时间：2022-03-06 18:37:29
一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序
秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③
刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。
新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。
二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化
我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨
而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩
三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想
长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。
于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。
四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权
我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。
刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。
要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。
一、使学生增强法律思维能力意义
1.法律学习的根本目标是法律思维能力：法学教育的核心价值观就是能够通过专业法学训练以及学习，能够使学习者具备基本的从业资质以及从业技能，在对相关理论知识熟练掌握的基础上，能够以法律相关的职业要求作为基本标准来对学生能力和素质进行具体培养。法律知识只是法律从业者需具备的基本内容之一，是相关法律工作的理论基础，通过法律知识能够对相关问题作出更加明确的定位和判断，在此基础上，通过对事物的具体认知与思考，并通过全面系统地对问题的分析，透视出事物的本质，并在法律体系中做出最终的定位，这种能力就是所谓的法律思维能力。在法律的相关工作过程中，需要以法律知识为基础，并通过严密的逻辑思维能力，对事情进行法理分析，根据不同的实际状况，做出有针对性的不同的判断，在这种情况下，只有具备这一专业能力，才能够应对相关的法律工作。
2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。
二、刑法特点与思维方式
作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。
三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式
1.确立正确的刑法观念首先，要引导学生能够正确认识刑罚。在我国长久的历史发展过程中，已经形成了系统完备的刑法体系，并且确定了刑罚的御民作用，而且这种刑罚观念流传至今，使得学生在具体的法律学习过程中，形成了以刑法为核心的错误观念。刑罚是刑法的主要方式，从罚金到限制人身自由，从剥夺人身自由到剥夺生命，毋庸置疑，刑法是最为严厉的。但是学生们应该从法学的形而上学原理出发对法律展开系统的思考，认识到法律的本质意义，刑罚不是法律的最终目的，其最终目的是打击犯罪，保护人民人身安全。其次，明确罪刑法定的观念。具体是指，没有明确的法律规定不定罪、不处罚，所有的犯罪定性，以及刑罚标准都必须以法律为依据、为准绳，只有法律中有明文规定才能够进行具体的定罪和处罚。但是在这一原则的具体学习过程中，学生很难对其进行充分全面的理解，思维一直处于僵化状态，从而造成理解上的偏差。具体来讲，对于单位领导怂恿员工偷窃别单位财务应作出何种判断时，学生普遍认为不能够定为盗窃罪，因为刑法中没有针对单位作出规定。
2.创新刑法教学方式刑罚所涵盖的内容繁复庞杂，照本宣科式的知识讲解，很难避免学生昏昏欲睡，因为这种方式会使得课堂变得枯燥，对于抽象的刑法知识内容，学生很难通过填鸭式讲学对知识充分吸收。总体来讲，在整个教授过程中，教师与学生之间一直处于单一灌输的状态，几乎没有顾及到学生的理解状态和真实感受，在这种被动的状态下，学生很难将法律范畴内所涵盖的原理概念、知识技能全部消化理解，更加难以通过这种刻板形式形成过硬专业能力。在这种情况下，针对刑法的教学形式进行全面创新与改革势在必行，在教学中应尽量加入案例讲学，这样才能使学生深刻领会刑法知识，并形成成熟的专业思想和能力。刑法使整个法律系统的一个缩影，通过对刑法的学习能够全面接触法律概念中的所有内涵，在这种情况下，学生将能够通过对于刑法的具体学习，逐渐形成法律思维能力。
作者：郑绪诚
1、有序无乱的等级政治思想“政”的含义
在《论语》中大致有:(l)政治之意;(2)从政、为政、治政之意;(3)政令、政策、法令之意。后两层含义将与“刑”的含义一起分析。孔子所生活的社会环境是春秋末年,等级制破坏,奴隶制解体,当时臣拭君、子狱父,诸侯潜越天子,陪臣膺越大夫的现象十分普遍,孔子对此十分不满。齐景公曾问政治于孔子,孔子回答:君要象个君,臣要象个臣,父亲要象父亲,儿子要象儿子。(“君君臣臣父父子子”《论语•颜渊》)。这就是孔子有序无乱的等级政治思想。孔子政治要求的最高目标是恢复夏、商、周以来的等级名分制。若孔子为政(治理)国家,那么他的第一件工作就是“正名”,改变“名失则想”(《左传•哀公十六年》),天下无道的现象。他认为“天下有道,则礼乐征伐自天子出。天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。天下有道,则政不在大夫;天下有道,则庶人不议。(《论语•季氏》)。孔子的政治主张针对性很强。在他生活的鲁国,季氏专权偕越,搜刮民财的行为十分严重,为此他提出了“均无贫,和无寡,安无倾”(《论语•季氏》)的主张。即财富平均,则没有贫富悬殊;团结别人,就可得道多助;国泰民安则社会稳定。后来,孔子的政治思想又进一步提升,在《礼记•礼运》中记载了孔子主张“天下为公”,世界“大同”的政治理想。
2、刑以济政的法律思想
《论语》中“刑”的思想大致有两个层次,一个层次为刑律、刑戮之意;第二层含义有法制、法度之意。这些含义按现代意义理解当属政治法律思想。当然,孔子的政治法律思想又不能以见“刑”字才可以分析,那样就过于机械了,因为“刑”字通篇《论语》也不过只见五处,而他的刑律,法制思想却多处有所表现。《论语》中,孔子一般把“刑”与“政”一起使用,应当作为政令和刑律或刑罚解释。同时,孔子又常常把政令之治与道德之治、刑律之治与礼法之治加以对立。一方面陈述它们的不同作用,并有所侧重,另一方面,又使它们相辅相承。如《论语•为政》记载了孔子对治国为政的两种作法的不同意见,一种治国为政的方法是“道之以政,齐之以刑”,一种是“道之以德,齐之以礼”。其中的“刑”字有刑律、刑罚之意。从整体来看,孔子的《论语》强调治国应该是仁政德治,这是他的主要方面。但是孔子并不反对“刑罚”“刑律”和法令在治国中的作用。如果以君子和小人的名分冠以对德(道德)、刑(法令)、土(乡土)、惠(实惠)的不同态度,那么,他认为“君一子怀德,小人怀土,君子怀刑,小人怀惠”(《论语•里仁)))。这里的“刑”,有法令,法度的意思。在施用刑罚之时,又有量刑适中之意。孔子认为:处理刑事诉讼的目的在于“无讼”,如何达到无讼呢?其中之一重要方法,就是量刑适中。孔子在修订过的《尚书》中有“刑期于无刑”,“罪疑惟轻,功疑惟重。”(《书•大禹漠》)的说法,即舜帝称赞大禹使用刑罚,正是期望以后不再使用刑罚为目的。大臣皋陶则赞颂舜帝,量刑时如果还有疑问,要从轻量刑,尚功时,如果有可轻可重的疑问,就从重赏赐。孔子所谓“刑罚不中,则民无所措手足”,则是指量刑适中,否则百姓将不知举手投足向何处了。
二、孔子“政”“刑”思想的实践观
1、孔子“政”的思想的实践观
为政、从政的实践观是孔子“政”的思想的又一重要含义。孔子一生中孜孜以求的是为政作官,但他为官,是为了实践他的一贯主张,以为政的手段,实现他的仁道德治的政治,恢复周以来的有序无乱的等级制度。他最不能容忍的也就是那些偕越等级,收敛财富,为富不仁的人。他在鲁国,五十一岁开始作官,官从中都宰升至小司空,由小司空升至大司寇,摄相事,凡四年,终因其政治观受阻而不得不被迫流亡,弃国它乡十四载,六十八岁回鲁国。他一生从政、流亡、教育三件大事,但是一直没有忘却他的政治主张和为实现这一主张的为政之道。概括起来,孔子为政的实践观表现在如下几个方面。第一,重社樱,孝祖先。尧、舜、禹之于孔子应该说是伟大和仁爱的典型了。孔子对禹的评价很高,他说,我对禹真是没得可说了。他自己穿得不好却很重视祭祀时的服饰华美(重视社樱诸神),自己住的很简陋却把力量用在治理和兴修水利上(重视人民,贵民的思想)(“子日:禹,吾无间然矣。非饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎献冕,卑宫室而尽力乎沟恤。禹,吾无间然矣。”《论语•泰伯》)。自夏、商、周王朝以来,那些从上到下,层层等级所进行的祭鬼神的追远活动是统治者政治的一部分,通过这些追远活动,后辈不可忘记神灵的恩赐和祖辈的恩德,更有利于代代相传,世世相袭,稳定政权。第二,为政要“足食、足兵、民信”,这是孔子的另一为政实践观。要想治理好一个国家,必须作到“足食、足兵、民信之矣”(《论语•颜渊》)。“足食”,让百姓吃饱,有充足的粮食储备。“足兵”,有装备完善,后备充足的兵源,以应付内外的威胁。“民信”,国家要取信于民,这是国家最为重要的方面,没有人民的信任,任何国家都不能自立。第三,贵贱有序,智愚不移,名分不可颠倒,是孔子为政实践观的又一思想。孔子认为:“贵贱无序,国将不国。”当地晋国贵族把治国的刑法铸在鼎上,要求臣民共同遵守,孔子很不以为然,认为把人民的权利、义务铸在鼎上,与王公大臣平起平坐,让人民去监督法律的实行,等于是打破了上下尊卑贵贱的有序性。所以他反对铸刑鼎(《左传•昭公二十九年》),“民可使由之,不可使知之”(《论语•泰伯》),百姓只有俯首听命的义务,而没有过问政治的权利。孔子的这些思想与他的贵族后裔的世界观是紧密联系在一起的。他认为:上智者,即生而知之者也,下愚者,为困而不学者也,是改变不了的。等级名分是不可更改或不可颠倒的。即使是后天学习,也只能是各守本分,各尽职责(“唯上智与下愚不移”、“君子学道则爱人,小人学道则易使也。”《论语•阳货》)。基于上述认识,孔子认为,为政的第一件大事就是要“正名”。第四,先之劳之,表帅作用的实践观。孔子学生子路问政,孔子说:自己先带头,永不懈怠,才能让百姓勤劳工作。季康子曾向孔子请教政治,孔子说:“政”字的意思就是端正,如果你自己带头端正自己,那么谁还敢不端正呢?(“政者,正也,子帅以正,孰敢不正?”《论语•颜渊)))。季康子是鲁哀公时的正卿,发愁盗贼太多,问孔子怎么办?孔子毫不客气地指出:假如您不贪求过多的财富,就是奖励抢偷,他们也不干。(“苟子之不欲,虽赏之不窃。”《论语•颜渊》)。孔子十分重视为政者的言行是否端正,是否讲求道德`他认为统治者之于人民“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语•子路》)。如果单靠杀戮来治理政治,那就更不可取,关键还是靠德政。季康子问政于孔子说,如果杀了坏人,亲近好人,怎么样?孔子说,你为政,何必要杀戮?如果你自己想善,那么百姓就会善,君子的道德象风,百姓的道德象草,风向哪边吹,草往那边倒。这就是孔子的身帅以正,孰敢不正的实践观。第五,举贤才的为政实践观。孔子的学生仲弓做为季氏的总管,向孔子问政治:孔子回答说,先作好本职工作,给工作人员带个好头,不计较别人的小错误,提拔优秀人才。(“先有司,赦小过,举贤才”《论语•子路》)。孔子从统治者的利益出发,批评那些妒忌贤才的人。并且把正直的人提拔上来,位置在邪恶的人之上,则能使邪恶的人也正直。例如,舜有天下,在众人中选拔,把皋陶提,坏人就不好再作坏事了,汤有天下,从众人中选拔了伊尹,那些不仁德的人也不好存在了。(“举直错诸枉,能使枉者直”《论语•颜渊》)(“举直错诸枉则民服,举枉错诸直则民不服”《论语•为政》)。统治者真正做到“举贤才”,那就不仅仅是恢复先王之道,而且是扩大统治人才的选拔范围,使更多的人人尽其才,以巩固统治者的政治地位。第六,以刑济政的实践观。“刑”自古以来被认为是一种推行政治的强制性手段或者被理解为一种暴力,这是统治者执行政令所不可偏废的一个重要方面。但是统治者最终目的是长治久安,而长治久安不能靠压服,关键在于人心的向背。因此,孔子的政治思想中,在调整统治者与被统治者的关系中,最着重的不是暴力、刑律和刑罚。着重的是“德、礼”教化在收取民心中的作用。但是却决没有可以忽视或放弃刑法、刑罚作用的意思。政令与刑罚有着德和礼所不可替代的作用,德礼的教化使人民可以知道真善美和廉耻,但是它却不是万能的,它无法避免那些以身试法的犯罪。孔子在鲁国官至司寇三年。司寇是掌管刑法及纠察之职,它的职能是:“使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。”(周礼•秘官》)。当然孔子曾说“司寇之官以成义”,“以之义,则国义,所遥苍刑罚暴乱,奸邪不胜,日不义。不义则伤司寇。”(《孔子家语•执髻)))。司寇以义治邪,如果滥用刑罚,不能治理奸邪,那么就应追究司寇的责任。这说明孔子在掌管刑法中以刑济政,以仁义实刑的为政思想。不难看出,孔子“政”的思想的核心是恢复周朝以来被破坏了的等级制度。然而,在这个动乱的时代,整合已经分崩离析的礼乐等级制度又谈何容易呢?孔子以他渊博的历史知识和丰富的个人阅历,认真总结和分析了等级膺越,君臣父子仇杀,篡权反叛的各种现象。最后,他以拯救国难的历史责任感,指出世态动乱的根源在于德之不修,仁道的丧失,至使名不正,言不顺、事不成、礼乐不兴、刑罚不中。为此,他从教育入手,要求学生和自己要关心政治。在流亡他国时也不忘自己的政治主张,并且努力宣传和推行他制定的从天子到诸侯到卿大夫、士及百姓的各种行为规范。但是,孔子在天下无道,礼乐征伐应出于天子而自诸侯出,应出于诸侯而出于大夫,下级层层偕越上级已经是司空见惯的历史环境下,教育、游说、作官又如何实现得了自己的主张呢?此时,孔子在发出“君子怀德”的同时,又发出“君子怀刑”的感叹就不足为怪了。
2、孔子“刑”的思想的实践观
《论语》中,有关“刑”的思想叙述和发挥并不多,然而,这并不能说明他对“刑”的思想抱以偏见予以贬损之意。相反,孔子认为要实现或恢复周天子的等级名分制度,离开“刑”的实践是不可能的。第一,刑法从属于等级政治制度的实践观。孔子认为当时政治的核心问题是“君君臣臣父父子子”的等级名分制度(《论语•颜渊》)。他的学生子路告诉他,卫君等待孔子为他治政,那么您先做什么呢?孔子回答说是先“正名”。孔子认为等级无序是一切祸事的根源,刑罚也不过是恢复等级制的手段而已。如名分不正,刑罚也不可能切中要害,(《论语•子路》)。刑罚从属于等级名分制度的例子莫过于孔子批评晋国“铸刑鼎”之举措了。孔一子担心的是把成文法公布于众(铸在鼎上),打乱了等级、名分、贵贱,破坏了“民可使由之,不可使知之”的律条,造成了以下制上的君不君、臣不臣的混乱局面。《左传•昭公92年》记载了孔子对晋国铸刑鼎的批评:“晋其亡乎!失其度矣。”“贵贱不衍,所谓度也。”“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵,贵何业之守,贵贱无序,何以为国?”这就是说刑法只能掌握在君臣统治者的手里,否则,在法律面前人人平等,那也说是民官无别,贵贱无序,等级制国家也就必然由此告终了。这里,刑从属于政治并为等级制服务的实践观是孔子“刑”的思想的出发点和归宿。第二,“德、礼”不可替代“政、刑”的实践观。《论语•为政》中有一名句:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。这句话的完整含义应该是,政令与刑律,道德与礼治在为政治民之中的作用是不同的。政令和刑律带有强制性,是以外在的推动和外部的威慑为力量的。即当从内心教化,以德、礼疏导而不能见效,没有收敛时,不得已而为之(用刑)的办法。从效果上讲,“民免而”虽有威慑作用甚至可免除刑罚却不能从内心使犯罪者感到耻辱,而德礼的教化则不然,它的作用首先是使百姓知道耻辱,结果使被教化者人心归服。有教化则有教而不化,教而不化,犯上作乱,则以刑齐之。这就避免了只要德礼教民的不足了。第三,“君子怀刑”的实践观。孔子一生“怀刑”,尤其是他在鲁国和作官期间乃至晚年表现得更加显著,而这一实践观却被其更多的仁德论述和后人在这些方面更多的夸张所掩盖了,孔子也就变成了仁人德治的君子。其一,孔子诛少正卯,是其政刑思想顺理成章的发展结果,《荀子•有坐》关于孔子诛少正卯的记载颇详。然而自唐宋以来,尤其是清朝以来多有学者对此持怀疑态度。理由依据,今人匡亚明先生概括为三点:l、所说诛杀少正卯之事只是见于《荀子•有坐》、《史记》、《孔子家语》等书,不见于《论语》、《春秋》、《左传》等“经传”。2、孔子朝七日,以一大夫而杀一大夫(少正卯)发生在春秋孔子身上,是不可想象的:
3、孔子的核心思想是“仁”
他坚决反对轻易杀人,孔子朝七日就杀“乱政大夫少正卯”似与孔子一贯思想相悖。(见匡亚明先生《孔子评传》第47一57页)。清人崔述引证《论语,颜渊》一段话而否证有诛少正卯之事,“季康子问政于孔子日:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对日:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必堰。”这段话为孔于面对权倾鲁国的大夫季氏而言。季氏掌握实权,孔子以教师和长者(季康子为季桓子之子)的身份宣传他的为政以德,反对把杀放在为政的第一位道理。但是这里决没有为政不可用杀之断语。孔子官为司寇掌握行刑大权,又得到专权的季氏支持,杀“乱政之大夫”少正卯为何不可呢?如果一生不动杀机,只求仁和,那么孔子作司寇时文事武备的“夹谷之会”,强行消弱大夫专权的“堕三都”之事,年逾古稀请鲁哀公讨伐拭君之臣陈恒之事又作何解释?岂不是变得不可思议了?其三,文事武备的“夹谷之会”是孔子“怀刑”思想之必然。夹谷之会使孔子名声大振。鲁定公十年(公元前500年)齐与鲁欲烤和,鲁定公与齐景公约会于夹谷(今山东莱芜市南)。当时孔子为鲁司寇,又懂礼仪之事,被鲁国定为相礼陪同鲁君赴会。齐君本想以强自恃,借会盟以压鲁称臣于齐,并事先布置武力欲劫持鲁君。然而孔子则“有文事者必有武备”“有武事者必有文备”(《史记•孔子世家)))。由于准备充分,一见齐人动手,即命卫士还击,孔子以礼斥之,使齐君从礼和军事上俱被动,只好定立盟约,并承认错误把侵占鲁国的土地归还了鲁国以谢罪。此事可佐证孔子的政治才干。其三,强行消弱大夫专权—堕三都。这是孔子以政治暴力强制恢复鲁国公室权力,消弱专权的大夫权力的一次尝试。春秋后期鲁国公室的实权已经操纵在以季氏为主的“三桓”之手(即鲁桓公后裔),三家卿大夫各自为政,各筑城邑以增强自己的实力。“三桓”各有费邑、成邑、领邑。后来三邑的建立与最初的愿望相反,这三桓的家臣常占据城邑发动叛乱,家臣专权,使三桓反受其害。孔子提出堕三都拆掉三个城邑,直接原因是以防各家臣的叛乱,开始也得到了三桓的认可。孔子以古之律法,和自己司寇之身份向鲁定公提出“家不藏甲,邑无百锥之城”(《公羊传》定公十二年)“今三家过制,请皆损之”(《孔子家语•相鲁》)。在实行期间季孙氏家臣公山不狙先发制人,举行叛乱,孔子令鲁国大夫申句须、乐欣打败之,遂堕费邑。后来堕成邑未果,三桓也开始察觉堕三都实为消弱自己的力量,便不与支持。孔子消弱卿大夫专权加强鲁公室权力的尝试以失败告终。但是,这一事件可以说是孔子以刑律政令强行恢复等级制的一次大胆尝试。也正是这样一次尝试,孔子逐渐失去了鲁国贵族的信任,至使后来流亡异国他乡十四载。其四,请鲁君讨伐陈恒。这是孔子动杀机维护君臣等级的典型事例。孔子一生如果说鼓励善政,胜残去杀,为政以德。那么他在年愈古稀(七十一岁时)当他听到齐国陈恒(田成子)杀了齐简公,孔子便急不可待去见鲁哀公及三桓,请求讨伐田成子,以正君臣之义,可谓孔子“刑”的思想实践观的典型表现。“陈成子栽简公。孔子沐浴而朝,告于哀公日:`陈恒狱其君,请讨之。’,公日:`告夫三子’。孔子日:以吾大夫之后,不敢不告也。君日,告夫三子者!之三子告,不可。孔子日:以吾从大夫之后不敢不告也!”陈恒事件说明孔子对仁政、德政的主张是有一定限度的,就君之人,破坏君臣关系之人是不能容忍的,更不能给以德治。这充分体现了孔子“君子怀刑”以刑佐政的深刻思想。
三、孔子“政刑”思想的根源及其关系
关键词：刑法适用问题危害司法公正
刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“明主之治国……重其刑罚，以禁奸邪……”，“重罚者民之所畏也，重罚者民之所患也，故圣人节其所畏以禁其衰；设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21%和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为,“刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的：第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造；第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。
事实上，刑罚只是矫正犯罪的方式之一，而不是唯一的方式。过高地估计刑罚对保持社会稳定的作用是有害的。我们应该运用多种手段，对社会治安进行综合治理。
【关键词】刑事诉讼;证明标准;客观真实;法律真实
【Abstract】ProvedthatthestandardmustbetheLawofCriminalProceduremostimportantcontent,itwasdecidingdirectlythecriminalprosecutionmovesdirection.Butourcountrypunishmentsuesthelawnottodototheproofstandardisclearabout,thespecificstipulation,buthasonlymadetheprincipledstipulation,thusnamelyhascreatedsincelongtothisquestiondifferentunderstanding,comparedwiththeopinionwhichisintheupperhandbelievedthatinourcountry,criminalprosecution’sproofstandardisobjectivereal.Butauthorthroughright“objectivereal”standardinsurmountableflawaswellasitwithdifficultypossibilityanalysisinreality,throughtothejudicialpracticeaswellascurrentlaw'sdeepresearch,theconclusionwhichobtainshappentothecontrary,namelyourcountrypresentcriminalprosecutionprovesthestandardbynomeansobjectiverealstandard,butisthelegalrealstandard,moreoverourcountryrevisedafter1996thepunishmentsuedthelaw,thelawsuitpatternbytheauthorityprinciplelawsuitschematranslationtohaveboththeauthorityprincipleandthelitigantprinciplecharacteristicmixedlawsuitpattern,thisconclusionevenmoreobtainedhashighlighted.
【Keywords】Criminalprosecution;Provesthestandard;Objectivereal;Thelawisreal
长期以来我国法学界认为我国刑事诉讼采用的是“客观真实”证明标准,并将其与西方国家的法律真实的证明标准对立起来。近年来,“客观真实”的证明标准在我国法学界受到激烈的批判。我认为,不论从我国的刑事诉讼立法,还是从我国的刑事审判实践看,我国刑事诉讼采用的证明标准并不是“客观真实”,我国刑事诉讼证明标准与西方国家法律真实的证明标准并无本质的不同,客观真实的证明标准只存在于法学专家的法学着作里。
1“客观真实”标准存在难以逾越的缺陷所谓证明标准,是指诉讼中对案件事实的证明所须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体,提出证据进行证明应达到何种程度方能确认待证事实的真伪。我国刑事诉讼法对证明标准并未作明确、具体的规定,仅原则性的规定“认定事实清楚,证据确实、充分”。我国法学界长期以来认为,我国刑事诉讼的证明标准是“客观真实”,即刑事诉讼中对案件事实的认定应与案件发生时的客观事实完全一致。客观真实说一直以来在我国法学界占据着主导地位,并影响着广大法律实务者,但由于该学说的先天缺陷,近年来,尤其是随着证据法学研究的全面拓展,越来越受到学者的反对。我认为客观真实说在我国传统证据法学理论中占主导地位,是由于长期以来我们一直过分注重实体真实所致。导致这一学说受到挑战的主要原因乃是诉讼模式的改变及程序独立价值的日彰所致。1996年我国刑诉法修改以后,诉讼模式由职权主义诉讼模式转换为兼具职权主义与当事人主义特征的符合我国法治国情的混合型诉讼模式。在这一诉讼结构之下,职权主义被弱化而当事人在诉讼中的地位却倍获尊重。人权保障功能成为我国刑事诉讼首选的价值目标,非法证据被排除在诉讼程序之外,毒树之果理论影响至深。由此一味追求案件事实真相的“客观真实说”不断受到挑战,虽然传统的客观真实说已发生了一些转变,认为“在具体案件中,除了承认绝对真实以外,也承认有相对真实的成份。”但我认为,这种变化并不能克服客观真实说的不足,在理论上依旧存在以下缺陷:
1.1客观真实说以马克思主义认识论为指导,但却对认识论的理解存在片面性,忽视了认识论的辩证法,曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。马克思主义认识论包括三个基本构成要素:一是反映论,认为物质是第一性的,意识是第二性的,物质决定意识,意识是物质的反映,坚持认识的规律应是从主观到客观,从而与唯心主义相区别。二是可知论,认为物质世界是客观存在的,人作为具有主观能动性的动物,是能够认识和把握客观世界的。三是坚持认识论的辩证法,认为人类的认识活动是一个认识——实践——再认识的无限发展的过程,对事物的认识只能无限接近客观真理,但不可能获得绝对真理性的认识。客观真实说认为“只要充分发挥办案人员的主观能动性,重视调查研究、收集证据,是完全有可能掌握对查明案情具有意义的一切事实。”充分夸大了人的认识能力。辩证唯物主义认识论坚持可知论,认为人类有认识世界的能力,是可以认识客观存在的现实世界的。但这里所说的“人的思维”并不是指单个人的思维,而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。也就是说,作为单个的人其思维(认识)能力是有限的,不具有至上性,而且受着诸多客观环境因素的影响。“人的认识要受到许多限制,不但常常受着科学条件和技术条件的限制,而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制”。可见,客观真实说虽然认识到应以马克思主义认识论为寻求案件真实的理论指导,但对认识论的理解却存在不足,过分夸大了人的主观能动性。忽视了单个主体的认识能力的有限性。
1.2以客观真实作为刑事诉讼证明标准,实质上是职权主义诉讼模式的遗迹。“职权主义审判模式实行裁判中心主义,中实行卷证移送主义;法官在审判期日之前就对被告的犯罪事实及相关的证据已有认识。”诉讼中采纳这种审判模式,所追求的即是“实体真实”再现的审判价值观念,全部诉讼活动都紧紧围绕探明事实真相,对人犯的发现和处罚成为刑事诉讼活动的价值基础。我国在1996年刑诉法修改之前,一直沿用移植于前苏联的职权主义审判模式,以全面发现客观真实作为诉讼的首选目标,以打击犯罪和惩罚犯罪人作为刑事诉讼的首要目的。在职权主义诉讼模式下,刑事诉讼的证明以“客观真实”为标准则是顺理成章的。刑诉法修改后,随着我国诉讼模式的转变,程序正义和人权保障日益被人们所重视,实体真实的观念受到冲击,程序的价值已不容忽视。客观真实说没有接受诉讼模式转变所带来的伟大变革,仍旧奉行国家、社会利益至上的价值观念,导致司法实践中以追求客观真实为借口,违背正当程序的要求,侵犯人权和其他社会价值目标。笔者以为现在流行的客观真实说虽然已对传统证据法理论进行了修正,但依旧带有浓重的职权主义诉讼价值基础的痕迹,没有跳出错误认识的窠穴。
1.3客观真实说与刑诉法规定的“疑罪处理原则”(疑罪从无、疑罪从轻)和“无罪推定原则”存在逻辑上的矛盾。客观真实说认为刑事诉讼的根本目的是将案件的本来面目再现在人们眼前,以达到揭露犯罪,打击犯罪分子的诉讼目的。刑诉法规定的“疑罪处理原则”规定的是司法机关在某一行为是否构成犯罪,是此罪抑或彼罪有疑义时,从司法公正与效率和保障人权的角度规定的有利于被告人的处理原则,以保障诉讼效率和实现司法的人权保障功能。如果坚持客观真实说,任何一个案件的事实真相都可以为司法人员所掌握。但现代法治国家,“没有效率的公正不是公正”已成为人们所深谙的一种观念。刑事诉讼作为一种社会证明活动,必须在一定时限内终结,否则即是对人权的亵渎。刑诉法所规定的“无罪推定原则”规定,定罪权专属于法院,即行为人的行为是否有罪,只能由人民法院裁决,其他任何机关、团体和个人均无权决定行为人的行为是否构成犯罪。按客观真实说的观点,公、检、法机关在惩罚犯罪的根本目的上是一致的,任务都是查明客观真实。由此可见,人民法院在诉讼中仅仅起到“质检员”的作用,任务是对公安、检察机关查明的客观真实进行“质检”,盖上“质检合格与否的印章”。这必然弱化法院在刑诉中的职能,使诉讼过程形式化,导致程序虚无主义的抬头。追求客观真实与刑诉法的“疑罪处理原则”和“无罪推定原则”是相悖的,必须对客观真实说进行变革,以适应新的审判模式价值取向的客观实际。
1.4从刑事诉讼司法资源配置的角度看,一味追求客观真实,将有限的司法资源耗费在单个的刑事案件中,是不经济的,不符合资源配置的帕累托最佳状态的要求,违背了边际递减效应的基本原理。刑事诉讼活动一味追求客观真实,违背了刑事司法资源的优化配置,主要体现在:一是诉讼活动均必须在一定期限内终结,以保障人权,避免刑事被告人处于长期的刑事措施的恐惧之中。但客观真实以哲学上的可知论为指导。可知论对客观真理的掌握都要经历一个不断认识、实践、再认识、再实践的反复运动过程,最终实现真理性的认识。由此可见,一味地追求客观真实,首先就违背了刑事诉讼时限性的要求,导致诉讼资源在时间上的浪费。另据有关统计资料显示,我国法院系统现有审判人员18万人左右,而其中只有极小部分人员从事刑事审判工作。而同期全国各级法院共受理各类刑事案件482164件,审结480374件,平均每人每年要审结19件,大约19.2天即要审结1件案件。要在这么短的时间内查明每一案件的客观真实,是极其困难的,可以说是超出人的能力之外的。可见,如果要一味追求客观真实,则必须提高队伍素质和扩大司法队伍,以补充刑事司法资源的严重不足,但这与我国目前正在进行的司法改革和政府机构改革的目标是背道而驰的。
我认为客观真实说是与职权主义诉讼模式相适应的诉讼证明标准。由于职权主义诉讼模式的先天缺陷,自然导致了客观真实说在理论上滞后于刑事诉讼证据理论的发展;加之自身对马克思主义认识论的片面理解,导致其理论基础的软弱。自上世纪80年代以来,客观真实说就已面临各种新理论的挑战和冲击。随着混合型诉讼模式的引进,人权观念的重塑,客观真实说逐渐在争论中为另一有力学说法律真实说所取代。
2“客观真实”标准在实践中的不可实现性客观真实是一个哲学范畴,它是人们对客观事物认识程度的一个总目标,也是人类思维和认识的价值取向。辨证唯物主义的认识论认为,客观世界的任何事物都是可以认识的。按照这一理论,查明案件的真实情况是完全可能的,只要司法人员充分发挥其主观能动性,尽心尽责,就一定能够把案情查清,使犯罪事实水落石出,达到“实事求是”的要求,从而实现实体公正。但是,刑事诉讼不同于一般的认识活动,它有其自身的特殊性,要真正实现这一目标,实际上是不可能的。
2.1从诉讼活动过程来看。刑事诉讼证明活动一般要经过三个步骤:即办案人员采证、法庭质证、法官作出最终裁决。从采证来看,绝大多数办案人员不可能目睹案件发生的全部过程,而只能在案件发生以后,通过收集、审查、判断证据来查证案件事实。由于办案人员的水平、侦查手段等条件的限制,收集到足够的证据资料是有一定困难的。从法庭质证来看,合法性是证据资格的重要构成要素之一,各国对于以非法手段获取的证据均持否定态度,即使该项证据在实体上是真实的,也会因其收集程序上的非法性而不能进入诉讼证明的轨道。我国虽然没有确立非法证据排除规则,但在有关的司法解释中,用非法方法收集的证据,也是不能作为定案的根据的。从法官的裁决来看,法官在对案件事实认定时,难免受到个人学识、生活经历和价值取向的影响,也很难保证其裁决的客观真实和确定无疑。因此,诉讼中的证明要达到客观真实无疑的程度,是一种不切实际的幻想。
2.2从诉讼活动的性质来看。认识案件事实的活动并不是人类整体的活动,而是法官个人代表法律对案件事实作出认定。就案件事实而言,它只是曾经存在过,而非客观存在着。由于时间的流逝性和不可逆转性,这些事实是不可能重演的。虽然这些事实在其存在的过程中会将自己的信息注入周围的环境中,留下一定的证据,成为诉讼证明的基础。但是证据并不等于案件事实,对证据的认识,并不必然导致对案件事实的认识。刑事诉讼虽然是一种认识活动但不仅仅是认识活动,它还包含着一种程序道德价值的选择和实现过程,这里更多涉及的是法律规则的使用和法律价值的选择,与认识活动毫无关系。刑事诉讼产生于社会冲突,最终是为了解决社会冲突,对案件事实的揭示只是为冲突的解决提供一定的事实依据,而不是诉讼的最终目的。在事实真相无法得到揭示的情况下,法官依然要对案件作出裁决。由此可见,法官所作的裁判结论,并不一定是建立在客观真实的基础之上。
我国传统法学理论认为根据马克思主义哲学的可知论,刑事诉讼中案件事实是完全可以被认知的,另外,我国作为社会主义国家,刑事诉讼的证明标准应高于资本主义国家的证明标准,案件的全部事实真相应该完全查清,刑事诉讼应通过深入、细致的调查,收集确实、充分的证据来认定事实,认定的事实应该排除其它的一切可能性。这些观点可以从我国长期使用的法学教材里看到。我国传统的法学理论还对西方国家的法律真实的刑事诉讼证明标准、盖然性理论大加挞伐,认为这是西方资本主义国家刑事诉讼主观臆断、草菅人命。
近年来,我国法学界越来越重视我国的刑事诉讼证明标准的研究,对我国传统的刑事诉讼证明标准理论进行了大量的、充分的反思、检讨,充分地揭示了该理论存在的种种弊端。可以说“客观真实”的证明标准已被批驳得体无完肤,其理论上站不住脚,实践中行不通,已被越来越多的人所认识,“客观真实”的证明标准越来越遭人唾弃。法律真实的证明标准被越来越多的人所接受。
3“法律真实”是我国司法实践所奉行和立法工作所确认的刑事诉讼证明标准我认为,无论从我国的刑事诉讼立法还是从我国的刑事诉讼实践来看,我国刑事诉讼并不存在什么“客观真实”的证明标准。在我国的刑事诉讼实践中,我国的刑事诉讼实际采用的证明标准与西方国家的法律真实的证明标准并无本质的区别,"客观真实"的证明标准仅存在于我国传统的法学理论中。这里举一个案例来说明:X年6月6日午夜,四无近邻的X村党支部书记李X家燃起大火,李家的三层楼房被烧毁,李X和妻子、儿子均葬身火海。
现场勘查和法医鉴定表明:起火点附近无火源,这场大火系人为所致;三具尸体成炭状,头部均有铁器打击痕迹。这是一起杀人纵火、焚尸灭迹的恶性案件。经公安机关侦查终结移送X县人民检察院审查,认定凶手是同村村民张X,其根据是:张X因受被害人李X生前多次批评而怀恨在心,遂产生报复杀人的恶念;张X曾在案发的当夜时分外出约1个小时,有作案时间;张X的一条长裤上发现与被害人血型相同的A型血迹,而张X本人的血型是O型,有杀人证据。X县人民检察院审查后,认为张X犯故意杀人罪的证据确实充分,遂将案件移送X市人民检察院向X市中级人民法院提起公诉。X市人民法院在审理案件的过程中发现本案有许多疑点,同时张X从审查到到审判期间,一直喊冤叫屈,矢口否认自己杀人放火。审判人员经过调查了解,综合分析案情,对认定的犯罪事实和定案证据进行了认真、细致、全面的调查,认为李X与张X之间没有世仇宿怨,私人关系一直很好,亲属之间也没有什么纠葛,其报复杀人的动机难以成立。同时发现张X有作案时间的证据不可靠。原来认定张X有作案时间的唯一证据是其妻子的证言。办案人员再次询问张X的妻子时,她反映自己在威逼的情况下,曾提供过其夫在案发当晚外出1个小时,回家后还洗过手的假证言,但事后都了。审判人员认为以此来证实张X有作案时间是不可靠的。另外还发现,原认定张X裤子上的血迹是被害人的血也缺乏证据。因为张X妻子及两个孩子的血型均为A型血。因此,这条血裤不能作为定罪的充分证据。在审判的过程中,要求人民检察院补充侦察,但人民检察院最终未能提供更充分的证据,合议庭认定张X被控犯故意杀人罪的事实不清,证据不足,依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,当庭释放张X。不久,某县公安局在侦破一起盗窃案件中,发现了杀害李X一家的真凶是林某。经某市中级人民法院审理,依法判处林某死刑,。由此可以看出:根据我国《刑事诉讼法》第141条、第162条的规定,目前我国刑事诉讼的证明标准是:案件事实清楚,证据确实、充分。在形事诉讼中,人民检察院的,人民法院的有罪判决,必须建立在案件事实清楚,证据确实、充分的基础上,否则应作出证据不足不的决定或宣告被告人无罪的判决。案件事实清楚是指与定罪量刑有关的事实清节都必须查清,证据确实充分是对作为定案根据的证据的质和量上的总的要求。证据确实是指每个证据都必须真实,具有证明力;证据充分是指证据必须达到一定的量,足以认定犯罪事实。从总体上来说,犯罪事实清楚,证据确实充分应达到以下标准:(1)据以定案的每一个证据都查证属实;(2)每个证据和待证事实之间都存在客观联系,具有证明力;(3)属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明;(4)证据和证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾;(5)所有证据在总体上足以对所要证明的犯罪事实得出确实的结论,排除其它一切可能性。
根据上述标准分析此案,首先,关于证明张X犯故意杀人罪的证据不符合证据确实的要求。如证明张X有犯罪动机的证据、证明张X有犯罪时间的证据、以及张X裤子上有血迹的证据都没有查证属实;其次本案中证明张X有罪的证据也不符合证据充分的要求,如张X用以杀人的凶器、用以点火的工具等重要物证均没有查获。因此,根据追诉机关提供的几点证据无法得出张X犯杀人罪的结论。人民法院遵循了法律规定的“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准,宣告被告人张X无罪,从而避免了一起冤假错案的发生,保障了无辜公民的合法权益。
再让我们分析一下刑事诉讼法的相关法律条文。刑事诉讼法第6条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须依靠群众,必须以事实为根据,以法律为准绳……”第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分……”第137条规定:“人民检察院审查案件的时候,必须查明(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分……”第141条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出决定……”第162条规定:“……合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”以上相关法律条款均要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”,但我们从刑事诉讼法的规定中并不能看出我国刑事诉讼采用的是“客观真实”的证明标准。我国刑诉法规定了刑事诉讼要以事实为根据的基本原则,但对案件客观事实的追求是每一个国家刑事诉讼的最终目标,没有哪一个国家不是要求以案件发生时的“客观事实”作为定罪量刑的依据,完整、准确地反映案件的客观事实是每个国家刑事诉讼追求的最高理想。如果对刑事诉讼法的法律条款进行整体分析,可以看出立法者立法时不可能确立“客观真实”的证明标准。刑事诉讼法要求刑事诉讼“事实清楚,证据确实、充分”并不必然得出我国刑事诉讼实行的是“客观真实”的证明标准的结论。从我国刑事诉讼法第162条、189条、204条等的规定可以看出,刑事诉讼法的立法者立法时清楚地认识到并不是所有刑事案件的事实都可以查清。第162条规定:“……(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决……”第189条规定:“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审……”第204条规定:“当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的……”既然存在证据不足宣告无罪、事实不清发回重审或有新的证据提起再审等的规定,那说明立法者立法时不会认为所有的案件都能够查清全部的事实,也没有要求所有的案件都必须要查清全部事实。另外,我国刑事诉讼法还对证据的收集、使用作了明确的规定,排除了一些非法证据在刑事诉讼中的应用。刑事诉讼法第43条明确规定必须依照法定程序收集证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,最高院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定,对于采用以上手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。由于对非法取得的可能反映案件客观真实情况的证据的排除,使得经过认证后的证据也不可能完全反映案件的客观事实。这说明追求案件客观真实并不是立法者的唯一的价值选择,立法者在要求司法人员查清案件事实的同时还要求依法收集证据、保障当事人的人权,立法者要求司法人员查清的事实是对合法收集的证据的基础上形成的法律事实,这与西方国家刑事诉讼法律真实的证明标准是一致的。从以上分析我们可以看出,我国的刑事诉讼法并没有确立“客观真实”的证明标准。
从我国的刑事诉讼实践看,我国刑事诉讼实践中采用的证明标准也不是“客观真实”的证明标准。我国司法工作人员对证据的收集、事实的认定与西方国家的做法并无本质的区别。司法人员对证据的分析、判断,运用自己的社会阅历、专业知识,通过自身的思维活动,“再现”案件的客观事实,这是司法人员发挥主观能动性、主观反映客观的过程。另外,从我国刑事诉讼实践看,也并不是所有的案件事实都被查清,也有大量的案件因证据不足被宣告无罪。刑事诉讼实践中采用的证明标准实际上就是法律真实的证明标准。
综上,我认为,我国不论是立法规定还是司法实践,刑事诉讼证明标准都不是“客观真实”。客观上“客观真实”的证明标准也不具有可行性。我国刑事诉讼实践中实行的实际上就是法律真实的证明标准。
这里就有个有趣的现象,一方面,自已在刑事诉讼实践中实行法律真实的证明标准,一方面却宣称自已是“客观真实”的证明标准,并对西方国家的法律真实的证明标准大加批判。为什么会出现这种怪现象呢?我认为这是“左”的思想在我国法学研究领域的体现。我国经过30年的改革、开放,社会主义市场经济在我国已确立并正在不断完善、发展,2001年我国已加入了世界贸易组织,中国正在融入国际社会,中国的法治建设对我国的法学研究提出了越来越高的要求。法学研究要适应时代的要求,要想取得长足的发展,当务之急就是要解放思想、与时俱进。
参考文献
[1]陈光中主编.《诉讼法专论》,中国诉讼法学研究会1998年版
[2]陈光中、徐静村主编.《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年版
[3]樊崇义主编.《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版
[4]樊崇义等.《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年版
[5]陈光中、郭志媛.《量刑公正与刑事诉讼制度》,载《诉讼法论丛》第6卷
[6]崔敏.《刑事诉讼法实施中的问题与建议》,载《现代法学》1998年第1期
一、我国现行刑事法律援助制度的缺陷
(一)对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。
我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。
(二)刑事法律援助的覆盖面窄
根据《刑事诉讼法》第34条及《条例》的规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，“对于《条例》第11条所规定的三类案件，当事人申请法律援助的很少，法律援助中心基本上没有为这些案件提供法律援助。”再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。如云南省2005年全省办理的14171件援助案件中，刑事案件8930件，占63%。刑事案件中,法院指定的8578件,占96%，通过申请的352件，仅占4%；省法律援助中心指派的1526件援助案件中，刑事案件1514件，占99%，全部为法院指定案件。2005年，全国各地的法律援助机构办理法律援助案件25万多件，接待法律咨询200多万人次，有43万多名困难群众得到法律援助，比上年增长48％。然而，由于种种原因，我国法律援助制度在实施过程中，还存在一些困难和问题。供需矛盾十分突出，在申请法律援助的困难群体中，每年仅有四分之一的人受惠于这项制度。
(三)审判阶段法律援助人员介入案件的时间过迟。
《刑事诉讼法》第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”《条例》第20条规定：“由人民法院指定辩护的案件，人民法院在开庭10日前将指定辩护通知书和书副本或者判决书副本送交其所在地的法律援助机构。”据此，与委托辩护人相比，承担法律援助的辩护人只有在开庭前10天才能介入诉讼。而实际的情况却是，对需要指定辩护的案件，人民法院将指定辩护通知书和书副本送交法律援助机构的时间离开庭的时间远远少于10天，一般为3～5天，个别法院甚至在开庭前临时找在该院其他案件的律师为需要指定辩护的案件“紧急出庭辩护”。
(四)律师队伍发展不平衡
“救济走在权利之前，无救济即无权利”，广泛流传于法律界的这句经典法谚，向人们道出了法律救济的重要性。如果一个地区没有了律师，法律救济便会丧失重要的力量。现实就摆在人们面前，全国206个县没有律师，而且这个范围正在扩大之中。据最新统计显示，目前，我国执业律师已达11.8万多人，其中专职律师103389人，兼职律师6841人，公职律师1817人，公司律师733人，军队律师1750人，法律援助律师4768人。另外，还有律师辅助人员3万多人。全国律师每年办理诉讼案件150多万件，每年办理非诉法律事务80多万件。但另据统计，在全国律师中，仅广东、北京、江苏、上海和浙江5省市律师人数就占了大约1/3，业务收入占了全国律师业务收入的2/3。2002年西部律师人数占全国律师人数的比例不到22%。目前，全国律师总数占全国人口的比例约为1/10万。西部一些省区，与这个比例差距较大，陕西省现有2768名律师，占全省人口的比例为0.7/10万，西安市集中了111家律师事务所，占全省律师事务所总数的近1/2；甘肃省现有律师1344名，占全省人口的比例为0.5/10万。来自陕甘宁等省区律师协会的资料显示：陕西省自恢复律师制度以来，全省共有6000余人取得律师资格，实际在陕西从业的不到2500人。但是，截至2004年初，己有400多人到东部地区执业，近三四年来，更是以每年50名左右的速度流向东部地区。宁夏自治区自律师制度恢复以来，取得律师资格的不到1000人，但近5年中，就有150多名律师外流。甘肃省近5年也有140名律师外流。青海省自律师制度恢复后，只有877人取得律师资格，现在本省执业的有406人，至今己有100多人外流。陕西省永寿县法律援助中心虽有4个人，但都没有律师资格。对于未成年人犯罪案件，依法必须提供法律援助的，“我们只能让我们局法律援助中心的人过去，法院对于我们援助中心的人，也只是睁一只眼闭一只眼。这是没有办法的选择。”
(五)刑事法律援助制度缺乏物质保障基础
开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元）的0.0098%，人均救助经费不足6分钱。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。
2005年初司法部法律援助中心的一项调查显示，法律援助经费方面存在的问题表现在：一是还有9个省区市尚未出台法律援助补充范围、经济困难标准，有22个省区市没有制定办案补贴标准，影响了《条例》的有效贯彻实施。二是法律援助经费短缺的问题没有得到有效解决。许多贫困地方的法律援助机构没有必要的业务经费，或者数量很少。不少县区的法律援助经费没有纳入财政预算，如河北省、江西省、云南省、广西区等省区超过半数以上的县区没有将法律援助经费纳入预算，湖北省、海南省有约一半的县区未列入预算，即便是在经济发达的广东省，仍有34％的县（区）未纳入预算。三是九部委联合通知关于设立省级法律援助资金转移支付的规定落实起来还有很多的困难，目前仅有广东、贵州、河南、重庆、宁夏五个省区建立了法律援助专项资金，用于支持贫困县区的法律援助工作，绝大多数省区市还没有采取这一做法。法律援助专业性强的特点，决定了法律援助的服务力量是法律专业人才。现阶段，我国提供法律援助的主导力量是社会律师。有些地方有专项法律援助经费、但是没有用于支付律师办案补贴；还有一些地方存在对律师办理的义务量之内案件不给补贴、法律援助经费使用有结余才支付补贴等现象。如石家庄市由于政府拨款远远不能满足法律援助的实际开支，支付律师办案补贴不能完全得到落实，三年来，全市各级法律援助机构和办案律师共为受援人减免法律服务费用1000余万元，其中三分之一的案件是律师自己贴钱办案。社会律师毕竟不是国家工作人员，而是参与市场竞争的个体，在履行法律援助义务时，没有经费保障，难免使有的律师缺乏责任心，敷衍了事，影响了办案的质量和效果。
(六)刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障
从1994年开始，我国先后制定了一系列法律法规和规范性文件以促进和规范我国的法律援助工作。1996年3月和5月我国《刑事诉讼法》、《律师法》相继颁布，对法律援助问题作出了明确的法律规定，确立了法律援助制度在中国法律体系中的地位。1997年4月最高人民法院与司法部联合了《关于刑事法律援助工作的联合通知》。同年5月司法部发出了《关于开展法律援助工作的通知》。1999年5月，最高人民法院与司法部又联合下发了《关于民事法律援助工作若干问题的联合通知》。2000年4月，最高人民检察院与司法部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2001年4月，司法部与公安部联合下发了《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》。2003年7月16日，国务院颁布了我国第一部法律援助行政法规《法律援助条例》。与此同时，各地也纷纷出台有关法律援助工作的地方性规范。我国的法律援助工作已经走上了法制化、规范化的轨道。但从总体看，有关法律援助的规定都过于原则和不明确。在组织机构、人员管理、业务工作制度、办案规程、经费管理、职业道德和执业纪律、法律援助服务标准和案件质量监控，以及法律援助机构内部的管理制度等方面，尚未形成与《法律援助条例》相配套的法律援助管理和实施的规范体系。由于缺乏可操作的法律或政策依据，各地在法律援助实践中所掌握的经济困难标准过于简单或者过低和不科学、程序不严谨、审查决定是否给予法律援助时随意性较大、案件质量标准不统一、监控不力等情况时有发生，一些地方的法律援助实际效果并不十分明显。
刑事法律援助应是国家的义务和责任，但是我国的法律援助制度在国家责任的规定相对比较十分薄弱。法律和法规对于国家义务性规范的规定仍相对较少，而且具体性和可操作性仍不强。特别是在一些规定中，对于国家机关不履行法律援助义务如何得到救济上，没有任何实质性的规定；司法机关不履行法律援助义务的后果和救济程序，法律和司法解释也没有作出规定。如2000年4月最高人民检察院与司法部《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》第1条规定：人民检察院对直接受理立案侦查的刑事案件，在对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，在告知犯罪嫌疑人享有《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定的有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力聘请律师，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。人民检察院办理审查案件，自收到移送审查的案件材料之日起三日内，在根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第33条第2款的规定告知犯罪嫌疑人有关诉讼权利的同时，应当告知其如因经济困难无力委托辩护人的，可以通过人民检察院向当地法律援助机构申请法律援助。第2条规定：人民检察院自收到在押犯罪嫌疑人提交的法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地的法律援助机构转交该申请，并同时通知其法定人或近亲属在三日内向该法律援助机构提交身份和户籍证明、经济和居住状况证明等相关材料。司法部与公安部联合的《关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知》也有类似规定。但在司法实践中，公安机关和检察机关在法律援助方面基本上没有采取任何实质行动，绝大部分案件只有到了法院，因法律有强制性规定，法律援助问题才被重视。其原因一方面，由于上述联合通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。
(七)社会组织参与法律援助的有待规范和提高
参与法律援助工作的社会组织主要有以下三类：第一类是各级工、青、妇、残等社会团体设立的法律援助组织。这类参与法律援助工作的社会组织机构一般对应工、青、妇、残的机构设立而设立在相关的维权或部门。第二类是法学院校设立的法律援助组织。这类法律援助组织设在高等法学院系内，由法学教师负责指导，学生为主参与法律援助活动。第三类是纯粹的自发成立的各种民间法律援助组织。但从目前看，社会组织参与法律援助主要是第一类，这类法律援助组织数量众多，是目前从事法律援助工作的社会组织的主体，仅据全国妇联提供的数字，全国妇联系统就有这类法律援助组织20000多家。社会组织参与法律援助活动存在的问题是：经费严重短缺；法律援助工作不规范；对社会组织开展法律援助活动缺乏有效地管理和监督。
(八)法律援助服务水平和办案质量有待进一步提高
大多数律师在承办法律援助案件的过程中，凭着强烈的同情心和职业道德，能较好地为当事人服务。但也有不少地方法律援助服务水平和办案质量不高。表现在：—是有些地方的法律援助机构在受理申请、审查和决定指派的环节不严格按照《条例》的规定操作，表现在：对口头申请不受理、不答复；对当事人递交的证明材料需要查证的，不向有关机关和单位查证；不按规定时间对当事人的申请给予答复等，既违背了《条例》的有关规定，又损害了当事人获得法律援助的权利。二是对《条例》和有关规定的理解出现偏差。一些地方认为在国务院《条例》颁布实施后，省级政府出台民事、行政法律援助补充范围之前，原有的地方性法规或政府规章的相关规定自动失效，应当只办理国务院《条例》规定范围的案件。因而不适当地缩小了应受理的事项范围，导致对当事人作出不适当的审查决定。三是148法律服务专线的管理体制尚未理顺，服务效率还需提高。四是没有根据《关于律师和基层法律服务工作者参与法律援助工作的暂行管理办法》的规定与律师协会开展合作，对律师在办理法律援助案件过程中不会见当事人、不愿卷等敷衍塞责的情况没有对策，没有建立起有效的质量控制机制。
二、完善我国刑事法律援助制度的构想
(一)建立完备的刑事法律援助立法体系
获得律师帮助权为公民的基本权利，很多国家因此都制订了法律援助方面的单独立法，如英国的《1949年法律援助与咨询法》和1999年颁布实施的《获得司法公正法》、美国的《法律服务公司法》（1997年修订）、荷兰的1994《法律援助法》、韩国的《法律援助法》（1994年）年。很多国家的法律援助体系实际上是两个完全独立的体系，一个是民事法律援助体系，另一个是刑事法律援助体系，虽然这两个体系可能同时规定在一部法律之中。我国于2003年颁布实施了《条例》，但是不管是从法律援助在整个法律中的地位效力还是法律援助可能涉及的部门考虑，仅仅一部行政法规难以担当此重任。如刑事法律援助必然需要涉及的法检系统，与国务院就没有直接的隶属关系，通过行政立法就无法确定法院、检察院在刑事法律援助方面的权利义务。在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。
建立刑事法律援助的救济机制。应当强化国家责任，完善刑事法律援助的救济机制。国家机关工作人员的法律责任也应当在《法律援助法》中得到强化，国家责任与律师责任不平衡的状况应当在《法律援助法》中加以改变。
要进一步完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。
(二)扩大刑事法律援助的范围
1、扩大强制辩护的范围。强制辩护是指在法律所规定的特定类型的案件当中，必须要有辩护人的参加才能开启正式审判的制度；否则整个审判活动将被视为无效审判。我国现有的强制性指定辩护是从两个方面来设定标准：可能判处的刑罚和被告人的自我辩护能力。前者是针对可能判处死刑的被告人，后者则是针对未成年人和盲、聋、哑人。这样的规定是比较切合目前中国的现实情况的。但是，从国外的强制辩护的范围来看，他们通常都把所有的重罪犯纳入强制辩护的范围，如德国为可能判处一年以上有期徒刑的被告人，日本则为可能判处三年以上有期徒刑的被告人。那么我国强制辩护的范围应如何确定呢？有的学者认为，我国刑事法律援助案件的范围应扩展至无力支付费用的且有可能被判处监禁的刑事被告人。我们认为根据我国的实际情况，可以考虑对可能处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的被告人提供强制辩护的保护。从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，被判处重罪的被告人理应得到更有效的法律保护。从1984年到2003年将近20年的时间里，我国处5年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑的比例在整个罪犯总数中所占的比例基本上都维持在40％以下。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04％。由此看来，在我国重罪的比例不算高。再加上我国经济水平的不断提高以及律师队伍的壮大，以5年以上有期徒刑为标准应该是恰当的。
2、扩大任意指定辩护的范围。
(三)刑事法律援助受援阶段提前
刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。
要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。第一，确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。第二，应当建立权利告知制度。即犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，公安机关、人民检察院有义务及时告知其有申请刑事法律援助的权利。并且应当适应将来《刑事诉讼法》的再修改，将公安、检察机关应当告知而没有告知的情况作为程序违法来规定，对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。
(四)加强对刑事法律援助的物质保障
法律援助经费是指法律援助机构开展法律援助工作所支出的一切必要费用，是法律援助制度存和发展的物质基础，也是制约包括我国在内的许多国家法律援助发展的关键因素。一项法律制度落实，物质保障是基础。如何解决法律援助经费困难是世界上所有建立法律援助制度的国家所面临的难题，绝大多数国家以财政拨款为主提供法律援助的经费。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。中央财政和地方各级政府要加大了对法律援助经费的支持力度，同时，社会各界也奉献爱心，积极支持法律援助事业，使法律援助工作的物质保障能力得以增强。我们认为解决我国的法律援助经费应该坚持以政府拨款为主，社会捐赠为辅的办法通过多种途径筹集经费，保证法律援助制度的真正落实。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。
(五)大力推进社会组织参与法律援助
社会团体参与法律援助的积极作用在于：一、利用其广泛的社会影响力产生良好的宣传作用；二、分流政府法律援助一部分工作量。他们可作为法律援助的前端环节，对拟进入法律援助程序者进行筛选，减轻政府法律援助机构压力。三、由于他们具有准政府组织的特性，工作模式更易与政府法律援助衔接。在未来必将在非政府法律援助社会组织中扮演不可缺少的重要角色。如法学院校设立的法律诊所。这类法律援助组织由法学教师负责指导、学生为主参与法律援助活动。这种法律援助组织不是掌控公共权力的社会强势群体，也不是某一社会群体的代言人，其参与法律援助活动的公益性、非政府性特点更为突出。高等院校参与法律援助活动的作用，首先是为法律人才服务社会提供途径，在法律人才中培养、弘扬服务社会的公共意识；其次是弥补法律援助人才资源不足，为政府法律援助队伍储备人才；三是其专业优势和人才优势使服务质量相对其他社会组织更高。
法律院所是我国社会主义法制建设大环境下可以利用的最大的法律资源。近20年来，中国的法学教育得到迅猛发展，法学教育机构成倍增加。据统计，2001年，全国设有法学本科专业的高等学校292所，2005增长到559所，2007年全国已有603所法学院系，每年法学毕业生将达到数十万。“诊所式法律教育”法学教育和法学实践相结合的一个很好的方式，它既为法律援助提供了资源，又为法学学生提供了实践经验，同时也增加了法学院学生对法律援助的情感投入，它是我国的法律援助工作中可以利用的一支重要力量。
(六)建立相关的程序性制裁机制
在刑事诉讼程序范围内，程序性制裁是指针对参与诉讼的警察、检察官和法官违反法律所规定的诉讼程序的行为，确立相应的程序性法律后果。从制裁方式上看，主要是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁决丧失法律效力的方式来达到惩罚违法者的作用。其基本原理在于通过剥夺程序性违法者所得的不当利益，来促其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。具体到刑事法律援助，应在《刑事诉讼法》中规定，对应当有而没有律师帮助的犯罪嫌疑人、被告人的侦查、、审判行为无效。例如，可以明确规定当事人认为自己应当获得法律援助，而法院没有指定辩护的，当事人有权向法院要求指定辩护，法院仍然没有指定辩护的，可以向上级法院申诉。如果因为符合条件而没有指定辩护最后被法院定罪的，可以成为第二审或者再审程序中撤销原判决的理由。负有法定告知义务的国家机关，没有告知当事人有获得法律援助的权利的，该事实也可以因违反法定程序而得到程序性制裁。建立程序性制裁机制能有效促进公检法机关的合作与支持，从而实现法律援助的效果，同时也可大大改变公检法机关对律师的态度。
(七)建立质量监控机制，确立刑事法律援助的服务标准
构建刑事法律援助制度的质量保障机制。虽然《条例》第6条规定：律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督；第24条1款规定：受指派办理法律援助案件的律师或者接受安排办理法律援助案件的社会人员在案件结案时，应当向法律援助机构提交有关法律文书副本或复印件，以及结案报告等材料，并分别规定了质量监督的主体、质量监督的方式，但由于该条文规定过于模糊，且并非完全针对刑事法律援助案件，故其缺乏应有的可操作性。鉴于刑事法律援助活动的特殊性，律师提供刑事法律援助服务的质量同样也应当值得我们的关注,如果律师仅仅是在形式上提供了刑事法律援助，而未对贫穷的当事人提供有效的法律服务，那么，设置刑事法律援助制度的目的就会落空。为了解决贫穷被告人辩护质量的问题，确立一个统一的标准是确保贫穷被告人辩护质量的最有效的方式。美国各州和各地方通过一系列方式确立了贫穷被告人辩护的标准，包括法庭裁决、法规、法庭规则和贫穷被告人辩护合同。在我国的司法实践中，由于我国未明确律师提供刑事法律援助时所应当具备的服务质量标准，出现了律师提供刑事法律援助时不负责任，走过场的现象。因此，我们一方面应当提倡律师能够积极的参与刑事法律援助，另一方面也应当设置借鉴国外有益经验，制订提供刑事法律援助的服务质量标准。从而使刑事法律援助能够落到实处。
建立切实有效的监督机制，确保办案质量，是各地法律援助机构的重点工作。首先要完善案件指派制度，做到科学分案、指派到位和重大疑难案件集体讨论等，保证法律援助人员的专业水准和执业能力。其次，采取各种有效办法，监督法律援助案件的办理。比如建立服务质量跟踪反馈制度、开庭旁听制度、结案评估制度和案件抽查制度等。最后，完善奖励惩处机制，将处理违纪违规与表彰奖励相结合，以激励和鞭策法律援助人员提高办案质量，保证受援人得到优质的法律援助服务。
【论文关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则 Looking back the collective rules of criminal evidence in China Jiang Wei 【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks. 【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence 【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A 引 言 刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。 一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思 我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。 （一） 立法现状 我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。 （二）反思 1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。 一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在： （1） 规定不完整。 1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。 2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。 （2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。 2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法 实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。 （1）程序法定原则的内涵 程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。当代中国着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题 也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。 （2）违背程序法定原则的表现 1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。 我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。 2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。 刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。 总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。 二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思 （一）理论研究的现状 1、研究的发展。 学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。 2、现阶段的热点问题——非法证据排除规则。 当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年中国就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的研究，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为理论界的热点问题。 （二）反思 1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。 刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者目前掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？ 2、为非据排除规则“验明正身” 从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。 （1）对非法证据排除规则的界定。 理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即 所谓证据排除法则。”[13] 2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14] 3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15] （2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则 从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，内容主要包括方法禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。 3、理论研究有脱离实际之嫌。 学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。 我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华法律传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被推翻。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的发展大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。 三、总 结 刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接影响到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。 从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。 本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！ 参考文献：锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京:中国人民公安大学出版社.2002.39.左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事 证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) . 谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.卡斯东·斯特法尼等（法）.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社.1998.10.谢佑平,万毅.论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷.北京:中国检察出版社.2002.194.樊崇义.刑事诉讼法学综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社.1991.700-701.一九九八年中国人权事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报.1999年4月14日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报.2002.(2) .全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报.2000年12月28日.转引自左卫民,刘涛.证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报. 2002.(2) .樊崇义等.刑事证据法原理与适用[M]. 北京:中国人民公安大学出版社.2001.309-319.[12]刘善春等.诉讼证据规则研究[M]. 北京:中国法制出版社.2000.342.[13]宋世杰,陈果.论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷. 北京:中国检察出版社.2001.227.[14]郝赤勇,李文胜.关于非法证据排除规则的思考[A].证据学论坛[C].第三卷. 北京:中国检察出版社.2001.207.[15]董华,范跃如.论刑事非法证据排除规则及其在我国的创立[A].证据学论坛[C].第四卷. 北京:中国检察出版社.2002.270.本文发表于北京人民警察学院学报2009年第二期
在研究任何问题之前,首先要明确我们研究的问题是一个什么样的问题,即应该先定义它,然后再进行研究。人们试图用传统的思路去下定义,详细内容请看下文刑事诉讼时电子证据法律。
遇到这样一个问题,即具体与抽象的矛盾。一方面,我们要在实践中运用电子证据,因此需要将其具体化、标准化;另一方面,电子证据属于一种新技术下的产物,随着科技的发展,电子证据的外延会不断的扩大。如果电子证据的内涵过大,就会影响其外延,进而影响其伸缩性。因此,目前国内外对电子证据还没有统一的定义,其定义主要存在狭义说和广义说。狭义的电子证据一般是指与计算机有关的,在计算机内产生、存储和应用的电子数据类证据,或以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件客观情况的数据或信息。广义说认为,电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。 按照这种理解,不仅传统的电报、电话、传真资料、录音录像都可归入其中,而且包括现在大量出现的电子邮件、电子文档、微博私信、聊天记录、光盘数据等。狭义说仅认识到了计算机在电子证据产生、传送、接收以及存储等环节中发挥的作用,但计算机却并不是产生、传送、接收以及存储电子证据的唯一载体,更不是数字化运算的唯一设备。电子证据的载体有很多,例如手机、传真机、数码照相机等产生、传送、接收以及存储的短信、传真、照片等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于计算机的狭小范围了。因此,计算机证据并不是电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 显而易见,狭义说限制了电子证据立法过程中新型证据的范畴,不利于电子证据相关法律法规的制定。我们应当从广义的角度理解电子证据的含义,只有这样才能够为电子证据的发展留有空间,才有利于今后更好地解决电子证据在实践中出现的问题。
电子证据的三种表现形式
从技术角度看,电子证据的表现形式有三种:单机或封闭计算机系统中的电子证据。其特点是,这些证据主要包含在一个系统中,不为外界所知。例如:单个电子文件、数据库、日志文件等。例如,计算机自动生成的证券交割清单、电话费单、自动取款机交易摘要等;或者是从传播淫移物品的行为人处查获的有淫移内容的图像、视频等。交互传递中形成的电子证据。例如,在电子通讯过程中形成的电子证据,如电报、传真、手机短信等,这是当事人双方互相交换信息的结果,一般来说,只有当事双方知晓,不是广为所知的。互联网或开放计算机系统中的电子证据,如电子邮件(Email)、电子聊天记录、微博私信、电子公告板(BBS)、网络视频等。例如,在网上开设、网上传播淫移物品等案件中,从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的淫移电子书籍、视频、淫移图片、记录、网站信息及相关的有效链接等;又如,在网络诈骗或盗窃案件中,具体的IP地址及该IP地址上的ADSL帐号、发生的交易记录等信息。以上分类方法有其合理性,也基本包含了现有主要的电子证据类型。但如今电子技术在不断地发展变化,电子形式也不断出现。因此,旧的电子证据类型可能会逐渐消失,而新的电子证据类型会不断产生。电子证据的类型不是固定不变的,而是处于不断变化之中。
电子证据的收集、固定问题
目前我国对电子证据取证原则尚无明确规定,学者研究也未达成一致意见,但经过对比基本得到认可的有以下四种:与传统证据一样,电子证据的收集和提取过程也必须做到符合法律规定。具体包括主体合法、程序合法、证据的存在形式合法。主体合法是指收集取证的主体必须是法律规定的有权取证的主体,如公安机关、国家安全机关、检察院等法律规定的并且掌握专业电子数据取证技术的侦查人员,或者在侦查人员的监督下由其他有资质的专业人员进行。程序合法,即取证的步骤和过程要按照法律的规定公开进行。而证据存在形式合法,是指证据的存在和出示方式要满足能被法庭所采纳的证据形式特征,且能为人们感官所认知。
（一）刑事诉讼法的概述
我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追究犯罪，确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法，是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。
1.刑事诉讼参与人
刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定，诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人，是主要诉讼主体，具体包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人，指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体，具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。
2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和
刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。
刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。
刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。
刑事诉讼中的，是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托，以被人名义参加诉讼活动，由被人承担行为法律后果的一项法律制度。
3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼
刑事证据的种类包括：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。
（二）刑事诉讼程序
1．立案和侦查
立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括：讯问犯罪嫌疑人；询问证人、被害人；勘验、检查；搜查；扣押物证、书证；鉴定；辨认；通缉。
2．刑事
刑事是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提讼，要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判，以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的模式。
3．刑事审判程序
量刑监督，概而言之，就是在刑事诉讼过程中，检察机关对案件的量刑提出自己的主张，当出现量刑错误或不当的时候，检察机关依法以一定的形式纠正量刑错误，或提请审判机关注意克服量刑不当的倾向。
检察机关提起量刑监督的法律依据与加强量刑监督的必要性
1.量刑监督是刑事诉讼监督的内在要求。
总体上看，人民检察院的法律监督实际上是一种诉讼监督，即人民检察院通过参与刑事、民事、行政诉讼活动，依法对有关机关和人员的违法行为实行监督并予以纠正。就刑事诉讼而言，人民检察院作为诉讼主体，在刑事诉讼中承担公诉、审查批捕等职权，参加侦查、、审判和执行各个诉讼阶段。定罪与量刑是刑事诉讼进入审判阶段以后最为重要的两项任务，检察机关对刑事诉讼监督的重心就应体现在这两个方面。刑事诉讼法中包含有量刑监督的原则性规定即二审抗诉和审判监督抗诉。笔者认为，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)及《关于刑事抗诉工作的若干意见》(以下简称《意见》)等规定中已经包含有从审查、法庭审理直至抗诉阶段如何对量刑活动进行监督的相关内容，可作为检察机关进行量刑监督的法律依据。
《规则》第二百五十条第二项规定的是审查阶段检察机关对量刑活动的监督，人民检察院必须查明移送的案件有无法定从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，共同犯罪案件的犯罪嫌疑人在犯罪活动中的责任认定是否恰当，第六项还规定应查明是否属于不应当追究刑事责任的情形。
《规则》第二百八十一条规定的是检察机关向法院提起公诉时对量刑活动的监督，人民检察院作出决定后，制作的书在说明的根据和理由时，应当包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，共同犯罪各被告人应负的罪责等。
《规则》第三百三十三条第六项、第九项规定的是一审法庭审理阶段检察机关对量刑活动的监督，公诉人讯问被告人，询问证人、被害人、鉴定人，出示物证，宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕有无依法不应当追究刑事责任的情况，有无法定的从重或者从轻、减轻以及免除处罚的情节，以及与定罪量刑有关的其他事实进行。
《规则》第三百六十五条规定的是二审法庭审理阶段检察机关对量刑活动的监督，检察人员应当针对原审判决或者裁定认定事实或适用法律、量刑等方面的问题，以及上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见，讯问被告人、询问被害人、证人、鉴定人，出示和宣读证据，并提出意见和进行辩论。
《规则》第三百九十七条规定的是刑事判决、裁定监督阶段检察机关对量刑活动的监督，人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的，认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的，免除刑事处罚或者适用缓刑错误的，应当提出抗诉。
此外，《规则》第四百零六条也涉及到对量刑活动的监督，当人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾，原判决、裁定适用法律确有错误的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。《意见》也明确指出，检察机关应当对量刑错误，即重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉和支持抗诉。由此可见，检察机关加强量刑监督工作具有充足的法律依据，关键是要将这些规定融会贯通，以整体、系统的观念指导检察机关的量刑监督工作。
2.量刑监督是确保量刑公正的有效手段。
量刑活动是刑事审判中的重要内容，客观上要求检察机关承担监督职责，加强对刑罚裁量活动的监督制约。检察机关切实履行量刑监督职责，能够有效促进量刑的公正与合法。加强量刑监督，有着法律和实践的双重需要。
(1)过于弹性的法定刑要求检察机关行使好量刑监督权。从我国刑法的规定来看，刑法分则设置的法定刑幅度较大，导致法官自由裁量的范围也较大，对量刑活动予以合理制约是非常必要且可行的。检察机关从审查阶段起就应当重视量刑工作，客观上能起到双重效应:一方面检察机关围绕刑罚裁量收集相关证据，能为审判机关的量刑提供可靠的依据;另一方面，当审判机关的最终刑罚裁量结果与检察机关的量刑要求相差悬殊时，也可为随后展开的抗诉工作提供必要的支持。
(2)因量刑问题引发的抗诉案件不在少数。虽然定性错误是引发检察机关抗诉的重要原因，但是量刑畸轻畸重亦是抗诉的一个重要方面。从司法实践的情况来看，因量刑问题而产生的检法分歧不在少数，相当数量的抗诉案件提抗的重点就是量刑问题。可见，将量刑监督视为刑事审判监督的重点并不为过。
探索量刑监督的有效途径，力求从制度上规范量刑监督工作
司法实践中，重定罪轻量刑的不当倾向依然存在，没有将量刑监督提到与定罪监督相提并论的层面。笔者认为，加强量刑监督工作，有必要从以下几方面着手，在探索量刑监督的有效途径时，力求从制度上规范量刑监督工作。
一是改变重定罪轻量刑的刑法观念。如果只重定罪、轻量刑，显然无法完全实现刑事诉讼的公平与正义。当量刑出现问题时，往往会牵扯到定罪，同样，定罪的最终落脚点也是量刑，两者之间是密不可分的关系。量刑要做到公正与合理兼具。量刑公正，就是要对被告人做到重罪重判、轻罪轻判、罚当其罪，坚决反对重罪轻判、轻罪重判。量刑合理，就是要使量刑符合适用刑罚的目的和量刑的法定条件，畸轻畸重固然是量刑错误，偏轻偏重从本质上讲也是一种量刑“错误”，因为量刑的偏差直接影响到罪刑均衡原则的实现。
二是明晰量刑监督的环节。(1)从审查阶段开始，检察机关就
应当考虑量刑问题，为随后的庭审工作做好准备。案件的审查报告应当说明量刑的适用意见，书也应当列明适用刑罚的具体条款。 (2)庭审阶段，检察机关一方面要提出适用刑罚的主张，另一方面还应根据客观情况的变化调整量刑监督工作。例如，如果被告人在开庭审理时翻供，即使之前其曾经如实供述的，也不能成立自首，一旦不再具备自首情节，被告人可能承担的刑罚会发生变化，此时，公诉人就应及时提出新的量刑要求。公诉人的量刑要求既不能失之过宽，也不能过于严格。如果量刑要求过宽，就无法体现量刑监督的有效性;如果量刑要求非常具体，例如具体到只能适用某几年有期徒刑，则有侵犯了法官自由裁量权之嫌。提出量刑要求时，首先要掌握量刑的基准。建议公诉人的量刑要求应以某一幅度的刑罚为对象，在该刑罚幅度范围内，选取刑罚的中线作为量刑的基准，如果情节偏重的，选择上线，如果情节偏轻的，选择下线。以故意杀人罪为例，刑法规定故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。此时可将六年和七年作为中线，如果行为人具有的犯罪情节包括多项较轻情节的，可要求处三年以上六年以下有期徒刑，如果行为人具有的犯罪情节只有单一较轻情节的，可要求处七年以上十年以下有期徒刑。
(3)案件判决作出后，公诉人应在法定抗诉期限内对案件的刑罚适用情况及时作出审查，如量刑错误且符合抗诉条件的，应当提出抗诉意见，报检委会讨论决定。下级检察机关对因量刑错误而提请抗诉的案件，上级检察机关支抗的，二审检察员应当着重针对量刑问题提出意见。审判监督程序的具体操作方法与之类似。
关键词：刑民交叉；犯罪的二次性违法理论；刑法解释
近年来刑民交叉案件渐渐成为疑难案件的主流。所谓刑民交叉，也称刑民交错就是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象。[1]刑民交叉案件是实务界的难题，本文主要从分析刑民交叉案件的方法角度展开论述。
一、解决刑民交叉案件的法律依据与理论探索
《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若按规定》中明确规定了，人民法院在审理存单纠纷案件后，发现犯罪线索应当告知有关国家机关，存单纠纷案件须待刑事案件结案后才能审理的，应当中止审理。当事人的刑事责任不影响存单纠纷案件审理的，人民法院应依法审理当事人的民事责任问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》也涉及到了经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理的情况、经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑有牵连的情况以及不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况。
从上述司法解释的规定可以看出，对于刑民交叉案件中的刑事诉讼程序和民事诉讼程序的先后顺序主要有两种情况：一是先刑后民，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是同一法律事实，民事纠纷的审理依赖于刑事案件的处理结果，就应当审理刑事案件。二是刑民并举，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是不同的法律事实，那么应当分别审理，没有先后顺序之分。对于刑民交叉案件的处理，先刑后民一直占据主导地位，立法也更加突出了先刑后民的处理方法。但是，这种先刑后民的处理方法的前提就是，刑事犯罪部分事实的侦查决定了民事部分权利义务关系的认定，这种情况只是刑民交叉案件的冰山一角。实际上，疑难的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事实与民事部分的事实之间的关系是错综复杂的，需要进行具体地分析。
鉴于刑民交叉案件中"交叉"的多种多样，对其进行分类就显得尤为重要。杨兴培老师从刑事法律关系与民事法律关系这两者的不同关系出发，提出了解决刑民交叉案件的新的逻辑思路。在这种新的逻辑思路当中，刑民交叉的案件就被分为三类。第一类是，刑民交叉案件只是一种形式，实质是单一的民事法律关系，行为人的行为性质并未超出民法的调整范围；第二类是，刑民交叉案件中具有多层法律关系，是一种纵向的重合包容关系，包容了的民事法律关系的行为已经超出了民法调整范围而进入到了刑法评价领域，应当采取先刑后民的处理方法；第三类是，刑民交叉案件具有多元法律关系，但是是一种横向的同为并列关系，对这种同为并列的法律关系采取刑民多重分别评价的处理方法。[2]
立法的处理方式以法律事实为主要依据，而上述新的逻辑思路则以法律关系为标准，对刑民交叉案件进行了划分。笔者认为，尽管划分的方法不同，但是两种方法具有内在的一致性，因为法律事实引起了法律关系的产生、变更和消灭，而以人的意志为转移的法律事实就是法律行为。所以，在分析刑民交叉案件时，认定其中的法律事实与法律关系，还是首先要从当事人的行为入手。
从具体处理刑民交叉案件的不同方法来看，最关键的问题都是如何认定同一法律事实是属于民事法律事实还是刑事法律事实。最容易判断的当然是十分典型的民事法律事实与刑事法律事实。但是，在十分明显的民事法律事实和十分明显的刑事犯罪事实这两个极端当中，存在着很大的一片模糊地带。这种模糊性主要表现为，同一法律事实在形式上可以同时适用民事和刑事的规定，符合两者不同法条规定的构成要件，但是适用性的同一的带来的却是适用结果的冲突，存在着出罪与入罪这两种极端的结果。所以，需要利用刑法相关理论来具体分析此类问题，比如犯罪的二次性违法理论。
二、犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件中的作用
在处理刑民交叉案件的时候，犯罪的二次性违法理论扮演着极其重要的角色。因为，利用犯罪的二次性违法理论可以用来界定行为人的行为是否已经超出了民法的调整范围，而需要刑法来进行规制，也就是在前文提到的模糊地带中给民事法律事实与刑事法律事实划出一条分界线。
犯罪的二次性违法理论是指，刑法意义上的犯罪行为具有二次性的违法特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即"出于他法而入刑法"。[3]根据犯罪的二次性违法理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断这种行为是否已经超出了其他前置性的法律的调整范围。如果适用前置性的法律可以充分地规范这种行为时，就不再需要刑法来惩罚这种行为。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能满足对社会关系的调整的需要时，才能动用刑罚。德国著名学者耶林指出："刑罚如同一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[4]所以刑法应当坚持谦抑性的原则，不能用公权去干涉私权。
在坚持犯罪的二次性违法理论的前提下，判断行为是否已经超出了前置性法律的调整范围而进入到刑法领域的标准应当是行为的社会危害性与刑事违法性。行为的社会危害性应当超出了刑法前置法的量的限制性并已经具备了刑事违法性的质的规定性。作为标准的"社会危害性"与"刑事违法性"的地位是不同的，因为犯罪的本质特征不在于行为的社会危害性，而是刑事违法性。社会危害性是没有明确的标准的，主要依赖裁判者的自由裁量。但是刑事违法性却有罪刑法定原则作为指导，如果刑法没有明文规定，就不能认定该行为构成犯罪。因此，利用犯罪的二次性违法理论处理刑民交叉案件的时候，如果行为人的行为违反了民法的规定，但是没有超出民法的调整范围，就不需要动用刑法来评价；如果行为的社会危害性超出了民法的调整范围，具有了"刑事违法性"，就应当追究其刑事责任。
犯罪的二次性违法理论的提出为解决刑民交叉案件开辟了新的路径，但是新路径的出现也意味着新问题的诞生。犯罪的二次性违法理论并不是完美无缺的，有其自身难以回避的缺陷，例如，避法行为的产生。
所谓避法行为就是以合法形式掩盖非法目的的行为，即行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。[5]既然在犯罪的二次性违法理论下，存在前置法足够调整就没有必要用刑法进行评价的可能，那么行为人可以凭借某种手段，利用民法的规定的缺陷，使其行为不足以进入刑法的规制当中。另外，也存在行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，而必须纳入刑法的规制当中，但是由于欠缺"刑事违法性"这一要件，而不能认定其为犯罪的情况，这一问题将在下文中具体论述。
笔者认为，犯罪的二次性违法理论的介入，为解决刑民交叉案件、区分刑民法律关系提供了标准，确立了民法前置法与刑法保障法的地位。同时，社会危害性与刑事违法性的标准，也为认定处于民法与刑法当中模糊地带的行为提供了合理依据。可见，犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件当中的有效性是不容置疑的。对于这一理论在解决刑民交叉案件的同时带来的隐患，笔者的态度是，既然法律都有局限性，那么理论也难免会有疏漏，是可以容忍的。避法行为是从法律制定依赖就一直存在的，因为法律自身难以彻底克服的局限性，而不是犯罪的二次性违法理论介入之后才产生的。既然法律自身都不能解决的问题，就不应强求凭借某种理论的适用而解决。犯罪的二次性违法理论为分析刑民交叉案件提供了思路，但是解决刑民交叉案件的依据依然是法律条文本身的规定。笔者认为，对于理论的依赖不能超越对法律的信仰，而法律自身的不足也不能强求用理论去弥补。
三、刑法解释在刑民交叉案件中的作用
刑法不是一个完全独立的知识体系一样，刑法的相关理论也不是作为独立的理论存在的，很多时候，解决一个刑法疑难问题需要结合刑法不同理论的相关知识。正如前文所述，诚然犯罪的二次违法性理论在分析刑民交叉案件的时候发挥了相当重要的作用，但是由于疑难案件的多样性与复杂性，其不可能照顾到刑民交叉案件的方方面面，不可能考虑到很多细节上的特殊的问题。
笔者在分析刑民交叉案件的时候，发现存在这样一种特殊的情况，即某一行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，需要纳入刑法的规制当中，但是由于刑法条文没有相关规定，所以根据罪刑法定的原则，不能认定其为犯罪。因为社会危害性的判断是没有一个确切的标准的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事违法性才是决定性的标准。在判断行为的"刑事违法性"的时候，是否应当严格坚持罪刑法定原则，而排斥对具体条文进行扩大解释呢？
比如在"帅英骗保案"这一典型的刑民交叉案件中，投保人帅英篡改其母亲年龄使其符合保险合同中被保险人的年龄要求的行为，根据罪刑法定原则，年龄显然不是保险标的，因为根据保险法的规定人身保险的标的是人的寿命和身体，所以，帅英篡改年龄的行为不能构成刑法第198条中规定的"虚构保险标的"，也就是说投保人帅英的行为不符合保险诈骗罪犯罪构成的客观方面的要件。但是，如果对"保险标的"采取扩大解释的方法，可以通过年龄与人的寿命的密切关系，从而得出篡改被保险人的年龄使其具有保险合同中的被保险人的资格属于"虚构保险标的"的结论，那么本案中投保人帅英的行为就构成了保险诈骗罪。可见，刑法解释的使用能够改变对某一行为原本的定性，甚至得出完全相反的结果。那么在分析刑民交叉案件的时候需不需要进行刑法解释，处于社会危害性等方面的考虑，能不能够进行扩大解释，将原本非罪的行为解释为应当入罪的行为？
笔者认为，在刑法和民法交叉的模糊地带，需要对相关法律条文进行解释的时候，解释活动应当尽量保持中立的价值取向，但是解释作为一种人为的活动，并不存在绝对的价值中立。从国家与被告人所处的地位来看，国家作为公权力的代表，处于绝对强势的地位，而被告人则处于弱势的不利地位。刑法的核心价值在于公平，所以笔者认为，在这种情况下，公权应当做出适当的让步，做出有利于被告人的解释。
立法时，创造比守望更重要，司法时则恰恰相反，守望比创造更加重要。维护契约自由、意思自治、保障私权的立法有利于公民充分发挥自己的创造性和劳动能力，从而推动经济的发展和社会的建设。如果公权力过分膨胀，过度干涉私权的领域，那么势必会影响公民的自由。公民的自主决定权不能得到发挥，意思自由得不到保障，就会消减公民对工作、生活的积极性，进而对社会、经济的发展产生不良的影响。
因此，在解释的模糊地带，我们应当怀着对刑法的敬畏之心，坚持内敛的刑法观，从严解释刑法。能够用民法去调整的行为就不应通过对刑法条文的扩大解释，而轻易地动用刑法。具体来说，刑法解释的基本立场应当是，刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情况的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。[6]
综上所述，刑民交叉案件作为近年来一类典型的疑难案件，无论是在立法上还是在理论上都没有成熟的、完善的体系来分析刑民交叉案件中涉及到的各种复杂问题。作为相关的理论，犯罪的二次性违法理论虽然不够完美，也有不足之处，但是在分析刑民交叉案件的过程中，依然占据着重要的位置，也发挥着相当大的作用。此外，在犯罪的二次性违法理论也无法解决的刑民交叉的模糊地带，也需要借助刑法解释的相关理论来分析问题。
参考文献：
[1]刘建国.刑事诉讼中的刑民交错现象及其法律规制.游伟主编：华东刑事司法评论（第7卷），北京：法律出版社，2004.183.
[2]杨兴培.刑民交叉案件法律分析的逻辑进路[J]，中国刑法杂志，2012（9）.
[3]杨兴培.犯罪的二次性违法理论探究[A].本书编辑委员会.社会转型时期的刑事法理论[C].北京：法律出版社，2004.415.
[4]陈兴良.刑法谦抑性的价值蕴含[J]，现代法学，1996（3）.
[5]吴高飞.犯罪的二次性违法理论再探究[J]，河南公安高等专科学院学报，2008（3）.
关键词：罪刑法定；保障人权；禁止类推
罪刑法定原则是西方法律文化的产物，对于中国来说，它是舶来品。经过学者们反复的探讨和激烈的争论，以及深刻的分析它的优点和缺陷，罪刑法定原则终于在中国的刑法中生根发芽。在此，我仅作一些总结性讨论。
一、罪刑法定原则的含义及历史沿革
（一）、罪刑法定原则的含义
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。对罪刑定原则的表述有很多，被誉为近代刑法学之父的费尔巴哈，1801年在他的刑法教科书中，用拉丁语以格言的形式表述罪刑法定原则：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”，这三个格言作为罪刑法定的三原则得到广泛传播和引用，从此，罪刑法定原则被定式化。日本学者大野义真曾说："由于费尔巴哈，罪刑法定主义作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位。”这是很有道理的。
我国著名刑法学家马克昌教授根据定义给罪刑法定原则总结出以下几个特点：1、犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定；2、必须在犯罪以前预先加以规定；3、没有法律规定就没有犯罪；4、没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危害的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚；既使根据法律作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。” 笔者认为，马克昌教授总结的这几个特点精僻而准确，应该作为定论。
（二）、罪刑法定原则理论的历史沿革
罪刑法定原则的思想理论渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰鉴署的《大》，其第三十九条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这条被德国学者修特兰达认为是罪刑法定原则的渊源。这一观点虽然有某些学者如泽登佳人、风早八十二、横山晃一郎等教授的反对，但为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。
虽然罪刑法定原则的思想渊源最早可追溯到英国的《大先章》，但它作为刑法基本原则的确立，却是十七、十八世纪启蒙运动的产物。启蒙运动是对中世纪封建专制主义的反动，因而它以人的解放为追求的价值目标，由此确立了个人本位的政治法律思想，从而为罪刑法定原则提供了理论基础。启蒙思想的主要理论形态即古典自然法的发展分为三个阶段，这三个阶段分别强调个人的安全、自由和民主三种价值。罪刑法定原则作为近代刑法基本原则的诞生，完全体现了古典自然法所确立 的个人本位的价值观念，以人权保障为己任。但由于古典自然法学派过分强调刑法的人权保障机能，因而刑法制度的设计完全从保障个人自由出发，忽视了刑法的社会保护机能，不利于建立法治社会，从而遭到了刑事实证法学派的抨击。实证法学派宣称的基本目标是从罪犯本身及生活于其中的自然 和社会环境方面研究犯罪的起源，以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。因此，刑事实证学派设计的刑法制度以社会保护为重心，但也没有对个人完全否定，恰恰因为它含在寻求个人和社会利益的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会，从而在刑法人权保障机能和社会保护机能之间寻求平衡，从而罪刑法定原则也从建立在个人自由与人权保障的基础上的绝对罪刑法定原则过渡到了相对罪刑法定原则。从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的变化，主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的宗旨，同时又增加了刑法的灵活与适应性，以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡，实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。因此，罪刑法定原则从绝对到相对的变化，既体现了罪刑法定原则具有内在的完善机制，可以跟上时代的发展与社会的变迁，即它的变化并非自我否定，而是自我完善；也体现了刑事实证学派个人权利与社会权利的均衡的原则较之古典学派的个人理论的进步。由于罪刑法定原则符合现代民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普遍、最重要的一项原则。
二、罪刑法定原则的价值内涵
罪刑法定原则是针对法国大革命前封建专制国家的罪刑擅断主义而提出的。在罪刑擅断主义的支配下，国家机关恣意行使刑罚权，人权丝毫得不到保障。而罪刑法定原则则以人权保障为其价值取向，以限制国家刑罚权的无端发动为目标定位，以法治主义为制度基础的刑法基本思想和基本原则，权利的保障与权力的限制是精髓与本质所在。因此，罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，为世界各国刑法所采纳。
启蒙运动兴起后，人们的自由与权利意识逐渐觉醒，他们不满封建国家机关恣意行使刑罚权，使他们在毫无预知的情况下就受到处罚，使他们的安全与自由没有一点保障。而罪刑法定原则，则主张在法律没有明文规定的情况下，不能认定有罪，也不能恣意进行刑罚，因此受到启蒙思想家的鼓吹与推崇。作为反对封建专制胜利的果实，资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。如1789年法国的《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年法国刑法典第4条则首次以刑事立法的形式明确了罪刑法定原则。所以说，罪刑法定原则是西方反对封建专制刑法的产物。它要求只有法律明文规定的犯罪才能进行处罚，而且只能按照规定的刑罚处罚，这无疑是对人权最大的保障。当然，罪刑法定绝不是简单的罪与刑的法典化，而是有其特定内涵的，其中权利的保障与权力的限制及其现实化是罪刑法定的本质内涵。因此，封建社会是没有罪刑法定的，因为封建社会中根本谈不上对人权的保障，更谈不上对权力的限制。
罪刑法定原则体现了刑法对人权的有力保障。刑法的这种人权保障机能通过罪刑法定得以实现，主要表现为对立法权与司法权的限制，即以法律限制权力，从而保障了个人自由。罪刑法定对立法权的限制表现在：立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但它并不能无限制的扩张这种权利。简言之，这种权力本身同时又受到个人自由的限制，即它不能过多的限制个人的自由，而应以个人最大限度地享受自由为目的。罪刑法定对司法权的限制表现在，以立法权限制司法权，罪刑法定原则通过刑法法定化，为公民提供了行为模式，从而使公民对自己的行为具有可预见性，同时限制法官的自由裁量权，禁止刑法的类推适用等。罪刑法定可能使刑法不会对所有的犯罪都能处罚，但这是因为刑法是所有法律的最后的屏障。
三、罪刑法定原则的思想理论基础
关于罪刑法定原则的思想理论基础，我国学者们之间的看法不尽一致，但也形成过通说。我国著名刑法学家马克昌教授认为，“同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，由于时代的变迁，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。” 也就是说，马克昌教授把罪刑法定主义的思想理论基础分为罪刑法定主义产生思想理论基础和现代罪刑法定主义的思想理论基础，这是有道理的。
虽然大思想是罪刑法定的最早的思想渊源，但我们不能认为大思想是罪刑法定原则产生的思想基础，因为罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，而“大不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献，它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由。” 所以，罪刑法定原则产生的思想理论基础，应当求之于启蒙思想家的思想理论。
通说认为，罪刑法定产生的思想理论基础，有以下三个方面：
1、启蒙的自由主义思想。十七、十八世纪的启蒙思想家对当时的教会权威和封建制度进行了激烈的抨击，他们提倡理性主义，主张天赋人权、社会契约论等。虽然在许多问题上，他们之间众说纷纭，莫衷一是；但大体上表现了两种倾向：一种倾向称为国家主义学说，另一种倾向为自由主义学说或个人主义学说。这种启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了思想理论基础。启蒙的自由主义思想，是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器；它的保障人的权利的思想，被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可说启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础。
2、孟德斯鸠的三权分立论。孟德斯鸠也是启蒙思想家，主张保障个人的自由权利，但是他所提倡的三权分立论是罪刑法定主义在政治法律方面的直接思想基础。孟德斯鸠把政体分为三种，即共和、君主和专制，认为掌握权力的人都容易滥用权力，侵犯个人自由。为了防止权力的滥用，保障个人自由，就必须以权力约束权力。为此，他提了立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立，因为在他看来，这三种权力如果由同一机关行使，则一切都完了。所以三种权力必须分立，立法机关负责制定法律，裁判机关只能适用法律，并且必须受法律的拘束，法官则是机械的适用法律的工具，法律的解释属于立法权的领域，不允许法官解释法律，以免法官的擅断，“这样的思想导致确立罪刑法定主义的原则”。
3、费尔巴哈的心理强制说。心理强制说有各种各样的名称，在它的主张者费尔巴哈时代被称为“法律理论”，费尔巴哈叫做“实定法的理论”，宾丁名之为“平衡说”。在此说的主张者费尔巴哈看来，人具有追求快乐，逃避痛苦的本能。人们犯罪就是由于在犯罪时获得快乐的感性冲动而导致的，所以为防止犯罪，就需要防止、抑制人的这种感性冲动。为了抑制人的这种感性冲动，就要利用犯罪欲求能力这种感性本身，采用成为感性害恶的刑罚，对犯罪加之以痛苦。详言之，为了防止犯罪，必须抑制行为人感性的冲动即科处作为感性害恶的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦，大于因犯罪所得到的快乐，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念，换句话说，行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶，就会抑制犯罪意念，而不去犯罪。为了起到心理强制的作用，需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系，以便预示利害，使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义，正是作为心理强制说的结论被确立的。
四、罪刑法定原则的内容
关于罪刑法定原则的内容，学者们之间的意见颇有不同，但过去曾经形成过通说。通说认为有四项内容，即罪刑法定原则的四个派生原则：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止类推解释；刑法无溯及效力。下面我来一一简单的论述一下。
1、排斥习惯法，即刑法的渊源只能是由国会通过的成文法。法院对行为人定罪判刑只能以规定犯罪和刑罚的成文法为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。这也是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”的当然结论。但一些学者认为，习惯虽不能直接成为刑法的渊源，但对刑法所规定的一定概念的解释，常常不能否定习惯的意义。
2、排斥绝对不定期刑，这一原则是由罪刑法定主义要求对一定的犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。法官在判决时，只宣布罪名和刑种，至于究竟服多长时间，则由行政机关即行刑机关根据罪犯的改造的情况决定，这样做，无疑会丧失刑法保障人权的机能。所以不论定刑或宣告刑都不允许绝对不定期刑。但一些学者明确提出：“相对的不定期刑……，不认为违反罪刑法定主义。” 事实上，当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对不定期刑。因为它便于法官根据具体情况裁量刑罚。
3、禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项援用关于同它相类似的事项的法律进行解释。按照罪刑法定原则的要求，行为之所以被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚。超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。一直以来，类推解释在我国受到肯定。所谓：有法者以法行，无法者以类举。刑事类推以不变应万变，使有限的法律从容应付人类无穷无尽和变化多端的各种行为。毫无疑问，刑事类推对于成方法的局限性确是一剂良药，但是，刑事类推由于没有明确的法律标准，本身潜藏着司法擅断的危险性。因此，随着罪刑法定的确立，刑事类推已为各国刑法所不取，尤其是绝对罪刑法定原则否定任何形式的类推解释。但相对罪刑法定原则，容许有限制的类推适用，即在有利被告的场合容许类推适用，因为这并没有违背保障人权的宗旨，因此，相对罪刑法定原则为各国法律所接受。
4、刑法无溯及效力，即不允许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为，通常也称为“事后法的禁止”。这是因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为，预测自己行为的后果。所以罪刑法定主义要求，必须预告由法律规定犯罪与刑罚并公之于众，以便人们知所遵循。否则，如果以行为后施行的刑法为根据处罚施行前的行为，这对行为人实际上是“不教而诛”，而且，以行为后的法律定罪处刑，人们就无法知道自己的行为今后是否被定罪处罚，这不利于维护社会的安定。但目前轻法溯及得到广泛的认可，这是因为轻法溯及“有利被告”，不违背“罪刑法定”保障人权的宗旨。
目前，罪刑法定原则又增加了一些新的内容，如：明确性原则；实体的适当原则；严格解释原则等，我国学者对这些原则一般也予以肯定。在此我不再论述。
五、罪刑法定原则在我国刑法中的确立
前面已经说过，罪刑法定主义是西方法律文化的产物，对中国刑法来说，它是舶来品。罪刑法定原则是在我国清朝末年由日本传入的，光绪三十四年（1908年)颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不得加经逮捕、监察、处罚。”此后在宣统二年（1910年）颁布的《大清新刑律》中规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”1935年《中华民国刑法》第1条规定了罪刑法定主义。但是，尽管在刑法中规定了罪刑法定主义，但它只是一个美丽的外壳，实际效果却并不理想。其实罪刑法定并不仅仅是一句法律格言，甚至也不仅仅是一套法律规则，而是蕴藏其后的法律观念，即：“保障权利，限制权力。”而在当时，这是不可能的。况且，中国几千年的法律传统，存在一个“类推情结”，考察罪刑法定原则引入中国近一个世纪而近乎只是一句法律标语的历史，重要原因就在于中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位价值观为基础的罪刑法原则，难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——刑事类推，则有着根深蒂固的思想基础。”
在中国的传统法律中，类推解释一直受到重视，是因为有着深刻的文化背景：中国传统文化完全不承认个人的存在。在这种社会（包括家族、集团）本位的法律文化中，个人是十分渺小和微不足道的，它融化在庞大而发达的以伦理为纽带的社会关系的大海之中，社会秩序对于个人自由永远具有终级意义。” 虽然在1840年以后，中国的传统社会受到强大的外部压力，西方法律文化的引入，强烈地冲击了中国传统法律文化的根基，延续了数千年的中华法系在风雨飘摇中濒于消亡，中国法制开始了其现代化的艰难进程。在这个进程中，个人本位的价值观念虽得以倡导，但始终未能占据统治地位，并且受到社会与政治的双重压抑，个人自由十分有限，得不到法律的有效保障。在这种情况下，体现个人自由的罪刑法定主义难以成为近代中国刑法的基本精神。
新中国成立伊始，由于经济上实行高度集中的计划体制，政治上实行中央集权制，因此，国家整体利益得以一再强调，个人对于国家的依附性越来越强；而且，当时社会治安混乱，为了使司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。因此，刑事类推制度设立的主要在于保卫国家和人民的利益。基于这种价值观，刑事类推仍有其存在的充足理由，并且在1979年制定的第一部刑法中作了明确的规定。
随着经济体制改革的实行，尤其是市场经济的推行，我国的传统文化观念开始改变。在这种情况下，社会本位的传统价值观受到挑战，个人本位的价值观得到肯定：中国进入一个“走向权利的时代”，在法理学中，引发了权利本位与义务本位之争，在这种法律文化的氛围下，我国刑法学界对罪刑法定与刑事类推的关系进行了广泛而深入的讨论，其中不乏激烈而类锐的争论，但最终罪刑法定在我国1997年3月修订的刑法中得到确立。我国1997年3月修订的刑法，从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。修订的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了全面、系统的体现， 这个学界早有定论，我不再论述。
其实，早在1997年中国修订刑法以前，中国刑法基本实行了罪刑法定原则。只不过当时存在类推制度，此外还有其他一些不合罪刑法定原则的要求之处。因此只能说当时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度还有不足之处。而且就在刑法修订前，学者们还在为要不要在我国刑法中确立罪刑法定原则而争论。否定罪刑法定者认为其中一个重要理由是西方国家已经否定罪刑法定主义，罪刑法定已渡过它的隆盛期而开始走向衰亡，既然如此，我们又何必去步他人后尘，搞那个形式上的，名不符实的罪刑法定呢？西方国家是否真的废弃了罪刑法定主义？非也。事实上，西方国家在不同程度上已从绝对罪刑法定原则走向相对罪刑法定原则，从绝对禁止类推走向允许有限制的类推。所谓有限制是指允许有利于被告人的类推和类推解释，而不利于衽人的类推则仍是禁止的由于罪刑法定原则体现的是刑法的限制机能，因而有利于被告人的类推并不违背罪刑法定原则保障个人自由的精神实质。仅由此就引出的西方的罪刑法定原则已被废弃的结论，当然是错误的，而且前面也已说过，绝对罪刑法定原则向相对罪刑法定原则的过渡，是它自身的完善，并非是自我否定。而我国由于深受传统法律文化的影响，刑事类推观念根深蒂固，人权得不到保障，正在经历的是以罪刑法定原则取代刑事类推这样一个西方在十九世纪就完成的历史进程。因此，即使西方现在已经否定罪刑法定原则（更何况并未否定），也不能以此否定我国现在确立罪刑法定。因为这是处在两个不同的历史发展阶段，不能简单的类比，否则，就是以并未出现的明天否定自己的今天。
六、在我国刑法中罪刑法定原则存在的问题
罪刑法定原则在我国刑法中的确立，在我国刑法的制订与修订史上具有“里程碑”的意义，它以保障个人自由和限制刑罚权的行使为价值基础，体现了民主的思想与法治的精神。但是，由于我国的法制从整体上来说还不太健全，这势必会影响到刑法；再加上我国的立法技巧也不是太高，所以，通观整部法典，我们不难发现罪刑法定原则存在的一些问题。
（一）关于罪刑法定原则的立法方面的问题
在罪刑法定原则的立法方面，主要存在以下一些问题：
1、刑事规范设置的严密性问题
刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，因此，在刑事规范的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换言之，对于违反刑法规定的行为，应当伴随着一定的痛苦性的后续性刑事制裁措施。也就是说，罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求，既不能仅有法定的罪而没有刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范（或者命令性规范）而没有惩治性规范，也不能惩治性规范而没有禁止性规范（或者命令性规范）。但我国刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某此方面无视这种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。之所以这样，主要是由于在立法上存在逻辑漏洞，导致法条设置不严密。罪刑法定原则强调定罪处刑必须以行为当时有效的刑法的明文规定作为依据，这就要求立法者在构建刑事法律时必须做到规范严密。如果刑法规范留有较多疏漏，实行“罪刑法定”则难以达到有效惩治犯罪和全面维护合法权益的目的。
2、关于法律用语的规范性问题
在立法方面，首先刑事规范设置要严密，只有这样，依法定罪才不会出差错；其次，法律用语也要精确、规范、因为立法思想要靠一定的语言去表达，公民就是通过对刑事文本的解读，才了解到哪些行为是犯罪以及实施这此犯罪的法律后果。罪刑法定原则所要求的罪与刑的规范化、明确化，无一不是通过法律用语精确、规范的表达才得以实现的。以往我国的刑事立法就是因为法律用语过多笼统、内涵不明以及自相矛盾的问题，从而成为人们理解刑法的一大障碍，也是人们在适用刑法时常常发生分歧的原因之一。修订后的刑法典在刑法规范的具体化和明确化方面作出了很大的努力，可谓进步不小。但细加斟酌，其中仍有一些法律用语不够规范和科学 。例如在刑法典分则条款中，有不少依照“追究刑事责任的规定；还有刑法理论界早已颇多议论的过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”等自相矛盾和存在逻辑冲突的表述。在这次刑法修订时仍然未见改变，从而使修订后的刑法典逊色不少。这些应当在以后刑法典的修订中，该完善的完善，该删除的删除，从而使我国刑法规范精确、科学。
（二）关于罪刑法原则的司法运作方面的问题
在罪刑法定的司法运作方面，存在以下问题：
1、司法解释侵入立法领域
司法机关的任务是适用法律，即使根据需要进行的司法解释，也应当是在法条范围内的解释，而不应该创制法律。因此，司法解释虽然具有法律效力，但它毕竟不同于法律，它仅仅是“应用法律”的解释。也因此，司法机关就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。但目前我国却存在司法解释大规模侵入立法领域的情况。
2、解释主体的合法性问题
司法解释的主体应限于司法机关，但无论是基于1979年刑法典还是1979年刑法典所颁行的司法解释，均存在无权主体参与制定司法解释的情况，这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。
3、对于被告人权益的漠视
罪刑法定原则的本质是保障人权，限制立法和司法权，坚持有利于被告人的司法解释原则无疑是罪刑法定原则应有的精神。而当前不利于被告人的司法解释大量存在：例如关于溯及力的规定，1997年刑法典修订通过后，最高人民法院关于时间效力的司法解释仍然有此种倾向；例如对累犯的前后适用法律的规定，仍然是不利于被告人的。
七、关于罪刑法定原则的总结
罪刑法定原则的确立，在我国刑事立法史上确实具有“里程碑”的意义。虽然它还有种种的缺陷与不足，但它倡导的保障人权的思想和限制权力的精神却深入人心。当然，我们知道，罪刑法定原则的真正实现，任重而道远。这里既有立法不断完善的问题，更需要司法上付诸艰苦的努力。因为“纸面上的法律”终究带着太多“应然”的成份。但我们也相信，随着修订后刑法典的全面施行，我们的社会成员尤其是司法工作者一定会不断摆脱传统刑法观念的种种束缚和思维定势，并努力依法定罪量刑，切实保障罪刑法定原则在我国的全面实现。
参考文献：
1、陈兴良，罪刑法法定的当代命运[J]，，法学研究，1996年，（2）；
2、蔡道通，《罪刑法定原则确立的观念基础》（J），法学，1997年，（4）；
3、马克昌，《罪刑法定主义比较研究》[J]，中外法学，1997年，（2）；
4、游伟，《论“罪刑法定”与修订后的我国刑法典》[J]，法学，1997年，（5）；
5、赵秉志、于志刚，《刑法基本原则的法条设置与现实差距——基于立法与司法的现状分析》[J]，法学，1999年，（10）；
6、孙国祥，《刑法学》[M]，北京科学出版社，2002年；
7、大野义真，《罪刑法定主义》[M]，世界思想社，1982年；
