时间：2023-01-03 04:11:29
关键词：合同的成立 ；合同的效力；有效合同；无效合同；效力待定合同
一、合同的效力概述
要了解合同效力，首先要知道什么是合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
有的学者认为协议应包含双重含义：一为合同；二为合意。所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致。合同的法律效力，是指已成立的合同将合同当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。这种法律后果是立法者意思对当事人合意的评价结果。当法律对当事人合意予以肯定性评价时，发生当事人预期的法律后果，即合同的生效；当法律对当事人合意给予全然否定性评价时，合同绝对无效的后果；当法律给予当事人合意相对否定性评价时，发生合同可撤销或效力未定的法律后果。
《中华人民共和国合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。（《合同法》第1条）因此，《中华人民共和国合同法》应当激励交易而不是加以限制，其显著表现就是最大限度地使一个已经存在与合同法有效，而不是把大量的合同都认定为无效。
《中华人民共和国民法通则》第85条规定：“依法成立的合同受法律保护。”《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此，对合同效力的认定就成了国家对合同的认可。
合同的成立是研究一个合同法律关系产生的过程以及一个合同关系是否存在问题，至于其效力问题，要看其是否符合法定的生效要件，据此，可以把合同的效力主要分为合同有效、效力的待定、合同无效和可撤销的四种类型与此对应产生的四种效力类型的合同。以下根据不同的效力状况进行相应论述。
二、合同生效要件
依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，已成立的合同要产生当事人预期的后果，则满足法定的生效要件，其要件分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件是所有合同生效必须满足的基本条件。特别生效要件则是合同生效除满足一般生效要件外，还须满足的法律有特别规定或当事人有特别规定的生效要件。从理论上将合同的一般生效要件归纳如下：
（一）当事人缔约时有相应的缔约能力
所谓缔约能力，是指合同主体据以独立订立合同并独立承担合同义务的主体资格。《中华人民共和国民法通则》对自然人分为完全行为能力人，限制行为能力人和无行为能力人。《中华人民共和国合同法》第9条规定，当事人订立合同，应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人仅能从事与其年龄、智力状况相适应的民事活动。无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人，按通常解释，其不能成为合同主体，但当无行为能力人订立自己纯获利益的合同与其智力状况、年龄相适应的满足其日常学习，需要的合同应追认有效。
（二）意思表示真实
合同成立虽然也对当事人的意思表示有所要求，但其侧重点在于意思表示一致，至于意思表示是否真实则在所不同。而合同的生效则对已达成一致的意思表示作了进一步要求，即当事人的意思表示必须真实，就是说当事人的内在意志和外在意思一致即为真实，此一定义理解非常容易，在操作层面上却难以把握。一旦合同当事人为此诉讼，作为非合同当事人的法官要判决当事人意思表示是否真实殊为不易。因为，毕竟法官对当事人的内在意思的了解仅能从外在的表示意思和其他证据加以判决，而这种判决并不必然与当事人缔约时的真实想法相符。
（三）不违反强制性法律规范及公序良俗
合同不违反强制性法律规范及公序良俗，是其生效的一个重要条件。如果说前两个条件欠缺还可以补正的手段使合同生效，此要件的欠缺则确定地使合同无效。
我国《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”《中华人民共和国合同法》第七条规定了“当事人订立、履行合同，应当尊重法律，行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”
（四）标的的确定和可能
合同标的的确定，是指合同标的在合同成立时已经确定或处于将来履行时可以确定的状态。
标的的可能，是指合同标的的客观上实现的可能。客观上不可能实现的标的，民法理论上称为标的不能。此种情形，按标的的不能的原因和后果的不同分为以下几种：
1.事实不能与法律不能
2.自始不能和嗣后不能
3.全部不能或部分不能
4.客观不能与主观不能
5.永久不能与暂时不能
三、合同欠缺生效要件的法律后果
尽管合同是当事人的合意，反映了当事人的目的，但该合同只有在不违反法律要求时才具有法律效力，才受法律保护。
（一）合同的成立与生效
之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为它是构成下文相关论述的基础，具有重要的作用。
合同成立与生效是两个性质不同的法律概念，虽然二者具有较强的联系，但其区别也是显而易见的。
《中华人民共和国合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立之时生效。”从其可以看出，主要包含两方面意思，一是“依法”，二是使合同生效与时间在一般情况下规定。
（二）有效合同
所谓有效合同是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律拘束力的合同。从目前现有条件来看，都没有对合同的有效规定统一条件，但我们从现有法律的一些规定中还是可以归纳有产合同的特征：
1.行为人具有相应的民事能力
2.意思表示真实
3.不违反法律或社会公共利益
4.合同有效要件
合同如果成立后生效，则会在当事人之间产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第9条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。”当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。而且，依法成立的合同受法律保护，如一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依法要求对方承担违约责任。
（三）效力待定的合同
所谓效力待定的合同，是指合同虽依法已经成立，但因其不完全符合法律有关规定生效要件，此合同发生效力与否尚待确定。导致合同效力未定的原因概括地说明主要是因主体资格的欠缺所致。
1.无行为能力人，限制行为能力人订立的合同
这一类合同须经其法定人追认方可有效。相对人可以通过“催告权”和“撤销权”保护自己的权益，但《中华人民共和国合同法》第47条规定：“无行为能力人，限制行为能力人订立的自己纯获利益的合同，或与其年龄、智力状况相适应满足其日常生活必须，无须追认。”
2.无权人订立的合同
3.无处分权人订立的合同
4.法定代表人越权订立的合同
此类合同的特点在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认，这就是其与其它类的区别。另外，对于表见则无须追认，认定有效。
（四）合同无效
所谓合同无效，是指合同欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。
有的学者认为，无效合同是相对有效合同而言的，其主要特征有：
1.违法性
2.无效合同的不得履行性
3.无效合同自然无效
根据《中华人民共和国民法通则》第58条规定，以下几种情形民事行为无效：
1.当事人是无行为能力人
2.当事人一方有恶意串通损害国家，集体或第三人合法权益
3.合同标的不能确定
4.合同标的不能
5.以合法形式掩盖非法目的
（五）可撤销合同
所谓可撤销合同，是指合同欠缺一定生效要件，其有效与否，取决于有撤销权一方当事人是否行使撤销权。
有以下原因，合同可撤销：
1.欺诈
所谓欺诈是指行为人故意隐瞒与订立合同的重要事实或提供虚假情况而使对方作出错误意思表示，其构成要件：
（1）须有欺诈行为
（2）须使对方陷入错误并订立合同
（3）行为人须有欺诈故意
（4）已成立的合同对受欺诈人重大不利
2.胁迫
所谓胁迫，是指行为人以正在实施的或将来实行的使相对人发生恐惧而接受胁迫人的条件成立的合同。其构成要件：
（1） 主观须为故意
（2）须有胁迫行为
（3）须受胁迫人发生恐惧
（4） 合同对受胁迫人不利
3.乘人之危
所谓乘人之危，是指行为人利用对方窘迫或危险之处境迫使其违背真实意思而定立的行为，其构成要件：
（1）对方当事人处于窘迫或危难境地
（2） 行为人利用此向对方提出苛刻条件
（3）相对人被迫接受，作出不真实表示
（4）相对人受重大损失
4.重大误解
5.显失公平
可撤销的合同一方当事人向法院提出撤销请求，法院予以支持。
（六）可撤销合同与无效合同的区别
可撤销合同在撤销前应为有效，而无效合同自始无效。
四、合同的特别效力要件
在多数情况下，合同只要具备一般要件既可发生法律预期后果。但合同自由原则赋予了当事人可对合同限制的权利，当事人可对合同的生效与解除，生效与终止附加条件和期限，且只要符合法律规定既可。
综上所述，应当把合同的成立与生效区别分开进行，合同的成立是必然前提，但已经成立的合同并非全部有效，只有那些“依法”成立的合同才是有效的，那违反法律，行政法规的合同才是无效合同，这是区分合同是否有效的标准，由于合同效力的认定对合同纠纷处理至关重要，因此人民法院或仲裁机关应依法照办，这样才能保护合同当事人的合法权益，维护交易秩序，促进社会经济的发展。
参考文献
1．交付赠与物的义务。 赠与人应当依照合同的约定，将赠与物交付受赠人并转移所有权。尽管在一般情况下，赠与人可以在交付赠与物之前撤销赠与，但对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销赠与；并且受赠人还可以要求赠与人交付赠与物。
2．担保赠与物瑕疵的义务。 赠与人应当对赠与物的瑕疵负责。一方面，赠与物有瑕疵的，赠与人有义务如实告知受赠人；另一方面，赠与人保证赠与物无瑕疵的，就应当对赠与物的瑕疵负责，如果由此造成受赠人损失，还应当承担损害赔偿责任。
附义务的赠与合同
《合同法》第一百九十条第一项规定，赠与可以附义务。第二项规定，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。赠与合同一般是赠与人单方履行将自己的合法财产送给受赠人的义务，受赠人不承担义务而只享有获得受赠财物的权利。附义务的赠与，也称附负担的赠与，是指以受赠人对赠与人或者第三人为一定给付为条件的赠与，也即使受赠人接受赠与后负担一定义务的赠与。附义务的赠与不同于一般的赠与，而属一种特殊的赠与。附有义务的赠与合同中，赠与人将自己合法所有的财产赠与受赠人，是附有条件的，受赠人在接受赠与人赠与的财产后，必须依法履行赠与合同中约定的义务，这是因为财产的赠与是在受赠接受赠与合同中所附加的义务，赠与合同才成立，而这部分附加的义务成为赠与合同中的必备条款，按《合同法》第一百九十条第二项的规定“赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”附义务的赠与，受赠人必须承担义务，如果赠与人所附的不是受赠与人承担的义务，而是为达到某一结果或目的的赠与，则不是附义务的赠与。其特征在于：
1．一般的赠与，受赠人仅享有取得赠与财产的权利，不承担任何义务。而附义务的赠与，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人承担一定的义务。
2．附义务的赠与，其所附义务有一定限度，通常低于赠与财产的价值。
3．一般情况下，在赠与人履行了赠与义务后，才发生受赠人义务的履行问题，但当事人另有约定的也无不可。
4．赠与所附义务，可以约定向赠与人履行，也可以约定向第三人履行，还可以约定向不特定的多数人履行。
5．履行赠与所负的义务，依照当事人的约定，可以是作为，也可以是不作为。
6．赠与所附义务，是赠与合同的组成部分，而不是另外的独立合同。
附义务的赠与的效力
一、新形式下扩大有效合同的立法目的及意义
随着我国改革的不断深化，原有的计划经济体制已经打破，市场经济要求我们要淡化国家干预，充分尊重合同当事人的意愿。市场经济要求我们减少国家的直接干预，将国家的宏观调控置于市场规划之中，直接赋予各市场主体最大限度的意志自由，从而参与竞争，求得发展。但是由于长期以来我国市场经济不发达，对市场经济所要求的交易规则未能引起足够重视，因此在我国已有的合同效力的规定中，许多规则不但没有起到鼓励交易的作用，反而在某种程度上对交易活动起了限制作用，这主要表现在民法通则第58条对无效民事行为作了极其宽泛的规定，这在实践中使很多不应当被消灭的交易被归于无效。这种宽泛的无效合同制度，增加了财产的损失和浪费，因为合同被宣告无效后，双方当事人就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任，这种返还不但意味着订约目的不能实现，还会增加不必要的费用和损失。无效合同过多不利于社会主义经济的发展，也妨碍社会生产力的发展，合同法律制度作为上层建筑不能全力保障和促进社会生产力，因此要进行改革。
二、合同法确认合同效力的新原则
对经济合同效力的确认原则反映了一个国家的法律、政策对具体经济活动所持的态度。因经济活动而签定的合同被确认为有效，则表明法律对该经济活动的认可，而一但被确认无效，则表明该项经济活动为法律所不容许。合同法在注重鼓励交易、促进社会主义现代化建设这一立法宗旨前提下，确立了依法自愿原则这一确立合同效力的基本原则并赋予这一原则以全新的含义，表现在：合同法首次将依法自愿原则规定为一个独立的基本原则。自愿原则是指公民、法人、其他组织是否签定合同、与谁订立合同、订立什么内容的合同，完全取决于他们的自由意志。民事主体之间的法律地位是平等的，平等主体之间只能因自愿而发生合同关系和其他民事法律关系，没有自愿原则就没有真正的市场主体和市场经济。另外，合同法首次明确规定了只有违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同。根据自愿原则，法律、行政法规关于合同的规定，多数是倡导性的，只有违反了强制性规定的才是无效合同，扩大了合同自愿的领域。
三、合同法扩大有效合同范围的具体情况
（一）增加了效力待定合同制度。
1 效力待定合同概念及特征。
效力待定合同就是合同虽然成立，但其效力能否发生尚未确定，须经有关权利人表示承认，始生效力。效力待定合同有以下特征：
（1）合同已成立，但其效力待定。其有效或无效处于不确定的状态。因其缺少生效的积极要件，不能认定为有效，同时又因其有别于无效合同，不具有无效合同的消极要件，不能认定为无效。
（2）具有成就所欠生效要件的可能性，所欠生效要件并非法定不可能，而主要是由于当事人缺乏相应的缔约能力，这种缺乏是可以弥补的。
（3）效力待定合同的效力最终取决于权利人，权利人追认的，合同自始有效，反之，合同则无效。
效力待定合同制度的确定不但可以减少无效合同，达到鼓励交易的目的，而且保护了权利人的利益，兼顾了相对人的利益。
2 效力待定合同的几种具体情况。
（1）关于限制民事行为能力人签定合同问题。
限制民事行为能力人是指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，这些人除了可以进行与其年龄、智力、精神状况及获纯利益的合同外，其独立实施的其它民事活动，按民法通则的相关规定，应确认行为无效。而合同法对此认定为效力待定合同，扩大了合同有效的范围。
（2）关于无权而签定合同的问题。
无权，是指无权的人他人从事民事活动的行为，无权人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同，但是，该行为可以因本人的追认而使无权行为成为有效。对此，民法通则第66条亦有相关规定，合同法再次予以明确。
（3）关于无权处分的行为问题。
所谓无权处分行为，是指处分权人处分他人财产而订立的合同。此种合同，如果未得到权利人的追认，或者无权处分人在合同成立后没有取得处分权，合同应被宣告无效。但是，无权处分人事后取得权利，亦可导致无权处分行为有效，即权利人予以追认，追认是单方意思表示，目的是使无权处分的行为发生效力，在权利人追认之前因无权处分而订立的合同属于效力待定合同。
（二）扩大了可变更、可撤销合同的范围。
可变更、可撤销合同，是指由于合同主体因意思表示不真实，通过行使变更或撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。合同法扩大了可撤销合同的范围，即由原来的重大误解和显失公平两种情况，扩大到“一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签定的合同。”
可变更、可撤销合同在未被变更撤销前，是有效合同，享有撤销权的当事人在法定期限内未行使撤销权，则其不能不履行合同规定的义务。合同法将一方以欺诈、胁迫或乘人之危与之签定的合同纳入可撤销合同之内，既体现了国家适度干预原则，同时兼顾受害方利益，由其自行决定是否撤销合同，若将此类合同一概作为无效合同对待，则不能充分尊重当事人的意愿，因此，该类合同从本质上看是违反了当事人的真实意愿而订立的，但是否受到欺诈、胁迫或乘人之危，只有当事人自己最清楚，如果当事人自己不提出来，法院或仲裁机构则很难对此确切把握。
（三）严格界定了只有违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。
由于旧合同法对无效合同的法律界定很宽泛，在过去的审判实践中，已使大量的经济合同被确认为无效，有些合同仅仅因为未办理某些备案手续则被认定无效，严格意义上的无效，导致的后果只能是过多的干预，阻碍了经济的正常发展，使得市场经济的主体在从事经济活动过程中，畏首畏尾，得不到法律的最有效的保障。特别是世界经济进入全球化和我国即将入关的时候，再以严格的法律界定，不利于经济的正常发展，如前所述，新合同法严格界定了违反法律及行政法规强制性规定的合同方为无效。所谓强制性规定是指：法律、行政法规规定的合同主体必须作出一定行为或不得作出一定行为的规定，是以国家强制力保障合同主体必须履行的义务。对此我们应当明确法律、法规的范畴，对于一些违反地方性法规及某些行政机关的规范性文件的行为应不在此列，不属于合同法界定的无效合同范畴。为此，最高法院在法释（1999）19号关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）中指出：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。我们在审判实践中要特别注意审查的是，一方面是主体资格问题，某些特殊行业，在从事经营活动时，必须取得相关资质，或为某种许可；另一方面，要对合同的内容、标的物进行审查，是否为禁止流通物等。对法律、行政法规明确规定的禁止行为而为之的行为，则是当然的无效。而新合同法并未对违反地方性法规及某些规范性文件的行为作出无效的界定，在审判实践中应注意把握。
四、在确认合同效力时应注意的几个问题
1 关于企业超越登记范围订立经济合同的效力问题。
新合同法之前，我们在处理关于企业超越登记范围经营问题时一直持这样的观点：企业法人、其他经济组织、个体工商户在经营活动中的权利能力都是特定的，其权利能力的范围取决于它被核准登汜的经营范围和经营方式，上述组织无权签定超越经营范围或违反经营方式的合同，否则即认定为无效。随着市场经济的发展，特别是最高法院法复（1999）19号中规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。仅此规定，可使过去由于超范围经营或超方式经营而被认定为无效的合同数量大大降低，维护了市场的正常经济秩序。
2 企业法人的分支机构和内部职能部门对外签约的合同效力问题。
以法人名义签定经济合同者，没有依照法定程序取得法人资格，领取《企业法人营业执照》，法人内部的非独立核算单位，如科室、分厂、车间、班组等不是法人，对外不能独立承担民事义务和民事责任，不能对外签定经济合同，即使法人事后追认，经济合同也应认定无效。如某租赁公司诉某旅行社租赁合同纠纷一案：某年，租赁公司与旅行社下属二部签订租赁合同，约定由二部承租租赁公司卧车一辆，约定了价格和租期。由于二部未及时归还该车，租赁公司诉至法院。此案经法院审理后确认双方所签合同无效，判令旅行社返还该车。此纠纷即因二部不具备法人资格而对外签约导致合同无效。但应注意，一是持有《营业执照》的法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的经济合同应认定有效；二是没有《营业执照》的法人下属分支机构，如法人知道该机构以自己的名义对外签订的经济合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效。
3 应履行备案及登记备案而未履行的合同效力如何确定。
关键词 合同 效力 无效 效力待定 可撤销
合同的效力，又称合同的法律约束效力，是指法律赋予的依法成立的合同具有拘束当事人各方，甚至合同外第三方的强制力。影响合同的效力因素很多，这些因素往往处于不断变化之中。因而，会出现一份合同在成立时与成立后、诉讼程序启动时与诉讼进行中效力发生变化，给审判带来一系列问题。合同效力动态变化并非想当然那么简单，无论在立法，还是司法上均存在分歧。笔者拟就此进行试探性研究，以期抛砖引玉。
一、合同效力动态变化概念
合同效力动态变化指合同的效力在合同缔结时与合同缔结后、合同诉讼程序启动时与合同诉讼进行中，由于影响合同效力因素发生变化或消亡而导致合同效力发生改变。当事人缔结合同，一般是依据缔约时实施的法律，或者依据缔约时对方对影响缔约因素的陈述。除少部分即时履行合同外，一份合同从成立到合同关系终止，往往要跨越一个时间段，短则几天，长则一、二十年。期间，影响合同效力的因素，诸如法律规定、其它事实因素都可能发生变化，它们是否会对已经形成的合同效力产生怎样的影响？抑或者，在合同纠纷诉讼进行中，一方当事人依据缔约时存在的某种影响合同效力的因素，起诉至法院，向法院提出请求，而在案件审理过程中这种因素发生变化或不复存在，法院是根据起诉时存在的事由做出裁判，还是根据变化或消失后的情态做出裁判？合同效力动态变化实际上是一个关于确认合同效力时间界限问题，具体的说，合同效力是以合同成立时存在的影响合同效力因素作为效力判断依据，还是以合同存续期间最终存在的影响合同效力因素作为效力判断依据。合同效力动态变化概念的存在以承认合同效力变化为前提，如果完全否认这种变化，一味以合同成立时或诉讼启动时存在的影响合同效力因素作为效力判断依据，即合同效力不会改变，那么，合同效力动态变化概念就没有丝毫存在的意义。事实上，法院在审理民商事案件中，都不同程度承认这种变化。因此，合同效力动态变化有其存在的价值。
二、合同效力动态变化与合同变更
合同变更有狭义和广义之分。狭义的合同变更是指合同内容的变更，即在合同主体不变的情况下，改变合同内容。广义的合同变更是指除合同内容变更外，还包括合同当事人的变更，即我们通常说的合同权利义务的转让。合同效力动态变化并不涉及合同主体或合同内容的变化，即在合同主体和内容均不变的条件下考察构成合同效力的因素发生变化对合同效力的影响。因此，合同效力动态变化不同于合同变更。
三、合同效力动态变化与法的效力
法的效力即法的约束力，包括法的对象效力，即法的适用对象有哪些，具体的说就是法对什么人、什么组织有效；法的空间效力，即指法适用的地域范围；法的时间效力，即指法效力的起止时间以及对其实施前的行为有无溯及力。而合同效力动态变化是指合同效力随影响合同效力的因素变化会发生怎样对应的变化。可见，合同效力动态变化与法的效力是两个有着质的差别的概念。但是，合同效力评断体现法的价值取向，法的对象效力、空间效力及时间效力发生变化，也可能带来合同效力的变化。如果说法的对象效力、空间效力一般较为稳定，对合同效力影响不那么明显，而法的溯及力则表现的比较明显的，新旧法律对合同效力有不同规定，随着旧法的废止，新法的颁布，合同的效力可能发生重大的改变。因此，合同效力动态变化与法的效力有着密切联系，研究合同效力动态变化必然要研究法的效力。
四、影响合同效力变化的因素
（一）影响合同效力变化的因素
1、法律因素
立法者的价值取向不是一成不变的，在不同的经济和社会发展阶段，适时的对价值体系做出调整是必要的。由于立法的变化、新法的实施及旧法的废止，导致成立的合同因适用新旧法，效力认定上出现不同结果。如：成立的合同依据成立时的法律为有效合同，而在合同关系存续期间，依据新实施的法律为无效合同等。
2、影响合同效力的法律外的其它事实
影响合同效力的法律外的其它事实在合同关系存续期间发生变化也会带来合同效力的变化。如：在可撤销合同中，一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方知道后请求人民法院撤销。在诉讼进行中，对方对欺诈事项进行补救，消除欺诈因素，即赖以撤销合同的因素不复存在。这些因素往往是合同外部事实，诸如追认行为、事后取得处分权事实、签订合同后取得签订合同的主体资格等。
3、法律因素及影响合同效力的法律外的其它事实共同作用
即在合同存续期间，同时存在法律因素及影响合同效力的法律外的其它事实的变化。
（二）合同效力变化的分类
1、按照合同不同效力之间转变划分
关于合同效力，有以下基本概念：有效、无效、效力待定、可撤销。合同效力变化相应可分为以下几类：
（1）有效合同与无效合同之间转变。有效合同一般指是指合同行为人具有相应的民事行为、意思表示真实，并不违反法律和社会公共利益；而无效合同一般是那些严重欠缺有效要件，绝对不允许合同各方的合意具有法律约束力。立法者对无效合同一般严格限制。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”由于法律规定的变化，依据新旧法律，对同样一份合同效力判断可能出现原来有效的合同，现在为无效；原来无效的合同，现在为有效。
（2）有效合同与效力待定合同之间转变。《合同法》第四十七条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。”第二款规定“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”第二款规定：“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 《合同法》第五十一条规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于上述限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同由于当事人的追认行为或事后取得处分权，引起合同效力的改变。
（3）有效合同与可撤销合同之间转变。《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”当一方对欺诈因素予以排除时，可撤销合同有可能转化为有效合同。
（4）无效合同与效力待定合同之间转变。《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条规定的限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同在合同法实施前即为无效合同，合同法实施后，即为效力待定合同。
（5）无效合同与可撤销合同之间转变。无效合同与可撤销合同之间也可相互转化，根据《民法通则》第五十八条，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所签订的合同为无效合同，而《合同法》第五十四条将其确定为可撤销合同。
2、按照引起合同效力变化因素划分
（1）因法律变化导致合同效力变化。由于新旧法律对合同效力规定不同，法律的溯及力导致合同效力的变化。
（2）因影响合同效力的其它事实变化导致合同效力变化。影响合同效力的法律外的其它事实发生变化，对合同效力变化产生影响。
五、合同效力动态变化的法律规定
（一）有关合同效力动态变化立法
《合同法》第四十七条、第四十八条、第五十一条规定关于限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同可能是合同法立法关于合同效力动态变化的唯一规定。而《民法通则》、《担保法》等立法文件均无对该问题做出明确规定。这不能不说是个遗憾。上述规定不能涵盖所有影响合同效力的因素的变化给合同效力带来何种影响。立法的缺陷给司法带来诸多不统一，于是司法解释也随之产生。
（二）有关合同效力动态变化司法解释
1、法律变化引起合同效力变化
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第一条第一款规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”如果该解释适用于法院在合同效力判断上，则立法变化对合同效力变化影响上似乎应理解为：（1）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是有效，合同法实施后，依据合同法该合同是无效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同有效；（2）合同法实施以前成立的合同，依据当时的法律是无效，合同法实施后，依据合同法该合同是有效（或效力待定或可撤销），应适用以前法律，认定合同无效。如果把这一态度抽象为法律变化对合同效力的影响的普遍规则，则应表述为：合同效力适用合同成立时的法律，依据当时法律合同有效，则合同有效；依据当时法律合同属效力待定，则合同属效力待定；依据当时法律合同属可撤销，则合同属可撤销；依据当时法律合同无效，则合同无效。一言以蔽之，合同的效力是以合同成立时实施的影响合同效力的法律因素作为效力判断依据。我们认为，做这样绝对化的处理不恰当。一份合同在成立时，依据当时法律为有效合同。倘若这份合同在履行完毕时，法律关于其效力规定也没有发生变化，只是纠纷发生后，法律关于这类合同效力规定发生改变，法院仍然依据原来法律认定为有效，一般不会不公。问题是，如果这份合同履行期间跨越新旧法律的实施，该合同在新法实施后，可能就无法继续履行。此时，当事人虽可以以不可抗力主张免责，但法院仍然要维持合同的效力，这是否还合理、还有意义？反之，如果一份合同在成立时，依据当时法律为无效，合同关系存续期间，旧法被新法取代，依据新法此类合同有效。法院是否还有必要否认合同的的效力？即使法院这样做，当事人仍然可以就同样的内容重新签订一份合同。因此，在合同效力问题上，统一的以合同成立时的法律作为合同效力的评判依据显然不合适。
事实上，高院对此并无统一的观点，在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》所持的态度是有限承认合同效力的变化，即在适用新法的同时，允许当事人按照新法要求做出补救。该法第26条规定：“商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。”第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”《城市房地产管理法》、《商品房预售管理办法》实施前，并无法律规制预售行为，因此，很难认为预售行为无效。新法实施后，适用新法，但承认在一定时限按照新法做出补救。
2、影响合同效力的法律外的其它事实因素变化对合同效力的影响
对于影响合同效力的法律外的其它事实因素变化是否对合同效力产生影响，除限制民事行为能力人、无权人、无处分权人订立的三类效力待定合同外，立法并没有明确的规定。比如在商品房买卖合同纠纷中，买房人与开发商签订商品房买卖合同后发现签约前开发商已将房屋抵押给银行，开发商隐瞒这一事实。买房人要求开发商20天内解除抵押。20天后，开发商依然没有行动。买房人诉至法院，请求解除商品房买卖合同，并要求双倍返还购房款。一审开庭审理过程中，开发商提供证据证明其已在3天前解除抵押。法院是根据起诉时存在的影响合同效力的因素，支持原告的诉讼请求呢，还是根据变化了的情况驳回原告的诉讼请求呢？关于这点，我们无法从立法文件中找到答案。
同样的，最高人民法院的司法解释对此也并无明确的观点，司法实践也存在混乱。早在一九九五年十二月二十七日最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》所持的态度有限承认合同效力的变化。该解释第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。” 第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第6条规定：“国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第7条规定： “转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。”第11条规定：“土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。”第17条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第20条规定：“以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。”第21条规定： “《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”第25条规定：“商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。” 上述规定涉及到的合同无论是在《城市房地产管理法》实施前，还是实施后，都属于无效合同，而解释的这些规定均明显体现一个态度，即允许当事人对有效力缺陷的合同进行补救，即使是在一审诉讼阶段，只要当事人消除合同无效因素，法院均予以认可，并按变化后的情态维护合同的效力。但该解释的适用是严格限制的，该解释序言明确表明：“《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。”即有关解释只适用房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，而房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理，换句话说，房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，合同效力认定应以房地产管理法为依据，即对事后的补救，法院不应予以认可。而在实际的审判实践中，法院又仍然坚持该解释的精神。
上述做法似乎对鼓励交易，维护合同有很大帮助。但存在的问题是显而易见。当事人的起诉是依据起诉时存在情况，而法院的判决是以起诉后出现的情况为依据。这对原告是不公平的。并且，在此类案件中，导致合同无效的一方的过错往往是明显的，就如上述例子，开发商为融资，隐瞒出售房屋抵押事实，并拒不解押，违背基本的诚信商业道德，直到被推上法庭才迫不得已解押。此时，若驳回原告请求，无疑是鼓励开发商签约欺诈。高院似乎注意到这一问题，在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中体现新的价值取向。该解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”即将过错方的补救限制在原告起诉前。第九条规定： “出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由此可看出强调出卖人在缔约时的诚信，即在“出卖人订立商品房买卖合同时” 不能欺诈。我们做不允许补救的理解或解释应当是符合解释的本意的，但仍显不明确，适用时，有的法院还是允许过错方在一审期间补救。
六、合理构建合同效力动态变化法律制度
（一）价值取向
合同法追求的价值具有多元化特点，构建合同效力动态变化法律制度时应平衡各种价值追求，既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由原则；既要坚持鼓励交易的市场经济内在要求，同时又不能舍信守诚实信用的商业道德。因此，在制度构建上应在各种价值冲突中寻求组合价值的最大化。
（二）统一合同效力动态变化法律制度
合同效力动态变化情况复杂，应区别对待，如将其处理完全交由法官自由裁量显然不合适，因此，应进一步完善立法。我们认为在立法上采取以下处理较为合适：
1、新旧法律对合同效力规定不同处理
（1）法律变化导致成立生效的合同、效力待定的合同或可撤销合同变成无效合同，如合同尚未履行或尚未履行完毕，新法应规定合理的过渡期，否则一般应适用新法，确认合同无效。无效合同一般是一些严重违反有效要件的合同。合同无效意味着自始、绝对、当然无效。因此，无效合同的类别、范围往往被限制为违反社会公共利益或公序良俗的合同。此类合同可以说与我们社会根本利益及追求的基本价值观相冲突。法律对合同效力做出新的规定，否定原来合同的效力，即从根本上否定过时的价值观；如果还维护原合同的效力，意味着对建立新秩序建立的阻碍，是不恰当的。
（2）由于法律变化，导致原来无效的合同成为有效合同，应适用新法，确认合同为有效合同。这既尊重合同自由，又鼓励和促进交易。
（3）由于法律变化，导致原来无效的合同成为效力待定的合同或可撤销合同，应适用新法，确认合同为效力待定的合同或可撤销合同。同样，这样处理体现当事人意思自治，同时也促进经济繁荣。
关键词：合同效力 效率 外部成本
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1007-3973(2011)003-157-02
1、效率理念下合同效力的规范性价值取向
规范法经济学的标准是效率原则。帕累托效率是最基本的效率概念，即不存在另一种可选择的状态，使得没有任何人的处境变坏，而至少有一个人的处境变得更好。如果资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。另一个效率概念是卡尔多，希克斯效率，即第三者的总成本不超过交易的总收益，或者说从结果中获得的收益完全可以对所受到的损失进行补偿。
资源配置是效率概念的核心。“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益”。理性人在意志自由的状况下达成的合意，一般是对自己利益最合理的安排，合同的约束符合帕累托改善。合同法要追求效率，就应使这种约束发挥作用，故帕累托改善是合同法的基石。
由此可见，在法经济学视角中，合同效力的立法价值取向应是：鼓励交易，在不妨碍社会基本秩序的前提下，尽可能使合同有效，并最终实现交易的有效率。
2、合同效力类型化分析――以效率为视角
2.1 对合同无效的经济分析
“合同法是站在国家的角度说话的”。否定合同效力是因为交易双方的行为会给社会公共利益带来难以消除的影响。亚当・斯密的“看不见的手理论”认为每个人追求自己利益的行为同样符合社会利益。然而，在交易双方选择不避免外部成本的情况下，合同法就不得不把合同确定为无效――在逻辑上，这种评价也是理所应当。
该类合同虽会带来外部成本，却有可能符合“卡尔多，希克斯效率”，即外部成本可能小于合作剩余。然而，外部成本与合作剩余的比较在现实生活中难以进行，考虑到计算的成本，将带来外部成本的合同一律规定为无效符合效率要求。
2.2 对合同效力可变更、可撤销的经济分析
2.2.1 理性外部限制对合同效力的影响
合同订立是个谈判过程。如果交易是自愿的，则只有交易方能从交易中获益(至少不受损)的情况下，才会进行交易，交易的结果一般是资源从评价较低的一方转移到评价较高的一方。但是，在欺诈、胁迫等情形下，交易却很有可能会使资源逆向流转导致无效率，这是合同法否定此类合同效力的原因之一。
另外，虽然这些破坏性手段会使社会整体富裕度下降，但人们为了自己福利的增加仍热衷于实施。若交易相对方“以暴制暴”，反而造成资源浪费。根据规范的科斯定理一，即应当构建法律以成本，合同法有必要对其进行否定评价。
不过，凭借上述手段订立的合同造成资源配置无效率毕竟停留在“可能性”这一层面上，换言之，这些合同的履行在客观上同样可能符合交易规律。基于此，应将其效力规定为可变更、可撤销，交给恢复自由理性的当事人斟酌。
2.2.2 信息不充分对合同效力的影响
交易信息不充分会导致误解，若误解是双方面的，则交易实际非自愿，合同自然无效：若误解是单方面的，就有必要区分信息的性质做出判断。
在经济学中，信息分为生产性信息和再分配性信息。前者能够增加社会财富的总量，后者则只能改变社会财富的分配，且以后者为标的的交易对社会而言是一种浪费。因此，出于效率的考虑，如果单方误解是基于生产性信息的，合同法应该使合同有效：如果单方误解是基于再分配性信息的，合同法应该对其做出否定评价。
2.2.3 对合同效力待定的经济分析
每个人是自己利益的最好判断者。如果进行交易的主体的理性受到内部因素限制(如限制行为能力)，那么他对价值的判断就可能出现偏差；如果进行交易的主体不具备某种资格，那么他就可能不考虑标的实际价值随意交易。这都导致不能实现帕累托改善，造成资源配置无效率。
但是，该危险可以通过第三人对合同的审查来消除，这样有效率的合同也得以履行。引入第三人需要一定的成本，为了降低成本，合同法应选择同交易联系最为密切者，同时，通过第三人可以对合作剩余的分配进行更准确的判断。所以，将此类合同的效力交由第三人决定符合效率理念。
3、效率视角下对我国合同效力制度的考察
3.1 合同效力制度演变的经济学基础
《合同法》对合同效力的规定与《民法通则》不尽一致，对这种变化如果只进行主观的价值判断，则其合理性就可能在人言人殊的状况下被无意识掩盖，然而，运用效率理念却可以为这些变化找到客观支撑点。
(1)《合同法》对《民法通则》中“以欺诈、胁迫的手段”所为的民事行为无效这一规定做了更为细致的分解，仅在“损害国家利益”时才无效，而“使对方违背真实意思”则为可变更、可撤销。这一变化是将交易行为的外部成本和交易主体的理性受限情形纳入立法考虑的结果。
(2)《合同法》对《民法通则》中“限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为无效修改为效力待定，这就可以通过第三人来对是否交易以及如何分配合作剩余进行更有效率的判断。
(3)《合同法》规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，具有实践理性，减少了对交易的限制。同时，由于强制性规定数量上少于“法律、国家指令”，这就减少了交易双方预先进行违规判断的成本。
综上，我国合同效力制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同法遵循了“原则上有效”的基本精神，但仍有待完善。
3.2 以《合同法》为蓝本对合同效力制度的考察
从《合同法》第52条来看，无效原因可归结为合同的履行将产生难以内部化的外部成本。此外，交易双方的合作剩余与外部成本在量上又难以用较低的成本做出准确的比较，故合同法规定该五种情形下的合同无效符合效率理念。同样，《合同法》关于效力待定的规定与应然状态亦保持一致。
《合同法》第54条规定了合同效力可变更、可撤销的情形。其中，重大误解与显失公平的情形是否恰当值得商榷。《民通意见》对重大误解的定义未区分信息种类，一概将因重大误解订立的合同规定为无效有违效率理念；至于显失公平，本文认为应有效。首先，价值判断的主观性造成双方对是否“显失公平”争论不休，双方陷入消耗大量时间成本和策略成本的困境之中。其次，由法院对一个缺乏客观标准的合同做出效力判断虽然可以稳定交易双方的权利义务关系，但是由于管理成本的存在，这种制度安排恐怕得不偿失，不如径行其规定为有效，这也与合同法鼓励交易的理念相契合。
4、结论
要建立或变更法律制度，必须分析在新制度下利益主体博弈的均衡，只有在此基础上才能制定出有效的法律。‘在效率视角中，合同法对产生外部成本的合同应该认定为无效以保护社会公共利益：对由于外部原因造成的理性受限制以及生产性信息的不充分误解而订立的合同应认定为效力可变更、可撤销，从而让恢复理性的当事人对交易行为重新审视：对于因先天理性不足及越权订立的合同应认定为效力待定，以便最密切联系的第三人以较低的成本对合同效力做出最有效率的决定。
注释：
①王文字.民商法理论与经济分析[M].中国政法大学出版社，2002：15.
②柯华庆.法律经济学的思维方式[J].制度经济学研究，2005.9.
③[美]弗里德曼著，杨欣欣译.经济学语境下的法律规则.法律出版社，2004：16.18.
强制性规范的概说
一般认为强制性规范是指强制人们为或不为一定行为的规范。强制性的行为规范包括强制规范与禁止规范。强制性规范只是法律规范之一种，因此，必须在法律规范分类的语境中理解它的含义。强制性规范就是指当事人不得以其意志排除适用的法律规范，禁止规范和强制规范当然属于强制性规范。任意性规范则是指得由当事人的意志排除适用的法律规范，它的典型形态就是那种当事人如果不排除即予直接适用的规范。
强制性规范具有以下特征：一，在适用上，强制性规范的适用具有绝对性、无条件性，排除当事人意思自治因素的介入。二，在内容上，强制性规范具有单一肯定或单一否定性。三，在利益上，强制性规范一般体现的是公共利益，以实现其公共政策的目的。但并不是所有强制性规范都是为了维护公共利益，也有的是为了维护特定当事人的利益。
强制性规范对合同效力的限制
强制性规范对合同效力限制的具体形态合同违反强制性规范有多样化，所以欲探求它们各自的效力，必须根据强制性规范的目的和功能，具体分析其作用于每一样态类型的法律后果。《民法通则》第55条对民事法律行为的要件规定包括主体行为能力、意思表示、行为内容三方面，法律的强制性规范对合同法律行为效力的限制可据此分析。
1、主体之强制。在自然人的行为能力上，各国均规定无行为能力人和限制行为能力人所为行为的一般法律效果和例外。在法律对合同主体资格有特别规定的情况下，合同效力问题颇值得研究。
（1）特别资格要求。此种情况常见于行政管理法中，对某类民事活动有特别的资格要求，而该资格是强制性的，如《中华人民共和国建筑法》第26条规定属强制性规范，如果没有建筑活动资质承揽工程后，建筑质量不合格，损害了社会公共利益，那么合同自然无效。我国司法实践的做法是宣告该合同无效，承揽人只能得到评估出来的成本价。然而工程质量合格的情况下，建筑法的立法目的已经达到，而且也没有必要拆掉所完成的建筑。这样，对承揽人来说实际上是合同义务和合结果有效，合同权利无效，导致矛盾与不公平，故对此类案件判决有效较为合理。通常，法律对行为人资格作出特殊限制，是出于维护国家利益或社会公共利益的需要，因此一般应认定为无效。但如果订立时不具备但订立后取得相应资格的，或者达到与具备相应资格同等要求的，可以认定为有效。这属于合同无效，但可以补正的类型。这种见解已得到相关司法解释的确认。
（2）职业限制。如《中华人民共和国律师法》第12条、第13条规定，一般来说，如法律仅对一方提出要求，而不是对双方当事人进行强制时，该强制性规定并不影响合同的效力。
2、意思表示真实的要求
现代民法为了更好的保护当事人的利益，在订立合同过程中要求双方的意思表示必须真实，这样才能在公平公正的前提下，促进交易的正常进行。根据《民法通则》第58条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为是绝对无效的。在此情况下法律根本不考虑受害一方的真实意愿，而一律将此认定为无效，这样就给了加害方可乘之机，其往往可依此终结自己不愿继续履行的合同，实际上是在更大程度上损害了受害人的利益，立法的目的更是无从实现。1999年合同法，将这类意思表示不真实的合同归为可变更、可撤销合同的类型，而将合同效力的选择权交于受害一方手中，从而更好的保护了当事人的利益。同时，为了防止公职人员怠于行使此项权利而损害国家利益，将一方以欺诈胁迫的手段订立的并损害国家利益的合同规定为无效合同。合同法减少了法律对合同效力的限制，在促进私法自治和合同自由方面取得了巨大的历史性进步。
3、内容上的强制
《民法通则》和《合同法》均规定以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。比如甲男与乙女订立非法同居协议，甲乙约定乙终生为甲奴隶。该合同即使是处于双方的真实意思表示但也因内容违法而不能生效。因此，如果法律禁止人们从事其种行为，那么就不能通过法律行为为人们设定从事该行为的义务。
我国合同效力限制制度存在的问题
我国继承了大陆法国家的做法，在民法中对于违反强制性规范的法律行为的效力作出了明确规定：《民法通则》第58条第1款第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。正在起草的《中华人民共和国民法典（草案）》第67条第五项中规定，违反法律强制性规定或社会公共利益的民事行为无效。从上述规定中我们可以看出，我国法上关于法律行为违反强制性规范的效力的规定，没有像德国民法第134条或我国台湾民法第71条那样，留有“但书”的规定。这为合同行为被一律判决为无效的武断做法埋下了隐患。
完善我国合同效力限制的建议
生产力的发展呼唤契约自由和私法自治，市场经济和商品经济客观上需要个人经济活动的自由。历史告诉我们，凡是民商事活动比较自由的，社会经济发展一般就比较好，而限制私人经济活动则会引起经济的衰退。从人的解放和个体自由的角度看，国家也不应对私事过多的干预。但从另一方面，自由从来都是相对的，必然有一个度的问题。个人是自私的，个人利益的最大化往往侵害公共利益，客观上需要国家干预。其次，民事活动也可能损害特定的当事人或第三人的利益，国家也有义务为其提供法律保护。总体上说，法律出于对公共利益和特定私利益的保护，就有了制定强制规范的必要。除此之外，则应最大限度保证契约自由和私法自治。从我国纵向之立法与司法实践比较，法律强制对私法自治之干预大为减弱。但横向比较看，我国现行立法与司法对私权行为之控制仍过于严厉，在实践中也产生不少问题。对我国无效合同制度之走向，法律强制规范对合同效力的影响有必要在各个方面进一步完善。如果某强制性规范明确规定合同违反的法律后果，那么按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。如果某强制性规范条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。最难以解决的是最后一类，即法律对合同违反强制性规范的法律后果没有规定。这一方面导致审判人员无所适从，甚至任意处置，另一方面也导致当事人对合同违法预期效果无从把握，因此鉴于中国目前行政权滥用、法官素质普遍不高的现状，对违反强制性规定的法律后果，除非不适宜或因条件限制之外，应当作出明确规定，如不成立还是不生效，可撤销还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等。特别是对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律明确规定违反强制性规范的合同无效时，才能认定为无效。否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。
虽然最高人民法院没有直接对违反强制性规范的合同效力作出专门的司法解释，但透过《合同法解释（一）》中第4条规定，可以看出其尽量使已依法成立的合同归于有效主张的立场。这一点也可从最高人民法院公布的典型案例中查明。最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中对于商品房买卖合同效力的认定，采取了不轻易确认无效的观点。合同违反强制性规范并非只有无效的一种法律结果，相反，法院应当从鼓励交易的宗旨出发，在不触及国家利益、社会公共利益的情况下，尽量使之有效。
一、效力性规范的认定
效力性规范的认定可溯源自德国民法，但德国民法理论本身并没有采效力性规范和管理性规范的区分。德国法在判断违反公法上的禁止性规范是否导致合同无效时，首先将违法的“法”限定于公法规范，将民法上的强制性规范排除在外；其次，就公法规范的违反而言，原则上认定合同无效，但在例外情况下法律行为仍可有效。那么，如何区分原则与例外？德国民法衍生出大量的理论，这些理论如规范说和法益衡量说等大体认为，违法无效是原则，仅在例外情况下违法不影响合同的效力，并认为此时其违反的是管理性规范，进而将重点放在如何认定某一规范是管理性规范上，并无“效力性规范”及相应的概念。与德国民法情况相似的是日本。日本民法区分私法上的强行性法规和公法上的取缔性法规，前者的违反导致合同无效，对后者的违反不一定就导致合同无效，而是应作综合判断。可见，日本民法理论中尽管有“取缔性法规”的概念，但同样没有与其相对的“效力性法规”的概念。
第一次将“取缔性规范”对应于“效力性规范”的是史尚宽先生，但史尚宽仅指出效力性规范着重违反行为的法律行为价值，以否定其法律效力为目的；取缔性规范着重违反的事实行为价值，以禁止行为为目的，对其的违反，法律行为未必无效，[1]至于如何具体判断，史尚宽本身并未提供可供操作的标准。就该对范畴的区分，王泽鉴和苏永钦的观点具有一定程度的代表性。王泽鉴认为，应综合法规意旨，衡酌相冲突的利益、法意的种类、交易安全，其所禁止究竟系针对双方当事人或一方当事人等加以认定，例如，某一法令禁止在特定时间、地点营业者，仅涉及法律行为的外部情况，非在禁止特定行为的，应认定属于取缔性规范，不影响法律行为的效力。[2]苏永钦也认为，应通过调查法规意旨、权衡相冲突的利益来确定规范的性质。[3]
我国台湾地区学者有关“取缔性规范”与“效力性规范”的区分直接影响了我国内地理论界和实务界。鉴于“取缔”的含义在汉语中过于严厉，为缓和起见，我国相关司法解释及指导性意见在此种区分的基础上，最终以“管理性规范”的提法代替了“取缔性规范”。“合同法司法解释（二）”第14条首次在司法解释的层面提出了“效力性强制性规定”的概念，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“合同纠纷指导意见”）第15条[4]在司法规范性文件的层面进一步提出了“管理性强制规定”的概念，以对应于“效力性强制规定”。
如何认定效力性规范呢？“合同纠纷指导意见”第16条规定：“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”从“合同纠纷指导意见”有关效力性规范的规定，其与王泽鉴有关管理性规范的判断理论大致相同，即都采取综合法益衡量说与规范说来认定合同的效力。法益衡量说与规范说是互为补充的，在判断合同的效力时，应就意思自治所体现的契约自由价值与其他价值进行比较：如果认为其他价值比契约自由更为重要，就宣告合同无效；否则，就应认定合同有效。可见，法益衡量说既揭示了合同无效制度的本质，同时又不失为一种判断标准。但作为一种判断标准，法益衡量说仍失之于抽象，而且也赋予了法官很大的自由裁量权，这就有必要求助于规范说，以实现进一步的具体化、客观化、类型化。就规范说而言，应在综合考察规范目的、规制对象等因素的基础上，根据一定的标准进行类型化区分，从而形成与法益衡量说的互补。具体来说，可以遵循如下步骤来判断：
首先，违反的是公法上的强制性规范。区分效力性规范与管理性规范的前提是违反的是公法上的规范。但在实务操作中，区分民法内的强制性规范与公法上的强制性规范以相对清晰的公法和私法的立法体系为前提，在公法私法化以及私法公法化趋势下，认定某一规范是公法规范还是私法规范并不是件容易的事。尤其我国的很多立法并不是遵循公法和私法的区分而制定的，具有混合立法的特点，如《房地产管理法》、《土地管理法》等就是非常典型的混合立法。即便是《物权法》、《公司法》、《保险法》等传统民商事立法，也渗入了不少公法性的规范，确实导致了区分公私法的困难。在此情况下，如何区分违反的是公法上的强制性规范还是民法内的强制性规范？笔者认为，可以坚持如下判断标准：一是如果违反的是民法及商法规定的强制性规范，在排除了不能适用其他效力规则，从而适用《合同法》第52（5）条的情况下，原则上应认为属于民法内的强制性规范，没有区分效力性规范与管理性规范的必要，可以迳行认定合同无效。反之，如果违反的是行政法、刑法等规定的强制性规范的，原则上应认定为公法上的强制性规范，方有效力性规范和管理性规范区分的必要。二是如果违反的是混合立法规定的强制性规范，应视具体情况确定规范的性质。如《土地管理法》主要是国家如何管理土地的规定，属于行政法的范畴，但其中的第二章“土地的所有权和使用权”则属于民法性质的规范。三是社会立法或经济法是公法私法化和私法公法化的产物，在现代社会，往往视其为独立于公法和私法的第三法域，这些立法，有些侧重于维护市场经济秩序，如反垄断法、反不正当竞争法；有些侧重于保护弱者，如消费者权益保护法、劳动法。
其次，要考察规范对象。在确定存在强制性规范违反后，还要确定强制性规范规制的对象是什么，其规制的是合同行为本身还是其他要素。为什么违法的合同无效？其根本原因在于当事人的意思表示逾越了一定的界限，违反了公序良俗。因此，《合同法》第52（5）条所谓的违法无效，主要是指合同内容无效，至于合同内容之外的其他要素违法，原则上不影响合同的效力。具体来说，应区分合同内容违法、要素违法、事实行为违法来分别判断。
再次，要考察规范目的。规范对象是类型化区分的基础，也是考察违法无效的切入点，但违法究竟应否导致合同无效，还要诉诸于规范目的考量。所谓规范目的考量，主要是考察法律禁止或强制的是什么行为，原则上，只有当法律明确禁止的法律行为本身时，才导致合同无效。因此，要素违法以及事实行为违法原则上不影响合同的效力，除非要素及事实行为本身构成合同内容的情况下，才因其导致合同无效。
最后，要进行法益衡量。在根据规范对象切入，并进行规范目的考量后，在大致确定了合同的效力之后，还应根据法益衡量说进行检验、校正，最终确定合同的效力。所谓法益衡量，指的是对比禁止性规范所欲保护的法益和法律行为所体现的法益，最终确定合同的效力：如果前者的利益大于后者，应宣告合同无效；反之，应认定合同有效。司法实践中，在进行利益衡量时，应特别注意以下几点：
第一，法益权衡。当禁止性规范所欲保护的是人身和人格权利（包括生命健康利益、人格自由和人格尊严）、基本政治权利和民事权利（如选举权和被选举权，婚姻自由权、劳动权、休息权等）时，因为这些权利在位阶上显著高于契约自由利益，故侵害这些权利的合同原则上是无效的，前者如雇凶杀人、器官买卖、、拐卖妇女儿童等行为无效，后者如贿选行为、强迫劳动的合同无效。
第二，考察违法性程度。如果违法行为可能构成犯罪的，意味着此种行为具有严重的社会危害性，为避免法律体系的矛盾，并顾及通常的法律情感——一般人很难接受一个应受刑罚处罚的在民法上却是有效的，应认为合同也是无效的。如果违法行为仅是轻微的行政违法行为，此时，就要兼顾考虑其他因素，如有无接受行政处罚的可能，行政处罚对于遏制违法行为是否已经足够；受害人是否特定，对特定当事人利益的侵害一般不应导致合同绝对无效，而是可撤销。反之，如果是不特定当事人，则意味着其属于社会公共利益的范畴，可能导致合同无效。
第三，考察是否涉及交易安全保护问题，主要是考察禁止性规范禁止的是一方的行为还是双方的行为。如果法律仅是禁止一方为某种行为，在确定合同效力时，需要优先考虑交易相对人保护的问题，如禁止未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承包建设工程施工合同，禁止一方以欺诈或强迫的方式与他人订立合同，ktv禁止在凌晨两点以后营业，不能在军事附近摆摊设点，等等。
第四，要考察合同是否已经履行。合同能否通过履行被治愈，取决于合同瑕疵的程度。如果是严重的瑕疵，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但如果不是严重的瑕疵，则在合同已经履行的情况下，也要考量履行的要素，在一定情况下承认合同有效，否则，会极大地浪费社会成本。
二、违反强制性规范的合同效力
违法无效的判断过程是一个复杂的价值判断过程，前述的理论归纳不过是提供了一个粗疏的指引罢了，对其的进一步把握还有待于类型化的区分。下文主要从违反事项的角度，将违反强制性规范的情形区分为主体资格违法、内容违法、方式违法、动机违法以及其他要素违法等情形，对违法无效进行类型化区分。
（一）主体资格违法
主体资格违法的情形很多，我国现行法律（包括司法解释）、行政法规有关主体资格违法的规定，主要包括以下情形：一是主体不合法；二是主体不具备相应的资质、资格；三是违反限制经营、特许经营以及禁止经营规定。
1、主体不合格
主体不合格指的是某些法律行为需要主体具备特定的资格，如根据《担保法》第8至10条的规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不具有保证资格，通常将这几条视为关于保证资格的规定。《担保法》之所以限定保证资格，其目的就在于禁止这些主体从事保证行为，故国家机关等不具有保证资格从事的保证行为是无效的。应予注意的是，根据担保法司法解释第53条的规定，学校、幼儿园、医院以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施之外的财产为自己的债务设定抵押的，抵押合同有效。可见，不能将保证资格扩大理解为担保资格。
应予指出的是，此处所谓的主体不合格主要是相对于法律行为而言的，此点有别于后文将要述及的主体不具备相应的资格、资质，因为资格、资质可能是从事法律行为的资格、资质，也可能是从事某一事实行为的资格、资质。主体不合格也有别于行为能力的欠缺，能力瑕疵主要包括限制行为能力人所为的法律行为以及无权代表、无权等行为，对此，合同法已有专门的制度予以规制，不存在《合同法》第52（5）条的适用问题。而此处的主体不合格则应根据《合同法》第52（5）条宣告合同无效。
2、主体不具备相应的资质、资格
我国现行法对于企业或机构资质的要求可谓多如牛毛，如建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位、工程咨询单位、价格评估机构、职业介绍机构、地质勘查单位、城市规划编制单位、房地产估价机构、房地产中介机构、物业服务企业等等，都必须要在取得相应资质后在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
对于未取得资质或超越资质所为的法律行为的效力，目前主要有两种做法：一是无效说。如“建设工程施工合同司法解释”第1条规定，在建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。司法实践中，很多法院也往往以主体不具备相应的资质为由简单的宣告合同无效。例如，在委托理财案件中，很多法院往往以受托人未获务院证券监督管理机构批准，不具备委托理财资格为由宣告委托理财合同无效。二是认为原则上无效，但可以嗣后通过取得资格资质加以补正。如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”
笔者认为，法律对资格、资质的要求，可能是相对于法律行为而言的，也可能是相对于事实行为而言的。法律对于实施事实行为的主体的资格、资质的要求，其目的并不在于直接禁止法律行为本身，因此，只有当该事实行为的某些要素成为合同内容的重要组成部分时，才影响合同的效力，否则，原则上不应影响合同的效力。而法律对于实施法律行为的主体资格、资质的要求，其目的在于禁止不具有相应资格、资质的主体进入从事相应的法律行为，故不具有相应资格、资质的主体从事的法律行为原则上无效，但也要考察其他因素，如法律有关主体资格的限制往往是针对一方而非双方当事人而言的，在考虑合同效力尤其是宣告合同无效时，还需要考虑另一方当事人利益保护的必要性、主体资格违法的严重程度以及合同履行等情况，综合确定合同的效力。具体来说：
一是考虑善意相对人的利益是否已得到周全的保护。在某行纪合同案中，甲公司不知乙公司不具备房地产中介资质，与其签订营销合同，由乙公司对甲公司开发的a小区进行全程营销，并约定了各自的违约责任。后乙公司因不具备资质被有关机关停止房地产中介业务，甲公司向法院请求撤销营销合同并要求其赔偿损失。一、二审法院认为，乙公司未取得房地产中介资质，违反《城市房地产中介服务管理条例》的强制性规定为由认定合同无效，并由乙公司赔偿甲公司的损失。笔者认为，本案尽管在一定程度上涉及管理利益，但主要是如何保护善意相对人甲公司的利益问题。因此，最好将合同效力留待甲公司来确定。乙公司在订立合同时向甲公司隐瞒了自己不具备相应资质，已构成欺诈，甲公司可以根据《合同法》第54条第2款的规定，向法院请求撤销合同。甲公司也可以不撤销合同，而是以乙公司被有关机关停止中介业务从而不能再履行合同为由，根据约定的违约条款主张违约责任。给甲公司以一定的选择权，较之于认定无效，更符合保护善意相对人利益，遏制当事人不诚信行为的目的。因为一旦宣告合同无效，则乙公司只须承担缔约过失责任，赔偿信赖利益损失。而如果认定于合同有效，甲公司可以乙公司违约为由向其全球承担违约损害赔偿责任，此种损失系预期利益损失，一般来说其数额要高于信赖利益损失。
同样，《城市商品房预售管理办法》第6条规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条更是明确规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。应当说，出卖人在进行商品房预售时取得预售许可，从某种程度上可以说是为从事商品房预售行为设置了一定的资格资质要求，但此种要求仅是针对开发商设置的，认为未取得预售许可的合同一概无效，并未考虑到相对人的利益，从而不利于保护交易安全与交易信赖，也会在一定程度上助长不诚信行为。从这一意义上说，司法解释的规定是不妥当的，应改为或者不影响合同效力，或者由相对人决定是否撤销合同，从而决定合同的效力。
二是要考虑违法行为的严重程度。行为的严重程度可从行为本身及其所侵害的权益两个角度来考察。从行为本身的角度看，要考虑行为本身的社会危害性大小，尤其是要考虑是否会招致刑法处罚，一个将要招致刑罚处罚的行为，一般也要否定其合同效力。如果某一行为仅招致行政处罚，鉴于行政机关已有相对应的处罚，除非其侵害的是重大的法益，否则一般不宜轻易否定合同的效力。如果侵害的是生命健康或人格利益，如不具备资质的医疗机构与其他签订的医疗服务合同、美容合同，一般也应认定合同无效。但如果仅是一般的社会或经济管理利益或当事人的财产利益，如在前述行纪纠纷中，所涉及的仅仅是当事人双方的财产利益，并不涉及人身利益问题，此时，不宜轻易宣告合同无效。
三是要考虑资质缺陷是否能被治愈，主要是考察事后能否取得资质以及是否已被履行。实践中，完全可能出现从事法律行为时没有取得相应资质，但事后又取得的情形，在此情况下，就不应认为合同自始无效，而应认为自取得资质之时起治愈了此前资质的欠缺。因此，“建设工程施工合同司法解释”第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”此种规定是有其道理的，应作为一般原理被坚持。
资质的欠缺能否因为合同的履行而被治愈？一般认为，合同无效意味着自始无效、绝对无效，故无效的合同不具有可履行性。此种观点有其道理，但笔者认为主要适用于内容违法的场合，如买卖枪支弹药，因其意思表示从根本上违反了社会公共利益，因此不能通过履行而被治愈。但资质欠缺则有所不同，如在建筑工程施工合同中，没有资质的建筑施工企业承建的建筑工程完全有可能竣工验收合格，在此情况下，“建设工程施工合同司法解释”一方面认为合同无效，另一方面又认为参照有效合同处理，存在逻辑矛盾。笔者认为，此时，完全可以认为无效合同已因履行而被治愈。再如，打黑车到达目的地后，打车人能否以黑车不具有营运资格，合同无效从而不用付钱？笔者认为，只有认为因打黑车而成立的合同并不因资质的欠缺而无效，才能最终解决问题。
对于有资质要求的机构而言，对其执业人员往往有资格的要求，如《建筑法》第14条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应依法取得相应的执业资格证书。不仅如此，我国对律师、鉴定人、公证人、会计师、注册会计师、审计师、建筑师、医生等都实行广泛得职业准入制度，没有取得执业资格就不能从事相应的执业行为。鉴于执业人员的行为往往属于职务行为，其后果归属于其所在的企业，因此，违反人员执业资格要求的行为在大多数情况下可以归结为资质问题，故对于不具备资格的情形不予赘述。
3、关于超越经营范围问题
在我国的司法实践中，有很长一段时间内，经营范围被视为影响企业的行为能力甚至权利能力，超越经营范围而订立的合同被作为效力待定甚至无效合同对待。随着会社会经济的发展以及法学理论研究的日渐深入，此种做法越来越不能适应已经发展变化了的社会经济现实，也不利于保护交易安全以及维护诚实信用的交易秩序。因此，学说上越来越倾向于认为，经营范围只是对企业内部的限制，并不影响企业的能力，也不能约束相对人。有鉴于此，“合同法司法解释（一）”第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见，超越经营范围一般不影响合同的效力，但如果违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，合同仍归于无效。
问题是，如何理解限制经营、特许经营以及禁止经营的范围？在笔者看来，其主要包括以下几种情形：一是对主体资格的限制，即只能由特定的主体从事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如《储蓄管理条例》规定，只有经中国人民银行或者其分支机构批准的各商业银行、信用合作社以及邮政企业才能依法办理储蓄义务，其他个人和机构无权办理该项业务。再如，我国对食盐、化肥、农药、农膜、甘草麻黄草实行专营制度，对烟草实行专卖制度，采取许可证管理办法，也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制，如禁止流通物包含着禁止经营的意味，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制，如管制刀具、品和等只能由具备相当条件并获得特别许可的机构来经营。三是对行为本身的限制，如建筑工程施工需要取得诸如规划许可证、施工许可证等许可，商品房预售需要取得预售许可证，等等。在这三种情形中，不论是对主体的限制、对标的物的限制还是对行为本身的限制，最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种许可，否则，其从事的法律行为将构成违法。从这一意义上说，凡国家以许可方式加以管理的，违反许可的行为可以广义地称为主体不合格的行为。就此而言，违反限制、禁止或特许经营问题，与主体不合格并无本质区别。尤其应当看到的是，违反限制、禁止或特许经营问题与企业经营范围无关，将其作为但书规定似有不妥。如甲公司违反企业之间不得从事借贷的规定，向乙公司贷款1000万元，此时不能认为甲公司超越经营范围，而应认为其违反了我国法律有关非金融机构不得从事借贷行为的限制，其限制的是企业借贷行为本身，故该行为无效。再如，买卖枪支弹药的行为之所以无效，也不是因为双方当事人超越了各自的经营范围，而是因为其标的物属于禁止流通物。因此，不可将违反行政许可的行为等同于超越经营范围的行为。
（二）内容违法
内容违法，即意思表示的品质存在瑕疵，违反了法律、行政法规的强制性规定，除了前述的以禁止流通物和限制流通物、人身或人格利益以及违法标的物作为交易对象的标的违法的合同外，此处主要讨论实践中较为常见的处分让与限制物的合同效力问题，如划拨土地使用权、集体土地上房地产以及小产权房的流转问题。此处所谓的让与限制财产，主要指划拨土地使用权、集体土地上的房产以及小产权房等。对于这些财产，权利人的处分权受到一定的限制。让与限制的物不是限制流通物，如划拨土地使用权本质上仍然属于土地使用权，具有可流通性，只不过其系无偿取得，因而法律对其的流通规定了一定的条件，从而客观上限制了其流通。让与限制也不同于让与禁止，让与禁止往往涉及无权处分问题，而让与限制则属于有权处分，只不过权利人的处分权受到一定程度的限制。对此类财产流转的限制，具有一定程度的中国特色，我们在判断其效力时，也要顾及中国国情，不可一味地沿用逻辑推理。
1、关于划拨土地使用权的流转问题
关于划拨土地使用权的流转问题，最高法院的态度是明确的，那就是鼓励交易是《合同法》的基本原则，不宜轻易认定以划拨土地使用权为标的的合同无效。但实践中，在划拨土地的流转问题上，因为存在着一些相互矛盾的规定，导致裁判尺度不统一。很多法院因为对法律、政策把握的不全面，错误地认为凡是以划拨土地作为标的的合同一概无效。其法律依据似乎也很充足，除了上述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定外，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条更是明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第17条规定：“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。”
1997年8月29日，某部队与张某签订合同，约定张某投资建设某部队划拨土地上立项的商业大厦。大厦建成后产权归该部队所有，张某租用该大厦12年，每年交纳租金82万元。大厦于1998年竣工，该部队取得房屋所有权并将房屋交付张某承租经营。后因张某拖欠房屋租金，经催缴未果，该部队遂向法院，请求解除合同并由张某支付拖欠的租金。本案二审法院系最高法院。在案件审理过程中，对于案涉合同效力，存在两种不同意见。一种意见认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条规定，除了向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金外，不得转让、出租、抵押。该合同以划拨土地使用权作为标的，违反了法律、行政法规的强制性，属于无效合同。另一种意见则认为，《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”该法并没有禁止在划拨土地上建房出租的意思。从法律适用的角度看，《城市房地产管理法》既是上位法，又是新法，应较《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》优先适用。既然《城市房地产管理法》并没有禁止以划拨方式取得的土地及其上的房屋出租的意思，案涉合同应为有效。最高法院最终采取了有效说。[5]
此外，最高法院在西安交通大学第二医院与陕西惠源物业管理有限公司投资建房、房屋使用权纠纷[（2002）民一终字第41号]案再次指出，国有划拨土地进入市场经营导致国家土地收益损失，如果房屋建成后能以补缴土地收益金的方式弥补可能造成的损失，判决合同有效是可以的。
有鉴于此，从统一裁判尺度的角度考虑，笔者认为，不宜轻易认定划拨土地使用权的流转合同无效。因为划拨土地使用权毕竟本身并不是禁止或限制流通物，而且现行立法明确规定划拨土地使用权可以在补缴土地出让金后流转，或者先流转再以其收益补缴土地出让金，其转让并无法律上的障碍。除了《城市房地产管理法》第56条外，《城市房地产管理法》第40条也规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。根据《城市房地产管理法》第40条的规定，只要获得政府的批准，该转让行为就应有效，因此，划拨土地使用权的转让属于《合同法》第44条第2款所规定的以批准作为其生效条件的合同，在未获批准前属于未生效而非无效的合同。未生效合同就有效力补正的空间，当事人也可以通过报批促成合同生效。
2、关于宅基地及其上的农户自住房流转问题
《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房（即本文所谓的农户自住房），再申请宅基地的，不予批准。从该条规定可以看出，法律不仅没有禁止或限制农户自住房出卖、出租的意思，否则，就没必要对出租或出卖加以规定了。而且出卖或出租的后果仅是不能再申请，而不是收回现有基地，似乎进一步证实了允许流转的意思。但《物权法》第184条明确将宅基地作为不得抵押的财产，似乎又有禁止流转的意思。就立法是否禁止宅基地及其上的住房转让而言，确有模糊之处。但《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（[1999]〕39号）指出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”根据通知精神，司法实践中一般认为不仅宅基地本身不得流转，而且连同其上的住房也不得流转。从这一意义上说，在现阶段，宅基地及其上的自住房具有限制甚至禁止流通物的属性，以其为标的而签订的买卖、抵押合同都是无效的。至于租赁，因其不涉及物权变动，应不在禁止之列。
北京通州“画家村”的案例就是禁止农户自住房流转的例证。在该案中，由于媒体所普遍关注李玉兰和村民马海涛的房屋买卖纠纷，通州法院一审认为，李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效。北京市二中院二审维持了房屋买卖协议无效的判决，但同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可另行主张赔偿。此外，北京高院2004年的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。
3、关于乡村企事业单位用房
集体土地上建造房屋，除了集体经济成员可以在其自有宅基地上建造农户自住房外，乡村企业事业单位也可以为了集体利益或进行经营而建造房屋，简称乡村企事业单位用房。《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此，农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房原则上不得流转，否则，合同无效，但有以下两种例外：一是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的；二是尽管农民集体所有的土地的使用权不得单独抵押，但农村建设用地使用权及其上的乡村企事业单位用房一并抵押的，抵押合同有效（物权法第183条）。
3、关于小产权房问题
狭义的小产权房主要是指，在农村城市化过程中成片开发的主要卖给本集体经济组织以外的楼房。某些情况下，这种房屋也有权属证书，但因其没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“小产权房”。我国实行土地一级市场垄断，集体土地要想成为房地产开发用地，必须要先通过国家征收变为建设用地使用权，然后再由开发商通过出让方式取得建设用地使用权并进行开发。而在集体土地上直接进行开发显然违反了前述规定，故小产权房在某种程度上具有类似于违章建筑的性质。因其违反了我国土地管理法的相关规定，以其为标的的合同是无效的。
（三）方式违法
在合同法上，广义的方式包括：（1）合同的形式，即合同内容的体现形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，其他形式主要指的是电子形式；（2）狭义的合同订立方式。《合同法》第13条规定，当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式，但就要约承诺的实现方式而言，又包括协商、招投标、拍卖等情形；（3）公证、鉴证、登记、审批、备案等有关机关对合同的管理方式。此类管理方式在很长一段时间内被称为特别的书面形式，但在笔者看来，形式是相对于内容而言的，是特定内容的外在表现形式，二者应该具有同一性。但在公证、审批、登记等场合，一方面，此类形式本身并不是当事人意思表示（即合同内容）的外在表现形式，而是有关机关对当事人的合同进行管理的一种方式。另一方面，公证书、批准证书、登记证书等载明的内容未必就是当事人真实意思的体现，当二者不一致时，当事人可以根据真实意思表示来请求确权。而在口头形式或书面形式中，鉴于内容与形式的同一性原理，不存在确权问题。因此，本文将管理方式作为一类特别的形式，以区别于书面形式。此外，鉴于本书对形式违法已有专门论述，此处主要论述狭义的方式违法以及管理方式违法问题。
1、狭义的方式违法
狭义的方式，主要是要约承诺实现的方式，主要包括协商、招投标、拍卖等方式。其中方式违法主要指的是违反招投标或拍卖的方式。
关于招投标方面的方式违法。招投标方式违法主要是指必须采取招投标方式而没有采取招投标方式来签订合同。我国《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”问题是，对于必须采取招投标方式订立合同的工程建设项目以及采购行为，当事人没有采取招投标方式订立的，合同效力如何？《招标投标法》并没有对此作出明确规定，这就有必要综合考察《招标投标法》的规范对象、规范目的及其所保护的法益来确定。《招标投标法》规范的对象即为招投标这一法律行为本身，只不过其规范的不是该法律行为的内容，而是订立的方式。就其规范目的而言，之所以规定某些特定的法律行为必须采取招投标的方式订立，其目的就在于禁止当事人以招投标之外的方式订立合同。而且从其所保护的法益的角度看，规范招投标活动不仅涉及当事人的合法权益保护问题，同时也是完善社会主义市场经济体制的重要措施，是维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场形成的内在要求，是深化投资体制改革，提高国有资产使用效益的有效手段，是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节，涉及国家利益、社会公共利益的维护问题。综合前述考虑，法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。“建设工程施工合同司法解释”第1条有关“建设工程合同必须进行招标而没有通过招标方式订立的，合同无效”的规定，就是该原理的体现。
至于已经采取了招投标方式，但违反《招标投标法》的有关规定，如招标机构违反规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，根据《招标投标法》的规定，前述行为一般来说会导致公法处罚，不影响招投标结果；但如果影响中标结果的，中标行为无效。此时，其招投标行为之所以无效，并不是因为方式违法，而是因为招投标行为本身违反了《招标投标法》的强制性规定，不属于此处所谓的方式违法的范畴。
关于拍卖方式违法问题。强制拍卖的主体往往是特定的国家机关，客体或者是赃物、罚没物，或者是查封、扣押、冻结的财产，其主体与客体的特定性决定了此类物品的处理与通常的市场交易行为有别，因此，一般不存在善意相对人或交易安全的保护问题。笔者认为，为维护国家机关及其工作人员的职务廉洁性以及防止特定相对人从有关机关违法行为中得益，应认为有关机关违反强制拍卖迳行将特定物品变卖的行为是无效的。
《拍卖法》本身并无强制拍卖的具体规定，仅在该法第9条笼统地规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”根据《国务院办公厅关于公物处理实行公开拍卖的通知》（〔1992〕48号），对“公物”原则上实行公开拍卖制度，不允许在本系统内部座驾。该通知所谓的公物，具体是指执法机关罚没物品、依法不予返还的赃物，邮政、运输等部门获得的无主货物，国家机关、社会团体和国营企事业单位按有关规定需要处理的物品及其他方面需要变卖的公物。法院有关强制拍卖的规定，主要见于《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）。根据该司法解释的有关规定，法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式（第2条），当执行的标的是不动产或者其他财产权，而第一次、第二次拍卖均不能达到目的，第三次拍卖又流拍，且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告（第28条）。
2、违反合同管理的合同。有关机关对合同的管理，广义上包括公证、鉴证、登记、审批、备案等形式。
2、关于公证、鉴证
公证、鉴证严格来说不是有关机关对合同的管理，而毋宁说是一种服务，其目的在于强化合同的证据效力。关于公证，根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第256条之规定，经公证之债权文书，当事人可以直接申请执行，可见，公证行为强化了法律文书的效力。鉴证的效力尽管不如公证，但同样具有强化文书效力的作用。尽管如此，我国并未对公证、鉴证作强制性的规定，要求某类特别的民事行为必须要经过公证或鉴证才能成立或生效，故不去公证或鉴证并不会导致不利后果，所以谈不上违反问题，自然也不会影响合同的效力。
3、关于登记
在很长一段时间内，我国并未严格区分物权变动与作为其原因的债权行为，将登记作为债权行为的生效要件，如《担保法》第41条规定，抵押合同自抵押登记之日起生效。《合同法》第44条第2款延续了此种做法，规定法律、行政法规规定应当办理登记手续生效的，依照其规定。随着《物权法》的颁布施行，区分原则得到了普遍的认同，《合同法》第44条第2款有关登记影响合同效力的内容实际上已经成为历史，登记不再成为债权合同的生效要件。登记能否作为物权合同的生效要件？这涉及是否承认物权行为理论的问题，鉴于本文论述主旨，暂对其不加探讨。笔者认为，所谓的登记要件主义或对抗主义，主要是相对于物权变动而言的，但不论如何，其都不应影响作为其变动原因的合同的效力。
4、关于审批
未经批准的合同应根据《合同法》第44条第2款之规定认定为未生效，当然已获批准的合同也不一定就有效，但确定不能获得批准的合同则属于确定不生效合同（其后果类似于无效），不可将其简单地将其等同于本文所探讨的违法无效。鉴于前文已有论述，此处不赘。
5、关于备案
备案与鉴证在效力上有相似之处，只不过鉴证更多的是突出行政机关的服务功能，而备案则更突出其管理功能，如《商品房屋租赁管理办法》第14条规定，房屋租赁合同订立后30日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案手续。但登记备案手续作为主管部门的管理手段，对其的违反尽管会招致一定的行政处罚，如《商品房屋租赁管理办法》地32条规定，个人怠于履行登记备案手续的，逾期不改正的，有关部门可以处以1000元以下的罚款，但怠于备案本身并不影响合同的效力。
（四）动机违法
“动机亦称缘由，即法律行为之间接原因也；而目的即法律行为之直接原因，至于标的则为法律行为之内容。”[6]可见，动机是法律行为的远因，目的是法律行为的近因。如在房屋买卖合同中，房屋买卖是合同的内容，卖方欲得价金、买方欲得房屋所有权是该买卖合同的目的。至于卖方卖房是为了还债、转移财产还是出于其他的原因，相比于获得价款，这些原因属于远因，因而属于动机的范畴。同理，买方是为结婚买房、给父母住还是开设，也属于动机的范畴。就有名合同而言，当事人的目的（即典型交易目的）都是相同的，如买卖合同中卖方的目的是为了获得价金，买方的目的是为了获得标的物的所有权。在租赁合同中，出租人的目的是为了获得租金，而承租人的目的是为了取得对租赁物的使用权。至于当事人的动机，则各不相同。
从法律控制的角度看，合同内容违法将导致合同无效，而当事人的缔约目的是意思表示的重要组成部分，对于合同的成立或生效具有重要意义。当事人的缔约目的是意思表示的重要内容，缔约目的不明确，如是买卖还是赠与不明确又不能通过解释解决的，应认为当事人未就合同的必备条款达成一致，合同不成立。另一方面，一方对缔约目的存在误解的，可以根据合同法有关重大误解的规定行使撤销权。此外，合同目的落空还可能导致一方或双方享有合同解除权。可见，目的对于法律对合同来说是具有重要意义的。与目的所具有的相对固定性不同，当事人的动机各不相同，如果认为动机也影响合同的效力，当事人将很难对交易有合理预期。从维护交易安全出发，在对合同进行效力评价时，动机原则上不影响合同的效力。
有学者认为，动机违法一般不影响合同的效力，但如动机严重违法，也可以违反公序良俗为由宣告整个法律行为无效，如甲参与聚众，赌资耗尽，欲退出，乙当众表示愿借予其赌资若干。借钱行为本身并非违法，但因其动机在于，从纯化社会风尚、维护公序良俗出发，应宣告此种出借行为无效。[7]笔者认为，就所举案例而言，完全可以案涉债务系赌债，从而内容违法为由否定其效力，不必舍近而求远，以违公共利益为由宣告其无效。就学者通常所举的动机违法的例子，如买房的动机是为了开设或从事行为而言，是否因为动机违法而影响合同的效力？如果从公序良俗的角度来说，较之于，此时有更为充足的理由宣告合同无效，但细究之下，其实未必。出卖人即便知道或应当知道买受人买房的动机违法，但其有义务加以阻止吗？就买卖合同而言，作为平等的合同主体，卖方既没有义务也没有权利阻止买方买房后的行为，否则，就会构成对另一方行为自由的干预。因此，笔者认为，如果动机违法最终转化为切实的行为违法，如买方在获得房屋所有权后将其用于开设的，可以对该行为进行处罚，但动机违法本身并不影响合同的效力。
值得探讨的是《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第11条的规定。该条规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第3款及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第163条、第164条的规定予以制裁。”根据该条规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，对双方当事人予以制裁的同时宣告合同无效。以此类推，甲明知乙欲买菜刀杀人，甲乙关于卖卖菜刀的合同是否也是无效的？甲明知乙买刀用于自杀呢，是否也负有阻止义务？如此一来，动机将一般性地进入合同控制的视野之内，影响合同的效力，则不仅容易滋生纷争，而且也不符合鼓励交易原则以及维护交易安全。因此，笔者认为，该司法解释的此种规定的合理性值得商榷。
还要看到，前述借贷司法解释在很大程度上混淆了动机违法和履行行为违法，将尚停留在合同效力判断的动机违法等同于履行行为违法，从而不仅宣告合同不予保护，同时还科予其民事制裁，这就有必要探讨动机违法和履行行为违法的关系。“合同纠纷指导意见”第16条将履行行为违法作为一类独立的违法类型，认为与合同行为本身违法不同，在确定违反市场准入资格以及履行行为违法是否影响合同效力时，应慎重对待，不得随意认定合同无效。笔者认为，合同法对合同的规制包括“成立—生效—履行”等环节，履行在生效环节之后，原则上只有生效的合同才存在履行的问题，反过来说，履行行为违法不影响合同的效力本身，此乃当然之理，不必特别强调。事实上，合同效力考察层面上所谓的履行行为违法，实质上属于动机违法，即合同订立之时，当事人就知道或应当知道合同未来的履行行为是违法的。如卖方在合同订立之时就知道买方买房的目的是为了开设，卖方在合同订立之时就知道买方买油的目的是为了走私等等，此时，合同尚未履行，但一方或双方可以预见未来的合同履行行为是违法的，所以属于动机违法，而不是履行行为违法问题。同样的，借款人在合同订立之时就具有“为了进行非法活动而借款的”动机，有别于借到款后用该款项去从事非法活动这一事实，前者仅是动机问题，后者才是履行行为违法问题。前述借贷司法解释将动机违法视为内容违法或履行违法，从而不仅宣告合同无效，而且还对其予以制裁，背离了法律对合同控制的逻辑，也不符合保护交易安全、鼓励交易的原则。
（五）其他要素违法
所谓其他要素违法，指的是前述情形之外的要素违法，包括场所、时间、期限或数量违法，等等。
1、关于场所违法
场所往往是合同的情事，其违法原则上不影响合同效力，如禁止占道经营，或者禁止在军事附近经营，法律禁止的只是在特定场所内从事经营，本身并不禁止当事人从事的经营行为本身，故违反时不影响合同效力。但当法律有关场所的限制，其目的是通过对场所的禁止（或限制）来禁止（或限制）当事人从事某类法律行为本身时，对其的违反将导致合同无效。
例如，法律规定只能在特定场所从事行为，则在该场所以外从事的行为都是无效的；再如，根据《河道管理条例》第24条这规定，法律禁止在河道管理范围内植树，则尽管植树行为本身不存在违法问题，但“在河道管理范围内的河滩植树”则构成标的违法，从而导致合同无效。
2、关于时间违法
关于合同行为的时间限制，表现在：一是规定某些行为只能在特定的时间内实施，禁止在该时间之外从事某种法律行为，如我国很多地方禁止ktv只能在凌晨两点前营业，国外很多地方规定商店只能在正常上班时间内营业，不得在周末或上下班之外的时间内开业；二是规定在某些时间内不得从事某种行为，如禁止在全国哀悼日从事交易行为。不论哪种限制，法律对法律行为时间的限制本身并不意味着对交易行为本身的限制，且其限制的往往是针对营业的一方，从保护相对人的合法权益出发，应认为对时间的违反一般不导致合同无效。
在德国，有专门的《商店关门法》，即法律要求商店必须在法定的时间关门，不得营业。德国法上曾有一则案例涉及某商店在非营业时间出售商品，商品的购买者据此主张合同无效。法院经审理认为，《商店关门法》的规范目的并不在保护购买者，而是要保护在商店工作的营业员能够获得有保障的休息时间，故商品的购买者不得以商店违反《商店关门法》为由主张合同无效。
3、关于期限违法
期限违法主要表现为超出法定的期限，其效力一般表现为超出部分无效，未超出部分继续有效。如《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“租赁合同司法解释”）也有关于期限超出无效的规定，租赁期限超过临时建筑的使用期限的租赁合同，超过部分无效（第3条）；转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分无效（第15条）。
4、关于数量违法
数量违法指的是利率等超过法律规定限度的，超过部分无效，如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
注释:
[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第330页。
[2] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第91页。
[3] 苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载氏着《私法自治中的经济理性》，第44-45页。
[4] 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
[5] 最高法院民一庭：《投资建设他人划拨土地上立项的房屋并承租建成后房屋的合同效力和效力》，载《民事审判指导与参考》总第37辑。
内容提要: 合同未生效的演进前景多样，宜区别对待。所谓任何人均可主张合同无效，应被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型。嗣后无效，有的是使合同自成立之时不具有 法律 拘束力，有的则为自无效的原因存在之日才开始无效。国家颁行了新法或者修正了既有的法律尚未使合同变得违法，只是使合同成为法律上的不能，不宜按无效处理，而应当由合同解除制度管辖。显失公平的构成不宜包含主观因素。委托人不追认无权，无权行为不一定都归于无效。
笔者分析和处理合同纠纷案件时，发现了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于合同效力瑕疵的规定及其解释，或者不清晰，或者欠具体，或者有漏洞，或者有误解，需要辨正。本文即为此而作，就教于大家。
一、合同未生效
所谓合同未生效，是指已经成立的合同尚未具备生效要件，至少暂时不能完全或者完全不能按照当事人的合意赋予法律拘束力，即至少暂时不能发生履行的效果。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款前段作了如下规定：依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。显然，合同未生效以存在着已经成立的合同为前提，合同尚未成立时，谈合同未生效有点舍近求远的意味，不如径直称合同未成立。合同未生效只是已经成立的合同的一种结果。
合同未生效不是终局的状态，而是中间的、过渡的形式，会继续 发展 变化。演变的结果可能有：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件。此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。附停止条件的合同在条件尚未成就场合，附始期的合同在始期尚未届至场合，均属此类。（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，转化为合同生效，发生了当事人所期望的法律效果，进入履行的过程。（3）未生效的合同在某个阶段出现并存在了无效的原因，成为确定无效的合同。（4）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。
第二种情形由履行和违约责任制度解决，第三种情形由无效和缔约过失责任甚至罚没制度管辖，第一种情形可能发展到第二种情形，也可能演变为第三种情形。
第四种情形的后果最为复杂，需要较为详细些讨论。如果当事人各方都不积极促成合同生效，也不撕毁合同，那么，合同既不生效履行，当事人也不负缔约过失责任，更无违约责任的产生。如果当事人任何一方明确告知对方不再遵守合同，或者以自己的行为表明，即使合同届时具备生效要件，也不履行合同，那么，在对方当事人没有依法促成合同生效的情况下，缔约过失责任成立，有过错的一方向对方赔偿信赖利益的损失。
二、合同的绝对无效与相对无效
合同无效，可有绝对无效和相对无效之分。所谓绝对无效，是合同自始、绝对、当然地无效，任何人均可主张。
所谓自始无效，对买卖、赠与等一时性合同固属合理，但对雇佣、合伙等继续性合同则将产生复杂的法律状态。为了避免依不当得利规定处理所为给付返还的问题，以及对第三人法律关系所产生的困难，目前多认为雇佣、合伙等关系事实上业已开始时，其主张无效的，惟得向将来发生效力。[1]
所谓任何人均可主张，有必要被区分为合同当事人可以主张、利害关系人可以主张、其他人可以主张三种类型，以示所主张的内容和范围以及法律效果的差异。当事人的主张，不但表现为消极地防御，即以合同无效来对抗对方当事人主张合同权利，而且可以积极地进攻，即请求法院或者仲裁机构确认合同无效，使合同权利义务不复存在。利害关系人的主张，表现为可以行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利；其中某些利害关系人，如配偶一方擅自转移夫妻共有的不动产权利场合的配偶另一方，出租人出卖租赁物场合的承租人，还有权依据《合同法》第52条第2项的规定，主动请求法院或者仲裁机构确认合同无效，或者援用《合同法》第51条的规定不予追认无权处分合同，从而使合同权利义务不复存在。余下的“任何人”，称之为一般第三人，只能行使抗辩权，即以合同无效来对抗合同当事人主张合同权利。在合同当事人基于合同来否认一般第三人对合同标的物的权利场合，一般第三人可以合同无效来反驳合同当事人的抗辩，形成“抗辩的抗辩”。
如果合同仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他人则是发生效力，或者合同的无效不能对特定人主张，如不得对善意第三人主张，该合同的无效就是相对无效。[2]例如，《德国民法典》第135条第1项前段规定，如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。《日本民法典》第94条第2项和
四、恶意之抗辩及其结果
当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在着无效的原因，而依然缔约。其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效于己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。于此场合，对当事人请求确认合同无效，不以恶意之抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。我国的司法解释在若干处体现了这种精神。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律 问题的解释》（法释[2004]14号）第5条关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”的规定、第7条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第6条第1款关于“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第8条关于“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”的规定，等等，都体现了人民法院不支持恶意之抗辩的精神。
五、主观因素与显失公平的构成
《合同法》第54条第1款第2项规定的显失公平，其构成是否需要“当事人急迫、轻率或无经验”之类的主观要件，存在着不同意见。[7]经过再三思考，笔者现在倾向于不要求主观要件，理由在于：（1）从立法意图看，《合同法》是为了避免德国民法上的暴利行为要求过于严格，在个案中难以构成的弊端，特意将暴利行为构成的主观要件“当事人急迫、轻率或无经验”剥离，另成立“乘人之危”，作为无效的原因（《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第3项、《合同法》第52条第1项），或者可撤销的原因（《合同法》第54条第2款）。（2）从体系上观察，显失公平是从结果着眼的，没有考虑形成显失公平的原因，包括酿成显失公平在内的影响合同效力的原因在《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）和《合同法》上都单独列出，作为无效或者可撤销的原因。若把形成显失公平的原因考虑进去，就出现了诸如因恶意串通损害他人利益形成的显失公平、因欺诈形成的显失公平、因胁迫形成的显失公平、因乘人之危形成的显失公平、因重大误解形成的显失公平等。作为独立的可撤销原因，显失公平应是上述类型以外的类型。[8]如此，只有把“当事人急迫、轻率或无经验”等主观要素从显失公平的构成中剔除出去，才不会使显失公平与乘人之危重合或者交叉，才会使显失公平、乘人之危两个可撤销的原因界限清晰，法律适用明确。当然，这并不排斥在个案中显失公平确实存在着“有意利用对方的急迫需要或者没有经验”等主观因素，如同无过错责任原则下，飞机坠毁毁损房屋确实源于驾驶员的疏忽大意，航空公司承担的无过错责任。（3）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称为《关于民法通则的解释》）第72条关于“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定中，明确提出了“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”这些主观要素作为构成显失公平的要件，是否表明显失公平的构成包含着主观要件？笔者的回应如下：其一，基于上述揭示的《民法通则》、《合同法》关于合同无效、可撤销制度及其各项原因的分工，可知将主观因素作为显失公平的构成要件弊多利少，不易区分某些原因之间的界限。据此，从整体考虑问题，不把主观因素作为显失公平的构成要件，更有益处。其二，在赞同这种路径的前提下，可以把《关于民法通则解释》第72条的规定视为对显失公平类型的列举，而非定义。换句话说，从整体上对显失公平的构成不要求主观因素，但不妨碍具体的显失公平案件存在着主观因素。
六、无权人订立的合同及其效力
无权人以被人名义与相对人订立了合同，在相对人不行使撤销权，被人亦未追认的情况下，《合同法》第48条第1款规定，该合同“对被人不发生效力，由行为人承担责任。”理解其意，应把握以下几点：
其一，在无权情况下签订的合同，符合法定的有效要件时，有效。无权人和相对人作为该合同关系的当事人，履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。这多发生在间接场合。例如，甲外贸公司接受乙公司的委托，从d国的丙公司进口30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与d国的丙公司签订了30辆奔驰轿车的买卖合同，买受人落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在该合同不违反强制性规范及外贸管制的要求场合，该30辆奔驰轿车买卖合同有效。在这里，需要解释“对被人不发生效力，由行为人承担责任”中所谓“责任”的含义。
按照一般理解，所谓民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，体现着国家的强制性，在过错责任场合，还含有道德和法律谴责和否定违法行为及其主观状态的评价。这种意义上的民事责任显然不是《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款关于“对被人不发生效力，由行为人承担责任”规定中所说的“责任”，因为在被人不追认无权行为、无权的行为人和相对人签订的合同仍然有效的情况下，无权人对相对人承担的是履行该合同项下的义务。该义务是中性的，不含有道德和法律谴责和否定义务人的行为及其主观状态的评价，也不含有国家的强制性，即使认为有强制性，也是隐而不露的。如果无权人履行这种义务是适当的，则不会产生通常意义的民事责任。在这种背景下，解释《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，有两个路径。第一条路径是修正民事责任的通常含义，扩张民事责任的含义。
第一种含义是民事责任乃违反民事义务所产生的第二性义务，第二种含义为民事责任是中性的民事义务本身，第三种含义为民事责任就是民事权利。第二条路径是采取当然解释规则，《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第47条第1款所说的“责任”是从最坏的结果着眼的，即，只要被人不追认无权行为，无权的结果就由无权人承受，包括由无权人向相对人承担通常意义的民事责任。举重以明轻，连最坏的后果（承担民事责任）无权人都要向相对人承受，何况无权人向相对人承受合同有效场合的履行合同义务？
显然，第一条路径是必须修正已经习以为常的民事责任的通说，混淆了民事责任与民事义务的界限，尤其是将民事责任等同于民事权利，更令人匪夷所思，代价昂贵，不可取。而第二条路径既维护了民事责任的通常含义，又使无权人享有该合同项下的权利、承担该合同项下的义务顺理成章，符合法解释学的规则，符合实际需要，比较可取。
其二，无权情况下签订的合同部分有效，部分无效。这发生在直接的场合。原来，依据《民法通则》设计的均为直接（第63－70条），人和相对人实施的行为不同于当事人亲自实施的法律行为，其特色在于，意思表示是人发出或者接受的，但法律关系的一方当事人却是被人而非人，行为的效果意思中包含着基于行为产生的权利义务归被人承受的内容。在被人不追认无权行为的情况下，依据《民法通则》第66条第1款前段及《合同法》第48条第1款的规定，由无权人承受后果。该后果若是行为有效时的权利义务，就与行为中固有的效果意思不同。详细些说，法律对该合同并不完全按照当事人的效果意思赋予法律效果，即，在合同的当事人方面，否定了无权人和相对人关于被人为合同当事人一方的效果意思；在合同项下的权利义务方面，则按照无权人和相对人的效果意思赋予法律效果，就是说，该基于该合同承受的权利和义务完全受法律保护，不予改变。总之，无权人和相对人为该合同的当事人，双方须履行该合同项下的义务，享有该合同项下的权利。被人不承受该合同项下的权利和义务。
在这种情况下，对《民法通则》第66条第1款前段所规定的“民事责任”、《合同法》第48条第1款所规定的“责任”，同样按照举重明轻的解释规则予以理解，不把它解释为包括无权人向相对人承担合同义务、享有合同权利，而是继续维持民事责任的通常含义。这种情形多发生在直接的场合。例如，甲公司接受乙公司的委托，从丙公司购买30辆载重卡车，但甲公司却自作主张，与丙公司签订了30辆轿车的买卖合同，对此无权，丙公司并不知情。买受人落款处加盖了乙公司的合同专用章（盗盖的），人或者经办人的落款处加盖了甲公司的合同专用章。乙公司对该合同不予追认。在合同未违反强制性规范时，应当生效履行。不过，买受人不再是乙公司，而是甲公司。
其三，无权情况下签订的合同，不被被人追认，因而不符合有效要件，归于完全无效。例如，甲公司为中介公司而非技术开发公司，无权乙技术开发公司，与出资人（委托人）签订委托开发合同，乙技术开发公司拒绝追认。因甲公司完全没有技术开发能力，该合同归于无效。该案件应当适用《合同法》第58条的规定，无权人甲公司承担缔约过失责任等后果。无权行为的效力待定，同样涉及追认权、催告权、撤销权、除斥期间，在原理上相同于限制民事行为能力人订立的合同场合的相关说明，因而不再赘述。 注释:
[1]王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000 年版，第518 页。
[2]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第375 页；[德]迪特儿•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第495 页。
[3]耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院博士学位 论文 （2006），第245 页。
[4]五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，《法学丛刊》第171 期（1998 年），第112 页。
[5] .cn ，2006 年8 月3 日新华网。
一、带资、垫资建筑工程合同的概念及其性质
所谓带资、垫资合同，是指建筑工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
对带资、垫资施工合同的性质认识，目前在理论上和实务中主要有以下几种看法：1.借贷说。有学者认为，这类合同其实质是一种借贷合同，是发包方向承包方借贷建设资金的行为，故其属企业之间的借贷性质。2.买卖说。有部分人士认为，施工方先施工，等到验收该部分工程合格，然后由建设方给予该部分工程的款项，施工方再施工，建设方再给付相应部分的款项，相当于分批分期的买卖，具有买卖的属性。3.约定说。一部分学者则认为，带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。
二、带资、垫资合同的法律效力
基于对带资、垫资合同性质的不同认识，法律界人士对其法律效力的认识也颇有分歧。持“借贷说”的学者认为，由于带、垫资直接违反了国家关于企业与企业之间不准相互借贷的规定，因而建筑工程合同中的带、垫资部分无效。持这一观点的人士认为，带、垫资施工合同具有不正当竞争的成分，扰乱了我国的建筑业市场，容易引发社会的不稳定因素。况且国家建设部、国家计划委员会、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”此后，各地的建设委员会、计划委员会都相继作出类似的规定。这些虽然都是政策性的规定，但是在建筑业市场中，是必不可少的。历来的审判实践亦是如此掌握的，否则，只会引发建筑市场的更加无序。
持另外两种观点的学者认为：从经济基础的角度说，国家建设部、国家计委、财政部1996年作出该项规定时，所处的社会背景和经济背景与现在完全不同。当时我国尚处于社会主义计划经济的管理模式下，一个建设项目的立项、施工、工程款的拨付等，都是根据国家的计划进行的。当一个建设项目通过计划立项，取得建设项目许可，国家随即根据计划拨款，建设单位据此付款。由此形成的思维定式是，施工单位承接工程后，应当先由建设方预付一部分钱款给施工方，施工方进行施工，然后建设方再给一部分钱款，施工方再继续施工，直至竣工。然后进行总决算，包括强制审计，确定最终的工程造价，落实具体的还款计划和措施，将工程余款予以结清。所以，如果倒过来，合同约定：施工方先施工，然后建设方再给付工程款的，就会形成我们所说的是带、垫资施工合同。
笔者认为：虽说垫资承包施工合同中，有承包人为发包人预垫工程款这一类似于借贷的行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，其本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。至于“买卖说”亦有可推敲之处。根据“买卖说”，施工单位在完成了一部分建筑工程、并且建设方按约交付相应款项后，建设方才拥有了这一部分的所有权。事实上，因建设方拥有对该块土地的使用权，故自施工方建设之日起，该建设项目的所有权即归建设单位所有，建设单位正基于此，才可能以所有权人的身份，将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位带、垫资施工，但是一旦购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，如果“买卖说”的观点成立，施工单位有权处理该部分建筑材料的理由成立，势必造成建筑市场的混乱局面。正基于以上的分析，笔者更倾向于“约定说”的观点。
随着1999年10月1日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。
三、消除带资、垫资合同弊端的对策
【关键词】赠与合同；诺成性；任意撤销权 赠与合同是当事人将财产无偿赠与他方，他方受领该财产的合同。赠与物应为赠与人合法的并为法律允许的财产。赠与人的动产所有权自交付时起转移，不动产所有权依不动产权利转移方式转移。如当事人未办理登记手续，不影响赠与合同的效力。
1.赠与合同的性质是诺成合同
民法通则对赠与合同并未做出确认，但根据合同法的相关规定，特别是其第186条，认为我国立法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。在现代社会，民事合同以诺成为原则，以实践为例外。反映在立法上，除非法律对某合同之实践性有特别规定，否则该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定，“承诺生效时合同成立”；第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”这是对合同诺成性规则的立法确认。在合同法第十一章，立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定，因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定，即赠与合同具有诺成性。
2.赠与人的任意撤销权及任意撤销权行使的条件
赠与人的任意撤销权，是在赠与合同成立后，赠与物交付之前，赠与人得基于自己的意思表示撤销赠与的权利。《合同法》第186条规定了赠与人享有任意撤销权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。其目的就是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与他人，既受法律上的约束，遭受财产上的不利益。
任意撤销权行使的时间条件：须赠与标的物尚未交付或未移转登记。《合同法》第186条第1款对赠与人行使任意撤销权的时间进行了规定，即只能在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具体而言，对于动产，需在交付之前撤销：对于不动产和需要登记的动产，需在登记之前撤销。若赠与标的物已为交付或登记，不得撤销；若标的物一部已交付或登记，则仅得就未交付或登记部分为撤销，已交付或登记部分不得撤销。对赠与物须办理所有权变更登记手续始得移转所有权者，如赠与人已为交付但未为登记或已为登记但未为实际交付赠与物时，赠与人可否任意撤销，在司法实务中存在分歧，我国合同法上对此的规定也不尽明确。作者认为，对于所有权变更须办理登记的标的物，一般以登记为其所有权变更之生效要件，而不以交付为所有权变更的生效要件。故对于此类所有权变更需办理登记的赠与物，若已为登记，不论其实际交付与否，均不得撤销；若已为交付而未为登记，则可以撤销。
任意撤销权行使的范围条件：须非为具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。《合同法》第186条第2款对赠与人行使任意撤销权的范围进行了限制，即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得行使任意撤销权。对于有社会公益、道德义务性质的赠与合同来说，赠与人不仅负有承诺赠与的法律义务，而且负有赈灾扶贫救困的道德义务。为了维护这类赠与法律关系的稳定，完成道德义务，本条款明确规定具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，不适用在交付赠与财产之前可以撤销赠与的规定。对于经过公证的赠与合同，《合同法》之所以规定不得撤销，一方面主要是考虑到赠与人若采取此种方式与受赠人订立赠与合同，经过公证人员的解释和说明，则应当已经考虑周详，如果再授予赠与人以任意撤销权，既有失合同的严肃性，也使受赠人处于明显不利的地位。另一方面，从公证的效力来说，具有债权内容的合同经过国家公证机关的公证，直接具有申请法院执行的效力。所以，这类合同不得撤销。这对于严肃国家公证机关的公证力，维护合同的严肃性，保证财产权利关系的相对稳定是必要的。
3.办理赠与合同公证的方式及效力
近几年，办理房产赠与公证的数量上升，主要是证明双方当事人签订的赠与合同的真实、合法。赠与人赠与，受赠人接受赠与，房产赠与合同就成立。在赠与中，第一步产生赠与关系，第二步交付实物，第三步产权登记。就此问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第127条规定，房产赠与行为的成立，一般情况下，以根据书面赠与合同办理过户手续为准；特殊情况下，没有办理过户手续的，也应有书面赠与合同，并实际交付房屋，赠与方算成立。据此，书面赠与合同是房产赠与成立的必要条件之一。
关键词：旅游合同；权利；义务
作者简介：张西林（1962-），女，湖北武汉人，贵州省黔南民族职业技术学院管理系副教授，研究方向：法学。
中图分类号：F590文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0050-04
随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，旅游业得到了迅速发展。如今，旅游已成为我国国民经济的支柱产业和新的经济增长点。由于旅游规模和范围的不断扩大，旅游内容的增加，不同旅游方式的改变，产生了一系列错综复杂的旅游合同，而旅游合同在我国《合同法》中未将其作为有名合同进行调整，为了调整旅游合同中形成的权利义务关系，解决旅游合同产生过程中遇到的矛盾和问题，有必要运用法律手段来规范旅游合同，保护合同当事人的合法权益。本文主要针对旅游合同中旅行社的权利和义务以及旅游者的权利和义务进行初步探讨。
一、旅游合同的特征
旅游是人类社会发展到一定历史阶段所产生的一种社会文化现象。各国专家学者及国际组织对旅游的定义很多，但其科学含义至今仍无一公认的说法。按照世界旅游组织和联合国统计委员会的定义，旅游是“人们为了休闲、商务或其他目的，离开他们惯常的环境，到某些地方去以及在那些地方停留的活动。”虽然还有其它的表述，上述概念还是为较多学者所接受。旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象，具有休闲性、异地性、大众普及性、季节变动性和地理集中性等特征。
合同是当事人之间意思表示一致的协议，我国合同法中规定，合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”在旅游过程中，旅游经营者在向旅游者提供服务的过程中，双方必须订立合同明确彼此间的权利义务关系，即旅游合同。旅游合同是当事人之间为实现旅行游览目的，明确相互权利义务的协议，是规范旅游合同双方当事人权利义务的最基本的法律文件，一般情况下，旅游合同订立时，当事人应该处于平等地位进行谈判和协商，确定合同内容，明确双方的权利义务。合同订立必须完全出于当事人自愿，一方不能强制另一方缔约，也不能在缔约时，强制对方接受某一条款。这是合同当事人双方法律地位的表现，是合同的最基本的特征。除此之外，旅游合同具有以下几个主要的法律特征：
（一）旅游合同主体的特定性
旅游合同的双方当事人一方是提供旅游服务的旅行社，另一方是旅游者。在我国，旅游业是一个特许经营的行业，从事旅游业务的单位必须经过一定的审批程序才能设立。根据《旅行社管理条例》的规定，在我国能够经营旅游业务的只能是旅行社，即以营利目的从事旅游业务的企业。我国现行旅游行政法规规定，旅游行政管理机关负责向旅行社核发《旅行社业务经营许可证》，持有该许可证并办理了相应的工商登记手续的企业，才能成为法律意义上的旅行社。只要符合旅行社的法律特征，才能成为旅游合同的当事人与旅游者签订旅游合同。而对于一般合同当事人，法律没有这样的规定。
（二）旅游合同的标的是旅行社提供的旅游服务
标的是一个法律上的概念，它是指在一定法律关系中，权利义务所共同指向的对象。旅游合同的全部内容都是围绕旅游服务展开的，旅游服务是旅游者和旅行社之间权利义务指向的对象，旅游服务是旅游合同的标的。旅行社所经营的旅游服务，一般包括为旅游者代办出境、入境手续、招徕、接待旅游者、安排旅游者食宿等有偿服务，具有综合性、有形和无形相结合以及跨地域的特征，有别于一般的服务行为。
（三）旅游合同是双务、有偿合同
双务合同是合同当事人互负对等给付义务的合同。就是作为合同当事人的旅游者和旅行社互负有义务，旅行社要向旅游者提供旅游服务，旅游者应当向旅行社支付合同约定的费用；有偿是指这种服务的提供和接受不是没有代价的，而是要旅游者支付费用的，是有偿的。
（四）旅游合同是要式合同
要式合同是指法律、法规对合同的成立、生效有特定形式要求的合同。我国旅游行政法规明确规定，旅行社组织旅游者旅游，应当与旅游者订立书面形式的旅游合同。实践中，旅游合同多采用格式合同的形式且通常是采用国家旅游行政部门推荐的合同范本，格式合同不像普通合同那样，要经过双方充分协商确定合同条款时，即可签约。格式合同的另一个特点是重复使用，旅行社和诸多旅游者之间的合同都是一个样本。旅游合同的这些特点说明其具有团体性。但这种格式合同，笔者认为会导致旅游者权益的侵犯，目前许多地方都在不断调整合同条款，以保护当事人的合法权益。
旅游合同对保护合同当事人合法权益、维护社会旅游秩序、提高旅游经济效益和处理旅游纠纷方面发挥了重要的作用。
二、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在当事人之间产生一定的权利义务,即旅游合同的效力。一般来说，合同的效力主要表现为合同依法成立以后，合同主体依据合同所能行使的权利与所应承担的义务。因此，旅游合同的效力就表现为旅游合同生效后，旅行社与旅游者各自的权利、义务。
（一）旅行社的权利
1、收费权
旅行社在合同中的权利主要集中体现在向旅游者收取旅游费。按惯例，旅行社有权在旅游开始前收取旅游费。实践中旅游合同多为格式合同，旅游费的数额实际上是由旅行社一方确定的，旅游者没有选择的余地，为确保旅游者的利益，有人主张政府部门应制定限价制度。笔者认为，旅游费应由市场调节而不应当由政府行政干预，因为旅游市场竞争激烈，同一旅游线路往往多家旅行社在竞争，旅行社很难有暴利，特别是近几年旅行社的大量增加，旅行社已进入微利时代。
2、求偿权
在旅游过程中旅游者未按旅游合同约定参加旅游活动的，旅行社有权向旅游者收取违约金，有权向因旅游者自身行为造成旅行社损失的旅游者提出赔偿要求；旅游者报名后要求更改行程或出发日期，旅行社有权收取由此而产生的额外费用和业务损失费。
3、合同签订权
旅行社有权与任何旅游团体和个人签订旅游合同，约定旅游服务项目。旅行社与旅游者双方应本着公平、自愿、合情、合理、合法的原则，共同协商并签订旅游合同。旅游合同一经签订，对双方都具有约束力，旅行社要按照双方签订旅游合同所约定的项目为旅游者提供相应的服务。
4、行程安排权
旅行社有权按照双方签订的旅游合同安排旅游活动，确定旅游时间、旅游线路及游览方式等。
5、旅游者随团资格取消权
旅游者出现故意不守纪律，严重影响旅游团的正常活动，对不听劝从劝诫者，旅行社有权取消其随团资格，并扣除已发生的费用和损失费。
6、紧急处理权
如发生天灾、动乱、交通堵塞等不可抗力的因素，造成旅游行程变更、提前结束、延误、滞留时，旅行社有权就当时的情况作全权处理，但需征得旅游者的同意。
7、宣传权
旅行社有进行旅游广告宣传促销和组织旅游招徕活动的权利。旅行社可根据特许经营的业务范围充分利用各种宣传媒体进行旅游广告宣传和开展旅游业务促销活动，组织招徕和接待旅游者，但所有这些旅游信息必须真实可靠，不得做虚假旅游广告，不能以任何欺诈手段骗取旅游者。
（二）旅行社的义务
1、提供合同约定服务义务
旅行社有义务按照旅游合同的约定向旅游者提供相应的服务。按照法律的规定，旅游合同对旅行社的服务项目、标准、费用应当作出明确的约定，旅行社提供的服务应当严格按照约定履行，以保证旅游者利益的实现。
2、保障旅游者的人身和财产安全义务
人身和财产安全是旅游者最为关注的事情，是旅游活动的首要问题。旅行社所提供的旅游产品和服务必须符合相应的国家安全标准，有责任和义务在旅游活动期间保护旅游者的人身、财产不受侵犯，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者给予充分说明、提醒、劝诫或警告，并采取防止危害发生的措施。
3、亲自向旅游者提供旅游合同中已承诺的旅游服务的义务，而不能委托他人履行义务
因为旅游服务属于一项专门服务，对旅行社的经营能力有专门的要求，否则无法保证旅游合同的切实履行。同时，旅行社作为旅游合同的一方当事人，在旅游者未同意其转移合同义务时，无权委托他人履行合同义务，否则会出现旅行社有偿出让合同牟利的现象，严重损害旅游者一方的利益。
4、可应准许第三人参加或顶替旅游
作为旅游合同的一方当事人的旅行社是不能随意变更的，但作为另一方当事人的旅游者却是可变更的。这是因为旅行社的变更对旅游合同目的的实现有重大影响，服务由何人提供对于旅游者来说是不同的，所以对作为支付了旅游费用的旅游者来说，未经其同意，旅行社的变更不对旅游者发生效力。但旅游者的变更则基本上不会影响旅游合同目的的实现，因为由何人来接受旅行社的服务，对于旅行社并无多少影响。从更深层次来说，接受服务是一种权利，既然是权利当然不必强求哪一个来享受，按合同法的规定，债权的让与仅需通知债务人即可；而提供服务却是一项重要的义务，当然不能随意更换。当然，因第三人的参加或顶替而支出的额外费用应由旅游者自行承担。
5、委派合格导游的义务
导游在旅游合同的履行过程中居于十分重要的地位，导游工作质量的高低直接决定了旅游服务的质量。根据旅游行业管理的要求，旅游团的随团人员――导游人员和领队人员应当通过国家的资格考试，取得相应的执业资格，才能从事导游和领队工作。如果委派的导游、领队人员不符合要求，旅行社应当向旅游者退还相关的费用。
6、代办旅游手续，出国旅游应提供境外担保
旅行社应当为旅游者代办旅游（主要是出国旅游业务）所需的各项手续，包括申请护照、办理外国使领馆之签证以及提供境外担保等。因旅行社违反此义务导致旅游者不能进入旅游国国境或者发生旅游者被驱逐出境、遣返等后果的，应由旅游业者承担违约责任。
7、附随义务
旅游合同中当事人除合同约定的主、从给付义务之外，还包括附随义务。具体有：第一，照顾义务，如旅游者参加旅行时，如有疾病不适，若双方在旅游中并未约定如何处理的，应解释为旅行社有照顾旅游者身体健康的附随义务；第二，告知义务，在旅游开始之前，旅行社应当向旅游者告知旅游地的风俗习惯、特殊法律规定、气候状况等。
（三）旅游者的权利义务
1、旅游者的权利
旅游者首先是一个消费者，旅游者享有一个消费者所享有的全部权利。依《消费者权益保护法》，消费者享有下列权利：安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、受尊重权和监督权。由于各国国情不同，法律对旅游者可以享有的权利自然会有不同规定。但总的来说，旅游者依法主要享有以下权利：（1）人身和财产安全的权利。（2）享受旅游服务的权利。享受旅游服务是旅游者合法权益的核心内容。旅游者有权对旅游服务进行自主选择，旅行社不得强行指定；旅游者有权获得真实信息，各旅行社所做的旅游广告要真实可信，如果以虚假情况误导旅游者或言过其实、以次充好，则构成对旅游者合法权益的侵犯；旅游者有权按合理的价格接受旅游服务。（3）医疗权。旅游者在旅游期间如果发生疾病、受伤等事件，有权享受所在地的医疗服务。这里特别需要注意的问题是旅游者和当地居民，外国旅游者和本国旅游者在享受医疗服务方面，不应有任何不合理的区别，即不能存在歧视待遇，只要他能对所享受的医疗服务支付规定的费用。（4）要求旅游经营者亲自提供服务的权利。(5)选择旅游服务内容的权利。旅游者可以按照自己的意愿和需要，自主地选择旅游线路、旅游项目、旅行社服务及在旅游过程中选购商品。(6)寻求法律救济的权利。在旅游者合法权益受到侵害时，旅游者有权寻求各种可行的法律救济，如依照法律或合同向社会监督部门或向政府的旅游行政主管部门投诉，也可以直接向法院提讼。（7）求偿权。在国外立法中，对于旅行社提供的旅游产品有瑕疵时，规定旅游者有权要求旅行社加以纠正或自行纠正并要求旅行社支付相关费用，旅游者并有权提出其他要求。在旅游者的合法权益受到侵害时，他们有权依据法律或合同规定向旅行社或保险公司索赔。（8）解除权。旅游者首先是消费者，旅游者可以于旅游开始前任何时间解除合同，但应向旅行社赔偿损失。
2、旅游者的义务
（1）交付旅游费用。交付旅游费用是旅客的主要义务，旅游费用的种类、数额及支付日期，均由当事人自由约定，在实践中一般以缔约时预付为基本原则。旅游费用包括旅游业者代办交通、膳宿、导游等必要费用以及旅行社应收的报酬以及合理的利润等内容。
（2）附随义务。依照诚信原则以及旅游合同的特征，旅客还负有以下附随义务：第一，协助义务；第二，提交旅游所需之必要证件的义务；第三，守时、守法的义务。旅客应当准时集合，不得携带违禁物品影响其他旅客安全。
参考文献:
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［6］ 宁红丽.旅游合同研究[J].民商法论丛，2002，(01).
一、房地产权现状和农村宅基地使用权
谈农村房屋买卖，首先要分析目前我国的房地产权现状，我国的土地所有权有二种所有制：国有和集体所有.所以任何单位和个人都无法取得土地所有权，且土地所有权是不允许买卖的。而对于房屋是指建筑于地上的供人居住和从事营业或其他社会活动的建筑物，其总是建立在土地之上。土地上一旦建了房屋，对土地的占有、利用在一定时期内已完成，以后主要表现为对房屋的占有、利用，故房屋和土地不可分及其占有的相排斥，事实上在两个所有权不一致时只能表现为一种占有使用。现实中土地所有权人使用他人所有的房屋，对房屋享有使用权，房屋所有权人失去占有使用房屋的权利这种情形很少见，这是由于购房、建房的目的所决定的。而拥有房屋的所有权而占有土地使用权的情况大量存在，如所有的私有建造（包括农村在宅基上建设的房屋）和商品房屋的所有权人，所以通常情形下，我国目前都是表现为房屋所有权人占有使用土地，而不是土地所有权人占有使用房屋。国家为了发展房地产也建立了国有土地使用权出让的有关法律法规，在日常中只要土地使用权还在使用期限内，应是地随房走，而当土地使用权使用期限已到，这时才有一个房随地走还是地随房走的问题。而土地使用权的有期限性，这就会发生土地使用权的有期限性和房屋所有权长久性冲突，导致不动产存在天然的缺陷，而农村宅基地上的房屋不存在这个问题，只要房屋存在，就可永久占有宅基地的使用权，除非房屋倒坍、灭失重新建造，则要审查使用人是否符合条件。
宅基地使用权是用益物权的一种，为我国所特有。它指的是农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权一般分为两种：农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地和城镇宅基地的区别在于：农村宅基地是与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，在一定程度上，宅基地具有社会福利和社会保障的功能，而城镇宅基地则不具有这一特质。本文所讲的即是农村的宅基地及其上的土地。
关于宅基地使用权的性质，我国学者大都认为，宅基地使用权本质上属于土地使用权。宅基地使用权具有如下的特点：
1、农村的宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的。也就是说，农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者户的名义申请宅基地。
2、宅基地使用权是特定主体对于集体土地的用益物权。宅基地作为用益物权，首先表现在权利人可以对宅基地长期享有占有、使用的权利。对于宅基地，权利人有权在宅基地上建屋和附属物。由于房屋可以继承所以宅基地使用权实质上也可以继承，因此宅基地使用权是一种无期限限制的权利。
3、集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。因为土地资源的有效性，不可能给每个农村居民提供更多的宅基地，而每户申请到一处宅基地，即足以保证其基本的生活需要，如果允许申请多处，则将导致土地资源的浪费。
从以上定义可知，不仅是农村村民所享有，也有极少数城市居民所享有，在宅基地上建造的房屋对于土地的使用权是永久占有的，所有地随房走是必然的，由于建造人对于房屋所有权的长久性，而房屋只要没有倒塌、灭失，即便申请人失去社员的资格，也是享有宅基地使用权的。
二、农村房屋买卖现状和法条分析
目前，对于城市房地产买卖国家也出台了相关的法律法规来规范城市房地产的交易。相对于城市来讲，规范农村房地产的买卖的法律法规只有零星的几条，而发生在我们周围的农村房屋买卖的纠纷却是时有耳闻，这就给法院的判决带来了不便，也不利于交易的双方了解自己的权利义务。同时对于宅基地使用权不得转让而使农村房屋所有权人无法行使所有权中的处分权，让我们先来看看下面两个案例：
1、1992年某城市居民向北京市顺义区后沙峪一村民赵某的丈夫购买了一处民房，由于赵某的丈夫是居民，赵某是农民，所以1993年宅基地确权时使用权人登记为赵某。这个民房买卖是赵某的丈夫将夫妻共同民房转让给了城市居民。2002年赵某以未经其本人同意被丈夫私自出售房屋为由这个城市居民，要求法院确认房屋买卖合同为无效合同，要对方返还房屋。一审法院审理认为，赵某是知道并同意其丈夫出售该房屋，该房屋买卖是意思表示真实，买卖合同有效，驳回赵某的诉讼请求。
2、于某系城郊某村农民，其经有关部门批准在村里建了楼房一幢及两间厨房，该房屋的宅基地所有权属于村委会。被告诸某系城镇定量户口人员。2001年8月，于某得知诸某欲购房屋的信息后，请黄某作介绍人，向诸某售房，并给付了黄某中介费。同月25日，于某与诸某达成了购房协议书一份。该协议约定原告将楼房一幢及两间厨房等卖给被告，价款18万元；房屋的产权证和宅基地使用权证书由原告负责办理，被告预交房款10万元，余款8万元在两证交付后付清。该协议签订后，原告将房屋交给了被告，被告也实际给付了原告10万元，并住进了该房屋。后因土地管理部门和房地产管理部门拒绝办证，于某遂诉至法院要求判令其与被告诸某签订的房屋买卖协议无效，并责令各自返还财产，一审判决原告于某与被告诸某的买卖协议无效，同时判令被告将房屋返还给原告，并赔偿原告各项损失3750元，原告返还被告房款10万元。
同样是城市居民购买农村房屋的纠纷，但法院有两种截然不同的判决，说明法律在购买农村房屋的纠纷中存在不同的看法，有关法律还不够完善。
目前，我国关于农村房屋转让，主要依据的法条是《中华人民共和国土地管理法》第62条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
从62条可以看出这是对宅基地使用权的一种规定，且是针对农村宅基地申请及建房的规定，而此条中对于农村村民出卖、出租住房没有禁止性规定，只是说农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准，这是对一户只能申请一次宅基地的限制。从此条可以看出农村村民房屋是可以出卖、出租的。但此处表述是一户只能拥有一处宅基地，而事实是目前农村申请宅基地时对于你是否有宅基地会进行严格审查，对于目前一户拥有多处宅基地现实中已普遍存在，大多是申请建房后又继承房屋和购入房屋的，如规定一户只能拥有一处宅基地，那么使农民在继承权房屋遗产上存在矛盾，还有法院在执行时也对房屋很难拍卖，故在鄞州区法院执行农村的房屋拍卖时只要求是本村村民即可，所以这个规定如严格执行，可以说农村房屋是没有人可买的，如不是自住其价值不能实现的。
第63条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
从上可知，这条是针对建设用地来说，除了第二款规定外，农民集体所有的土地如果是为了非农业建设，就不得出让、转让或者出租，此款笔者认为不能否认农村房屋不能买卖，而宅基地建房屋是经批准的，所有权人依法转让房屋法律应是允许的。
第2条：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
从上面法条可知集体土地使用权可以依法转让，所以集体土地使用权是可以依法转让在法律上不存在障碍的。对于使用权是不是同意转让或转让给谁因是由土地所有权人决定，也就是说因由村集体决定，所以对于村民免费获得的宅基地使用权建房后转让房屋时涉及土地使用权移转的，必须附条件是肯定的，如经村集体同意，或免费改收费补交，至于购入房屋者不应有身份的限定。
1982年1月7日《国务院批转<第二次全国农村房屋建设工作会议纪要>的通知》明确规定：“……社员建房和村镇建设用地，必须履行申请审批手续。集体划转给社员的宅基地，社员可长期使用，所有权仍归集体，严禁买卖、出租和违法转让。”
笔者认为这条规定是针对宅基地所有权严禁买卖、出租和违法转让。
在1999年5月6日的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的第二条规定：加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；对符合规划并依法取得建设用地使用权的乡镇企业，因发生破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续。
此条也是针对禁止集体土地出让、转让或出租用于非农业建设用地。对于已批宅基地农民建房后卖房而引起的宅基地使用权的移转并没有禁止。
农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
此条应是明确规定居民不能向农民购买农村的住宅和使用集体土地建造，这同原城市的房屋农村户口不能购买的规定相类似，而以上的规定据合同法规定规定不能用来否定农村房屋买卖合同无效。
2001年8月31日《山东省人民政府关于加强农村宅基地管理的通知》明确规定：“严格禁止村民或集体组织以任何名义向本村以外的公民转让、买卖宅基地，擅自转让、买卖的，土地、建设等行政管理部门不得办理有关手续，并由土地行政主管部门按照擅自转让土地使用权的规定依法处理。”
《山东省高级人民法院关于审理房地产案件若干问题的意见》第56条更加明确的规定：“农村宅基地使用权的转移，必须经合法批准……未经审查批准，宅基地使用权不能随房转移给买主，房屋买卖、赠与等行为也应认定为无效。”
以上这些规定笔者认为从物权的法理上分析都有其欠缺的一面，既然房屋的产权是村民所有的，建房也是经审批的，而宅基地所有权是村集体所有，一户只能一次申请，也就是说在房屋的自然寿命中法定占有宅基地的使用权是经审批的，所以宅基地使用权是依附于房屋上表现出来，所有权人不能单独行使占有土地，只能是地随房走，而现房屋赠与、买卖是对所有权的一种处分，是否有效笔者认为应按法律和国务院的法规，其他的规章和地方性法规都不能否认合同的效力。
当然从这些从中央到地方的法律法规说明，政府是禁止农民的住宅向城市居民出售转让的，所以大多数的法院也是按照这个原则判令买卖无效。但从房地产权现状为土地使用权在法定的期限内表现为对房屋的占有使用，房屋所有权人有权处分房屋的所有权及买卖双方意思自治原则出发，判令买卖合同无效在城乡一体化的今天不是最好的解决办法。也不符《合同法》、《民法通则》关于合同无效的规定
还有笔者认为在实际的操作中，严格禁止宅基地使用权的买卖、转让和出租是不完全合理的。在第一部份笔者分析了在土地使用权有效期内，地随房走是我国现行法的一项基本原则，法律不能禁止农村私有房屋的转让，对于禁止单独宅基地使用权的转让是合理的，但对于建房后如果禁止宅基地使用权随房一起转让，从而禁止房屋的转让是法律依据是有欠缺的，把宅基地的使用权和房屋的所有权分离，国家或所有人控制对宅基地的使用权，但实际上却损害了村民对自己房屋的所有权的完全行使。地方政府严格禁止宅基地使用权的买卖、转让和出租有其有利的一面，虽然宅基地使用权具有一定的身份性质，但笔者认为这里的身份主要是取得时的身份性质，这如城市居民取得房改房，经济适用房时需审批，而取得一定时间后允许上市交易，交易时有一定的附加条件。同样对于农村村民申请取得宅基地并建房后，对于房屋的所有应采完全权利的态度，应允许有条件转让。对此人们可能会担心一旦允许农村房屋可以向任何人转让，则宅基地就不再与农村集体的成员权联系在一起，这不符合宅基地使用权的固有属性，是没有必要的，因为国家规定了一户一次申请的原则，社员的身份属性主要在申请时体现出来，申请建房后强调房屋所有权完全行使的权利，只是转让时设定一定的条件，如需经村集体同意、征为国有土地、需补交土地费用等。我们也应该看到，如果不允许农村房屋转让，这会使得农村的不动产难以进入市场进行交易，使房屋的交换价值不能实现，在一定程度上会限制农民的融资的手段，甚至会阻碍农村经济的发展。尤其是现阶段，许多农民已经进城打工，在城里已经购置了房产，在农村的房屋已经闲置，如果不允许农民转让房屋，将会造成农村房屋的长期空闲，不符合物尽其用的原则。
三、目前在对于农村房屋买卖法律欠缺的情况下，农村房屋买卖应采有条件有效原则
笔者曾经碰到过这样一个案子，一城市老妇购买了农村的民房用以养老，当地集体组织也是知道的，从没有反对过，从集体组织方面考虑认为宅基地使用权已给村民使用建房，村民卖房这是很正常的，但十几年过去了，法院却判令买卖合同无效。这使得老妇住了十几年的房子一转眼就不属于自己了，现在无家可归，境况十分可悲。所以，这样的规定不利于社会的稳定，会带来某些不安定因素，也违反了所有权人可行使房屋所有权处分原则，在没有改变宅基地所有权现状和对土地的占有和利用状况下，也违反了合同意思自治的原则，不管是买方还是卖方都不利，而对集体土地的使用权也没有实质的影响
而农村房屋也应享有完全的物权，所谓物权，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配；它具有对抗第三人的效力。对房屋的所有权是属于物权的一种。从法理上分析，村民对其房屋具有绝对的支配权。但是，从实践上，村民对其房屋并没有享有该种权利，这对村民是很不公平的。同时，按照意思自治原则，对于买卖合同，以双方意思达成一致为准。但是，在农民房屋转让的问题上，并没有采意思自治原则。这些与法理上相悖。
在这里，土地和房屋是两个物，只是因为土地和房屋自然上的不可分，法律才创制了房屋所有权人享有土地使用权，并使两权主体一致，以简化因房屋与土地权利不一致带来的麻烦和不便。这样，虽然房屋和土地是相互独立的物，但土地和房屋使用权的一体性，使我国的房地产权也一体化。由此便创立了土地使用权随房屋的处分而处分，即地随房走和房屋随土地使用权的处分而处分，即房随地走这两个原则。
宅基地所有权属农村集体经济组织所有，其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人，有权在取得的土地上享有占有、使用的权利，可以在该土地上建造住房以及其他附着物。作为使用权人无权单独转让宅基地，但如果使用权人在宅基地上以建造了房屋，房屋的所有权的完整权能属于宅基地的使用权人。此时，房屋的所有权与土地的使用权分属不同的权利主体，双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协，或者地随房走或者房随地走。在我国，城市和农村私有房屋的宅基地均不得单独转让，故此在这里只存在地随房走的现象。
如果只能允许房随地走，那么村民因不享有土地的使用权将影响其房屋的所有权的行使。他只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人欲走出农村，到外面的世界开辟一番事业，其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，他只能获得出售建筑物的利益。因此，对集体经济的经济利益并不存在侵犯的问题。且允许村民房屋自由转让，将使村民的房屋发挥最大的效用。
据《人民日报》报道，根据最新出台的苏州市农民宅基地转让相关条例，苏州将允许农民住宅有条件转让。报道说，作为全国首创的重要举措，苏州农民进城后，农宅将可以转让、出售。日前，苏州各乡镇正紧锣密鼓，成立农民住宅置换中心。届时，农民宅基地将可通过住宅置换中心自由转让。苏州土地部门负责人介绍说，制订这一政策的主要目的是推动苏州农村的城市化进程。长期以来，农村住宅一般只有宅基地使用证，土地属集体所有。由于农村住宅缺少土地证、房产证，交换一直存在着困难。农民进城后，原先的住宅要么转让给属于同一集体组织的农民，要么就只有空置。这样做的后果是：一方面，城市居民或外来者根本无权购买农民房，另一方面，也导致农村住宅价格低廉，一定程度上影响了农民进城购房、定居的速度。
因此，苏州的作法是，对城市规划以确定为居住区范围内的农民宅基地，将由政府确权或征为国有土地，土地上的农民住宅则纳入城市私房管理，只要补交土地出让金，这些农宅就可以进行房产交易。而在各乡镇，则将成立农民住宅置换中心，进城农民的住宅可由中心预付一定住房交易款后收购储备后进入市场。
这样做的好处是城里人有了在农村买房的可能，也将大幅提高苏州农宅价格，让农民也享受到城市化的成果。
因此，笔者也想从法理和目前现有法律法规阐述一下自己的拙见，认为农村房屋产权登记、买卖一是应尽快完善立法，在今年的二会上已有委员提出这个问题，二是在目前没有法律禁止转让的情况下采有条件有效为妥，具体的设想如下：
1、尽快完善立法，规定农村房屋可自由买卖的办法。对于一户只能拥有一处宅基地修改为在没有宅基地的情况下一户只能申请一处宅基地，宅基地使用不是永久的，为房屋的寿命内（或规定年限如70年），房屋到塌或灭失重建时重新申请批准（目前农村重建房屋也是要批准的），放宽农村房屋买卖时宅基地使用权在房屋自然寿命内（或规定年限70年）随房移转的条件。版权所有
