时间：2022-12-14 11:00:47
[关键词]诉讼保险，诉讼费用，法律援助
诉讼保险制度，其具体含义是指投保人通过购买确定险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司通过理赔方式向投保人支付诉讼费用的保险制度。具体而言，即公民预料到自己将来有介入到诉讼纠纷中的可能，在尚未发生诉讼纠纷之前，每月或者每年预先支付一定数额的诉讼保险费用，一旦将来发生诉讼事项，便可通知保险公司，由保险公司代为支付包括聘请律师费用在内的一切诉讼费用。在诉讼保险的法律关系中，保险公司实际上承担了解决法律援助律师费用及其他诉讼费用的责任(即保险公司成为法律援助资金的相对承担者)，从而减轻国家负担。
一、诉讼保险制度的功能与缺陷
1.诉讼保险制度能够充分保障当事人的诉权，实现接近正义的客观需要
现代国家强调法治主义，民事纠纷的最终解决是靠采用排除自力救济的民事诉讼制度。但是，公民利用民事诉讼制度实现权益的前提是必须支付民事司法运作的经济成本。目前，各国普遍规定对公民的民事诉讼采用收费制，从起诉到上诉，从案件受理费到律师费，还有如鉴定费、证人费、差旅费等众多的其他诉讼费用，这对当事人而言已经是一种沉重的经济负担。然而，通过设立诉讼保险制度，可以使民众通过购买保险的方式将自身的诉讼费用风险融人商业保险的运作中，从而降低和减少诉讼所带来的费用风险，在此基础上获得接近正义的保障。
2.诉讼保险制度能够缓解法律援助的压力
由于我国国情，加上政府财政经费有限，导致现实中法律援助制度的涵盖范围极为有限，法律援助的作用也始终无法达到保障所有需要援助的公民都能充分利用诉讼救济自己权益的程度。如果设立了诉讼保险制度，使一部分有一定经济基础的民众从对法律援助的期望转向投入与回报相均衡的诉讼保险中来，这样既不会影响法律援助对贫困者维权的救济，同时也在很大程度上保障了中等收入民众维权的可行性，从而实现法律救济的合理化和最大化。
3.诉讼保险制度能够稳定律师收入，提高律师业服务水平
引进诉讼保险制度，当事人会因经济压力的缓解而积极地利用诉讼方式来维护自己的合法权益，而且，诉讼保险保障了当事人能够自由选择由保险公司付费的律师，这样当事人会更积极地聘请具备法律专业知识的律师帮助自己进行诉讼。从律师的角度来看，提供诉讼保险的保险公司为当事人提供侯选律师的做法不仅使律师代理诉讼案件的机会增多，而且律师为了能够代理诉讼保险公司投保人的诉讼，必然会通过提高其自身的服务质量和服务水平的方法来同其他律师竞争，从而最终促进律师业的健康发展。
4.诉讼保险制度可以使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散，并促使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，最终提高公民的维权意识与法治观念
投保人通过购买确定的险种(诉讼险)，在自己与他人发生民事诉讼时，由保险公司按照诉讼保险合同的规定向投保人支付属于保险责任范围内的诉讼费用。保险公司根据大数法则和数理统计的理论集合大量诉讼保险标的，让所有参加诉讼保险的投保人来分化某一具体的投保人的诉讼风险，并且通过再保险和保险资金多渠道投资，从而最终使诉讼风险在社会上得到最大程度地分散。同时，诉讼保险制度还能解决民众对诉讼的顾虑。当事人只需交纳一定的保险费来购买诉讼保险，则由保险公司来替当事人承担诉讼时间和诉讼费用上的风险，从而使当事人通过司法救济的手段来积极地维护自己的合法权益，增强公民的法治观念。
不可否认，诉讼保险制度也具有以下先天不足之处。一是它的覆盖面比较窄。该制度基本上只适用于那些感到自己很有可能介入法律纠纷的中等收人阶层，事实上无法满足真正贫民的法律要求。因此，从筹集法律援助资金的意义上看，诉讼保险并不是一条最佳途径。二是诉讼保险制度使得律师依赖于保险公司来获得报酬，容易造成保险公司操纵诉讼的不良后果。三是设立诉讼保险制度会大大降低当事人的诉讼成本，从而导致当事人滥诉现象的出现。四是诉讼保险的实行通常具有一定条件的限制。如果被保险人有资格获得法律援助，他就应当去申请援助，保险公司将不补偿应由法律援助支付的那部分费用。只有当因经济理由申请免费诉讼被拒绝时，诉讼保险才可以使用。
二、我国建立诉讼保险制度的障碍
1.观念的落后
由于我国国民的诉讼意识和保险意识都欠发达，所以国民对接受诉讼保险制度缺乏足够的观念上与思想上的准备，这会严重影响诉讼保险需求的形成和规模。可是，如果诉讼保险需求达不到一定的量，相应的诉讼保险供给也不会产生，这是我国当前建立诉讼保险制度的最大障碍。
2.移植诉讼保险制度缺乏相配套的必要的法律规范与保险技术
首先，在我国，还没有任何有关由第三人来支付诉讼费用的法律规范，诉讼保险制度还缺乏相应的法规支持。再：者，由于我国保险业目前对诉讼保险制度尚未予以关注，因而缺乏技术层面的经验与知识，更不用说相应的保险法律规范了。
3.目前我国律师收费在计算土存在着一些不确定因素、这对于引进诉讼保险制度也存在极大的困难
诉讼保险制度的良性运作是以当事人、保险公司以及律师之间的良性互动为保障的。如果律师收费不确定，那么就会导致当事人认为保险公司为了节约费用而向当事人提供素质差的律师，保险公司也会因律师收费不明确而担心自己的盈利状况，从而潜意识地从降低成本方面考虑聘请收费低廉的律师，而律师为了招揽业务，不惜降低代理费用，引发律师业内部的不正当竞争。
4.制裁当事人滥诉制度的缺失，也是诉讼保险制度移植的障碍之一
由于部分公民因一些小事而大肆兴讼，不仅导致了司法资源的极大浪费，而且使司法机关不堪重负，无法集中精力处理重大案件。造成这种现象的原因在于我国法律缺乏制裁当事人滥用诉讼制度的规范。如果移植诉讼保险制度，滥诉问题势必将同样困扰保险公司。
三、我国建立诉讼保险制度的前提
1.公民的法治观念与保险意识的培养
引进诉讼保险制度，离不开国民的法治观念与保险意识，而这些是可以通过普法宣传、具体诉讼保险产品的介绍，逐步培养出来的。因此，可以借鉴德国的成功经验，开展大规模的诉讼保险宣传活动，为诉讼保险制度的创立与发展奠定良好的社会基础。
2.律师收费标准的明确
目前在我国律师收费标准暂不统一和明确的情况下，保险公司无法比较可靠地预测投保人的诉讼风险以及确定保险责任和保险费，因而投保人也无法根据自己可能承担的诉讼风险的大小决定购买相应的险种。因此，必须加快建立区域性乃至全国性的操作性较强的律师收费标准。
3.为了防止当事人的滥诉，必须强化诉讼风险告知制度
近年来，我国不少地方法院都开始推行诉讼风险提示制度，使当事人在立案阶段就能预知案件审理和执行中潜在的风险，此举无疑彰显了法院打造“服务型法院”的服务理念。实际上，律师事务所在接受案件前进行民事诉讼风险告知制度，则更容易为当事人所接受；在设立诉讼保险之后，由保险公司向当事大提供有一定权威的法律专家来对当事人进行事前诉讼风险预测以及风险告知，这样既能便当事人不会盲目地诉讼而加重法院的负担，又可帮助当事人购买合适的诉讼保险，从而推动我国诉讼保险制度的建立与发展。
4.保险公司的充分关注与积极推动
诉讼保险并不仅仅是一个法律问题，其所涉及到的技术问题，只能由保险公司组织力量进行开发研究。可见，如果没有保险公司的积极推动与参与，诉讼保险无疑只是纸上谈兵。
四、我国开办诉讼保险的可行性设计
1.诉讼保险的适用范围与条件
如前所述，西方的诉讼保险一般只应用于民事诉讼领域。那么，在行政诉讼乃至刑事诉讼中，当事人依然不可避免地会发生鉴定费、差旅费等费用。那么，诉讼保险能否及于三大诉讼的范围，值得思考。
解决这个问题比较复杂，需要结合三大诉讼面临的不同风险进行具体分析。不过，可以肯定的是，诉讼保险原则上是可以适用于三大诉讼的。德国最初由机动车保险领域把业务拓展到整个民事诉讼领域就是一个明显的例证。也有国家在这方面进行了尝试，比如，瑞典在刑事案件中规定诉讼保险原则上适用于为被控告过失犯罪的人提供辩护，但是其过失不得为严重过失。那么；无论是在民事诉讼还是在行政诉讼中，具有明显胜诉可能的原告一方完全可以通过诉讼保险支付律师代理费用等。
尽管诉讼保险原则可以适用于三大诉讼，但在案件范围上也都会有一定限制。在具体种类的案件中，保险的范围往往受到不同的限制。如在意大利，保险案件大多用在与机动车事故有关联的或影响不大的方面；在瑞典，与住宅保险紧密相连的诉讼保险对于被保险人有关住宅方面的诉讼是有效的(但离婚除外)。对有关被保险人的职业、房地产或者汽车的诉讼无效，而且保险标的不得低于200瑞典克郎。在丹麦，某些诉讼种类被排除在外，例如以被保险人为清偿债务人的纯托收诉讼，不适用于诉讼保险。
2.诉讼保险的适用形式
国外诉讼保险的形式通常包括单独式、附加式以及合作式诉讼保险等。其中，单独式诉讼保险是指不与其他保险相联系的、独立的诉讼保险。附加式诉讼保险是指在其他险种上附加诉讼保险的诉讼保险，其投保对象主要是房地产诉讼和机动车诉讼。这种诉讼保险并非单独的保险险种，按规定不能单独购买，而是和其他保险一起销售。如在瑞典，诉讼保险常和火灾保险、家庭保险一起销售；在丹麦，诉讼保险被作为其他种类保险如家庭或汽车险的一部分。最常见的种类是与家庭保险相结合，为被保险人个人的诉讼提供保险。合作式诉讼保险是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司以合作方式办理的诉讼保险。相比较而言，在我国公民保险意识与法治意识并不太高的情形下，单独的诉讼保险形式似不可取。附加式诉讼保险也许对普通国民更有吸引力。考虑到刚开始诉讼保险并不普及、聘用律师进行诉讼成本需要预测的情况，由全国各地的大大小小的保险公司分别设立诉讼保险成本过高。因此，笔者认为，我国如果引进这一制度，首选的形式应当是采用合作式诉讼保险。这样的好处在于业务集中，专业化比较强，更容易被国民信任。目前我国保险市场上已经出现了专业的保险公司，这也是一个发展趋势，所以，把诉讼保险交由专业的诉讼保险公司与传统保险公司以合作方式办理，诉讼保险更为可取。
3.诉讼保险的承保风险
通常情况下，国外的保险公司承担的诉讼风险包括合作风险与异议风险两种。前者仅涉及利用诉讼的潜在费用，它主要是承保由诉讼进程时间不确定但必须对此进行事先预测而产生的风险。合作风险体现着保险人和投保人双方在设置和选择险种以及收费上的一定的可预测性。因为在合作风险的承保范围内，对将来可能发生的诉讼费用的理赔数额是可以进行预测的，这是根据一国法律对现有的法院体系及案件的适用程序有明确规定而得出的预测。比如保险公司在遗嘱确认案件所适用的法定诉讼程序计算出可能理赔的诉讼费用额，而投保人也可以根据自己的实际情况决定投保对象和投保额度。总之，合作风险的案件保费相对容易确定。而在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用是难以预测的。因为异议风险的案件发生在时间上具有不确定性。比如交通事故、合同违约或者侵权行为，其发生的时间和所需要的诉讼费用是难以预测的。由于异议风险案件具有复杂性和多样性，从而有可能导致律师费用、调查取证费用等数额巨大。不过，一般来说，正是因为异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分化个体的诉讼风险负担。这也是诉讼保险制度得以产生和持续发展的根本原因。因此，可以相信，我国在引进诉讼保险制度之后，异议风险的案件应当是吸引投保人的主要类型。在这方面，保险公司可以通过协商保费或者分阶段收取保费等技术性方法予以调整。
4.诉讼保险的保险责任
诉讼保险是指投保人事先购买确定的诉讼险种，当其就承保范围内的事项与他人发生民事诉讼时，有权要求保险公司按照约定向被保险人支付一定诉讼费用的一项保险法律制度。诉讼保险制度最初产生于19世纪的法国，其雏形是1897年成立的“医疗纠纷基金”(SouMédical)，该组织要求其成员每天认捐一个“苏”(Sou，法国辅币名，相当于1/20法郎)，而认捐“苏“的行为相当于今天的购买诉讼保险行为，凡认捐的成员都可在日后与他人发生法律纠纷时，通过组织的力量获得法律帮助和经济援助。1917年法国鲁曼地区出现的“汽车运动保卫制度”(DéfenceAutomobileSportive)即是现代意义上的诉讼保险制度诞生的标志。随后，德国也设立了“德国汽车保险制度”(DeutscherAutomobileSchutz)，并将诉讼保险的范围逐步拓展到其他财产性民事纠纷领域。到目前为止，欧洲各国普遍建立了诉讼保险制度，并在巴黎设立了欧洲保险委员会，其成员国包括奥地利、比利时、法国、德国、丹麦、意大利、英国等。
诉讼保险在形式上可以分为三类，一是单独式(Stand-alones)，是指与其他保险类别没有联系而独立存在的诉讼保险；二是附加式(Adds-ons)，是指在其他险别上附加的诉讼保险，其投保对象主要是房地产和机动车诉讼；三是合作式(Cooperatives)，是指从事传统保险业务的保险公司与专营诉讼保险业务的保险公司合作开办的诉讼保险。
诉讼保险的保险范围通常包括法院费用和律师费用，并以后者居多。保险公司承担的诉讼风险包括合作风险(riskofcooperativeagreement)和异议风险(riskofdisagreement)。在合作风险中，诉讼风险主要是由诉讼进程时间不确定而产生的风险，在其承保范围内，将来可能发生的理赔金额是能够预测的，但在异议风险中，诉讼时间和诉讼费用都很难预测，其原因在于，投保异议风险的案件在发生时间上具有不确定性。例如，人们无法预测交通事故发生的确切时间，也很难预测为此进行民事诉讼所需的诉讼费用。正是由于异议风险的存在，才促使当事人希望通过诉讼保险方式来分散个体的诉讼风险负担，这也是诉讼保险制度得以产生和发展根本动因。
诉讼保险是一种将诉讼风险进行社会分散的法律制度，其主要适用对象是介于富人与穷人之间的中产阶层。有学者认为，当权利受到侵犯时，诉讼保险的被保险人提讼的倾向性大于未投保者，就此而言，诉讼保险具有促进潜在权利显现化、形式权利实质化，进而实现法的支配和法律平等的“公器”功能。此外，诉讼保险还具有副位功能，即通过向当事人介绍律师以及扩大有诉讼经济能力人的范围，以普及法律服务，进而促使律师业务更趋于合理化。
二、我国移植诉讼保险制度的分析
(一)经济分析。保险学中的风险是指损失发生及其程度的不确定性，其构成要素有风险因素、风险事故和风险损失，三者的关系是：风险因素(如火灾隐患)的客观存在导致了风险事故(如火灾)的产生，风险事故的产生引起了风险损失(如财产毁损)，风险则为三者的共同作用结果。面对诉讼风险，我们可以作如下解释：人们进行经济交往必然产生利益冲突，冲突的客观存在必然导致发生民事诉讼，诉讼费用作为一种经济损失随之产生。由此可见，诉讼费用风险在构成上完全具备可保风险的基本要素，从而对诉讼费用予以保险是可能的。
有风险就要进行管理。诉讼费用具有可保性并不意味着非保险诉讼费用风险就无法进行管理，这里还有一个最优选择问题。常见的风险管理方法有控制型(如回避、预防等)和财务型(如自留、转移等)两种，保险属于财务型手段。每一种风险管理手段均有其适用范围：当损失程度高但损失频率低时，可选用风险回避；当损失程度低且损失频率也低时，可选择风险自留和损失预防；当损失频率和损失程度都高时，就应选用风险转移和损失抑制了，此时，保险为最佳选择。
(二)法律分析。就诉讼费用导致的“权利贫困化”，学者们设想了各种解决方案，有的主张取消审判费用，完全由国家财政负担，是为取消主义；有的主张由国家对确有经济困难的人员实行司法救助，减免其审判费用，此为减免主义；还有的主张实行法律援助，减免当事人的律师费用。
先就取消主义来说，其理论基础是：解决纠纷、保护私权是国家的责任，现代国家又都是租税国家，故诉讼费用应当由国家财政负担。但是，制度构建往往是相关制度原理相互竞争的产物。就诉讼费用的负担在国家与当事人之间如何分配而言，还应当考虑国家财政负担、民事诉讼的性质和原理、防止当事人滥用诉讼权以及制裁民事违法行为等因素。就此，学者们多持受益者负担原则，即审判制度的维持不是完全依靠一般的公共税收，实行公共负担原则，而是要求当事人也负担一部分。由此可见，取消主义不可行。
再就减免主义而言，司法救助是对审判费用的负担在国家与当事人之间进行的调整，将本应由当事人负担的部分费用转由国家暂时或最终负担。但从上文可知，这种转移是有限度的。因此，减免主义亦有其局限性。
现代各国多将法律援助定位为国家责任，由此出发，法律援助只能是有限的。目前，我国的民事法律援助只能适用于我国公民，团体组织不能申请，但现实生活中并不乏经济困难而又亟需法律救济的团体组织。其次，申请人确因经济困难，无力支付律师费用时才能获得法律援助。最后，法律援助制度本身存在的一些缺陷也制约了其功能的有效发挥。例如，虽然从理念上说法律援助是公民的一项基本权利，但具体的制度构建和实践都抹上了浓厚的行政色彩，出现了强调国家利益和国家政策而忽视当事人权利的总体趋势，隔断了法律援助与保障当事人权利之间内在的固有的联系。因此，法律援助制度也有其不足。
司法救助和法律援助制度属于国家对公民实施的“他律性援助”，并且其主要适用于经济困难群体，中产者是被排除在外的，于是就可能导致中产者虽难以支付诉讼费用，但却无法获得援助，而成为真正的“权利贫困者”。而受制于国家财力等因素，诉讼免费主义也行不通。因此，有必要探索一种既不增加国家财政负担，又具有广泛适用面的新型制度。诉讼保险制度正是这样一种制度，它具有以商业活动为基础来达到公共目的的复合性格，为促进公益性调整与私益性调整相互结合提供了一个很好的切入口。
(三)其他条件分析。根据西方的实践经验，诉讼保险制度能否获得成功，主要取决于三个条件。一是保险公司在接受当事人投保前，应当对将来可能发生的诉讼费用数额进行准确预测；二是存在一定的保险市场份额和一定数量的保险公司；三是有一批符合资质的诉讼保险法律专家。先就条件一来说，根据我国现有法律法规，审判费用是较容易预测的。律师费用虽然具有一定的不确定性，但随着近年来各级司法行政部门和律协陆续出台律师收费指导性规定，并要求律师履行收费告知义务，目前律师费用大体上是可以预测的，现实中发生的律师费用纠纷，主要是律师未能善尽职责或未能履行费用告知义务所致。因此，诉讼费用是可以预测的。再就条件二而言，虽然我国至今还没有诉讼保险方面的法律法规，诉讼保险制度还缺乏法律支持；法律界和保险界对诉讼保险的学理研究也不够；许多公民的法律维权意识还不强，但是，这并不会妨碍诉讼保险市场的产生和发展。恰恰相反，法律规范和理论建树往往是在实践已经有了一定的发展以后才出现的。认为我国公民的维权意识不强可能影响诉讼保险市场的成长，则更是没有道理。目前，在沿海发达地区，尽管法官们普遍超负荷工作，案件积压仍较为严重，即使是在内地，案件也不在少数。传统无讼价值观对公民诉讼意识的影响并不像人们通常所认为的那样大，许多人在权利受到侵犯之后没有诉诸法院，往往是在利益权衡——尤其是对因司法腐败等因素可能导致司法救济低效甚至无效予以考虑之后作出的理性选择。至于诉讼保险还要求具有一定数量的符合资质条件的法律专家，这个问题的解决应该也是不难的，现有法律从业人员经过一定时间的培训就能胜任。
三、建构我国诉讼保险制度的具体设想
(一)模式之选择
国外的诉讼保险模式大致可以分为三类。一是市场模式。即公民根据自己的实际需要自由决定购买何类险种，并且可以在保险条款约定的法律服务费用的额度范围内自由选择律师，保险公司则根据事先商定的法律服务明细表约定的金额支付保险金。二为政府指导模式。其最大特点是由政府确定诉讼保险制度的具体内容，险种的设置及其收费标准以及市场化程度等均须经政府许可或确定。该模式主要适用于带有公益性质的诉讼，如劳动保护诉讼等。三是利益协同模式。其最大特点是将全面成功报酬制与保险制度有机结合起来，以促进律师业和保险业的利益最大化。在这种模式下，保险公司向被保险人理赔之后便取得了向律师收取一定费用的权利，诉讼保险制度依靠预收的保险费和律师业务的恢复额两部分资金进行运营。
上述三种模式各有优缺点。市场模式虽然具有保险关系各方权利义务明确的优点，但可能发生“市场失灵”现象；政府指导模式虽然能够发挥政府调整市场的作用，但可能影响保险公司的积极性；至于利益协同模式，虽然可以提高各方的积极性，但利益最大化的动机可能导致保险公司和律师过于追求商业利益从而损及接近正义目标的达成。本着扬长避短的原则，笔者以为，应当区别不同险种而采用不同的模式：对于非公益性的诉讼，可以采取市场化模式和利益协同模式；对于公益性较强的劳动保护和医疗诉讼等，可以考虑采取政府指导模式；而对于环境侵权和消费者权益保护诉讼等主体众多但利益分散的诉讼，可以采用利益协同模式。
(二)具体制度设计
1.保险责任范围和除外责任。总体而言，诉讼保险的责任范围包括当事人在诉讼中支出的各种费用，包括审判费用、当事人费用和人费用。但因战争、自然灾害等不可抗力因素产生的费用、因被保险人的不当行为而额外增加的费用以及权利义务关系明确、争议不大的简单案件的诉讼费用除外。
2.保险费率。保险费率的确定应当分别不同险种，根据各类险别的风险大小和损失率高低来确定，然后采用表定法综合每一被保险人的具体情况对基本费率进行修正。为了减少管理费用，在经营了一段时间之后，可以采取经验法，依据最近三年的平均保险费确定当年的保险费率。计算公式如下：
M=(A-E)C/E
在上述公式中，A代表最近三年的平均损失，E代表适用的预期损失，C代表依据经验确定的可靠系数，M代表修正系数。
3.赔偿限额和免赔额。诉讼保险的承保对象为诉讼费用，其数额大小往往很难准确预测。因此，诉讼保险没有保险金额的规定，而是采用由保险双方约定赔偿限额的方式确定保险人的责任限额。赔偿限额的确定方式有三种，即每次赔偿限额、累计赔偿限额及每次赔偿限额和累计赔偿限额相结合。由于诉讼保险的保险标的一般较小，故而一般不宜对作为起赔点的免赔额进行规定。大型企业间的诉讼保险除外。
(三)法律规制措施
由于降低了当事人的诉讼成本，诉讼保险致使诉讼费用的预防和惩罚功能相对减弱。因此，便可能发生当事人滥权的现象，如缺乏准备、提出过高的诉讼请求、和解率下降以及上诉率升高等。因此，有必要采取措施进行规范。措施之一是由保险公司聘请法律专家为当事人提供法律咨询，帮助当事人评估诉讼成本和诉讼收益，以决定是否或提出多大的诉讼请求额等。措施之二是由保险公司对当事人的进行诉前审查，但审查标准不应过于严格，只要当事人的诉讼请求不是没有依据，均应允许其提讼。为了防止保险公司利用提供法律咨询和诉前审查侵犯当事人的合法权益，法律应当赋予当事人救济权利。对保险公司拒付保险金不服时，当事人可以自行委托律师对拒付理由进行调查直至提讼。
参考文献：
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[关键词]国际航空货运，代位追偿，承运人责任，平行诉讼，境外追偿
一、案情简介
2003年1月”日，中兴通讯股份有限公司(下称托运人或被保险人)通过北京康捷空货运有限公司(下称康捷空)深圳分公司和美国华盛顿国际速递公司(ExpeditorsInternationalofWssldngton，Inc.下称华盛顿速递)，承运一批通讯设备，自深圳经香港运抵澳门，然后由华盛顿速递代表托运人租赁一架IL—763414型飞机，将货物从澳门空运至东帝汶的包考(Baucau，EastTimor)。康捷空深圳公司签发了航空运单，运单抬头为欧亚航空货物运输公司(Eum-AsiaAviationAirCargoTrasportation，下称欧亚航空)，另外托运人与美国华盛顿速递签订了一份货物运输租赁协议。
2003年1月31日，东帝汶当地时间16时承运飞机在包考市附近撞山坠毁，机上六名人员全部遇难，上述承运的货物全部毁损。该批货物在中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司(下称保险公司)处投保了货物运输保险，保险公司聘请香港一家公估公司对货物损失进行了公估，并于2003年12月16日向被保险人支付了保险赔款135.3万美元，被保险人向保险公司出具了权益转让书。保险公司向康捷空及其深圳分公司和华盛顿速递要求赔偿货物损失，均遭到拒绝。
2004年10月20日，保险公司在广东省深圳市罗湖区人民法院对康捷空及其深圳分公司提起代位求偿权诉讼，要求二被告赔偿原告货运损失612140美元。2005年1月28日，保险公司委托美国律师在美国纽约南部地区联邦法院，以被保险人及本公司名义对华盛顿速递提讼，要求被告赔偿货物损失135.3万美元及利息。由于被告提出管辖权异议，国内法院直到2005年5月9日才进行第一次开庭，7月26日进行第二次开庭，对案件实体问题进行审理。美国法院于2005年3月10日进行初步审理。
二、诉辨双方的观点和案件处理结果
保险公司在国内案件中诉称，被保险人按被告要求填写了空运货物托运书，被告以自己的名义签发了航空货运单，因此被告是承运人。根据《华沙公约》规定的承运人责任限制，按照每公斤20美元计算，被告应赔偿612140美元。保险公司在开庭前提交了《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票，以证明康捷空深圳分公司是货物承运人。被告康捷空深圳分公司在第一次开庭时辩称：首先，保险公司已经在美国就同一事实提讼，为防止原告不当得利，国内诉讼应中止审理；其次，康捷空是货运人而不是货物承运人，不应承担货损赔偿责任；再次，康捷空与华盛顿速递属于同一集团。在第二次开庭时，康捷空提交了澳大利亚交通安全部对本次事故所作的《空难事故报告》(《AirSafetyOccurrenceReport》)，认为本次事故是机组人员严重过失造成的，依据《华沙公约》规定，承运人可以完全免责。
保险公司在美国案件申诉称，被告未能按照其与被保险人签订的包租协议的规定，将货物运送至目的地，原告享有《华沙公约》和有关修订文件规定的以及判例法确定的有关权利和救济，被告应赔偿全部损失。被告华盛顿国际速递辨称：根据“不方便法院原则”和28U.S.C.§2406规定，应驳回本案诉讼；中国法院已经先受理了一个当事人和案件事实都相同的案件，美国法院应该驳回原告提起的诉讼，或将案件移送至一个更合适、更方便的法院审理；根据相关国际公约，被告享有责任限制权利。美国法院法官认为，虽然两起案件的被告不同，但是涉及同样的证据，从提高司法效率角度看，应放在一起审理，因此要求原告限期将国内被告追加为美国案件的当事人或更正诉讼请求。
在国内案件开庭以后，两个案件的被告都主动提出和解，经过多轮磋商，2005年8月初最终达成和解协议：由美国被告赔偿保险公司43万美元，保险公司撤销美国和国内的两个诉讼。
三、本案评析
本案是一起典型的国际货物运输保险代位求偿案件，保险公司采取了少见的跨国平行诉讼的追偿策略，取得了较为理想的效果。中美两国分属不同法系，两国法院对于案件程序和实体问题所采取的处理方式非常值得探究。
(一)跨国迫偿的诉讼策略
本案保险公司之所以能在不到一年的时间内成功拿到赔款，与其采取的追偿及诉讼策略密不可分，主要体现在以下两点：
1.积极调查取证，锁定承运人身份
国际航空货物运输中承运及关系较为复杂，保险公司在行使代位求偿权时，首先必须分清谁是承运人。本案牵涉货物运输的共有三家公司：康捷空是在中国北京注册的公司，深圳分公司是它的分支机构，是航空运单的签发人，它们主张自己是人；华盛顿速递是在美国纽约注册的公司，从被保险人提供的货物运输租赁协议来看，该公司代表被保险人租赁飞机安排货物运输，但是协议没有该公司签章，航空运单表面上与其不存在直接联系，该公司也主张自己是货运人；欧亚航空是在老挝注册的一家单机公司，事故发生后其偿付能力可能成为问题，且老挝的法律和司法制度不太为外国人所熟悉，追偿工作无从下手。由于不能拿出有力的证据证明承运人身份，保险公司初期的非诉追偿工作处处碰壁，一度陷入困境。在重新与被保险人反复沟通以后，保险公司终于成功地搜集到《投标邀请书》、《投标书》、《商务报价单》、运费发票等证据，基本上可以证明康捷空深圳分公司就是货物承运人。保险公司决定首先在国内提讼，将追偿重点放在康捷空身上。在诉讼时效快要届满的最后几天内，保险公司又在美国对华盛顿速递提讼。
2.正确选择诉讼策略，规避漫长而又复杂的跨国诉讼程序
跨国诉讼追偿必须考虑到送达和判决执行问题，否则很可能陷入一场前途渺茫的马拉松式的诉讼。按照1965年生效的《海牙送达公约》，向外国被告送达的程序相当复杂，很多案件经过多年还没完成初次送达程序。判决以后，境外执行在目前的国际司法协助环境下也是一个几乎难以解决的难题。本案的诉讼策略有几种选择：第一种是以康捷空、华盛顿速递和欧亚航空为共同被告，在国内或美国和第三国提讼，优点是可以将相关当事人一网打尽，不会遗漏真正的责任人，胜诉把握较大；缺点是无法逾越涉外送达和执行障碍，很难在短时间内对被告形成诉讼压力。第二种选择是单独或同时就单一被告在被告所在国提起国内诉讼，优点是国内诉讼程序简单、时间短、诉讼结果可预测性强；缺点是一事多诉浪费诉讼成本，并有可能形成平行诉讼，而一事一诉又会错过诉讼时效，放跑真正的责任人。在综合平衡各方面因素后，保险公司决定采取第二种方式，确立以国内诉讼为主、境外诉讼为辅、以诉促和的追偿方案。事实证明该方案是非常成功的，境内外法院都在较短的时间内进行了多次开庭，使得案件事实得以水落石出，责任人无处遁形，最终促成和解。
(二)国际航空运输承运人责任归责原则和责任限制
由于对国际航空运输承运人责任制度的理解以及掌握的证据不同，保险公司在国内外两个诉讼中提出的赔偿金额相差巨大，而国内外两个被告的抗辩主张和举证策略也是大相径庭，由此可以看出，了解和掌握国际航空运输承运人责任制度的相关法律规定和国际公约对追偿工作就显得尤为重要。随着航空科学技术水平以及承运人防范航空风险能力的不断提高，承运人责任制度经历了归责原则从宽到严、责任限额从低到高的发展历程。现行国际航空运输承运人责任制度是通过1929年制定的《华沙公约》及其后多次修订所形成的华沙体系确立的，1999年在华沙公约体系的基础上制定了《蒙特利尔公约》，该公约于2003年11月4日生效。我国于1975年加入《华沙公约》及《海牙议定书》，《蒙特利尔公约》于2005年7月31日对我国生效。
承运人责任归责原则从最初的过错责任逐步过渡到严格责任，最终发展到双梯度归责原则。《华沙公约》及《海牙议定书》确定的是推定过错归责原则，即除非承运人能够证明存在法定的免责事由，否则，它就必须承担赔偿责任。1929年《华沙公约》第17条规定：“因发生在航空运输期间的事故，造成托运的行李或者货物毁灭、遗失或损坏的，承运人应当承担责任”。第20条和第21条规定，承运人如能证明存在下列三种情况，则可以不承担责任：一、承运人或其受雇人为了避免损失的发生，已经采取一切必要措施，或者不可能采取此种措施的；--、损失的发生是由于领航上、航空器的操作上或导航上的过失；三、损失是由于受害人的过错造成或促成的。1955年《海牙议定书》删除了第20条关于航行过失免责的规定。《蒙特利尔公约》实行严格责任制度，该公约第18条第1项规定：“对于因货物毁灭、遗失或损坏而产生的损失，只要造成损失的事件是在航空运输期间发生的，承运人就应当承担责任”，《华沙公约》及海牙议定书规定的法定免责事由在《蒙特利尔公约》不复存在。对于旅客运输，《蒙特利尔公约》实行双梯度归责原则，即10万美元以下实行严格责任、10万美元以上实行过错责任。
承运人责任限额在旅客运输方面变化最大，从最初的1万美元、2万美元，到7.5万美元，再到10万美元，最终到双梯度无限额。货物运输责任限额则一直变化不大，《华沙公约》规定承运人对于货物的赔偿责任以每公斤250法郎(约20美元)为限，《蒙特利尔公约》规定以每公斤17特别提款权(约22.5美元)为限。虽然措词稍有不同，但是《华沙公约》及《海牙议定书》和《蒙特利尔公约》均规定：如果损失是由于承运人、受雇人或人故意或明知可能造成损失而轻率的作为或不作为，承运人不得享受责任限制。如果托运人向承运人声明货物价值并加缴附加费，承运人必须按照声明的价值或承运人可以证明的货物实际价值赔偿，也不能享受责任限制。
我国和美国都是《华沙公约》及海牙议定书的会员国，本案航空事故发生时《蒙特利尔公约》还没有生效，我国也尚未批准加入该公约，航空货运单约定适用《华沙公约》及承运人责任限制。保险公司在提起国内诉讼时，是按照《华沙公约》规定的责任限制计算诉讼请求金额的。在提起美国诉讼时，保险公司根据最新掌握的《空难事故报告》，认为机组人员存在重大过失，承运人不能享受责任限制，于是按照全部损失和保险赔偿金提出索赔金额。华盛顿速递主张享有责任限制权利，而康捷空在国内诉讼中援引《空难事故报告》进行了免责抗辩，该公司没有注意到海牙议定书已经删除了《华沙公约》关于航行过失免责的条款，其错误的抗辩主张和举证不当反而为保险公司打破承运人责任限制，进一步追加诉讼请求提供了依据。当然，如果原告要成功打破责任限制，还需在证明机组人员的航行过失构成“明知可能造成损失而轻率的作为或不作为”方面作进一步努力。
(三)中外保险代位求偿诉讼程序比较
通过上述案件国内外诉讼比较，我们发现案件的两个原告身份并不相同，在国内诉讼中保险公司作为原告，而在美国诉讼中被保险人和保险公司作为共同原告，并且被保险人作为第一原告。名义的不同体现出英美法和大陆法两大法系对于保险代求偿权认识上的差异。
在英美法系国家，保险代位求偿权作为一项衡平法原则而被广为接受，他们认为被保险人是权利人，只不过为了防止被保险人不当得利和第三人白白免责等衡平因素，才适用代位原则。在英国法下，保险人在对全损或部分损失作出赔偿后取得代位权，但保险人仅有权以被保险人的名义，代位权并不使保险人产生独立以自己的名义或提讼程序的权利。当然，被保险人必须允许保险人以他的名义，否则，法院可以判决强制他允许。美国作为英美法系的重要一员，其保险代位原则承袭英国法，但自《1873年司法法》以后，保险人可以以自己的名义，把被保险人列为共同原告。美国法院的这一做法并不为国内业界所熟悉。
在大陆法系国家，保险代位求偿被普遍认为是一种法定的债权转让，在保险人支付保险赔偿金之时，向第三人请求赔偿的权利就自动转让给保险人，保险人作为权利人当然地可以以自己的名义提讼。至于保险人取得代位权益后，还能不能以被保险人的名义，国内理论界存在争议。笔者认为，被保险人在获得保险赔款时就已经丧失了向第三人的求偿权，皮之不存、毛将焉附，因此以被保险人的名义没有法理依据，在实务中，借用他人名义诉讼也存在诸多掣肘因素及不便之处。
我国立法和司法实践中都支持保险人以自己的名义提讼，禁止以被保险人名义进行诉讼。如《海事诉讼特别程序法》以及最高人民法院关于适用该法的若干问题意见都规定：保险人只能以自己的名义，以他人名义的，法院不予受理或驳回；如果被保险人已经提讼，保险人在取得代位权后可以向法院申请变更当事人；保险赔偿只能弥补被保险人部分损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告提讼。在非海上保险代位求偿案件中，地方各级法院对于上述规定的大部分做法都予以采纳，唯独对于被保险人先的情况下保险人申请变更当事人的做法不予支持，他们一般都要求被保险人撤诉或驳回，由保险人另行提讼。这种做法有百害而无一利，既浪费国家诉讼资源，又增加当事人诉讼成本，还有可能耽搁诉讼时效，因此，笔者强烈建议在非海上保险代位求偿案件中采纳海事诉讼的先进立法经验，准许保险人直接申请变更当事人。
(四)平行诉讼
国内外两个被告的抗辩理由都包含平行诉讼，平行诉讼问题也是中美两国法院要继续推进诉讼程序都必须首先解决的问题。平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的国家或地区进行诉讼的现象。实践中有两种具体形态：一种是相同原告在不同国家对相同被告提讼的，另一种是两方诉讼当事人在不同诉讼中互为原、被告。在国内民事诉讼中，各国为了节约诉讼资源、防止滥诉和矛盾判决，都禁止重复诉讼。在国际民事诉讼中，由于涉及国家司法，国家之间民事管辖权的积极冲突难以调和，国际社会也缺乏关于国际民事诉讼管辖权的普遍性法律制度，平行诉讼的现象经常发生。但是由于平行诉讼助长当事人挑选法院，影响国际民商事交往和国际经济的进一步发展，多数国家都对国际平行诉讼采取限制措施，主要有两种处理方法：英美国家的比较衡量法和德国、瑞士等国家的判决预期法。
判决预期法遵循先诉法院优先原则，如果外国法院受理在先，并且其判决将来有可能得到本国法院承认与执行，本国法院就应中止对案件的审理。比较衡量法主张由法院综合分析案件的各种情况，衡量本国法院或外国法院哪一个是更合适的法院，然后对不合适的法院的管辖权进行限制。具体包括“不方便法院”原则、“未决诉讼”原则和“禁诉命令”三种方式。“不方便法院”原则是指本国法院从诉因、当事人、证据及法院等方面判断，如果审理案件极不方便，由具有管辖权的外国法院审理更为合适时，就拒绝行使管辖权。“未决诉讼”原则是指为支持外国诉讼而主动中止本国法院诉讼的程序性方法。“禁诉命令”是指法院命令禁止本国属人管辖的一方当事人参加外国诉讼。1999年海牙国际私法会议起草的《民商事管辖权及外国判决公约》(下称《海牙公约》)兼采两大法系国家的做法，以先受诉法院管辖为主，辅以判决承认预期理论，同时以协议管辖和专属管辖以及不方便法院原则作为例外。
纽约南区联邦法院法官在审理本案的过程中表达了不支持平行诉讼的观点，从案件的具体情况来分析，美国法官援引“不方便法院”原则拒绝管辖的可能性较大，一是因为本案运输行为、事故发生地、证据等均不在美国，与美国的唯一联系是被告是在美国注册的公司；二是从美国的司法实践看，存在对外国原告歧视的现象，他们认为本国原告作为纳税人，有享受本国的司法救济权利，法院一般不得以不方便法院为由拒绝管辖，但是对于外国原告则不存在此优先权。当然也不排除法官适用“未决诉讼”原则先中止美国诉讼的可能性。
我国属于对国际平行诉讼不加限制的少数国家之列，根据最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定，“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行外国法院对于本案作出的判决、裁定，不予允许。但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”从上述规定中可以看出，我国法院奉行“本国法院优先”原则，国内诉讼不受国外诉讼的影响，外国判决国内不予承认和执行。因此，罗湖区法院法官并没有理会被告中止诉讼的申请，而是径自推进诉讼程序，法院判决指日可待。应该说，国内法院对于平行诉讼的态度给被告施加了极大的压力。但是我们也应该看到，我国对国际平行诉讼不加任何限制的做法不符合国际潮流，没有考虑到国际礼让和协调，一味地拒绝承认外国司法管辖权和外国判决，必然会引致外国法院的对等报复，影响中国的对外经济合作和交往，因此，很有必要借鉴《海牙公约》的规定修改和补充我国民事诉讼立法。
就本案的具体情况来看，与一般的平行诉讼稍有不同。虽然国内外诉讼是基于同一次货运损失，但是两个诉讼的被告不同、合同依据不同、诉讼标的金额也有差距。与平行诉讼追求有利的法院判决或增加被告负担不同，本案原告双重诉讼的根本原因是在诉讼时效内不能够确信承运人身份及其执行能力。这种情况下即使发生在同一个国家，法律也不禁止分别对两个被告提讼，唯一可能采取的处理方式就是合并审理，或先中止一个诉讼，待另案审结以后再恢复。由于两个被告都主张自己不是承运人，同时判决两个被告承担责任的可能性不大，即使出现这样的判决，也可以通过执行的程序避免原告重复受偿。按照《海牙公约》的规定，中国法院作为先诉法院和方便法院，其管辖权没有任何问题。问题关键在于美国法院的态度：如果驳回，则原告在美国诉讼的目的将落空；如果中止诉讼，待中国法院判决以后再根据判决结果决定是否恢复诉讼，刚好暗合原告以美国诉讼作为国内诉讼不作保障的打算。根据上述相关限制平行诉讼的理论和美国的司法实践来看，中止诉讼是一个比较切合实际和合理的选择，毕竟拒绝管辖不是目的，防止矛盾判决才是问题的实质。
【关键词】保险追偿 诉讼时效 起算点 一、引言
保险追偿也称保险代位求偿，是指在财产保险中，由于第三人的原因导致保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人按照保险合同的约定向被保险人赔付后，在赔偿金额范围内依法向对被保险人负有民事赔偿责任的第三人请求赔偿的诉讼或非诉讼活动。保险代位制度由保险法中损失补偿原则派生而来，在世界各国的保险法中均占有重要地位。代位求偿权是保险人享有的一项法定权利，即使保险合同对此未作明确约定，也不影响保险人行使此项权利。我国《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”
保险人在行使追偿权时，应当受到诉讼时效的限制，这是毋庸置疑的，但我国《保险法》对保险人行使追偿权时所适用的诉讼时效和诉讼时效的起算却没有作出明确规定。司法实务中，大家普遍认为保险人向第三人行使追偿权的诉讼时效期间应与被保险人向第三人行使赔偿请求权的诉讼时效期间相同，但对于诉讼时效自何时开始起算却存在比较大的争议，这直接关系到保险人行使该项权利是否超过诉讼时效的认定，给法院审理此类案件带来了困惑。因此，有必要对保险追偿诉讼时效的起算进行研究探讨，以切实保护各方当事人的合法权益，促进保险立法的完善。
二、关于保险追偿诉讼时效起算的主要观点
关于保险追偿诉讼时效起算点的问题，主要存在两种观点：
第一种观点认为：保险追偿的诉讼时效期间从被保险人知道或者应当知道权利被第三者侵害时起计算，[奚晓明.《中华人民共和国保险法》保险合同条文理解与适用，中国法制出版社2010年版，第409页。]这种观点在学术界和实务界占据主流，其理由如下：第一，保险人取得追偿权以后，尽管是以自身的名义直接向第三人行使追偿权，但此项权利来自于被保险人的转让，其本质仍是承继被保险人对第三人的赔偿请求权，保险人的此项权利当然不得超越原属于被保险人的赔偿请求权，故保险追偿的时效类别、期间的长短和起算，应当依照被保险人对第三人的请求权基础或者性质来决定，保险追偿时效依附于被保险人对第三人的赔偿请求权时效，并因被保险人对第三人的请求权时效的届满而终止。第二，第三人依据法律规定所享有的时效利益，不因保险人行使追偿权而被剥夺；第三人虽然不能因为被保险人订立了保险合同而获益，但也不能使其因此受到不利影响。
第二种观点认为：保险追偿的诉讼时效期间从保险人承担保险责任之日开始计算。债务的实际履行是追偿及追偿时效起算的前提条件，前提条件不成就就谈不上追偿时效的起算问题。如果诉讼时效从被保险人知道或者应当知道权利被第三者侵害时――大多数情况下为保险事故发生之时计算，则不利于保护作为赔偿请求权之承继人――保险人的利益。一方面，如果保险人受理被保险人提起的索赔，经过核定后作出赔偿的时间已过或逼近被保险人原有的诉讼时效，保险人将因来不及行使追偿权而丧失胜诉权，这对保险人是不公平的。另一方面，如果被保险人在向第三人请求赔偿的诉讼时效已过，而行使保险赔偿请求权的诉讼时效未过的情况下，直接向保险人提出赔偿要求，将置保险人于不利境地。
笔者同意第二种观点，以保险人承担保险责任之日开始计算追偿时效更加合理。最高人民法院在2012年9月17日通过的《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定：“保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应于支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。”也是第二种观点的体现。
不可否认，追偿时效起算点的确定必然涉及到第三人与保险人的利益之争，这种情形下不存在双方共赢的可能性，而只能依据立法目的、保护价值的大小、制度逻辑等来确定权益的享有者，下文将从这几个方面详述之。
三、将保险人承担赔偿责任之日作为诉讼时效起算点具有立法目的的正当性
关于诉讼时效制度的功能预设，学界所述虽有不同，但其核心认识仍大体相同。其中，著名法学家郑玉波先生的论述比较有代表性。郑玉波先生认为，时效制度的存在理由约有两端：一是新秩序理宜尊重。事实状态存续一定期间，则产生信任其为正当的效果，于此建立多层法律关系，而成立一新秩序，如仍维持旧有秩序而破坏新秩序，反因滋扰社会而与法律的本旨不符。二是旧秩序不足维持。现时的事实状态虽未必和真实的法律关系一致，但要证实此事实，因年代久远而生举证困难；权利人长期“眠于权利之上”，实不足以加以保护，此与权利滥用和所有权社会化原理相合，故而施予原权利人以时效之消极限制。[ 郑玉波.民法总则，中国政法大学出版社2003年版，第489页。]诉讼时效制度的设立目的在于督促权利人及时行使权利，在一定期间不行使权利者将丧失胜诉权，不再受到国家强制力保护，原负有义务者由此取得时效利益。为实现上述目的，立法者不得不以丧失请求权或者胜诉权的不利后果来“威胁”权利人，而加害第三人所取得的诉讼时效利益不过是立法者为实现立法目的而不得不违心默认第三人取得的“不当得利”（第三人应当付出赔偿而没有付出赔偿的，实际为一种利益），这是诉讼时效制度的“副产品”或为实施该制度而必须付出的成本。
从法理上讲，“义务（债务）必须履行”是一项最基本的法律要求，任何情形下，都不存在由于加害人实施了违法行为反而要主动给予其某种利益的正当性基础。否则，民事责任制度的理论基石将不复存在。因此，所谓“第三人依法律规定享有的时效利益不因保险代位求偿权的行使而被剥夺或有所影响”的理由难以成立――因为其“利益”是建立在损害了他人利益而不主动赔偿的基础上的，这种“利益”不具有法理上的正当性，不存在保护价值。“义务（债务）必须履行”同时也是一项道德要求，基于这个原因，西方教会法时期甚至认为时效制度是一种罪恶，因而要求时效的届满必须具备善意条件，同时规定了广泛的停止事由，以此阻止时效的完成。
从逻辑上讲，如果能够设计出一种制度，既能实现监督权利人及时行使权利，又不让加害第三人获得“不当得利”，那当然是最好的制度选择。但在两者不可兼得的时候，如何选择取舍就成为考验立法者智慧的难题。若以被保险人的诉讼时效起算点作为保险追偿的诉讼时效起算点，必然面临以下客观障碍：首先，保险人支付了保险赔款后才能取得追偿权，在保险人尚未取得追偿权之前，根本谈不上追偿时效的起算问题；其次，根据《保险法》第26条的规定，被保险人向保险人请求赔偿的诉讼时效期间为2年，在被保险人对第三人的诉讼时效已届满的情况下（如租金纠纷、产品责任、寄存关系的诉讼时效期间为1年），保险人承担赔偿责任后，必将面临无法追偿的尴尬，追偿权利成为一纸空文；再次，一些损失重大的保险赔案，由于不可归责于保险双方的客观原因（如鉴定、诉讼等），保险人支付赔款的时候已过被保险人原有诉讼时效，因此丧失追偿权，这对保险人也是不公平的。而将保险追偿诉讼时效的起算点设定为保险人承担赔偿责任之时无疑是更好的选择，这样可以最大程度地避免负有赔偿责任的第三人钻法律的空子，而保险人仍然会受到诉讼时效规则的约束。
从保险追偿制度的设立目的来看，除了贯彻损害赔偿原则、防止被保险人获得双重赔偿外，其价值还在于可以以此防范损害他人权益的第三人逃脱法律责任，从而维护社会公共利益。第三人应当为其损害行为承担不利的法律后果，包括使其最终在经济上有所负担，以消除加害人不当得利的可能性，阻吓其再次实施类似违法行为，这是维持社会正常秩序、保护公共利益所必须的。以保险人承担保险责任之日作为保险追偿诉讼时效的起算点，对于实现上述立法目的是大有裨益的。
四、以保险人承担赔偿责任之日作为诉讼时效起算点符合价值选择目标
从法律保护的价值进行分析，维护保险人利益的价值更大于加害人利益维护的价值。保险的本质是集合面临共同风险的团体成员之力量以填补团体中少数成员所遭受的经济损失，为每一位成员提供有效的风险保障。因此，保险人应本着勤勉尽责的态度，妥善保管保险基金。若第三人应对保险事故的损失承担赔偿责任，则保险人应积极行使保险追偿权，向第三人进行追索，以减轻保险赔付负担，尽力保持保险基金的充盈，并通过保险精算降低保险费率，从而减轻投保人的保费支出，惠及广大保险消费者。如果不公平地剥夺、限制保险人行使追偿权，将会使保险基金不合理地减少，极有可能损害被保险人所在的共同体中其他被保险人的利益。从本质上讲，维护保险人的利益很大程度上也维护了众多被保险人的利益。另一方面，从负有赔偿责任的加害方来看，如果实施了损害行为但由于法律规定的疏漏使得其逃脱本该承担的法律责任，容易助长其再次违法的侥幸心理，也会带来不良的社会影响，这不是立法者想要看到的结果。显而易见，维护保险人利益的价值更大于加害人利益维护的价值。
五、从立法角度明确追偿诉讼时效的起算点并不存在制度逻辑障碍
从制度制定的逻辑方面分析，将保险追偿诉讼时效的起算点界定为保险人承担赔偿责任之日并不存在难以克服的制度障碍。第一，根据我国《保险法》的规定，保险人不得以被保险人未及时履行通知义务为由拒绝承担赔偿责任，而仅就被保险人因故意或重大过失未及时通知导致损失无法确定的部分免除保险责任。在这种情况下，如果被保险人在诉讼时效期间内怠于履行通知义务或未向第三人主张赔偿，则会使保险人难以对保险事故发生应承担责任的第三人进行追偿，甚至因为诉讼时效的届满而无法追偿。尽管保险人可以根据《保险法》第61条第3款的规定，以被保险人存在故意或重大过失致使保险人不能行使追偿权为由，扣减或者要求被保险人返还相应的保险金，但须证明被保险人的责任本身就存在较大的风险。在被保险人没有过失或仅有轻微过失时，此种风险将全部由保险人承担，而利益则由加害第三人获取。从以上分析可知，此种制度设计明显存在不合理之处。第二，保险追偿权是一种法定的权利移转，是基于法律规定而需要具备相关要件的权利，与基于债权人意思自治的债权让与不能完全等同，法律既然能明确设定追偿权成就的时间，那么进一步设定追偿权的诉讼时效起算点并无任何不妥，因此所谓的“权利受让人不得超过原权利人权利范围”的问题也将不复存在。第三，保险人行使追偿权须以已向被保险人承担赔偿责任为前提，据此，可将之视为附生效条件的请求权，依据民法原理，其诉讼时效应当自条件成就――保险人向被保险人赔偿保险金之日起开始计算。从以上分析可见，通过立法将保险追偿诉讼时效的起算点界定为保险人承担赔偿责任之日，不仅不存在制度逻辑障碍，反而有助于相关法律规定的配套完善。
六、结语
任何一项法律制度的设计，立法者应该考虑该项制度立法目的的实现，若制度的设计涉及到利害冲突时，还应考量其各自权益保护价值的大小，并尽量避免制度内部的逻辑冲突。基于此，将保险追偿诉讼时效的起算点确定为保险人承担赔偿责任之时，正是基于前述标准而得出的恰当结论，故建议在《保险法》第60条第1款后增加一款作为第2款：“保险人依照前款规定向第三者请求赔偿的诉讼时效期间，自保险人实际承担赔偿责任之日起计算。”
参考文献：
[1]奚晓明.《中华人民共和国保险法》保险合同条文理解与
适用[M]，中国法制出版社，2010.
【关键词】代位求偿；保险制度；法律适用
保险制度最早发源于英国，我国的保险事业起步较晚，很多保险制度和机制尚未健全。在理论界对于保险制度的研究处于相对滞后的状态，对保险问题的研究多停留在主体资格、诉讼时效等基本层面上的研究，对于保险代位求偿诉讼的研究较为鲜见。本文以保险代为求偿权为切入点，深入探讨保险代位求偿诉讼中存在的问题和不足，通过一些建议措施的提出，从而实现对当前理论界关于保险制度研究领域的进一步扩充。因此，对于保险代位求偿诉讼问题的研究有着极为重要的理论价值和意义。
一、保险代位求偿权诉讼概述
保险代位求偿权，是指当被保险人遭受保险事故时，保险人代替被保险人向第三人请求赔偿的权利，其实质是一种债的请求权。而保险代位求偿权诉讼，则是指保险人在其承保的责任范围内，赔付被保险人全部或部分保险标的的损失后，依法向法院提起诉讼，要求法院保险事故责任方在赔偿金额内，给予一定的给付行为。保险代位求偿权的主体可以通过直接诉讼或参与诉讼两种形式寻求权利救济，通过司法途径维护自身的合法利益。保险代位求偿诉讼前提是保险人与保险事故责任人就追偿问题发生纠纷，通过私力救济难以有效解决，不得不通过法院判决以实现矛盾的化解。因此，保险代位求偿权诉讼只是保险人与保险事故责任人纠纷解决机制中的一种模式，并且是最为有力的解纷止争的手段。
二、保险代位求偿权诉讼存在的问题
（一）保险代位求偿权行使名义问题保险代位求偿权行使名义即在保险实践中，保险人以谁的名义行使求偿权，有些保险人会以自己的名义，而有些保险人会以被保险人的名义行使求偿权。保险代位求偿权行使名义的不确定性已经成为保险人行使代位求偿权的障碍，尤其是在缺乏明确法律规定的情况下，在司法实践中一些法院对保险人以自己名义提起的诉讼不予承认，以不具有适格当事人的理由驳回起诉。而有些法院则认定以自己名义起诉的保险人具备适格当事人资格予以立案，这种法律适用的混乱，造成了保险人权利维护的不规范。
（二）保险代位求偿权的行使对象保险代位求偿权的行使对象，在保险代位求偿权诉讼实践中同样存在的疑问。一般而言，保险代位求偿权的行使对象是造成保险事故的第三人，但不包括第三人的家庭成员或组成人员，除非他们具有主观故意性。但这条规定过于模糊，其中存在诸多疑点。首先，我国对“家庭成员或者其他组织人员”未进行明确的界定。其次，如果投保人和造成保险事故的第三人是同一人，那么又该如何确定保险代位求偿行使的对象。对于这种角色竞合的情况，如何进行索赔目前不得而知。
（三）保险代位求偿权的索赔范围根据我国《保险法》第六十条规定，保险人在支付了保险金之后，可以向造成保险事故的责任人在赔付范围内进行追偿。但是这一规定过于原则，存在范围不清的情况。首先，在保险实务中，往往会出现保险赔偿金额超出损失部分的情况，而对于超出的部分，保险人能否行使代位赔偿请求权，现行法律法规并未作规定。其次，保险人在行使代位求偿权时，必然会产生各种费用，如律师代理费、差旅费、通讯费等，对于这些费用保险人是否有权请求赔偿。最后，当前我国的法律规范，并未对造成保险事故的责任人延期支付赔偿金产生的利息是否应纳入到保险人索赔范围加以明确。
三、保险代位求偿权诉讼的完善措施
（一）赋予保险人自己行使代位求偿权的名义明确保险人行使代位求偿权的名义，事关正当利益当事人的确定问题，因此，赋予保险人适格当事人的资格，有利于维护其合法权益。在不具有诉讼主体地位还需要经被保险人同意的双重困境下，必然给保险人顺利进行权利救济造成不必要的麻烦，不利于保险代位求偿权诉讼的有效开展。所以，赋予保险人以个人名义进行代位求偿权诉讼的举措，既符合诉讼实践中的现实需求，同时，也有利于理顺保险行业各方利益，促进保险行业健康持续发展。
（二）合理界定保险代位求偿权的行使对象合理界定保险代位求偿权行使对象的范围，是有效开展代位求偿权诉讼的内在要求，也只有将对象范围进行清晰地划定，才能规范保险代位求偿权之诉的审判行为，做到同案同判。首先，针对“家庭成员和其他组成人员”的定义，应该作详细的解释。其次，针对投保人造成的保险事故进行代位求偿的问题。对于这个问题要区别对待，在投保人既是保险事故责任人同时也是被保险人的情况下，不得将其作为保险代位求偿权的行使对象。如果投保人不是被保险人，由于保险事故的责任人和受益人实现了分离，因此，可以将投保人作为代位求偿权的行使主体。
（三）明确保险代位求偿权的索赔范围保险理赔金的多少不仅关乎着保险人与被保险人之间的支付问题，而且关乎着保险人的代位求偿权行使问题。因此，进一步明确保险代位求偿的索赔范围，有利于协调三方之间的利益关系。首先，对于超出损失的保险理赔金，保险人不得向造成保险事故的第三人追偿。理由在于保险人所从事的保险事业本身就承担着巨大的商业风险，因此，对于超出损失部分的赔偿金，保险人是承担风险所应付出的代价，无权追偿。其次，对于保险人在索赔过程中产生的必要费用，如律师费、司法鉴定费、差旅费等不应纳入到代位求偿权的范围之内。理由在于保险公司作为专业化的组织，其开展保险业务必然会产生一定的运营成本，而这些成本是保险公司运营管理和开展业务所必须承担的。最后，针对保险事故责任人延期支付赔偿所产生的利息问题应区别对待，而区别对待的标准是以保险人是否履行了告知义务为界限。在保险人及时向保险事故责任人履行告知义务的情况下，出于惩罚恶意第三人的目的，可对其延迟交付赔偿金期间产生的利息进行追偿。如果保险人未能履行义务的通知保险事故的责任人，则保险事故责任人不存在过错，所以不需要对其延迟支付赔偿金产生的利息进行赔偿。
一、设计合理的群体诉讼模式
由于投资者人数众多，一旦发生市场违法违规行为，往往会使大量投资者权益受损；由于诉讼空间的有限性，无法同时容纳众多诉讼主体，为了一并解决众多当事人与另一当事人之间的利益冲突，提高诉讼效率，在诉讼程序上就有必要建立群体性纠纷解决机制。当前在世界范围内存在诸如美国的集团诉讼模式、日本的选定当事人诉讼模式、德国的团体诉讼模式等。从实证角度来看，解决群体性证券民事赔偿问题较为成功的是美国的集团诉讼模式，该模式的最大特点是，一个或数个代表人代表权益受损的全体集团成员提讼，法院对集团所作判决，不仅对直接参加诉讼的集团当事人，而且对没有参加诉讼的受损害主体都具有约束力。
并且诉讼成本低，有力地维护了众多弱小投资者的权益以及补充了政府证券监管部门的职能。
在我国，代表人诉讼是解决证券民事赔偿的群体诉讼模式。但我国的代表人诉讼与美国的集团诉讼有不同：集团诉讼的判决具有扩张力，效力涉及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，未参加登记权利的，判决则无效。这就使我国民事赔偿的威慑力和对违法行为的警示作用大大受到削弱。我们有必要借鉴美国集团诉讼中的有益做法来重构我国的诉讼代表人制度。为此，应明确在代表人诉讼完成后，没有参加代表人诉讼的受害人可以直接适用判决；为了以此激励受害人加入代表人诉讼，应对直接适用判决的条件作出规定；为设计直接适用判决还应规定一系列的规则。
二、确立非诉纠纷解决机制
完善而有效的诉讼制度将为投资者的损害提供重要的救济途径，但诉讼安排都是十分耗时耗力的，对投资者而言，不是惟一经济的选择。并且证券市场参与各方的关系十分复杂，各种证券争议也逐渐增多，并呈现出显著的专业性和多样性，仅靠证券诉讼制度也远不能满足解决大量证券争议的要求。由此现代社会发展了各种替代性纠纷解决机制（AlternativeDispu-teResolution，ADR）-非诉机制也应运而生。其中证券赔偿非诉纠纷解决机制主要有仲裁机制与调解机制两种。证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并由开始仅限于股票发展到适用于包括基金在内的各种证券，形成了一套完整的证券仲裁适用制度、规则，使得证券仲裁成为解决证券纠纷的最为主要的方式。除此之外，还有证券调解机制，也相继建立和运用，它既有利于减少讼累，减轻法院的负担，又是一种高效率、低成本解决纠纷的重要方式之一。其在美国和加拿大等发达国家被大力发展和广泛应用。这种非诉讼调解机制若在我国证券投资基金业中也建立和运用，这就不仅要在我国《证券投资基金法》对损害赔偿责任及其追究机制作出了明确的规定，而且要在实践中对证券投资基金当事人客观存在的这种民事赔偿纠纷获得迅速全面有效的解决。这既有利于证券投资基金市场的发展，又有利地保护了中小投资者的利益，并且还可减轻法院负担。可见，我们有必要建立证券仲裁与调解制度，作为诉讼制度的有益补充。新晨
三、建立赔偿实现的财产保障制度
在证券投资基金损害赔偿责任的追究中，还必须关注的一个问题是投资者胜诉或通过仲裁方式赢得裁决后，如何确保投资者能切实得到赔偿。为此，建立一套保障赔偿实现的制度安排是必不可少的。如爱尔兰于1998年专门制订了《投资者赔偿法》，澳大利亚1987年专门制订了《国家担保基金法》。还有一些国家（地区），如德国1998年1月颁布的综合性的金融法案即《存款保护和投资者赔偿法案》中，对投资者赔偿立法的内容也作出了统一的规定。美国的做法是建立投资者资产损失补偿与保险机制。如在1987年，组建了专门为共同基金行业提供保险的保险公司，简称“共同集团”，来满足共同基金和投资顾问的需要。保证了受害人在侵害人败诉后及时得到经济上的补偿。以确保投资者损害赔偿诉求的真正实现。可见，保障赔偿实现制度对确保投资者胜诉后能切实得到赔偿是不可缺少的。
目前，我国对保障赔偿实现制度还没有任何安排。借鉴国际经验，我国应从以下几个方面构建保障赔偿实现制度：一是设立公益性的基金持有人赔偿基金。二是建立高级管理人员赔偿制。可考虑建立高级管理人员责任保险制度，使投资者的损失可以通过保险制度得到一定程度的弥补。三是健全基金管理公司内部的财产保证制度。在基金管理公司内部强制实行风险保证金或赔偿金制度。可参照商业银行向中央银行按比例提交的存款准备金制度的做法，在证监会按其股东权益提取风险准备金，当基金管理公司需向投资者承担赔偿责任时，可从该准备金中支付。
关键词：专利执行保险；专利诉讼；诉讼费用
现如今知识经济占据着越来越重要的地位，各国企业对知识产权保护的重视程度也逐渐提高。但同时专利侵权频发，引发越来越多的专利诉讼。专利诉讼的专业性和复杂性导致诉讼周期很长，涉诉企业需付出高昂的诉讼费用及时间成本。为解决企业在应对专利诉讼时的困境，各国纷纷建立专利保险制度，专利执行保险作为险种之一逐渐得到发展。目前，专利执行保险在我国很多省市进行了试点推广，并取得了一定的成效，但同时也暴露了一些问题。
一、专利执行保险简介
（一）专利执行保险的概念
专利执行保险是指以被保险人或投保人所享有的专利权为保险标的，将第三人侵犯专利权的事实作为保险事故的一种险种。在保险期间，保险公司按照合同规定承保被保险人进行专利维权所支出的调查费用、诉讼费用等。
（二）专利执行保险的基本内容
专利执行保险作为一种保险，其具有一般保险的基本内容，同时也有其所独有的其他内容。投保人。从中国人保财险公司所制定的＠执行保险合同的内容中可以看出，其投保人主要包括专利权人及其继承人、专利许可合同的被许可人。赔付范围。该险种的赔付范围包括调查费用和法律费用，且仅限于赔付当事人所提出的专利诉讼、仲裁或者行政事项在立案或受理以前已经支付的花费。其中，调查费用被限定为：在保险合同的有效期内，存在第三人未经许可实施了投保专利，在被保险人所提出的专利诉讼、仲裁或者行政事项立案或受理前，其对此展开调查取证所支出的必要的住宿、交通、伙食和公证等费用。法律费用则规定为：专利权受损的被保险人因向法院、仲裁机构或者行政部门提出专利诉讼、仲裁或者行政事项而产生的诉讼、仲裁和行政费用、律师费等。
（三）专利执行保险的功能
1.专利执行保险能确保当事人行使诉权。民事诉讼一般需要一定费用，若费用过高，会导致原告因经济实力薄弱等原因而被迫选择和解或其他形式维权。对于中小企业来说，如果其专利权遭到大企业侵犯，要想通过诉讼的方式进行维权比较困难，且很多侵权人蓄意消极应诉或采取其他方式拖延诉讼进程，由于专利权具有一定的发展周期，因此很可能诉讼进行到最后，中小企业所享有的专利权也会失去效力或者应用价值，从而给他们带来进一步的损失。如果中小企业投保了专利执行保险，当其提起专利诉讼时，其所需支出的诉讼费则可由保险公司进行相应的赔付，从而减轻中小企业的专利诉讼的费用负担，因而能确保当事人顺利行使诉权。
2.专利执行保险能促进专利诉讼的风险进一步向社会转化。从理论上讲，司法资源不够充足时，专利权被侵犯的中小企业会有败诉的风险，或者接受并不能完全挽回其损失的和解条件。专利执行保险的出现，能有效减轻中小企业的诉讼费用负担。但专利权作为一种无形财产权，对其经济价值很难评估，因此当事人所需的诉讼费具有很大的不确定性。专利执行保险作为一种保险，其运行所遵循的是保险的基本原理即“大数法则”，可将风险分摊给社会，从而在专利权人通过诉讼维权时，赋予其强有力的社会支持，优化司法资源的社会配置，促进司法公正的实现。
二、我国专利执行保险试点现状
专利保险制度在近几年才引入我国，因此起步较晚。2010年12月，佛山市禅城区产生了我国第一例专利保险，即专利调查费用保险，这是专利执行保险中一种典型险种，数以千件的专利受到了该险种的保护。2012年4月末，江苏镇江发出了我国首张专利执行保险的保单。该保单的主要内容规定，若专利权人为其专利投保，一件专利仅需缴纳2000元的保费，一旦受保护的专利遭到侵权，保险公司将会赔付专利权人进行专利维权时所支出的调查取证、专利诉讼以及律师费等费用。
结合我国企业的实际需求，国家及地方的知识产权局与人保财险公司在我国先后共开展了三批专利执行保险的试点工作。2012年4月，第一批专利执行保险的试点被确定在北京等经济发达城市，这些城市的企业创新能力较强，对该保险的需求更多。在专利执行保险的试点工作进行时，试点地区的一些部门同时了一系列对该保险进行补贴的政策和文件。截止到2016年初，我国大约四十多个省市地区都出台了相关政策文件，逐步完成了专利执行保险的试点推广工作，即将达到国家知识产权局所要求的到2020年要将专利保险的业务范围覆盖到全国50个中心城市的目标，有力推动了专利执行保险的发展。
三、专利执行保险试点暴露出的问题
（一）企业缺乏风险意识且不愿投保
目前，国内很多的企业管理人员仍缺乏专利侵权的风险意识，对无形资产的价值认识不足，同时也不清楚何为专利执行保险以及专利执行保险对其有什么作用，对专利权保护的问题不够重视。此外，专利执行保险适用的前提是被保险人提起专利诉讼，但我国传统文化推行“和为贵”的精神，同时公力救济方式费时、费力、费钱，因此我国企业大部分都不太愿意通过诉讼的方式解决专利纠纷，而是趋向于选择和解或者调解，这更加影响了专利执行保险的推广。企业的另一个顾虑是，如果其提起专利诉讼，那么被告侵权人很可能会提起专利无效的反诉。而我国的实际情况是，企业的很多专利可能存在着这样或那样的缺陷和问题，如果涉诉专利在被告提出的反诉中被宣告无效，那么企业因此受到的损失将会远远大于专利执行保险能为其提供的收益。
〔关键词〕 保险；保险关系；保险纠纷；仲裁；诉讼
近几年来，有关保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力。在实际的判决中，由于受各种因素的，保险公司败诉的几率很大，如何采取有效措施避免此类现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和影响，是保险业管理人员所面临的重要课题。本文从诉讼和仲裁解决保险合同纠纷的利弊进行探讨和，将使保险人更加明确自身职责和权益，为社会做出更多更好的服务，让被保险人和保险人认识到仲裁解决保险合同纠纷的重要性。
一、保险诉讼案件分析
2002年2月20日，投保人李某将本人所有的一辆桑塔纳普通型轿车向保险公司投保了机动车辆保险，车辆损失险保险金额15万元，第三者责任险赔偿限额10万元，全车盗抢险保险金额10万元，保险期限1年，交纳保险费3520元。2002年7月2日上午，李某驾车在行使途中因电器短路发生全车烧毁。事故发生后李某向保险公司提出索赔，保险公司以李某未投保损失险，不属于车辆损失险火灾事故为由，拒绝赔付保险金。拒赔后，李某向法院提起诉讼，要求保险公司赔付保险金。省市的新闻媒体闻风而动，对这一事件进行了大篇幅的报道，其主导观点是，保险公司收取了投保人的保险费，被保险人出了事却不赔偿。一审法院判决保险公司向受益人赔付保险金12万元；保险公司不服提起上诉，二审法院认可了保险公司的观点，认为其拒付有理，但是判决保险公司返还被保险人的保费3520元。
官司虽然打赢了，为保险公司挽回了巨大的经济损失，但是通过这次诉讼，保险公司在当地的信誉受到了极大的影响，市场占有率急剧下降。从专业的角度看，保险公司是有理的，但是普通老百姓看的是事件本身及其结果，他们看到的是保险公司收取了保险费，出了事却不赔付保险金，还闹到法院去，最后还是没有给。消费者会由此丧失对保险，至少是对保险公司的信心。即使该案件判决保险公司向投保人赔付保险金，人们也会觉得要求赔付保险金太难，因此影响保险公司的社会形象。由此不难看出，通过诉讼解决保险纠纷，保险公司无论如何都是输家。争议一旦通过起诉解决，必然引起公众和新闻媒
体的关注和评论，输赢的结果暂且不论，诉讼本身就给公司声誉和形象造成了负面效应；赢了官司，输了市场；输了官司，丢了信誉。
可见，保险纠纷不适合通过诉讼方式解决，对保险公司和客户来说，通过仲裁的方式解决保险纠纷都将是最佳的选择。
二、诉讼解决保险纠纷对保险人的消极影响
，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，如采取诉讼方式解决，对保险人乃至保险业的发展存在消极影响，归纳后主要体现为以下几个方面：
1、不利于保持保险人与客户之间的良好关系
保险关系是一种建立在高度信任基础上的民事法律关系。投保人之所以出资买保险，是由于十分相信一旦发生保险事故即可向保险人转移风险。诉讼俗称“打官司”。在国人的思想观念中，只要当事人之间的矛盾发展到了“打官司”的地步，就必然是针锋相对、势不两立了。民事诉讼实行公开审判。在诉讼中，保险人的诉讼相对人必然是被自己奉为“上帝”的客户。保险业属于服务性行业，保险人通过诉讼把自己同被自己奉为“上帝”的服务对象之间的矛盾大白于天下，不论将来官司输赢，对自己都不会是件好事。不仅会伤害保险人与客
户之间的和气与感情，同时也会损坏保险人的名誉，影响其保险业务的发展。因此，保险人即使赢了官司也是弊多利少，失去的要远远大于得到的。
2、不利于快速化解矛盾，不利于及时、公正处理案件
近年来，保险纠纷诉讼案件与日剧增，且多以保险人为被告，由
保险人自行提起诉讼的案件相对较少，过去长期以来“政企不分”的体制等多方面原因，使得一些当事人把保险公司当作“唐僧肉”。有理要诉，无理也要诉。加之一些法官素质不懂保险专业知识，常常对保险合同纠纷案件做出不利于保险人的判决，极大地损害了保险人的声誉。另外也由于诉讼案件法定的结案时间较长，一个案件从开始立案起诉到终审结案，大约需要一年左右的时间，常常使保险公司因陷入“马拉松”式的官司之中，无法自拔，不良影响日渐增大，甚至被官司拖得精疲力竭。显然，选择诉讼方式解决保险纠纷，不利于及时化解保险人与客户之间的矛盾，不利于公正处理案件。
3、不利于保险人尽快适应国际通用保险纠纷处置机制
仲裁制度是国际通用已久的一套民事纠纷化解机制。国外许多仲裁机构诸如斯德哥尔摩商会仲裁院，伦敦国际仲裁院以及我国的国际经济贸易仲裁委员会等，在国际上享有很高的信誉。由于仲裁机构不代表国家，不代表政府，只忠实于事实，忠实于法律，忠实于公正，依靠公正的裁决和良好的信誉维持自身的生存与发展，因而常常成为民商事纠纷当事人化解矛盾的首选手段。经济发达国家中对保险合同纠纷的解决，使用仲裁的方式远远多于诉讼。入世后，面对机遇和挑
战，国内保险机构应当逐步做好与国际法律制度接轨的工作。如果我国的保险机构现在出现保险纠纷时，仍然本着被动应诉的态度，采取诉讼解决纠纷的单一方式，那么几年之后，面对国外保险公司强有力的竞争，在处理保险纠纷中，就会感到十分被动，难以适应仲裁这一国际通行的民商事纠纷处置机制。
三、我国保险纠纷较少使用仲裁解决的主要原因
近几年来，保险案件纠纷处理较少使用仲裁方式解决有多方面的因素，究其原因主要表现在以下几个方面：
1、我国的仲裁法律制度及现状
仲裁制度在国外已有六、七百年的历史，而我国是在20世纪初才由当时的国民政府引进这一制度，又逢国内连年战争，因而仲裁制度未能广泛实行，新成立后，虽然我们也实行了一些行业仲裁，但又带有浓厚的行政调解色彩，并非严格意义上的民商事仲裁。直到1994年8月31日八届全国人大常委会第九次会议制定《中华人民共和国仲裁法》，才使我国的民商事仲裁制度步入健康发展的轨道，因此，许多的人们只知道发生了纠纷去法院“打官司”，并不懂得仲裁也是解决纠纷的手段，仲裁机构的裁决具有与法院判决同样的法律效力。因而，多数人远离仲裁，更难以知道仲裁还有众多的优越性。
2、保险合同约定解决纠纷的缺陷
《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委
员会不予受理。”第16条规定“仲裁协议应当具有下列内容：（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会”。然而，多少年来由保险公司及其行业管理部门制定颁发的各类保险合同条款中，基本上没有明确写入“因本合同发生争议，协商不成时选定某某仲裁委员会进行仲裁”这样的仲裁协议，而只是含糊其辞地写到：“被保险人与保险人发生争议不能达成协议时，可以申请仲裁机关仲
裁或向人民法院提起诉讼”，或者更为笼统地写道“被保险人与保险人发生的一切争议，需要仲裁或诉讼时，按有关法律、法规执行。”这样的“仲裁协议”实质上等于没有协议，因其没有明确约定选择的仲裁委员会，即使发生纠纷之后当事人中有一方向仲裁机构提请仲裁，仲裁机构也无法受理和立案。因此，由于保险机构及其行业管理部门自制的保险条款的严重缺陷，极大地限制了保险纠纷的仲裁解决，对于保险人而言，这无异于作茧自缚，终将自食其果。
改革开放以来，随着我国保险事业的快速发展，各家保险公司自然会签订大量保险合同，同时，保险纠纷也必然会接踵而至。因此，保险纠纷的出现是不以人的意志为转移的。对于保险机构而言，保险纠纷的发生本身并不可怕，可怕的是发生纠纷后得不到妥善处理。我们通常所见到的情况是，保险当事人之间的纠纷一旦发生，往往很难协商解决成功。此时双方常常处于一种互不相让、互不服输、剑拔驽张的对立状态。这时候的保险人不愿低下自己“高贵”的头向对方主动提出请求仲裁的建议，即使提出，也难以得到对方的响应和赞同。因此，很难在纠纷发生之后由双方达成仲裁协议，最终通过仲裁的手段化解矛盾，这就使得保险纠纷的仲裁解决失去了最后一次机会。
四、仲裁解决保险纠纷的主要特点
仲裁并非是解决保险纠纷的唯一途径，但相对于通过诉讼解决纠纷有很多优点，根据我国有关法律规定和实际情况，利用仲裁方式解决保险纠纷主要有以下几个方面的特点：
1、仲裁实行开庭不公开制度，保密性较强
按照我国《仲裁法》第39条、第40条的规定，仲裁采取开庭不公开的原则和制度。开庭有利于双方当事人在仲裁庭上相互辩论、澄清是非，但是当事人可以约定不开庭，仲裁庭根据书面材料作出裁决。不公开决定了仲裁庭的开庭不向公众开放，除了当事人等仲裁参加人外，不允许无关人员旁听和新闻媒体采访。如果保险公司通过这种方式解决与客户的纠纷，无论结果如何，都不会对自己的声誉造成不良影响。
2、仲裁的专业性和技术性较强
仲裁机构都备有分专业的仲裁员名册，仲裁员都是来自法律、经济和等领域，既有水平又有实践经验的专家和学者。对保险行业来说，因为其专业性较强，普通的法官和律师并不熟悉该领域的法律实务，诉讼中对保险公司自然不利。仲裁时保险公司可以选择熟悉保险业务的仲裁员，更有利于纠纷的解决。
3、仲裁排除了诉讼，更具有独立性
仲裁和诉讼是两种不同的争议解决方式，当事人只能选择其一。一旦选择采用仲裁的方式解决争议，只要仲裁协议有效，即排除了人
民法院的管辖权，该纠纷只能通过仲裁解决。只有当事人没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，法院才可以行使管辖权。对保险公司而言，只要在保险合同中制订了有效的仲裁条款，就排除了法院的管辖权，与客户发生的争议就能通过不公开的方式解决。仲裁机构独立于行政机关和司法机构，仲裁机构之间也没有相互隶属关系，仲裁庭能够独立依法公正裁判，不受任何机关、团体或者个人干涉，具有最
大的独立性。较法院解决保险纠纷而言，其专业性和独立性更有利于案件的公平解决。
4、仲裁具有自愿性和灵活性
仲裁是以双方当事人的自愿协商为基础的争议解决方式，仲裁庭管辖权的取得以当事人同意仲裁的协议为依据。自愿选择的方式决定了双方解决的诚意和友好氛围。整个仲裁过程中都体现了当事人的意思自治原则，譬如当事人可以选择仲裁员和仲裁规则等，与诉讼相比，仲裁更具有灵活性。通过仲裁解决保险纠纷，保险公司将获得与客户友好协商和调解的坚实基础，从而更有利于分歧的解决。 最后，仲裁具有快捷性和性。仲裁比诉讼程序更为快捷。根据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院审理案件的期限，普通程序为6个月，重大疑难案件经本院院长批准，可以延长6个月。仲裁程序一般可以在仲裁庭组成后3个月内作出仲裁裁决；适用简易程序的可以在1个月内作出裁决。另外，仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决或者调解书一旦作出即为终局裁决，不能就同一纠纷再向任何仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。我国的民事诉讼实行“两审终审制”，多级
的诉讼必然增大当事人在时间和金钱上的投入。仲裁为一级终裁一级收费，并且花费的时间比诉讼要少得多。采用这种方式，保险公司将会减少在争议解决上的人力、物力和时间，降低成本。
五、仲裁解决保险纠纷对保险人的积极意义
在市场经济条件下，任何关系在确立之后都难以避免地发生相应的纠纷，保险法律关系也不例外，对保险纠纷的解决，从上
讲，可以通过协商和解、调解、仲裁和诉讼的不同方式进行，但在司法实践中，仲裁不失为一条最佳途径。
1、仲裁解决保险纠纷可以减少保险人的经济损失
与诉讼解决纠纷的两审终审程序相比，由于仲裁实行一裁终局的制度，没有诉讼中二审程序的拖延，而且“一裁”的期限本身也比较短，许多案件从提交仲裁到下达裁决仅用一、两个月的时间即可结案，快捷而及时，这样可以尽早地使案件得到解决，使保险法律关系当事人双方及时从保险纠纷中解脱出来，避免因诉讼造成的人力、财力、物力的过度损失。另外，通过仲裁处理保险纠纷，由于组成仲裁庭裁决案件的仲裁员多由受聘的法学、经济学及其它各方面专家组成，各方面素质较高，而且依据仲裁法和仲裁规则的规定，纠纷当事人双方有权利选择自己信任的仲裁员审理、裁决自己的案件，这就便于保险人把懂法律、懂保险专业、品行高尚、办事公道的仲裁员选作自己案件的仲裁员，为案件的最终公正裁决或者调解结案创造条件，减少解决纠纷的成本投入，避免不应有的经济损失，公正、及时、一裁终局的裁决结论对双方当事人都是有利的。
2、仲裁解决保险纠纷可以保持保险人长久的业务。
保险公司属于法人，保险行业带有明显的服务性质，涉及千家万户的切身利益。保险业务与保险纠纷是一对不可避免的矛盾，保险人的服务态度、服务质量，以及保险人对保险纠纷的处理和处理结果，都直接保险人与客户的关系，并对其以后的业务发展具有重要作用。保险纠纷的仲裁解决，远不象诉讼那样使双方当事人处
于一种针锋相对、势不两立的位置，为了各自的利益唇枪舌剑、互不相让，甚至结下冤仇，事后老死不相往来。仲裁庭在查明案件事实之后，常常会尽力说服当事人本着团结和睦、互相让步的原则进行调解，因此，多数仲裁案件都会通过调解“和平”结案，皆大欢喜。
3、仲裁解决保险纠纷可以维持保险人在投保人和被保险人心目中的良好形象。
诉讼依法实行公开审判，除非是涉及国家机密、个人隐私或者商业秘密的案件可以不公开审理之外，案件都一律公开审理和判决，允许公民旁听审判，允许新闻媒体对审判活动进行采访、报道。对保险案件的公开审判，等于把保险当事人之间的矛盾大白于天下，这时，不论保险人是否有理，都将在公众心目中产生对保险人不信任心理，影响保险人的商业信誉。而仲裁案件则与诉讼恰恰相反，除双方当事人要求或同意公开审理的以外，一律不公开进行。这对于尽可能地减少保险人的名誉损失，维持保险人在投保人和被保险人以及公众心目中的良好形象，维护我国保险业的良好信誉，维护稳定，都具有重要的意义和作用。
综上所述，鉴于保险业务的专业性和技术性，保险公司的声誉和信誉，以及纠纷解决的经济性和公正程度，通过仲裁解决保险纠纷是较为理想的模式，保险公司应当建立和完善内部管理机制，适应通过仲裁方式妥善解决保险纠纷，促进我国保险业良性发展。
〔〕：
1、《保险法律运用问题》，奚新国，保险学会保险编辑部2001年第10期。
2、《保险论坛》，中国人民保险公司河南省分公司内部网。
3、《保险案例选编》，中国人民保险公司河南省分公司内部网。
4、《保险法解读》，袁力主编，中国物价出版社，2003年版。
5、《合同法新论》，王利明 崔建民主编，中国政法大学出版社1997年版。
6、《保险常用法律手册》，中国人民保险公司法律部编，2003年版。
在现有的法治环境下，由于传统文化的影响，当事人跟不上社会的转型，加之市场经济是高度的风险经济，在市场条件下从事各类活动要有高度的风险意识；在此客观条件下打官司同样要有高度风险意识，即可能要承担败诉后果的一种思想观念，这种观念即诉讼中的风险意识。当然，所谓风险，仅是一种可能存在的情况，需经审理并裁判才能确定预见情况是否存在。但我们无法否认的是，当事人往往不能考虑到可能出现的诉讼风险，有的当事人在诉讼前不考虑败诉风险和不能完全执行的可能，诉讼中又不正确行使诉讼权利，诉讼后不能正视自身主观原因，长期缠讼，甚至诋毁法院和法官的形象。实际上，当事人要想打赢一场官司必须具备两个方面内容的优势。第一，具有证据上的优势。根据新的证据规则，民事诉讼中的证明标准是“高度盖然性”，即一方的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。依照司法解释，当事人的诉讼请求要想得到人民法院的支持，必须有充足的证据，“如果双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方证据证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这就要求每一个当事人，在民事活动发生过程中，尽量保管好一切与民事行为有关的证据材料，为将来发生纠纷时提交证据作好准备，所谓“不怕一万，就怕万一”，其理就在此。第二，具有诉讼上的优势。当事人要实现诉讼上的优势需有两个方面的能力：一是庭前准备能力；二是庭审应变能力。所谓庭前准备能力，是指庭审中需提交的证据，手中是否持有。若不持有，应在庭前及时调取；如果自己确实不能收集调取的证据材料，应依据有关规定申请人民法院依法调取；如果证据材料可能会出现毁损、灭失，以后难以取得之情形，应当及时向人民法院申请证据保全。并要根据案情和诉讼请求，在举证期限内决定是否变更诉讼请求或反诉，并提交相应的证据材料。所谓庭审应变能力，是指当事人出庭时要能够针对对方的主张或抗辩，阐明自己的观点和法律依据，并根据对方的证据材料相应的调整自己的思路。当事人我们不强调每一个公民都具备律师或法官一样的法律素质，当事人可以委托律师或具备较高诉讼能力的公民参加诉讼，以免自己因未顾及诉讼风险，而使自己在诉讼中处于不利地位。前述仅是案件审理过程中需注意的，在执行过程中同样存在着高度的风险。
尽管我们的审判程序，为当事人在诉讼中设置了一道道的“坑”（即风险），但不能将诉讼风险理解为诉讼的难度增大，而是对当事人权利保护的机制更加完善。基于审判方式改革的不断推进和新的证据规则实施，为增强当事人的诉讼风险意识，帮助其谨慎地选择诉讼手段维护自身合法权益，使当事人能够合理合法的趋避风险，减少并力求避免不必要损失，各地人民法院根据当地实际情况都制订了符合国情和法律规定的诉讼风险的告知制度，现依据法律规定和司法解释并结合司法实践，将当事人在诉讼中可能遇到的诉讼风险及责任，作以下归纳，以资对当事人的诉讼起一定的引导作用。总的来说，在我国现有体制下诉讼中的风险，存在着三类：第一类是起诉和应诉中的风险。包括1、诉讼时效的风险。诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算。提起诉讼应当在法定的诉讼时效内提起，超过诉讼时效的保护期间，将承担败诉的风险，即丧失胜诉权。2、一方下落不明的诉讼风险。一方下落不明，将会导致审理时间过长，不能尽快结案，承担诉讼成本过高、难以执行等风险。由于当事人下落不明，诉讼文书就不能通过正常送达途径送达，而只能通过公告送达，基于公告送达时间较长，会耗费大量的人力、物力和财力，且执行较难，因此风险较高。3、诉讼请求不当或不完全的风险。诉讼请求不当，主要指因诉讼主体不当，将可能承担被人民法院依法驳回起诉的风险；诉讼请求不完全，指将承担不完全部分被人民法院依法认定为放弃权利的风险。4、超越举证期限增加、变更诉讼请求或提出反诉的风险。当事人为上述诉讼行为应当在法定的举证期限内提出，逾期人民法院将不予审理，当事人则需承担被人民法院依法认定为放弃权利的风险。5、不按法律法规规定交纳诉讼费用的风险。原告起诉、增加诉讼请求或被告反诉及申请保全，不按时交纳案件受理费、财产保全费用及其他诉讼费用或不按照法律规定提供担保的，将承担人民法院依法作出不予立案、不予审理和不进行财产保全的风险。依照法律规定，诉讼费用一般由败诉方负担，但由原告于起诉时7日内预交。当事人应当合法、合理地确定诉讼标的，涉及财产部分，如果金额过高，则将承担超过裁判支持部分（即败诉部分）的诉讼费用的风险。比如，在离婚案件审理过程中，如涉及房屋等共同财产的分割，则需交财产分割费，如果未交，法院将不予分割。如果所述共同财产不属实，超过实际数量，则应当承担未支持部分的诉讼费。6、未按时到庭或中途退庭的风险。未能按时到庭参加法庭审理活动或未经准许中途退庭的当事人，应当及时向法院说明理由。未能及时说明的，原告将承担被视为自动撤诉的风险，被告将承担被人民法院依法拘传或缺席审理的风险。第二类是涉及举证的风险。即1、举证不能或证据不足的风险。原告起诉或被告提出反诉，负有对自己的主张在法院指定的期限内提供证据加以证明的责任，如未能及时提供证据或提供的证据不足以证明其主张，将承担法律上的不利后果甚至败诉的风险。这涉及前面所述庭前准备能力。2、超时提供证据的风险。超过举证期限提供的证据，不得在法庭上出示，不予质证（对方同意质证的除外），将不作为定案的证据使用，由举证方承担举证不能甚至败诉风险。3、不能提供原始证据的风险。向法院提供证据，应当提供原件或原物（不能提供原件或原物时应予说明）。若证据系在境外形成的，还应办理相应的证明手续，否则将导致该证据材料无效的法律后果。提供证人证言的，证人必须亲自到庭作证（除非有符合法律规定的特殊情况），否则将承担证人证言不被采信的风险。4、申请评估、鉴定的风险。申请评估鉴定的当事人，不在规定的举证期限内提出申请或不预交评估鉴定费用或不提供相关评估鉴定对象的，将承担不利的法律后果甚至败诉的风险。5、申请法院调查收集证据的风险。申请法院调查收集证据的当事人，不在规定举证期限内提出申请，法院将不予调查收集，将承担不利的法律后果甚至败诉的风险。第三类是上诉、申诉中的风险。对一审判决、裁定不服，可在法定期间内向上一级法院提起上诉，逾期不上诉的，待一审判决、裁定发生法律效力，将承担丧失上诉权的风险。在民事案件中，对判决上诉期间为判决书送达之日起十五内，对可上诉的裁定不服的上诉期间为裁定送达之日起的十日内，需注意的是起算时间均是以最后收到判决书、裁定书为准，而且依照司法解释，“之日”指的是判决书、裁定书送达的次日；对已生效的判决、裁定不服，可以在法定期间内提出申诉，逾期不提出申诉，将承担丧失申诉权的风险。
综上所述，笔者认为，由于诉讼中存在着诸多的风险，当事人在诉讼中应当按照法院告知的有关事项参加诉讼，而不能凭空想象，最终置自己于不利地位。另外，需要强调的是尽管存在诸多的诉讼风险，但并不是说诉讼有多可怕，只是我们要在诉讼前就要清楚，自己将可能遇到的困难，以期在诉讼中能够合理、合法的趋避诉讼风险，使得自己在诉讼中能够有效的保护自己的合法利益，同时也不能为了本不属于自己的利益而承担较大的诉讼风险。总的说，属于自己的利益，如果不有效的认识诉讼风险，将会使自己处于不利益的地位；不属于自己的利益，如果敢于冒诉讼风险，将会面临败诉的结局。法律保护那些通过证据能够证明和通过诉讼程序能够确认的权利，追求的是法律上的真实，但法律同时也要确保当事人不能获取额外的利益，因此，重视诉讼风险是每一个参加诉讼的当事人和诉讼代理人在为诉讼行为之前的首要任务。
在剧烈市场竞争环境下，与公司盈余管理产生的诉讼风险相对应的审计风险溢价波动模式会因市场监管力度和审计怀疑水平的不同而变化，随着公司购买审计意见需求的扩大和审计师自身利益的内在驱动，审计风险溢价的波动规律日趋复杂化。我国2004年以前上市公司的审计定价并没有反映盈余管理行为蕴藏的诉讼风险，如处于微利或配股区间实施盈余管理的公司支付审计费用较低［1］，公司盈余管理与审计定价呈弱性负相关［2］，这些研究从定量视角揭示此阶段的审计定价无法及时、充分和适当反应公司盈余管理所蕴藏的诉讼风险，此种现象根源于在高质量审计需求普遍匮乏的市场环境中公司对审计定价主导权的掌控。随着近年来在风险导向审计框架准则中引入审计职业怀疑，在适度审计怀疑状态下公司盈余管理诱发的诉讼风险对应的审计风险溢价机制研究意义凸显。国内外有关盈余管理与审计定价的博弈研究可以归结为盈余管理幅度与审计定价关系，以及审计风险利益分配条件两个层面。已有文献集中于分析盈余管理的单向操纵导致的诉讼风险对审计定价的影响，这些研究关于审计定价对不同性质盈余管理的响应模式结论不一，没有考虑在审计师不同职业怀疑状态下诉讼风险对审计定价的潜在影响。Ab－bott［3］，Barron［4］，Heninger［5］，赵国宇［6］等发现，审计师忽视向上盈余操纵时将面对着更大的诉讼风险，因而审计定价与正向盈余管理正相关，然而刘运国［7］借鉴Simunic［8］的审计定价模型研究结论则是审计定价与正向盈余管理不存在显著的正相关关系，与负向盈余管理显著负相关，还有Caraman－is［9］，Eshleman［10］，Higgs［11］给出了操控应计项目的盈余管理与超额审计收费负向相关的证据；Heninger［5］，Subramanyam［12］等实证检验了正向盈余管理同事后审计诉讼风险之间呈正相关关系，审计诉讼风险依赖于盈余管理的性质和程度，审计师预期损失会因盈余管理的方向不同而变化；宋衍蘅［13］和冯延超［14］则发现违规处罚形成的审计风险会提高处罚披露当年的审计定价，并且导出诉讼仲裁和违规处分等法律事件对应的诉讼风险与审计定价正相关，而Pratt和Stice［15］强调高增长型公司倾向于正向盈余管理而招致更严厉的未来诉讼惩罚。审计风险博弈定价在治理审计风险和抑制盈余管理具有重要意义，审计定价博弈的研究方法已经从单期静态三方“囚徒困境”博弈发展到跨期动态贝叶斯精炼博弈，然而现有的博弈分析文献仍未给出审计定价的均衡对价解和博弈均衡关系的经验证据，更未考虑在不同审计师职业怀疑状态下公司管理层与审计师的利益关系和均衡条件。龚启辉［16］，余玉苗［17］，刘锦芳［18］给出了利益博弈均衡条件下形成审计风险的利益分配关系，以及双重审计监督博弈下导出风险混同均衡的条件，从对立面视角获取降低审计风险的利益分配方案；审计定价在适度的博弈条件下对盈余管理存在一定的治理效应，陈汉文［19］通过调查分析得出，当同时增加审计测试范围和怀疑性咨询会抑制公司管理层的盈余操纵，而且，审计收费的提高对于减少盈余管理的效应在国有企业情形内比非国有企业更为显著。本文采用Bedard［20］的盈余管理风险假设和可操控性应计额度量盈余管理的幅度与性质，探析在审计职业怀疑的不同心态下诉讼风险导致的审计风险溢价行为对双向机会盈余管理的响应模式。主要理论创新在于：（1）率先探析在审计师不同怀疑心态下诉讼风险导致的审计风险溢价的定价机理，发现审计风险溢价会因诉讼风险的非对称性而导致对于双向机会盈余管理的非对称性响应，提供高增长型公司的盈余管理因诉讼风险增大而导致审计风险溢价倍增的经验证据；（2）首次运用非对称信息动态博弈理论构建包含诉讼风险和审计怀疑因素的审计风险溢价模型，导出不同诉讼风险和审计职业怀疑水平条件下审计风险对价的博弈均衡条件，给出了审计职业怀疑抑制盈余管理和诉讼风险的作用模式。
2理论分析与研究假设
向上盈余管理诱发的诉讼风险会增加审计的风险溢价，性质严重但幅度较小的盈余管理导致的诉讼风险更大，审计师要求较高的诉讼风险溢价补偿，而当审计师无法保持适度的职业怀疑时，识别特定盈余管理与其潜在诉讼风险的能力下降，因而无法降低盈余管理可能给审计师造成的诉讼风险损失。轻度向下盈余管理可能引起的当期诉讼风险较小，但长期轻度向下盈余管理所潜伏的诉讼风险的后果更严重，导致审计师无法查出跨期性的重大财务报表错漏报的审计风险更高，需要更多的审计经验判断、审查时间和运用高级审计技术，因而需要更高的审计风险补偿，由此假设：H1：盈余管理与审计怀疑博弈均衡形成诉讼风险溢价，在低度和高度审计怀疑水平下双向机会盈余管理与审计风险溢价呈U形波状关系。在既定审计怀疑水平下正向盈余管理产生的诉讼风险明显高于负向盈余管理形成的，而且审计师面对正向盈余管理产生的诉讼风险会增加审计风险溢价。负向盈余管理是出于平滑当期利润、未来扭亏或“保牌”、“保配”和“增发”等诱因，因其所造成投资者或利益相关者的损害较小，所导致的诉讼风险也相应较小，同时审计师执行标准审计程序产生第一类审查错误所承受的诉讼风险成本也相对较低；低度与高度审计怀疑所形成的审计判断会因锚定效应和推定性预期而更容易忽视负向盈余管理所潜伏的诉讼风险，但在适度审计怀疑水平下这种审计判断的偏误效应会得到反向的修正，据此假设：H2：低度与高度审计怀疑会导致正向机会盈余管理比同幅度负向机会盈余管理产生更大的诉讼风险审计增溢，而中度审计怀疑水平对应的审计风险溢价与机会盈余管理呈二次曲线关系。高成长型公司可以借助盈余管理和高市盈率预期夸大公司市场价值而欺骗外部的投资者，审计师为此要遭受比审计普通公司同性质的盈余管理更大的诉讼风险，需要增加更多的审计成本和收取更高的审计风险溢价以弥补后期诉讼风险损失。对于高成长型公司而言，高幅度或性质严重的盈余管理导致的诉讼风险与市场公众的高市盈率预期产生剧烈的反差，未来很可能遭受监管部门更严厉的诉讼惩罚，而适度的审计怀疑促使审计师更谨慎地识别高增长型公司的账外经营、复杂关联交易、变更会计政策、隐瞒重大事项等较为隐蔽的盈余操纵手法，从而降低相应的诉讼风险补偿，因此提出假设：H3：高增长型公司的盈余管理导致的审计风险溢价与公司市盈率正相关，且增加的幅度与审计职业怀疑水平和盈余管理性质直接相关。
3非对称信息动态博弈模型分析
本文率先运用非对称信息动态博弈理论探讨由公司主导审计时风险溢价分配的连续博弈分析机制，考虑审计师要价与公司出价策略空间的概率分布和诉讼风险约束条件已知的情况，通过求解使双方获取最大风险收益的最优风险溢价分配，使盈余管理与审计风险溢价达成混合策略纳什博弈均衡。研究在效用最大化框架下，考察诉讼风险溢价分配方案由公司方提出而审计师可以对其进行讨价还价，推导在不同诉讼风险和审计怀疑状态下审计风险利益分配的均衡对价解。审计师和公司对于诉讼风险溢价的争夺取决于博弈双方的策略，为此假设公司对审计师的风险对价预测密度函数f1，审计师对公司的风险出价预测的密度函数为f2，出价和对价的取值大于Smin且小于γ（E－λQ2），其中Smin代表审计师风险溢价的最低对价，Smax代表公司在既定的诉讼风险条件下盈余操控收益所能支付的审计风险溢价上限，E代表诉讼风险的总溢价，λ代表遭受诉讼的风险概率系数，Q1代表审计师对风险溢价的要求，Q2代表公司对风险溢价的要求，γ代表公司市盈率倍数因子，考虑高市盈率公司时，取γ＞50；S1代表盈余管理风险的对价策略，S2表示公司对审计风险溢价的出价策略，则在风险契约条件下有：Smin＜Q1。推论3表明：当审计怀疑处于低度水平范围内，均衡审计风险溢价与诉讼风险线性正相关且相关程度受审计怀疑的二次负向调节，审计怀疑通过实际超额风险收益和公司最大风险偿付调增均衡审计风险溢价，且因低水平的审计怀疑使诉讼风险增加的审计均衡风险溢价较为接近公司能够支付的最优审计风险溢价；当审计怀疑处于中度水平范围内时，均衡审计风险溢价与诉讼风险的关系性质取决于审计怀疑系数，随着审计怀疑系数的增大，均衡审计风险溢价先与诉讼风险呈正相关关系，而后与诉讼风险呈负相关关系，两种变化速率较为接近，审计怀疑以一次非线性增长关系调节均衡的审计风险溢价；当审计怀疑处于高度水平范围内，均衡审计风险溢价与审计怀疑和诉讼风险均呈正相关且主要由审计师的最优要价支配。当审计怀疑处于低度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大时诉讼风险越高，均衡审计风险溢价也越高；而当审计怀疑处于中度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大对应的均衡审计风险溢价处于稳定阶段且受制于审计怀疑水平；当审计怀疑处于高度水平范围内时，随着负向盈余操纵幅度加大而小幅增加诉讼风险，使得均衡审计风险溢价因审计怀疑水平较高而缓慢增大。对比双向盈余管理与均衡审计风险溢价行为可知，审计师与公司管理者在风险框架下可以按照各自的对价策略进行博弈，达到双方利益最优化的均衡状态。高度和低度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理呈左倾U型曲线关系，即不对称的诉讼风险条件下审计风险溢价与盈余管理性质的作用关系发生变化，在正向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理呈正相关关系，而在负向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理成负相关关系；而中度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理的关系具有不确定性且取决于审计怀疑对盈余管理内容与性质的识别程度，不同的审计怀疑水平对于盈余管理产生的审计风险溢价起着不同的调节作用。高增长公司盈余管理导致的审计风险溢价与诉讼风险正相关且增加的幅度被市盈率放大，扩大乘数与审计怀疑水平和盈余管理性质有关，支持了在既定诉讼风险约束下高市盈率公司的盈余管理比低市盈率公司同幅度同性质盈余管理会导致更高的审计风险溢价。
4实证研究设计
4．1样本选择与数据来源本文实证采用的数据主要来自RESSET金融财务数据库和CSMAR审计收费数据库，并与新浪财经网和巨潮资讯网相同指标字段进行核对，手工补充采集的数据取自于上市公司年报、董事会决议和相关的公司公告，覆盖12个基本行业类别选取2006－2012年沪深A股上市公司作为研究样本，考虑到金融保险业经营与监管的政策性因素，剔除新上市、已退市、金融保险业、未披露审计费用和相关变量数值缺失的部分公司后共取得1587个有效样本。对于审计怀疑权重指标数据是通过问卷调查和量纲评分方法整理获得，具体量纲指数和评分方法详见下面的变量定义部分。本文对于具有异常值的变量数据均进行了前后1％的winsorize缩尾处理。
4．2变量定义与研究模型盈余管理可以划分为管理人员为了获取私利、改变契约结果、攫取额外资本收益、满足监管者要求等进行的机会盈余管理，与管理层为了传递企业价值相关信息，建立在企业真实经营业绩的基础上调整应计额的决策盈余管理。由于机会盈余管理的应计额无法与未来的经济利益注入和现金流量相联系，因而不确定性程度更高和潜在的错报风险较大，本文按照盈余分布处于“保牌”、“配股”、“增发”阈值区的公司选取为机会盈余管理的样本，可操控应计的度量方法采取应计利润分离法，选用可操控性应计作为衡量盈余管理程度的替代变量，通过截面修正Jones模型计算操纵性应计额，修正Jones模型认定不可操控性应计利润主要是固定资产应计项目和剔除应收账款的主营业务收入相关的应计项目，可操控性应计额等于总应计额减去不可操控性应计额，而总应计额等于净利润减去经营现金流量净额，通过公式迭代求得不可操控应计利润估计值后，依据Simunic模型［8］和修正的Jones模型计算出可操控性利润，进而应用于审计风险溢价分配模型（式4）对上述假设进行检验。审计怀疑变量采用基于人类心理学、组织行为学和社会伦理学等前沿实验研究证实有效的个性特征变量［21］、公司风险控制水平［22］和心理素质指标［23］相结合的权变度量方法。个体特征变量测量指标包含审计经验、年龄、职位、公司声誉、性别和教育程度等，公司风险控制水平变量测量指标分为年报审计鉴证年数、非审计鉴证业务收入占比和风险内控与业绩评估等，采用Likert五点量表加以测量，主要从注会协会网站和事务所主页手工采集；心理素质指标运用Hurtt［23］的心理量纲6分度量法，通过电邮问卷调查法选取自信、轻信、主断、包容、随和、探奇、找岔、谨慎判断、多疑、动机识别等20个测量指标，依据怀疑程度的高低进行评分。信度检验结果显示各变量的Cronbachalpha信度指标值为0．81，表明这些指标具有较好的内部一致性。
5实证结果分析
5．1研究变量的描述性统计表2描述性统计数据显示，各公司审计风险溢价的标准差、极值点和分位点的分布较大，说明2006年以后诉讼风险已经在审计风险定价得到反映；持续性审计意见变量均值0．77和方差0．27表明所选样本大部分符合审计博弈条件；独立董事比例均值36．8％且标准差偏小，样本中ST公司数目占比接近10％，子公司数目离散程度较小，而海外子公司占比均值4％，说明所选取的样本公司组织管理结构差异较小，有利于分析盈余管理和审计溢价作用关系；对外担保对数和存货加应收／总资产以及盈余管理度量指标可操控性应计额的均值0．12和标准差0．07，说明不同类型样本公司的盈余管理幅度具有相似性。
5．2实证分析结果模型1的TOBIT回归结果表明，公司治理类的控制变量中监事会会议次数、独立董事占比、监事会财务背景，同审计溢价的关系与理论预期相符但并不显著，经营状况类变量包括连续亏损、营运资金占比、对外担保额、母子公司规模、国内与海外子公司数目的回归系数均与审计溢价呈显著正相关关系且与理论预期符号相符，其中子公司数目和母公司规模的影响系数较高，表明营运资金占比越大反映出公司的存货和应收账款状态越复杂，而对外担保额通过经营和财务风险间接增加了审计风险，规模越大、结构越复杂、有海外子公司的上市公司的审查风险越大，连续亏损的公司管理层为保住上市资格倾向于盈余操纵，导致审计师为弥补多承受的审计风险而收取更高的审计风险溢价。模型2与3分别使用低度和高度审计怀疑状态对应的样本，回归结果表明正向盈余操控与审计溢价的相关系数显著为0．324，与理论预期符号相符，表明正向盈余操控同审计风险溢价呈正相关关系，同时负向盈余操控与审计风险溢价的相关系数为－0．211，与理论预期方向相同，表明负向盈余操控同审计溢价之间呈负相关关系，因而在低度或高度审计怀疑状态下负向盈余管理比正向盈余管理支付较低的审计风险溢价，非适度审计怀疑对正向盈余管理产生的诉讼风险报酬要求更高，从而证实假设1的结论。模型4显示在中度审计怀疑状态下双向机会盈余管理与审计风险溢价的关系不显著且估计误差明显变大，这印证了假设2在适度审计怀疑状态下机会盈余管理与审计风险溢价的关系不确定。模型5为高市盈率样本公司的诉讼风险对盈余管理与审计风险溢价关系的调节效应，双向盈余操控同审计风险溢价的非对称关系的强度比普通市盈率样本公司更大，这归因于高市盈率上市公司盈余管理的诉讼风险高于普通市盈率公司同幅度同性质盈余管理的诉讼风险，从而证实了假设3。本文结论的稳健性检验方面，首先剔除双向盈余管理应计项目在75分位点以外的样本，在解释变量不变条件下与审计风险溢价的回归关系的显著性水平更高，这表明诸如“扭亏为盈”或“亏损大清洗”等严重的盈余管理不会影响本文研究结论的适用性；其次，识别国外“四大”或国内“十大”审计师事务所并按照行业分类重新配置样本和再次统计检验，回归结果说明本文研究结论具有对审计大所和跨行业的适应性，“大所”在审计风险利益分配中没有收取额外的溢价；接着，进一步控制异方差和改变年份控制变量，对海外子公司占比、子公司数目以及营运资金占比变量进行多重共线性检验（方差扩大因子值均小于2），同时将年份控制变量设成2007年前后两个子区间，检测2006年新风险导向审计准则出台后的潜在影响，结果表明，本研究结论具有参数估计值和模型拟合度的稳健性（模型5）；最后，检验在适度审计怀疑状态下检验审计风险溢价与机会盈余管理的二次协变关系为显著二次正相关，表明在低于（高于）平均的机会盈余管理幅度内审计风险溢价会随着盈余操纵幅度增加而降低（上升）。
6结语
如何理解和适用《海事诉讼特别程序法》第97条的规定是油污诉讼不可回避的焦点问题，本文就该条法律规定的立法渊源、在诉讼中的理解与适用提出自己的看法。
howtoapplyarticle97ofmaritimeprocedurelawofp．r．c．isthecoreoftheoilpollutionaction．thispaperfocusesontheorigin，understanding，applicationandlegalliabilityofarticle97andputsforwarditsownideas．
我国《海事诉讼特别程序法》第97条规定，对船舶造成油污损害的赔偿请求，受害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出（第一款）。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人（下称责任保险人和保证人）被起诉的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼（第二款）。wwW.133229.cOM在海事诉讼中如何正确理解与适用该条规定，是油污诉讼案件中不可回避的问题。
一、渊源
由于无立法意见书，且关于《海事诉讼特别程序法》草案的说明较为简单，未提及本条，我们无从了解本条的立法理由、目的。查有关国际公约，《1969年国际油污损害民事责任公约》（下称1969clc）第7条第八款也有类似规定，即对油污损害的任何索赔，可向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或提供财务保证的其他人直接提出。在上述情况下，即使船舶所有人有实际过失或私谋，被告可援引第5条第一款中的责任限制。被告人还可以进一步援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（船舶所有人已告破产或关闭者不在此例）。除此以外，被告人可以提出抗辩，说明油污损害是由于船舶所有人有意的不当行为所造成的，但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩。在任何情况下，被告人有权要求船舶所有人参加诉讼。
根据合同相对性原则，一般地说，第三方不能直接起诉保险人。第三方直接起诉保险人必须符合一定的条件，如在被保险人怠于向保险人行使到期债权损害第三人利益时，第三人依照《合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼，但这显然与本条规定不同。而在英国，根据《1930年第三方权利法》的规定，只有在被保险人破产、清算等情况下，第三方才可以起诉保险人。根据保险条款和保赔协会的章程，保险人在是否承担责任的问题上，往往享有多重抗辩，如根据先付条款，会员船东负有先付赔款的义务，保赔保险人只承担对会员的补偿义务。所以，在保赔保险合同中，第三方也不能直接起诉保赔保险人。公约本条的规定，突破了合同相对性原则，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利。该规定产生的背景是，1967年3月18日发生“托利·勘庸”号（torrycanyon）油船的污染事故，油污受害人仅得到1/5的赔偿，为保障油污受害人得到合理、充分的赔偿，1969clc应运而生。该公约保护油污损害受害人的目的是显而易见的，公约第7条第八款即是实现该目的的手段。此外，责任保险具有保护被保险人和受害第三人的功能，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利，也是责任保险保护受害第三人在程序法领域的体现。
据参与立法的有关人士在《海事诉讼特别程序法》广州培训班上的介绍，《海事诉讼特别程序法》第97条是参照1969clc第7条第八款做出的。因此，本条的立法目的应与1969clc无异，即突破合同相对性原则，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利，为受害人提供更为周全的保护，保障油污受害人得到合理、充分的赔偿。但应注意的是，1999年1月5日，我国已加人修改1969clc的1992年议定书，并同时退出1969clc，该议定书已于2000年1月5日对我国生效。而在此之前，《海事诉讼特别程序法》已制订并颁布，所以，其所参照的是1969clc。其实，1992年公约只是降低1984年议定书生效条件，对其内容未做实质性变更，而1984年议定书对1969clc确定的赔偿制度框架也无实质变动。所以，本条规定是参照新公约抑或旧公约并无实质上的区别。
在《海事诉讼特别程序法》颁行之前，赋予第三方直接起诉责任保险人或保证人的权利在《海商法》、《保险法》中已有一些萌芽性规定。《海商法》第206条规定，被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人，有权依照本章规定享受相同的赔偿责任。对海事赔偿请求承担责任的保险人也就是责任保险人，被保险人与责任保险人之间的赔偿责任依责任保险合同确定，在被保险人享受责任限制一时，根据保险补偿损害原则，被保险人能从责任保险人处所得到的赔偿不应超过责任限制的数额，在此情况下，本条的规定显得没有任何意义。所以，本条应是针对责任保险人受到被保险人以外的第三人索赔时，规定责任保险人享有责任限制的权利，因此，本条规定隐含了权利人起诉责任保险人的权利。另《保险法》第49条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。因为责任保险人对第三者的赔偿可不经诉讼程序，本条只是这种赔付的法律根据，而不是第三者起诉责任保险人的法律依据。但从本条可推知，在法律有规定或有约定的情况下，第三者对责任保险人享有赔偿的请求权。
二、理解
（一）保险人和保证人
国际上，对油污损害赔偿责任一般实行强制保险。如1969clc第7条第一款规定，在缔约国登记的载运2000吨以上散装油类货物的船舶所有人，必须进行保险或取得其他财务保证。我国在接受1969clc后，交通部于1980年、3月1日发文，要求航行国际航线，载运2000吨以上散装货油的船舶都必须参加油污保险，并取得“油污损害民事责任保险或其他财务保证证书”。故载运2000吨以上散装货油的船舶必然有其责任保险人或保证人。
本条未明确油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人是谁。除3/4船舶碰撞责任险外，商业保险公司不承保船舶责任险，船舶责任保险一般由船东互保协会承保。船东互保协会保赔保险所承保的范围较广，油污损害赔偿责任险正是其一。需明确的是，中国人民保险公司作为商业保险公司，也从事船舶保赔保险业务。因此，条文中的保险人除保赔协会外，还包括中国人民保险公司等从事保赔保险业务的商业保险公司。
提供财务保证的其他人应记载于“油污损害民事责任保险或其他财务保证证书”，可能包括银行、国际油污赔偿基金。根据交通部1980年7月29日《关于认真贯彻执行<1969clc>的通知》，我国航行于国际航线载运2000吨以上散装货油的船舶尚未进行保险的，作为临时措施，船舶所有人需到船籍港港务监督部门为其所属船舶办理“油污损害民事责任信用证书”（该证书现已停发），申明公司对其船舶所造成的油污损害民事责任负责。即船东为自己提供“保证”，这并非《担保法》意义上的保证，因为债务人本来就应以其全部财产作为其履行债务的担保，所以，本条所称提供财务保证的其他人理应不包括“油污损害民事责任信用证书”上所记载的船东。除此之外，在油污事故发生后，船东以外的其他人也可能向受害人或有关主管当局等就油污的损害赔偿提供财务保证，这种保证一般是连带责任保证，在提起油污损害赔偿诉讼时，受害人也可基于《担保法》直接向其提出诉讼请求、显然，其起诉的依据并不是本条，本条规定的提供财务保证的其他人不包括此类保证人。
（二）被告而非第三人
造成油污损害的船舶所有人为油污诉讼的被告当无疑问，由于本条规定“可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出”，未直接明确责任保险人或保证人的地位，那么他们是被告还是第三人呢？笔者认为，责任保险人或保证人应为油污诉讼案件的被告。如所周知，第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据《民事诉讼法》的规定，前者是以提起诉讼的方式参加诉讼，而油污损害责任的保险人或保证人作为索赔对象，属被动一方，无提起诉讼的理由，因此其不可能是有独立请求权的第三人。而后者是以申请参加或由法院通知参加的方式加入到诉讼中，且索赔人无权直接将保险人或保证人列为第三人，所以责任保险人或保证人虽有可能被判决承担油污损害赔偿责任，但依本条在索赔人直接向责任保险人或保证人提出赔偿诉讼时，其并非以这两种方式参加诉讼，所以，保险人或保证人应非油污诉讼案件的无独立请求权的第三人。
最高人民法院《关于适用（海事诉讼特别程序法》若干问题的意见（讨论稿）》第82条规定，海事法院根据责任保险人或保证人的要求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。我们认为，该规定值得商榷，即使油污损害受害人直接起诉责任保险人或保证人，受害人提起诉讼的依据是油污损害这一侵权的事实和《海事诉讼特别程序法》第97条的规定，而不是保赔保险合同，受害人提出的诉讼请求是要求给付油污损害所致损失，因此，受害人提出的应是油污损害侵权之诉，而非保赔保险合同之诉。这也可以从1969clc第7条第八款的规定中得到印证，因为保险人或保证人可以援引船舶所有人本人有权援引的抗辩（油污侵权诉讼中的抗辩），但不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩（保赔保险合同中的抗辩）、船舶所有人作为油污事故的侵权人，理应成为油污诉讼的共同被告，而不是无独立请求权的第三人。
（三）受害人的选择权
该条规定使用“可以”、“也可以”用词，从文义上分析属选择性用语，有人认为，本条规定意味着油污事故受害人在行使索赔权时只能择其一起诉，选择了船舶所有人作为索赔对象后，不得再对责任保险人或保证人提起诉讼，反之亦然，但责任保险人或保证人有权要求船舶所有人参加诉讼。这种观点值得探讨，首先，按照这种理解，本条的立法目的将部分落空，因为选择了船舶所有人将导致不能起诉责任保险人或保证人的后果，本条也就无存在的价值。其次，按照这种理解，受害人必然选择履行能力强的责任保险人或保证人作为索赔对象，且责任保险人或保证人有权要求船舶所有人参加诉讼，此时，船舶所有人作为侵权人理应作为共同被告参加诉讼，那么上述理解就是错误的。其实本条是授权性规范，赋予油污损害受损害人选择权，受害人既有权选择船舶所有人、责任保险人或保证人之一为被告，也可以选择将二者作为共同被告。
（四）两个保赔保险人
从理论上分析，与财产保险一样，保赔保险也有双重保险的问题，即会员船东向一家保赔协会投保后，又以其他任何方式取得同样风险责任的保险，双重责任保险存在两种情况，一是经保赔协会同意的双重责任保险，另一是未经保赔协会同意的双重责任保险，后一种情形往往是保赔协会的除外责任。因加入多个保赔协会需交纳多份费用，在实践中，船东从经济方面考虑，同一船舶一般不会加人多个保赔协会，故本条所规定的责任保险人应仅为一个保赔协会。
三、适用
笔者认为，在适用本条时，应明确以下事项。
（一）适用范围
只有存在保险人或保证人时，本条才有适用的余地，为此，明确油污责任保险的范围也就可以界定本条的适用范围。在我国，理论上对1969clc之1992年议定书的适用范围存在争议，但实践中船舶强制油污保险的实施范围有限，除根据1992年议定书，航行于国际航线载运2000吨以上货油的船舶进行的强制保险外，目前只有深圳规定进出深圳港载运2000吨以上货油的船舶必须强制保险，上海规定对港内供油船舶实施强制保险。当然，也有为数不多的沿海、内河载运2000吨以下货油的船舶自愿进行油污责任保险，本条对此也适用。随着我国油污损害赔偿机制的逐步建立，油船强制保险制度的施行，本条的适用范围将进一步扩大。
（二）法定的普通共同诉讼
根据《海事诉讼特别程序法》第2条规定，该法第97条的适用优先于《民事诉讼法》第108条，受害人可以直接起诉责任保险人，即使受害人与责任保险人之间无直接利害关系也是如此，这完全是基于法律的规定，受害人享有的是法定的诉讼上的权利。本条是规定于诉讼法审判程序的章节中，受害人只能在诉讼程序中行使该权利，所以，受害人所享有的权利实质上是一种诉权。本条第一款适用的结果就是将诉讼标的互有牵连的两个诉讼，即受害人与船舶所有人之间的侵权诉讼、船舶所有人与责任保险人或保证人之间的合同诉讼合二为一，形成一个普通的共同诉讼，而无需依照《民事诉讼法》第53条的规定，在决定合并审理前需征得双方当事人的同意。
（三）程序意义上的被告
需要明确的是，责任保险人或保证人作为油污诉讼案件的被告，不以其应承担保赔保险责任或保证责任为前提。如存在这种前提，除非保险人或保证人承认其应承担责任，否则应经诉讼或仲裁才能确定责任保险人或保证人的责任，这一就为本条的适用设置了前置程序，显然与本条的立法宗旨相悖。根据本条，受害人所享有的是直接起诉责任保险人或保证人的诉权，保险人或保证人是作为程序意义上的被告，至于是否承担责任应由法院根据相关实体法做出判决。
（四）合并审理两种法律关系
有一种观点认为，在受害人同时起诉船舶所有人和责任保险人或保证人时，法院可只审理油污侵权关系，而不审理保赔保险合同或保证合同，当赔偿数额在责任限制之内时，直接判决保险人或保证人承担责任，超出责任限额的由船舶所有人承担，若根据保赔保险合同或保证合同，责任保险人或保证人不承担责任的，及已承担责任的保险人或保证人可向船舶所有人追偿。笔者认为，这种观点值得商榷，本条规定只是赋予受害人直接起诉责任保险人或保证人的诉权，而不是责任保险人或保证人直接承担赔偿责任的依据。在适用本条船舶所有人、责任保险人或保证人作为油污诉讼案件的共同被告时，应审理两个法律关系，即此时存在两个诉讼标的。法院所要审理的不仅包括受害人与船舶所有人之间的油污损害侵权关系，也应审理船舶所有人与油污损害责任保险人之间的保赔保险合同关系，以确定保赔保险人是否承担责任及承担多少责任，或者应审理所提供保证的效力和性质，以确定保证他人的责任，责任保险人或保证人毕竟不是油污损害赔偿基金，而不能想当然地对责任保险人或保证人科以责任。
1969clc第7条第八款规定，在油污诉讼中，保险人和保证人不得援引他在船舶所有人向他提出的诉讼中可能有权援引的任何其他抗辩。本条无此规定，但在依本条提起的油污诉讼中，责任保险人、保证人也无此抗辩权。当然，这种抗辩是针对受害人的，在船舶所有人和责任保险人或保证人之间，保险人或保证人可以根据他们之间的关系，提出此类抗辩。
（五）仲裁条款
在保赔保险合同或保证合同订有仲裁条款时，该条款不能对抗本条的规定，仲裁条款是否存在及其效力如何无关紧要，受害人依法可以直接向保险人或保证人提起诉讼。该情形有如《合同法》第73条的规定，债务人与次债务人之间的仲裁条款也不能对抗债权人的起诉。当然，若受害人选择依仲裁条款约定申请仲裁，也不应在禁止之列。
四、责任
讨论船舶所有人与责任保险人或保证人应对受害人承担什么责任，已超出本条规定的范围。但正确把握他们之间的关系有利于更好地理解和适用本条。
有观点认为，既然船舶所有人、责任保险人或保证人是油污诉讼的共同被告，因此两被告是连带债务人，应承担连带责任。
本条不是上述有关责任方承担连带责任的法律根据。连带债务人可作为共同被告参加诉讼，但并非所有的共同被告均是连带债务人。上述观点误将本条规定的油污诉讼作为必要的共同诉讼，而如上所述，本条是法律直接规定的普通的共同诉讼。连带责任属加重责任，取法定主义，非基于法定原因债务人不承担连带责任，即债务人之间承担连带责任必须是基于法律的明文规定或当事人的约定。根据《海事诉讼特别程序法》第97条规定，虽然受害人可以直接对船舶所有人、责任保险人或保证人提起诉讼，但这并不是上述各方承担连带责任的根据。在连带责任为法律明文规定的场合，此时的法律应是民事实体法，而非程序法。作为程序法的《海事诉讼特别程序法》不能、也不应规定连带债务。作此理解也符合1969ci一规定，因为公约也未明确规定上述有关方承担连带责任。
而审计风险模型应是建立在审计风险模型基础之上的。但20世纪80年代美国职业界就是在这一风险模型基础上建立了风险导向审计模式。然而，正是这个风险模型，却存在着一些比较隐蔽的缺陷。我们理论上认为，固有风险是指假定不存在相关内部控制时，某一账户或交易类别单独或连同其他账户、交易类别产生重大错报或漏报的可能性。而我们在评估固有风险时（涉及会计报表层次的）又必须从内部控制（控制环境）入手。
审计风险=固有风险×控制风险×检查风险
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内部控制环境实质性测试
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错误及舞弊控制性测试
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人员业务水平及自身执业道德
由于控制风险作为该模型的一个乘积因子，因此，理论上认为，如果注册会计师能把控制风险评估得比较低就可以大大减少实质性测试的工作量。于是注册会计师只要通过控制测试得到了一个比较满意的结果，就理所当然地认为他们已经有了一个比较高的可接受检查风险水平。然而，殊不知这样就可能为注册会计师的审计埋下了一个很大的隐患。原因很简单，首先控制测试得到的是内部证据，既然是内部证据就可以被管理当局操纵，因此，其证明力是比较差的。其次，内部控制在防止无意的错报以及员工舞弊(不包括串通舞弊)方面应该有着积极意义，但在防止管理当局舞弊方面，内部控制应该是无能为力的。否则也不会有所谓的“内部人控制”问题了。也就是说，注册会计师对控制测试的满意程度与管理当局是否存在舞弊没有直接的关联关系。有关这方面的问题，从我国近十几年所发生的上市公司舞弊案件中可以找到很多例证。因此，把控制风险单独作为风险模型的一个乘积因子，这就为审计失败埋下了一个很大的隐患。
理论上认为，“审计风险模型不是对财务报表整体上使用的，因为控制大学城建设项目风险的评估是按工程预、决算书或工程图、地质图等资料所涉及的认定进行的，在风险模型中其无法与现场实际方量等的固有风险评估相匹配，只能与工程决算书的固有风险的评估相匹配。这样一来，现有的审计风险模型实际上就是用于对工程决算书所涉及的认定进行风险导向审计的理论基础，而不能构成对整个大学城建设单位进行风险导向审计的理论基础。这一点充分地体现在我们按此模型所演变出来的所谓的“初步审计策略”理论之中。由于现有的审计风险模型只能用于账户或交易类别，而不能形成整体的宏观的认识。这就必然导致注册会计师在把握和控制审计风险时只见树木不见森林。因此，理论上不能对现在的建设项目审计风险模型具有实际的意义，必须进行重构。
大学城建设项目审计风险模型的改良：
大学城建设项目审计风险=(管理当局舞弊风险+员工舞弊风险+错报风险)×检查风险
要计量建设项目审计风险，必须首先分析其影响因素。大学城建设项目审计风险在审计实施、审计结论的利用以及法律诉讼赔偿过程中有多种表现形式，而由潜在的风险转化为显性的法律赔偿风险，并最终转化为建设项目审计行业风险，也是一个很复杂的运动过程，是若干因素共同作用的结果。
（1）要有大学城建设项目审计利益关系人受到损失的事实存在
大学城建设项目审计利益关系人受到的客观损失，是指大学城建设项目审计利益关系人利用不当审计意见进行决策所造成的经济损失。这是法院受理诉讼赔偿的先决条件，同时也是审计主体承担审计风险责任的首要条件。C值的大小取决于被审计客户未来经营是否失败和审计事项对审计利益关系人的重要性。然而，审计主体在实施审计程序时必须事先估计审计可能给有关利益关系人造成的损失，其主观估计值可能大于、等于或小于客观值。合理估计损失所产生的误受风险，是产生终极赔偿风险的前提。高估损失会产生误拒风险，影响审计效率，增加审计成本。但低估审计损失（如估计客户不会经营失败）则会产生道德风险。
（2）审计给审计利益关系人造成损失的可能性（P1）
由于审计过程中的固有风险、控制风险和检查风险的存在，未能揭示会计报表存在重大错报、漏报给审计关系人造成客观损失，其可能性用P1表示。P1在数值上应等于固有风险概率、控制风险概率和检查风险概率的乘积，即P1＝P（固有）×P（控制）×P（检查）。P1的值域范围为（0，1），审计主体总是希望将P1控制在可接受的水平并以此估计检查风险。如果审计主体高估固有风险、控制风险，而主观上将检查风险控制在一个较低水平，会产生误拒风险，增加审计程序，加大审计成本，影响审计效率；反之，低估固有风险、控制风险，而主观上将检查风险控制在一个较高水平，以保持较低的可接受审计风险水平，将产生误受风险和道德风险，可能发生在审计过程中因未保持应有的职业谨慎而未查出重大错报和漏报，或有意减少审计程序和审计成本。
（3）审计利益关系人提讼的可能性（P2）
风险具有潜在性特征，一旦受害者提讼赔偿，就表现为审计的法律诉讼风险。用P2表示审计利益关系人提讼的可能性，P2的大小取决于受害者的经济决策。当受害者不具有法律诉讼资格时，一般会主动放弃诉讼，P2的值为0，此时审计风险仍表现为潜在风险；当受害者具有法律诉讼资格时，一般不会主动放弃诉讼，诉讼者要综合权衡诉讼收入与诉讼成本，其决策公式如下：
诉讼收益＝诉讼收入－诉讼成本
一般说来，诉讼成本与诉讼的可能性成反向变化关系。当诉讼成本为0时，诉讼的可能性几乎为100%，随着诉讼成本的增加，诉讼可能性呈下降趋势。而诉讼收入与诉讼的可能性成正向变化关系。当诉讼收入大于诉讼成本，即诉讼收益大于0时，才会提讼，因为可以使受害者利益增加；当诉讼收入小于诉讼成本，诉讼收益小于0时，即使可能有诉讼收入，也不会提讼，因为此时受害者要付出高昂的诉讼成本，得不偿失。由此可见，P2的值域范围为（0，1）。审计主体在实施审计程序时也要对未来的法律诉讼风险进行估计。在法律完善、惩罚严厉、公众主张自我权利的风气日盛的环境下，P2的值较大，最大值为1，即提讼的可能性为100%；反之，当法律不健全、缺乏惩罚机制、公众诉讼成本过高的情况下，P2的值较小，最小值为0，即提讼的可能性为0。当估计P2的值足够大时，审计主体会在审计实施过程中采用应有的措施和程序来保证审计质量，以减少诉讼的可能性；当估计受害者不具备诉讼资格或可能会因诉讼成本等原因不诉讼时，即估计P2的值为0时，审计主体的道德风险将发挥到极至。审计主体可以随意减少审计程序，降低审计质量，甚至为了招揽生意降低收费等。
（4）审计主体法律赔偿的概率（P3）
