员会（TheNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws）起源于19世纪末美国的法律统一运动。1889年美国律师协会通过了一个致力于统一各州法律制定的联合行动方案，并于1892年组织了统一州法委员会全国会议，七个州的代表参加了第一次会议。随着统一州法全国委员会影响的扩大，越来越多的州参加进来。至1912年，所有的州都任命了委员，哥伦比亚特区、波多黎各和维尔京群岛也随后任命了委员。目前，统一州法全国委员会由近300名委员组成，这些委员必须是法律界人士，如律师、法官、州立法机关人士、法学教授等，除了委员会日常运作开支之外，委员们没有任何工资和补偿。
统一州法全国委员会每年召开一次大会，其主要任务和目的就是研究、起草和向各州推荐其起草的统一法和示范法。统一州法全国委员会的委员们对一个统一法律磋商达成一致意见，是一个漫长的过程。首先由范围和内容审议委员会对统一州法的议案进行考察和筛选，就其中适合于草拟统一法的议题报告给执行委员会。然后，执行委员会审议该建议报告，一旦通过，则由执行委员会指定一个由统一州法委员组成的起草委员会负责草拟该议题的草案。草案经执行委员会讨论后才能提交统一州法委员会全体会议讨论，而且每个草案至少要在两届年会上由全体委员逐条审议。最后，法案还要由各州的统一州法委员会委员代表按一州一票进行投票。出席统一州法委员会会议的大多数州且不少于20个州投票通过后，该法案才能成为正式的统一法或示范法。[5]当然，统一法或示范法的通过并不意味着统一州法委员会工作的终结，委员们还有一项更艰巨的任务要完成，即劝导所在州的立法机关接受和通过—这恰恰是统一州法工作中最难的一部分。一般来讲，说服所有的或者大多数州立法机关通过一部统一的法律，需要好几年。1951年起草的统一商业法典在1965年前获得了49个州的通过，而路易斯安那州的立法机关直到1991年才通过这一法典。统一州法全国委员会后来修订了统一商法典第二部分的第9条，2001年之前只有28个州的立法机关通过了这一修订。[6]
虽然统一法从起草、通过到采纳，每一步都显得十分艰难，但仍然取得了相当的成果。统一州法全国委员会在其成立后的100多年间，已经颁布了200多个统一法，其中有100多个被一个以上的州采用。[7]
统一州法全国委员会不仅起草统一的州法草案，也为州立法机关提供指导性的法律范本。如会议起草的行政程序法已被多数州修正并制定成为法律。在这些范本的引领下，各州的法律差别逐步缩小。
建议性州立法委员会（CommitteeonSuggestedStateLegislation）是州政府委员会（CouncilofGovernment)的一个下属委员会，负责收集和整理各州已经实施的法律，并将各州推荐来的比较有价值的法律编纂成册，提供给各州的立法机构作参考，使各州在相互模仿的过程中完善本州法律，并在一定程度上实现各州法律的统一。[8]建议性州立法委员会的出版物《建议性州立法》(SuggestedStateLegislation)每年出版一卷，其内容为经过筛选的各州提交的立法建议和法律草案。与统一州法全国委员会有所不同，《建议性州立法》是为有意在某一领域立法的州政府官员提供借鉴，或者作为了解各州所关注领域的指南。[9]
（二）州际协定
州际协定（InterstateCompact)，顾名思义，就是两个州或者多个州之间的协议，缔约州受协议约束，就像商业交易中双方或者多方当事人受合同约束一样。州际协定起源于北美殖民地时代，用于解决殖民地之间的边界争端。经过几个世纪的发展，州际协定已成为一个多样化的机制：可以用来协调各州提供的服务和规章政策的规定，联合进行设施建设和经营，建立新的地区政府实体，还可以通过签订州际协定的方式制定同样的法律，在50个州建立共同的政策，从而否定了国会在这一问题上立法的需要，如1960年起草的《关于州际收养中儿童安置的州际协定》、1963年的《州际驾驶证协定》。
由于“州际协定就是州让渡部分与其他州签订的协定”，[10]因此，州际协定的缔结程序，尤其是协定的磋商，与国际条约的缔结程序有些相似，一般说来，州际协定的缔结需要经过三个环节：磋商达成一致意见，形成暂时性的协定—提交州立法机关批准—如果协定是政治性的，取得国会的同意。在协定提交相应州立法机关讨论通过之前，需要就有关重要的行政、财政、物质和技术问题进行磋商，并就争议的事项达成一致意见。
在美国的联邦体制下，州际协定同时具有合同和州法的性质。[11]州际协定作为州之间的协议，首先具有合同的性质。这就意味着缔约州必须受到他们所同意的协议条款的拘束，州际协定一旦生效，就不能被成员州单方面修改或废止，除非州际协定本身允许这样做。如果作为成员州的一方违反或者没有履行协定的条款，另一方可以向州法院或者联邦法院。[12]同时，州际协定还具有州法的性质，州际协定需要经过立法机关批准才能生效，并被收入州的法典（法律汇编），而且如果获得国会批准的话，还可以收入全国的法典。因此，州际协定具有制定法的效力和效果。
由于成员州必须受到州际协定的约束，因此，州际协定可以取代冲突的州法律，相当于在协定州的全部或部分领土范围内建立了一个统一法律。当协定与州法冲突时，协议优先适用；州际协定还优先于之后新制定的州法，成员州在州际协定生效后制定的法律不能和州际协定相冲突。正因为此，州际协定成为各州化解法律冲突、协调立法工作的有效工具。
（三）成功经验
虽然美国的州际立法协作是联邦体制下制度安排的产物，而且起草统一法、示范法，乃至协定的磋商都无法避免一个漫长而艰巨的过程，而我国中央集权体制下的区域行政立法协作完全可以在中央的干预和指引下取得更大更快的进展，但透过美国的统一州法全国委员会、建议性州立法委员会和州际协定所体现出来的协作理念和模式，无疑是值得我们学习和借鉴的。
第一，平等、自愿的理念和协商的模式。无论是州际协定中对暂时性协定的磋商，还是统一州法中对统一法草案的讨论，都是建立在平等、协商的基础上，最后协定是否能通过、统一法草案是否被采纳，还都取决于各州立法机关的表决。整个过程都体现出了平等、自愿的理念。这种理念和模式有助于地方政府在保证自己利益的同时，寻求区域共同的利益，使立法协作更容易展开。
第二，专门的协调机构。协调工作的顺利开展，需要组织的推进。统一州法全国委员会和建议性州立法委员会对于美国州际法律的协调和统一发挥了重要的作用。这些机构虽然只是自愿性的组织，没有足够的权威，但其为各州立法信息的交流，提供了一个平台，并从组织上增进了各州间的联系。
第三，示范法的作用。统一州法全国委员会每年都会就各州共同关注的问题制定统一法和示范法，两者的区别是：统一法旨在各州就此事项达成普遍一致，而示范法旨在为相关主题立法提供法律范本。虽然是否采纳属于各州保留的权力，但各州在制定相关主题的法律时一般都会参考和借鉴这些法案的模式和条款，实际上起到了一个法律范本的作用。各州可以根据自己情况选择采用或者修改后采用，不仅减少了立法成本，而且有助于减少各州间的法律分歧。
第四，资源共享、信息交流。在美国，不仅有专门的机构，如建议性州立法委员会负责收集和整理各州的法律，各州的政府官员、州政府委员会及其协作组织也热衷于向委员会提交自己认为有价值的法律和立法建议。这种信息交流和资源共享，不仅为各州的立法提供了可供参考的素材，也避免了因为信息不对称导致的立法冲突。
第五，协定的灵活运用。美国的州际协定是协调各州法律、达成统一政策和联合行动的最古老的机制。州际协定能够提供一个清晰的、有法律约束力的协议，并能经受政府的更替和观念的变化，对各州共同面临的问题进行规范和约束。在程序上，通过各州立法机关批准和州长的签署，赋予其州法的效力。这种利用契约来协调和统一地方立法的方式，既不影响地方立法权的独立行使，又能够协调冲突的法律、统一共同的政策。
三、制度构建：我国区域行政立法协作机制的完善
从上述美国协调州际立法的实践分析中可以看出，无论是统一州法全国委员会、建议性州立法委员会，还是州际协定，都侧重于事前的立法协作，尤其是州际协定实际上是以契约的方式进行联合立法，这种事前立法协作的机制对完善我国区域行政立法协作，具有一定的借鉴作用。因此，笔者认为完善我国区域行政立法协作机制，可以从以下几个方面进行。
（一）构建和完善行政协议制度
行政协议是行政主体之间就公共事务管理达成的契约。由于契约与生俱来的平等、自愿、协商的特点，行政协议已经成为地方政府间实现合作和解决争端的重要机制。目前，我国长三角、珠三角地区以宣言、协议、备忘录、倡议书、意向书等称谓出现的行政协议已经成为区域合作的重要方式，如《长江三角洲旅游城市合作宣言》、《泛珠三角区域知识产权合作协议》、《泛珠三角综合交通运输体系合作专项规划纲要》等。
美国州际协定的经验告诉我们，行政协议是地方政府间开展立法协作和协调区域法制环境的有效方式。然而，行政协议在我国还只是实践中的一个既存事实，没有明确的法律依据。美国宪法“协定条款”[13]以默示的方式授权各州之间缔结协定的权利，而我国《宪法》、《地方组织法》并没有专门的“协议条款”，只是赋予地方政府管理地方事务的职权。虽然宪法和法律没有明确赋予地方政府间缔结协议的权力，但同样也没有禁止性的规定。因此，有学者认为，《宪法》与《地方组织法》实际上暗示或间接授予了地方政府缔结行政协议的权力，只要在宪法和法律规定的管理权限范围内，地方政府之间就有权缔结行政协议。[14]实践中广泛存在的行政协议即是对这一权力的默许。
在我国，利用契约模式进行的区域行政立法协作可以从三个层面进行：
一是通过协议的方式确立立法协作的基本框架，如东三省签订的《东北三省政府立法协作框架协议》，各地政府在协议中达成立法协作的意向，明确协作的方式、内容、主题，为具体的协作行为提供了依据。
二是通过协议的方式对地方规章中已经存在的冲突进行协调，达成处理意见，作为以后处理争议的依据。契约的平等协商机制有助于化解冲突；而将协商的结果用契约的方式固定下来，可以提供一个有效的约束。
三是借鉴美国州际协定的经验，利用行政协议进行地方政府联合立法。在美国，州际协定经过州立法机关批准后，直接就纳入州的法典，具有州法的效力。但是我国法治传统、立法形式等均与美国有很大差异，而且我国《立法法》只承认国务院各部门之间的联合立法，没有肯定省与省、市与市之间的联合立法模式。因此，在我国现行的立法体制下，通过契约进行地方政府间联合立法，不能直接将契约纳入制定法，只能采取“共同立法，分头颁布，同步实施”的方式。
具体说来，各地通过平等协商的方式共同拟定法律草案，并以契约的方式将其内容确定下来，然后由协议各方在各自的辖区内按照规章制定程序进行审查、讨论和通过，而且在名称上不冠以“长三角”、“东北三省”之类的区域名称，仍用所在省、市名称，如Xx省（xX市）Xxx条例。虽然联合立法的形式仍为各省、市分别通过的地方政府规章，但在法律内容上是一致的。
（二）完善政府间立法信息公开和交流制度
立法信息的交流与共享是区域行政立法协作的基本要求，信息交流是否通畅、迅速、准确，直接影响到区域行政立法协作的有效开展。通过交流信息，可以“了解其他地方允许或禁止的事项、鼓励的事项、许可的条件、处罚的幅度等，然后根据本地的实际情况做适当调整，以最大可能地减少统一法律体系内各地方之间法律规范的不一致。”要保证信息交流渠道的畅通，政府信息公开是必然要求。但在我国，地方政府间的利益冲突却成为政府信息公开的最大障碍，每个地方政府都希望对方信息完全公开，自己可以保留一些有利的信息，从而实现自身利益的最大化。
据调查，发生地区利益冲突最明显的领域是区域环境治理、产业结构布局、土地资源开发、资本市场资源配置和基础设施建设等方面。因为这些领域的经济活动对地区经济总量和增长速度具有重大影响，而地区经济总量和增长速度又是中央对地方政府工作业绩考核最重要的指标，故这些领域内政府间信息畅通的障碍是最大的。[15]
我国并不缺乏政府信息公开的立法。截止2005年6月，在全国31个省、自治区和直辖市中，已有11个地区的17个不同级别的地方政府制定了政府信息公开规定或办法，占全国地区总数的35.5%。[16]2007年4月，国务院又出台了《政府信息公开条例》。但是无论国务院的立法，还是地方的立法都限于政府信息如何向社会和个人公开，没有规定政府信息部门之间如何实现互联互通。笔者认为，政府间的立法信息公开交流机制可以通过三种方式实现：
一是围绕年度立法计划的制定和实施，举行年度例会。例会由区域内的各地方政府轮流承办，通过交流，互相了解各地立法动态和立法情况。
二是建立区域内行政立法主体的立法动态通报制度。对于区域内有共性的重大立法项目，在征求意见时还应听取区域内其他省市的意见。
三是交叉备案制度，即一个地方的政府规章除了根据《立法法》要求进行备案之外，还应该向区域内其他地方的人大常委会和人民政府进行备案。总之，通过多种形式的立法信息交流机制，互相通报重要的立法信息，相互学习、借鉴，实现立法资源的共享。
（三）成立区域行政立法协调委员会
美国的经验表明，组织的推动有助于立法协作的有效开展。在我国也可以成立类似于美国统一州法全国委员会和建议性州立法委员会的组织来负责区域行政立法的协调。这个组织可以采用委员会的形式，其成员由各个地方的政府法制办的负责人以及法律界的专家、学者组成。区域行政立法协调委员会可以从以下几个方面来促进地方政府在行政立法领域的协作：
第一，收集、整理和清理区域内地方政府规章。通过对各地政府规章的收集、整理，建立区域行政立法信息资料库，作为各地政府法制办信息交流共享的资源库。同时，根据促进区域经济和社会发展、协调区域法制的原则，配合各地的法规、规章清理工作，对各地行使行政立法权以来的各种规章进行全面清理，提出废止或修改的建议。
第二，收集和整理各地的立法计划和立法建议，针对区域内的共同性问题起草示范性的法律文本，作为区域内地方政府制定规章的参考。
第三，审查各地规章草案。为了避免区域内新的立法冲突，各地的规章草案在提交人民政府讨论通过前，应提交区域行政立法协调委员会进行审查，区域行政立法协调委员会虽然无权否决草案，但可以提出修改建议。
第四，协调现存地方立法的冲突。对于已经存在的立法冲突，可以提交区域行政立法协调委员会讨论，提出处理建议。
注释：
[1]杨解君：《走向法治的缺失言说（二）—法理、宪法与行政法的诊察》，北京大学出版社2005年版，第4页。
[2]张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。
[3]Aman,AlfredC.“Globalization,Democracy,andtheNeedforaNewAdministrativeLaw”，IndianaJournalofGlobalLegalStudies,2003，Vol.10.
[4]王子正：《东北地区立法协调机制研究》，载《东北财经大学学报》2008年第1期。
[5]DetlevF.Vagts.“HarmonizingDivergentLaw:theAmericanExperience”．UniformLawReview.1998，No.2，p.713.
[6]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.pp.11-12.
[7]访问时间：2009年3月12日。
[8]杨成良：《美国的统一州法运动》，载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）2004年第6期。
[9]CommitteeonSuggestedStateLegislation.SuggestedStateLegislation.2008，Vol.67.
[10]Zimmerman,JosephF.InterstateCooperation:CompactandAdministrativeAgreement.Westport,CT,USA:GreenwoodPublishingGroup,Incorporated,2002.p.43.
[11]何渊：《州际协定—美国的政府间协调机制》，载《国家行政学院学报》2006年第2期。
[12]法院的选择取决于成员州在协定中的约定和是否经过国会批准。如果协定经过国会批准，则需要向相应的联邦地区法院。
[13]协定条款即美国联邦《宪法》第1条第10款第3项，该项规定：“任何一州，未经国会同意，……不得与它州或外国缔结协定或联盟。”这个规定通过否定性暗示，授权各州在国会同意的前提下缔结有法律约束力的协议。
[14]何渊：《论行政协议》，载《行政法学研究》2006年第3期。
一、建立统一的行政立法程序标准。目前，我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此，建议全国人大制定行政法规（含规章）制定程序法，统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动，更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来，全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为，其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此，由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。
二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。
加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。
三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。
四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。
五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。
六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。
七、完善行政立法的监督机制。第一，完善人民代表大会对行政立法的监督机制。目前，人民代表大会对行政立法的监督制度由宪法第67条、第104条所规定，立法法第五章对此作了重申并稍有改进。但是这项制度难以发挥作用，因为上述规定，从实体方面看并不明确，从程序方面讲也不具体，缺少可操作性。笔者认为应当根据行政法规或者规章的重要性或者对行政管理相对人可能带来不利影响的程度分别规定提交人大常委会批准或者备案。提交批准的法案，人大可以批准、否决或者要求制定机关修改后再提出。提交备案的法规或者规章，如果严重违反上位法，改用批准程序予以否决。违法程序不严重的，要求制定机关修改。第二，扩大法院司法审查的范围，目前可以将规章纳入司法审查的范围，以后还可扩大。受规章影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求对规章进行司法审查。法院对违反上位法、非常不合理或者严重违反法定立法程序的规章予以撤销。由高级人民法院管辖地方规章的司法审查案件，最高人民法院管辖部门规章的司法审查案件。
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系
关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.
论文摘要:工商行政管理执法行为规范是由工商行政管理的执法理念、执法宗旨、执法任务所决定的，包括执法主体规范、执法程序规范、行政许可规范、执收执罚规范等内容。规范工商行政管理执法行为是落实科学发展观，共建和谐社会的政治需要，是加强工商部门行风建设的现实需要，是树立工商行政管理执法权威，确保工商事业长久不衰的发展需要，以下是本篇工商行政管理论文的全文：
论文关键词:工商行政管理；执法行为；行为规范；内涵
发挥职能，维护公平竞争的市场经济秩序，是党和国家赋予工商行政管理部门的神圣职责。但在实际工作中存在的一些不良现象，在一定程度上损坏了工商部门的社会形象，为此，进一步规范工商执法人员的执法行为，实现规范执法，是摆在我们面前的一个不容忽视的问题。
一、工商行政管理执法行为规范的内涵及意义
工商行政管理执法行为规范是由工商行政管理的执法理念、执法宗旨、执法任务所决定的，是由此产生的执法人员所特有的工作态度和行为方式。具体包括：执法主体规范、执法程序规范、行政许可规范、执收执罚规范等内容。它具有强制性、导向性和可变性等特征。为此，在落实科学发展观，建设社会主义和谐社会的今天，加强工商行政管理执法行为规范建设，具有现实意义。第一，规范工商行政管理执法行为是落实科学发展观，共建和谐社会的政治需要。为此，工商执法人员必须牢记服务宗旨，以及高效便民的执法理念，以实际行动为经济服务，以规范的行为赢得社会的信任和尊重；第二，规范工商行政管理执法行为是加强工商部门行风建设的现实需要。工商部门是有一定执法权力的行政执法部门，权力的滥用必然导致腐败行为的产生。因此，必须加强工商行政执法人员行为规范，防止权力异化，只有这样，才能完成党和人民赋予工商部门的神圣使命。
二、工商行政管理执法行为规范的主要内容
工商行政管理执法行为规范主要体现在执法目标、执法理念、执法主体、行政许可、办案程序、执法态度、执法纪律、执法形象等方面。具体内容包括：一要秉公执法。工商执法人员要从国家和人民的利益出发，公正无私地执行国家的法律、法规和政策，必须以法律为准绳，做到执法如山；二要严格执法。执法活动必须有法律授权，不能，必须符合法律法规的规定，要按法律程序执法，不能以言代法；三要公正执法。在法律法规面前人人平等，不能对不同的经营者采取不同的处罚方法；四要公开执法；五要文明执法；六要准确执法；七要高效执法。
三、严格法规要求，进一步规范工商行政管理执法行为
具体做好以下几项工作：
一是要加强思想教育，提高干部的政治素质。重点是加强宗旨教育、权力观教育、荣辱观教育，使广大干部牢固树立执法为民的思想，正确行使人民赋予的权力。要加强学习培训，提高执法人员的业务素质，特别是加强法律知识培训，增强法制观念，提高法律素养，不断提高依法行政的能力和水平；二是要严格依法行政，大力推进执法的规范化、制度化。要规范执法主体，实现执法主体合法化。要规范案件查处工作，实现行政执法程序化。要规范行政许可行为，严格执行《行政许可法》，全面规范各类市场主体的登记发照工作，切实做到行政许可的范围明确、程序合法、文书规范、期限严格、结果透明、责任落实；三是要落实责任，强化层级监督。要充分发挥行政复议对下级机关具体行政行为的层级监督作用，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益。全面推行政务公开，不断提高工商行政管理机关行政行为的透明度和办事效率，自觉接受广大人民群众的监督，促进依法行政。
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摘 要：文章以公共权利论观点，通过对我国地方在行政法实施当中具体案例的分析，阐述行政法立法与行政法执法当中的矛盾，提出应当严格遵从执法结果与立法精神一致的观点。 论文关键词：行政法；立法；执法；政府管理；公共权利 行政法是调整因行政主体行使行政职权而形成的特定社会关系的法律规范的总称。任何一个国家制定行政法律及法规，完善行政法律制度，都要以行政法来调整其国家生活和社会生活，达到有效实现国家行政的目的。行政法对国家生活和社会生活所发生的积极影响，也就是行政法立法的最终作用。行政法作为国家政权法律体系的组成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律规范所具有的指导作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用；作为国家生活和社会生活的调节器之一，行政法必然与其他法律一样，要积极影响现实社会，发挥保障公民权益，维护和巩固社会秩序，推动社会政治、经济、文化等事业发展的作用。然而，行政法毕竟是独立的法律部门，其作用应有特殊性。行政法作为独立的法律部门，在对国家生活和社会生活的调整中，要积极发挥以下两方面的作用： 1.保障行政主体有效行使行政职权，其具体体现是：确认行政权的相对独立性，赋予行政主体相应的行政职权；明确行政主体与行政相对人的关系；明确行政主体与公务员、被委托人及个人之间的关系；明确行政主体行使行政职权的手段与程序；明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁。 2.保障公民、法人和其他组织的合法权益，其具体表现为：建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章制度；规定并发展公民、法人和其他组织的行政参与权；规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权；预防、制止和制裁侵犯和损害公民、法人和其他组织合法权益的行为。 行政法最主要的职能是行政的合法性和保护行政相对人的合法权益。因此，行政法在其立法和实施的过程中都要遵循这个原则，这也是宪法立法所要求的原则精神。 一、关于行政法立法 根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，我国的行政立法权在全国人大及其常委会以及其授权的国务院等；行政法规的立法权在国务院及其部门。 但是，在这里要特别指出的是，在《立法法》的立法程序中明显缺少公民参与立法过程或环节的原则意见。根据我国《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国程。公民应当有权参与与自身利益有密切关系的行政法的立法过程。这种权利被制约了。《宪法》中的”人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会“的规定与公民参与立法过程并不违背。这是一条原则。实际上，可以认为：民权与国权的争论问题。虽然本文并不建议使用”国家权利由人民授予“或”国家权利的惟一来源是人民“的具体措辞，但是，不应该否认，国家权利不是第一位的，因而，公民立法权或公民参与立法过程是不违背《宪法》关于”中华人民共和国的一切权力属于人民“这个定义的。现在的情况是，公民在立法过程中的意愿表达的途径是不充分的，虽然在某些法律的制定过程中有公示或听证会的做法。 从立法监督的角度上讲，公民参与行政法的立法过程，是公民对行政立法和行政执法的监督过程，是对政府行政的有效监督。正是因为行政法的职能是调整行政相对人之间的关系的法律，在行政法实施的过程中，国家（政府）行政的相对人更多的是公民、法人和其他组织，公民等受到行政法管理制约最多。如果法律或规定不合理、法律有倾向性或歧视性，会对行政相对人造成从法律根源上的不平等，从而造成在法律适用面前的不平等，实际造成的危害将是系统性的，而不是偶然性的。 如果可以认为法律是一种公共契约的话，契约的订立需要参与订立契约各方处于平等的地位，这样，契约的效果才是真实的、有效的。法律与此有相同之处。就目前情况而言，公民在不得不接受行政部门制定法律法规并执法的现实。要充分发挥 人民群众的主观能动性和伟大创造精神，保证人民群众依法管理好自己的事情，实现自己的愿望和利益，吸收更广大民众的意见或公布草案征求意见，将是立法过程的一个重要和必要的环节，也将是一种民主和法治的趋势。 另外一个问题是抽象行政行为是否可以被提起诉讼的问题。 抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据《宪法》和《组织法》实施抽象行政行为。按照我国现行的行政诉讼法的规定，行政相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。本文认为，这一立法原则违背了《宪法》精神和公民权是一切法律权利来源的原则；更准确地讲，违背了政府权利来自于公民权的国家/政府建立的法理原则。 国家（政府）是由于公民授权组成的，其权利和义务来自于全体公民，其行为从根本上是公民公共权利的集中行使。同样的道理，这种权利的行使不能以损害公民普遍的基本权利为先决条件。请看一案例： 近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生，北京发生的一起案件就颇具代表性。私家车主刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自家轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。但不符合被告北京市环保局、交通局及公安交管局三家单位执法机关联合的《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“通告”）中“化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检”的要求。刘工超由于未装置“通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘工超经行政复议后向法院提起诉讼，请求法院确认三被告联合作出的“通告”有关内容违法。此案例中，原被告双方争议的焦点是“通告”究竟是不是具体行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于“通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，法院认为该三个执法单位的行为的对象是不特定的，而且“通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；加之“通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的标准，不是具体行政行为。根据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然“通告”是一项抽象行政行为，法院就不能直接审查“通告”的合法性。但是，实际情况是，如果法院不审查此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。取得绿色环保标志后，方可获准年检；第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险；第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。 本文要郑重指出的是：行政立法的目的是要达到行政的目的 ，两者应该是统一的。行政部门行政的惟一目的是对汽车尾气的治理，而不是在使用指定的某种产品的基础上的汽车尾气达标治理上。这就形成了立法与执法的悖论。政府在指南性文件或推荐优选的社会产品或服务时，更应当遵循市场经济的规律，借鉴社会契约关系原则，实施政府治理。 从此案件的审理依据和判决结果来看，对行政的抽象行政行为的不可诉讼的法律规定来看，行政立法的不合理性的结果损害了公民的权益；从权利角度看，立法过程的不合理，是对公民权利的实质侵害。 这是本文讨论的关于行政法立法冲突的观点。 二、关于行政法执法 行政执法与行政立法有同等重要的地位，就结果而言，行政执法更具有现实意义。行政执法更体现政府行政的实际意图。但是，行政执法要按照行政法的有关规定执行，否则，对行政相对人权益的损害将是直接的。 下面再举一个案例：运煤司机李某驾驶一辆超载的运煤卡车从S省经B市到T市。由于该车超载，按照行政法的有关规定，S省、B市、T市的道路管理部门分别给予了同样的处罚。按照《行政处罚法》的“一事不再处罚”的规定，李某提起行政复议。其结果是，各地道路管理部门分别答复是：他们按照有关法律执法，处理适当，没有违反“一事不再处罚”。本文在这里不就处罚的多次性进行讨论，在这里要讨论的是处罚的目的，即执法的目的与法律立法精神和行政目的的统一性问题。政府道路管理部门的职责是维护道路的安全、畅通，保证公民使用道路的安全，这是有关法律、法规制定的惟一目的，也是行政的惟一目的。就本案例而言，三个地方的道路管理部门的具体行政行为并没有真正达到行政的目的，甚至违背了行政的目的和立法的精神。 可以很简单、很普遍地假设，道路管理部门的行政执法是维护道路的安全、保护公民使用道路的安全性；而道路管理部门在具体执法过程中只注重了形式上的罚款的具体行政过程，却没有使超载的车辆在管理过程中达到符合安全运输标准的行政目的，也就是说，没有对超载这个危害道路安全的问题实施具体的行政干预与强制解除危险的行政行为，依然维持了超载车辆对道路安全的危害性、对其他使用本道路的公民的危害性，可以认为这是行政部门和行政执法人员的不作为行为。这种行为违反了其职业道德、职业规范和有关法律。因此，上述三地的道路管理部门在执法过程中违法了，违背了立法精神。 现实生活中行政执法的具体问题很多，多是这样的执法违法的行为（如《北京晚报》2003年6月19日第13版），具体讲就是违背行政法立法原则，只注重执法过程，没有达到执法目的的行为；甚至借执法之名行违法行政之实。 三、关于行政立法与行政实施的冲突 本文较为简单地举例讨论了行政立法与行政执法问题。这些问题的出现，实际反映了对待权利观念上的差异。立法须尊重的是权利来源这个核心问题，执法同样是这样。这种冲突的本身反映了目前行政依然是权利行政的观念，即“天赋权利”的延伸和发展。 实施立法的权利和职责在国家立法机关，从法理和事实上都没有争议。但是实际运作当中将权利的惟一来源的公民排除在立法过程之外，就体现了国家机关将公共权利视为独享的权利了。这种授权与权利惟一来源的冲突的核心是否定权利来源，即国家权利的民有、民享以及国家的民治性，依然是精英治国的观念。 世界银行在其1997年的世界发展报告中指出，“每一个政府的核心使命”包括了五项最基本的责任，即：⑴确定法律基础；⑵保持一个未被破坏的政策环境，包括保持宏观经济的稳定；⑶投资于基本的社会服务和社会基础设施；⑷保护弱势群体；⑸保护环境。为实现上述目的，国家建立的本身就奠定了公权的使用。实施行政的权利和责任在政府，这是不能被否认的。但是，行政和行政执法的目的在于普遍维护公民的权益，而不能损害公民的基本权利。如果行政执法的目的损害了公民权利，这种行政及其执法的公权必将回归于民，如民众起义、政府更迭。出现上述行政执法的问题， 其本质依然是将政府的行政立法权和行政执法权看成独享的权利，只考虑到权利的使用，而不顾及权利运用的目的。推行公民监管政府与社会舆论或政党监督政府的行政行为成为新公共管理的主要内容，也是社会发展的趋势。 另外的一种冲突表现为国家权利与公民权利的冲突。这种冲突体现在行政立法与实施的过程和结果上。没有人可以否定自国家建立以来所固有的权利——国家权利；同时，同样不能否定为建立国家而固有的公民的权利。这两种权利的同时存在是国家存在的基础。不可以想象只有国家权利而没有公民权利，就像是奴隶社会。同样，不可以想象只有公民权利而没有国家权利，就像是原始社会。但是，必须看到，这两种权利有一种是另一种的根源，这个根源权利是公民权利。只有在清晰地认识权利之间的从属关系，理顺相互关系，冲突才可以避免。国家权利一定要服从公民权利。当然，这里的公民权利是全体公民的权利总和，而不是单个或部分公民的权利。 人类自结成社会、组织国家以来，关于权利的争论和斗争就从来没有停止过，也不会停止。解决冲突的惟一方式就是正本清源，还事实的本来面目。享有权利就要履行义务，国权与民权是一样的。 四、结 论 本文以行政法为对象，从行政法的立法和实施角度，简要讨论了行政法现实冲突的问题。本文的基本观点是：全体公民权利是所有国家权利的惟一来源。在我国现在行政法立法与实施中的冲突问题可以依据权利来源的原则调整。 参考文献： 张正钊 行政法与行政诉讼法[M] 北京：中国人民大学出版社，2001。 全国干部培训教材编审指导委员会 公共行政概论[M] 北京：人民出版社，2002。 江泽民 在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话[M] 北京：中共党史出版社，2001。 欧文E休斯 公共管理导论[M] 北京：中国人民大学出版社，2001
