时间：2022-07-20 06:31:05
从法学角度视之，国家治理现代化意味着国家和社会生活的法治化，而其中所关涉的一个深层命题，即是法律与政治的关系问题。法律与政治的关系，既是法理学悠久的经典的命题，也是常谈常新的话题，更是一个在当下中国社会具有实践意义和学术意义的话题。关于这一问题的研究具有深远的意义。本文想对此谈以下几点认识，就教于方家。
第一，之所以说法律与政治的关系是一个在当下中国社会具有实践意义和学术意义的话题，是基于我国社会的两大积弊:其一，泛政治化;其二，泛道德化。这两大积弊深刻地反映在我们的社会生活当中，例如我们每天都关注的新闻，其中诸如扶老人、捐款等问题最终都会被归为道德问题，其实这些问题也是法律问题。去年讨论热烈的老年人权益保护法的修改，亦即所谓常回家看看的立法，有反对者有赞成者。其实这一问题是发展的，在过去看来，常回家看看是个道德问题，但到今天其已演变为一个法律问题，也可称为道德权利向法律权利的转化。老人是具有获得子女精神慰藉的道德权利的，法律则将其固化为法律权利。作为法律职业人，对于泛政治化与泛道德化，我们需要高度警惕。之所以会有今日二化的局面，既是历史传统的延续，也是现实因素的影响，例如部分法官在审判案件时，会被有关单位或领导关照要讲政治，所谓政治亦即对权力的影射。所以，对这一问题进行研究是有意义的且是必要的。
第二，对法律与政治关系的研究，仍需从学理和实践两个方面进行梳理。虽然相关研究已具有一定成果，甚至可以说成果颇丰，但基于法律与政治概念本身的特殊性而言，其具有相当宽泛的内涵，并不能一锤定音，或狭义地下定义。以权力概念为例，权力是善还是恶，权力乃万恶之源的命题能否成立，这些都无法判断。诸如政治、法律的概念都是人类文明的产物，文明是人类创造出来的，所以无法简单地对政治之类的文明产物进行善恶的判断，对这些原理性的概念仍需梳理。但更重要的，我们需要从实践去观察，尤其是对于中国而言，研究法律与政治的关系，需要从法治的各个环节去思考，这就要求我们不仅要讨论政治与法律规范的关系，更要研究政治与法律运作的各个环节过程的关系。所以，对于法律与政治关系的研究，既要注重学理层面的梳理，更要注重实践层面的观察，学理研究是基础，实践研究是口的，二者不可或缺。
第三，原理性的问题和答案与现实的状况、实际的表现存在巨大的反差、不完全吻合，往往让人措手不及、倍感焦虑。其实，理论与实际存在反差、存在不吻合，才是常态，而完全符合理论的实践是不存在的，是非常态，这是因为理论的设计在一定程度上都会带有人的主观色彩，这种无论是群体亦或个体的主观性要通行全社会是不可能的。按照此观点，对于法律与政治关系的研究成果能否被当局所接纳，也就无需再忧虑了，这是社会职业分工的不同。作为学者，我们只能尽我们的努力研究好理论，至于成果是否被接纳，这是一个复杂且不确定性极强的思辨过程和实践过程。目前，学界有一股病态的作风，部分学者希望自己的研究成果能百分百转变为政策或被当局所援引，实际上这是不可能的、不切实际的。由理论变为政策、由意见进人立法程序，需要反复地论证与讨论。学者需要对此有清醒的认识，才能在研究过程中保持活力。所以，在日常的研究工作中，我们需要清晰认识理论与实际的关系，不被功利所蒙蔽，方可百尺竿头更进一步。
第四，解读理论与现实的关系，从法律与政治的方面来看，有两个层面需要注意。其一，法官与法治是需要分开看的。如《总统是靠不住的》一书中所揭露的总统的各种耀靛行为，并不代表对政治的否定;同样对法官的解构，并不影响对法治的信仰，任何个人都无法代表法治，即使大法官也不可以。切不可将法治的希望维系在个人身上，而应该倾注于制度。司法不可人格化，否则一旦个人背后的耀靛被揭露出来，很可能导致整个司法和法治的崩溃。其二，需关注案件的审理如何受政治的影响。在中国该现象尤为严重，案件的审判尤其受舆论的影响。司法对民意的非理性屈从会导致司法扭曲、越走越远。
第五，对美国最高法院功能和作用的研究。目前，翻译介绍美国最高法院及司法系统的书籍已有一些，但人们往往对书中大法官的奇闻轶事、成长背景等较感兴趣。我认为应当更多地关注大法官们的司法判决，研究这些司法判决对美国社会、美国政治、美国历史发展所起的作用，研究判决书及附随的大法官意见书中所表达的人类智慧。美国最高法院大法官们的判决书美轮美奂，所阐释的智慧精妙绝伦，其中充斥着各种说理，反映出专业的甚至圆滑的处理社会纠纷的性情。美国最高法院通过判决书确立了很多政治及法律原则，美国司法在美国历史中书写了浓墨重彩的一笔。美国司法既是美国政治的重要部分，也保持自身相对于行政、议会的独立性。正是独立性决定了司法系统独立的政治主张，奠定了其政治地位。不仅如此，其判决书还确立了许多法律原则、法律规则及推理技巧，就此而言，我国的司法仍有许多需要学习借鉴的地方。
第六，时至今日，法学界对于一些大话、空话已渐感乏味，转向对一些具体问题的深人研究。以民主问题为例，民主既涉及理论观念层面，更涉及具体模式问题，需要进人到民主的具体模式中进行研究。其并不是一个纯粹的理论问题，关于民主的一般命题有很多，学界对于知识的积累已有一定规模，如今迫切需要的是如何将概念和命题转化到具体的实践当中去研究，而并非再空谈概念。只有进人模式，才会出现许多实践中的问题，学者才可对症下药，有针对性地研究，或许这也是我们当前所最需要的。
这并不是一部关于一般法治理论的专论，但是书中讨论的，却又是法治理论和实践中某些至关重要的问题。该书作者，年逾古稀的龚老先生，早年专攻政治学，并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年，兼具政治学与法律学两方面的训练和素养，这就使他对宪法和行政法的研究，比通常仅就法律制度研究法律制度的作法要高出一筹。又由于大量阅读原著，以及早年留英时对西方政制、法制的亲身体味，龚先生在论及西方宪政制度时，笔下时而透露出一种文化的把握。这一点，更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的，主要是这些东西。
按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，那完全是以中国古代词汇表达的中国古论，与近代法治说无涉，而一些现代研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西方社会的“法”大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。这一点，龚先生说得清楚：
所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，……（《比较宪法与行政法》第81页）
法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。
一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道：
从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推广，把法理或正义之类的内容包括在内。（同上书，第320页）
这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着急推衍的结果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。
法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本。这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论显然来自上面提到的文化模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，文化条件则更为根本。因为文化条件乃是先在的，决定性的，政治解决只能在原有文化条件的基础上进行，并且最终无法超出固有的文化范式。第二，政治解决不能够取消原有的文化条件，相反，它要依靠文化上的支持才可能强固。因此很自然，就在政治解决的模式当中，也可以看到固有文化的特色。就“法高于法律”这个命题来说，一方面，作为实在法，宪法之上还有更高的法，那是一些正义和理性的准则，可以作评判宪法的依据。另一方面，宪法虽然不是表示一般抽象正义的“法”，但也不是具体而微的部门法。它是基本法，这就是说，它本身又包含有大量正义和理性的准则，可据以评判所有的法律、法令和政府行为。这种基本法显然不象斯大林说的，只是对已有成就的确认，而至少同时还是值得追求的理想。只不过，这种理想寓于实在法之中，它的评判作用因而是现实的和有效的①。
上面讲法外之法，法上之法，讲法的合理性，实际是从内容方面阐释法治的含义。这样做困难不少。依据实在法来确定“合法性”并非难事，但要找出实在法本身的“合理性”就不那么容易了。即便大家都同意所谓“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”，要确定这些原则的确切内涵，恐怕还要大大费一番周折。尽管是这样，要从内容上界定法治含义的人还是很多。一九五九年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则
“（1）根据‘法治’原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。
“（2）法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。
“（3）司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。”
（同上书第82页）
在这三项原则当中，至少头两项都是着眼于内容的。它们表达了我们这个时代的见解，若是拿来与近代法治理论的奠基人如洛克、孟德斯鸠的主张相比，显然有相当差距。可见同样是法治理论，内容也不尽相同（当然不会相反）。但既然是法治理论，又肯定有一以贯之的特征，只是主要不表现为内容，而在形式方面。其实所谓法治，恐怕首先应该理解为一种形式。在最广泛的意义上，可以说法治是一种社会组织形式，一种秩序类型。
作为秩序类型的法治，有两个基本特征，一是法的普遍性，二是它的至上性。这两个方面是联系在一起的。
法治的秩序观，不仅指社会秩序建立在法律的基础之上，而且要求这种法律秩序必须是普遍的。这就是说，全部的社会生活都要靠法律来调节，不独社会治安如此，政治生活和经济生活也都要纳入到法律秩序中来。实现这种秩序自然要有遍及社会生活各个领域的众多法律、法令，简言之，要有完备的法制。但是仅有完备的法制还不足以实现法治，因为法律秩序会遭到各式各样的挑战和破坏，即便是完备的法制也可能横遭践踏，变成与社会生活无干的装饰品。因此，必须要维护法律的尊严，高扬法的至上性。法律面前人人平等，不仅要求公民个人之间的平等，还包含了任何组织、政党、团体都不得超越法律的意思。这又要求司法机关不受任何干涉，独立地适用法律。只有这样，普遍的法律秩序才会有保障。反过来，法律的至高无上不能靠呼吁或劝诫来实现，而要有合理的制度作保障。这当然又是法律秩序的一部分，属于完备法制的问题。这样一来，问题就比较容易解决了。要维护法律的尊严，怎样的权力结构是合理的，什么样的体制安排是可行的，等等。这些问题不涉及价值评判，可以纯粹的客观分析求得，更可以付诸实践来检验。由此引出各式各样的社会、政治理论。从古代的亚里士多德、波利比安，到近代的洛克、孟德斯鸠，一直把这个讨论延续下来。
哲人们讨论的问题很多，核心却是如何处置权力的问题。
权力是一种支配力量，法律也是如此。但这两者并不相同。权力作为一种支配力量，是特殊的和人格化的，法律则否，它是非人格化的和普遍的支配力量（当然要在它独立的时候才是如此）。有人说，法律必须有权力做后盾，否则就是一纸空文。这或许不假。但是权力是不是也应该以法律为基础呢？这个问题分歧就大了。有各种各样的意见，大体可以分为两派。一派主张最高权力不受法律约束，行使这个权力的意志，本身就是法律。另一派正好相反，它认为，一切权力都要在法律当中找到根据，否则就是无效的。这一派强调权力的合法性，乃是要把权力置于法律之下，把独特的意志置于普遍的支配力量之下。只有这样，权力才不至于滥用，民众的权利（当然都是法律所肯定的权利）才会得到保障。这一派主张的，正是近代法治理论。近代宪政国家就按照这种理论建立起来，只是近代才有的宪法，也是根据它来设计的。
按通例，宪法概由两大部分构成。一部分旨在列举公民各项基本权利，另一部分则是关于国家政制的安排。今人惯常把这种安排归结为政体，虽然不算错，却还是皮相之谈。因为最早做出这种安排是要解决权与法的关系问题，就是上面说的，要确立法的支配地位，因此做这样一种政制的安排。至于说，究竟怎样的政制安排才是合理的和有效的，这个问题又有争论。孟德斯鸠提出过分权思想，法国《人权宣言》就说，“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”这可以表明当时人的信念。这种看法今天已经有了不少的变化。但那主要是因为社会条件不同了，问题仍然存在。过去，行政权或司法权掌握在旧势力手中，所以要严格界定它们的权限，迫使它们依法行事。今天自然不再有这类问题，但权力要僭越法律的界限，这种倾向却无时不有。特别是二十世纪以来，警察国家变成了福利国家，政府权力随之扩大到了社会生活的几乎全部领域，越来越容易成为一种不受法律控制的支配力量。法治遇到这样有力的挑战，是过去从来没有过的。
一般人理解法治这个概念，大体总要想到“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”这种法律威严的景象，用现在的话说，就是“法律面前人人平等”。这个“人”，自然是个人。但实际上，近代法治的含义比这要更深一层。它固然要求每个人都服从法律，但它首先要求的，却是“政府守法”。这当然不是因为公民个人的守法不重要，而是因为政府的守法对于实现法治更为关键。法治原本是要消除不受限制的权力，造成法律支配权力的格局，自然是把注意力放在政府权力的合法性问题上。这个要求现在不是减弱了，而是更强了。因为现代国家发展的趋势，无一不是行政权的无限发达，以至政府变得无所不在，无所不能。在这样的政府面前，个人愈发地微不足道了。他纵有恶念，能力、手段、机会和活动范围却极其有限，相反，政府即便总是心怀善意，最后也无法杜绝必然会大量出现的越权或滥用权力现象。在这种情形下，公民要想保护自己的权利，还是要求诸有效的法律机制。而法治的最终实现，也不能不先有政府的守法。这就难怪，无论哪一种文字写成的宪法，总少不了“政府守法”的条款。龚先生说：
法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。（同上书第74页）
政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。（同上书第77页）
政府也要守法，这是法治的真谛。（同上书第96页）确实如此。
宪法中的原则要通过各种部门法贯彻下去，除了在传统法律部门如民法、刑法、诉讼法中作内容方面的改造以外，还要创立新的法律部门。行政法就属于后面的一类。从法理上讲，这一支法律在宪法上的依据正是“政府守法”的原则。因为这条原则只是近代才有，又是法治理论的核心所在，行政法便不仅是“新”的，而且是支持着宪政的最重要的法律之一。在这个意义上，行政法乃是宪法的直接延伸，与宪法须臾不可分离。这一点，龚先生阐述得非常透彻：
宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每只是一些空洞、僵死的纲领和一般原则，而至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。（同上书第5页）
行政法的实施，关系着宪法的命运。在“行政国”发达的今天，尤其如此。龚先生采用现今比较通行的作法，把宪法研究与行政法研究合为一集，也是这个道理。
行政法滥觞于十七世纪以后的英国和大革命以后的法国，自然都是为了要满足法治的要求。只是由于历史条件的差异，它在英、法两国的发展并不相同。在英国，普通法法院在历史上曾经是抵御国王特权的堡垒，因而被认为是人民自由之所系。所以英人主张由普通法法院依据普通法对行政实行司法控制。法国则不同。大革命后的司法界，保守力量尚有相当势力，所以法国人坚决抵制了司法权对于行政权的干预，而在行政系统内部造出一种控制体系，这套体系后来发展成著名的行政法院制度，并且成了与英美国家普通法传统并行的又一大传统的渊源。旧中国法制，多半受这一支传统的影响。
中国的行政法并非古已有之（如有人所言），而是辛亥革命以后由西方输入的。北洋政府时期的行政法院叫做“平政院”，这是向日本学来的。一九二五年，当时任教育部佥事的鲁迅，因其进步思想和行为而被教育总长章士钊免去职务。鲁迅因此向平政院提起行政诉讼，结果获胜。这可以算是中国行政法史上一个著名的案例，龚先生书中也曾提到。但它的著名，恐怕主要不是因为在法理或技术上有何重要，而是因为这类事例本身实在少见。当然这并不表明现实中少有行政诉讼的事由，相反，它只表明行政法的真正实行是件极不容易的事情。因为行政法不同于一般部门法，它是旨在使“政府守法”的所谓“控权法”，其实施程度自然大受现实中权力结构的影响。所以，在国民党的独裁统治之下，行政法院形同虚设，行政法亦无由发达，这种情形不难想见。
以上把法治作为一种秩序类型来述说，显然是从形式方面把握法治的概念。在我看来，这样做似乎更能够刻画出法治的特征，也更切近法治一词的本意。当然这还不是完全令人满意的结论，因为只凭这种说法，还有许多问题没有解决。比如，为什么要确立法的至上性？又为什么选择普遍的法律秩序？法律如何能够被奉为目的？难道它不是一种改造社会的手段或工具？法治也许确实表现为一种形式，但它仅仅是一种形式吗？难道它可以没有任何原则而随便套用到什么地方？如果不是这样，那末它的原则是什么？是不是有一个它可以容纳的“最低限度”？回答这些问题，不能不加入价值的考虑。
法律本身并非目的，它总是用来服务于人类的一种手段，这是很多人都同意的。但同是这些人，也可能采取奉法律为目的的态度。这倒不一定矛盾。因为把法看作是目的，可能正好是把它当作手段运用的结果。当法律被用来保护那些人们真正视之为目的本身的价值，如生命、自由的时候，它们本身也就上升为目的了。因为人们相信，自由只在人们只服从法律而不惧怕任何人的时候才能存在，所以他们把人人都服从法律看作是自由的前提。当然法律也可以是恶的，本身的规定就是危害自由。这种法律是非正义的，既不合理，也不合“法”。这个“法”，可以是高于普通法律的宪法，如美国联邦宪法第一条第九款第三项规定，“公权剥夺令或追溯既往的法律不得通过之”②，因为追溯既往的法律，一般说总是威胁着人民的自由，而与法治精神背道而驰。在这里，法治精神所代表的那些价值同样被称作“法”，但这是高于全部实在法的抽象之正义法。这样，我们又回到了前面的问题，又遇到从内容上阐释法治含义的困难。不过，这次我们可以换一个角度来考虑问题，那就是，作为一种社会组织形式的法治，虽然首先是一种可以给予精确描述的秩序类型，同时也是一种具有特定意味的形式。就是说，它有其特定的原则和价值蕴涵。这个特定的价值蕴涵虽然极为丰富，但有一个“最低界限”，即政治自由（区别于哲学意义上的自由）。这里所谓“最低界限”的真实含义，不但是说法治的核心问题是自由问题，而且是说，真正有效的政治自由必定以法治为前提。因为归根到底，自由终不过是一种稳定的期待，而这种稳定的期待，只有在法律这样一种非人格的和普遍的支配力量能够君临一切人之上的时候，才有可能。历史上珍爱自由的思想家，设计出法治理论，而对人的本性满心的不信任，这绝非偶然。
总之，法治并非单纯的形式，而是适合着特定价值选择的形式。这就不象人们通常所说的法制，那是一个真正形式化的概念，无须限制于特定的价值范围之内。此外，法制的概念纯粹是法律的，法治却不仅是法律的，而且还是政治的、社会的和文化的。虽然宪法的实施要有行政法、组织法、选举法等部门法的辅佐，法治终究要落实到完备的法制上面，它们毕竟要来得更高级也更重要。因为它们决定了法制的性质和功用，决定了具体制度发挥作用的范围。还有什么比这个更重要，难道人类制定出法律不是为了实现某个特定的价值目标？难道人类的命运没有时常受着他们的法律的影响？
说来也奇怪，把法当作手段运用的结果，竟然产生了把它看成是目的的心态。借用一个不十分恰当的分法，前者是科学的，后者是宗教的（在最一般意义上）。设计和运用手段主要依靠清明的理性，捍卫和追求目的则更多需要发自内心的激情乃至献身精神。这正是见于法治的辩证特征。这样看来，法治的理论和实践产生于西方文明，实在是顺理成章的事情。因为，一种普遍的法律秩序观，一种把法当做目的来尊崇的心态，很早就存在于西方文化之中。这种传统不仅对日后西方社会的政治变革与社会变迁具有决定性的影响，就是对一些至今依然支配着西方人思虑的基本价值也至关重要。显然，法治是个更高的目标，法治的实现是个更复杂的过程。并非任何一种文明当中都包含有法治的契机，也并非任何一个强调法制的社会都能名之为法治社会。虽然对于实现法治的要求来说，条文与程序是完全必要的，但还不是充分的条件。“如果不具备保证法律工具运用的政治、经济和社会条件，单独的法律工具是不能使自由生存下去的！”这是一位法国法学家就其本国法律所发的议论，作为一个异域的读者，站在别一种文化的立场上，对此更应深长思之。
一九八七年三月十一日改毕于北京西郊
注释：
关键词 法律 高校 思想政治教育
中图分类号：g641 文献标识码：a
1当代高校思想政治教育在存在的问题
各高校对法律思想政治的教育都存在着一些问题，通过观察不难看出，存在的问题主要有两点：第一，高校对法律教育重视不够，法律意识淡薄；第二，高校法律体系不健全。这两点足以影响各高校对学生的法律思想政治教育。
1.1高校对法律教育重视不够，法律意识淡薄
目前许多高校只是把教学重点放在课程专业教育方面，并没有把高校大学生的法律教育作为教学的重要部分，片面地认为法律教学是可有可无的。在我国许多高校为培养出“分数型”的高素质人才，只重视专业课程的培养，对法律教育方面甚是单薄，在教学中没有积极地进行法制理论指导，也没有积极宣传法律教育课程的重要性，更没有让大学生积极学习法律教育的主要内容，导致了现代高校大学生法律意识极其薄弱。
1.2高校法律教育体系不健全
现代许多高校并没有安排相应的关于法律教育的课程，也没有解决教研设备和师资培训的落实，更没有统一规划、计划及法律教育的安排，如教材资料、教学内容、师资力量等。这使大学生在法律教育方面形成严重的空缺，使大学生的法律教育没有形成主要的渠道，不能积极地懂法、学法、用法、来维护自己的合法权益。
2法律在高校思想政治教育中的作用
2.1正确的法律教育可以提高学生道德素质水平
德治与法治是密切联系的，不可分割的整体，道德教育重在人们心灵上的净化，法律教育则重在行为上的规范。要提高大学生的素质，应从心灵和行为两方面着手，通过正确的法律教育来提高其思想道德素质。法律教育与思想道德水平是相辅相成的。如果大学生的法律教育得当，不仅可以使他们道德水平提高，还可以使他们积极地懂法、学法、用法以维护自己的正当权益。
2.2正确的法律教育可以引导学生正确的价值追求
法律价值是法律的灵魂和存在的基础，使法律得以充满生机活力的精神源泉。在高校思想政治教育中，要想法律教育的作用发挥得好，必须在日常教学中给学生灌输正确的价值取向引导，使学生自己树立正确的世界观、人生观、价值观，用法律武器来维护权利与安全，进而影响社会的整体理念追求。
2.3正确的法律教育可以维护学生的合法权益
在格劳秀斯看来，权利是人所固有的道德品质。现代大学生应该正确地学法、懂法、用法来维护自己的合法权益。而由于法律素养的欠缺，又有多少大学生在日常生活中受到利益的侵略时，却不懂得用法律武器来维护自己的正当权益，有的甚至误用“以血还血，以牙还牙”的报复手段来回应自己的伤害，且给不少高校学生造成伤害，以致悲剧的发生。正确的法律教育就是教育学生正确处理发生事件，增强法治观念。
3高校应增强法律教育，提升思想政治教育水平
要想现代高校学生自觉地遵法、守法、用法，教师们必须对学生们的法律教育进行改革，主要改革方案有以下三点：树立正确的法律教育思想观念；深化高校法律教育课程改革；增强法律教育师资队伍建设。
3.1树立正确的法律教育思想观念
树立正确的法律教育观念，确立一个以学生为中心的思想理念基础，把尊重学生、关心学生、教育学生贯穿于法律教育整个过程当中，努力培养具有较高法律素质的综合人才。做好学习法律教育的同时，还要自觉地发挥主观能动性，积极地利用大众传媒进行宣传教育活动，提高大学生的法律精神使之产生广泛的影响，同时形成一种强大的社会舆论氛围，使社会主义法律精神在每一个社会成员中潜移默化、深入人心。
3.2深化高校法律教育课程改革
现代许多高校已经认识到法律教育的重要性，要增强法律教育的效果，必须对现有的课程进行改革。首先，创新法律教学模式。在陈旧的教学理念上，应创新新的教学模式，通过多元化教学模式调动学生的积极主动性，培养其科学精神和法律思维；其次，优化法律教学课堂内容。所以应该
积极地培养学生的学习兴趣，使他们积极地自觉地学习相应的法律课程，他们的学习效率和效果也能得到不同程度的提高。
3.3增强法律教育师资队伍建设
要拥有一支高素质的师资队伍，首先提高教师自身的素质，增强教师的法律教学能力。各高校要想使学生真正掌握和运用法律知识，必须对教师进行全方位的培训。其次，增强教师理论宣传的同时，强化教师的法律实践素质。老师们积极的宣传理论，就是为了学生们能将法律正确地运用到生活当中，所以在要求老师具有培训经历、具备法律理论素养的同时还要求与学生们的生活实践相结合，给同学们举一些身边的案例，帮助他们分析过程，使学生们真正地运用到自己的生活当中。
参考文献
论文摘要：在戴雪的理论模型中，议会主权和法治构成了英宪的两大原则。然而，站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间似乎存在着不可调和的矛盾，因此，这一理论模型不可避免地要受到来自逻辑和经验两方面的挑战。借助戴雪隐而未发的民主观念来解释两者之间的兼容问题，可最终证明戴雪的理论错误应该归咎于他的政治意识形态
戴雪之所以值得重视．乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权利方面的作用。”戴雪的“法治”原则显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原则，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原则相兼容?
然而，戴雪的回答却极其简略：“议会主权促使法治原则的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。”
这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进行经验层面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期能够准确地把握他所阐发的英宪精义。
一、法律科学与政治信念
在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原则中区分出来。戴雪写《英宪精义》的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念．以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权力的分配或运用直接或间接相关的所有规则”以便能够通过法律分析来审查和阐释。
显然，戴雪的目标是推进法律的科学化。在他看来．在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出能够统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原则，并在此基础之上，建立一套连贯一致、条分缕析、层次分明的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连贯的整体来阐释：定义和分析法律概念。将大量的法律规则简化成一系列有序的原则，帮助、激励并指导法律著作的更新。”更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作．来改善普通法的形式和实质，还力图将普通法已经取得的成功提升到宏大宪法原则的层面。
与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与《英国法释义》有将普通法神化的倾向形成鲜明对比的是．戴雪自称他的宪法观更为实事求是．也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或捍卫者，而仅仅是英宪的阐释者。
颇具讽刺意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规则，但上述两大原则却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者命令要求他人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保留地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原则具有一定的原创性，但法治的具体内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律实践有很大出人。
戴雪在《英宪精义》的“法治”篇中，有一章专门论述了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原则导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自《英宪精义》面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。
戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位．不存在宽泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作．而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一框架内。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪深信，议会实际上而且能够控制执行机关，而所有重要的政府权力都应通过议会加以指导并接受议会的监督。因此，国家是一元的，所有的公共权力都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完整地体现选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观”的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识”。
二、戴雪宪法学说中的民主观念
戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时．表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样．主权这一概念基本上是从英国法中概括出来的……在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念．英国法学家之所以轻易地接受了绝对主权理论．则是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来．反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。”可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民”也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权”和“法律主权”的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权力，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者．但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图”．但这一区分的有效性取决于“法律”与“政治”之间进行明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内／外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。
所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面．不关法律什么事。在戴雪看来，主权权力的运用至少需要取得部分属民的认同和支持．否则其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从．此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是大众意见的产物，他们浸透着那个时代的舆论风气．因此制定的法律也倾向于与大众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权力的运行：但从外延上讲．两者在不同的政体下却不尽相同。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制则能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘若议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。”
因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定能够表达整个国家的意志，并且引导和控制着执行机关的权力行使。这一美好的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因而应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘若确实产生了这样的问题，法治的第三个组成部分就会发挥作用．即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。”就是在这种一元的、能够自我矫正的民主观念之下，享有至高权力的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实上保持一致，即使权力的实际运行有所偏离．但普通法则为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经验层面的。
三、戴雪受到的批评及其自我反思
逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想．平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的．反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权力的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的舆论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在《法律与舆论》中似乎提出了更进一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共舆论的产物，因此，那些反潮流的舆论能够给主流舆论施加某种压力，因此能够防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于．如果坚持认为立法仅仅是不同利益相互竞争的结果。以致于少数人的利益都能够在立法机关的权力平衡中得到表达，那就相当于承认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者”的需求而“制造”出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权力的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。
戴雪在经验层面的错误在于他忽视了宪法性权力的结构性发展。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。”也就是说．宪法性权力并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克服主权的内／外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向．这种错位就是不可避免的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目标，完全有可能违背许多人的利益．但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然能够防止主权的内／外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构．它们在行使权力时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。”事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来．下议院的确可以产生、取消内阁，但是二者之间的权力流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的部分，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的．但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”如果白芝浩从描述层面上质疑了戴雪的乐观态度．那么密尔则从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然能够阻止前者对后者权利的侵犯。
不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一结构性变迁。在《英宪精义》第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的发展状况。
他感叹人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权力膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权力在不同程度上削弱了法院的权力。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治发展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这一问题上持乐观主义态度之后．戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。”尽管如此，《英宪精义》的正文基本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。
四、结语
关 键 词：成因与依据，主要体现，必要性，立法建议
一、农民政治参与的成因及依据
自二十世纪八十年代以来，中国进行了伟大的经济体制改革，广大的农民在经济体制改革中取得了巨大的成果，伴随着改革步伐的加快，一系列政治体制改革措施全面的开展，为农村扩大农民的参政议政提供了更为广阔的舞台和不断扩大的自由度。农民政治参与是指作为社会主义民主政治主体之一的广大农民群众通过投票选举、上访、诉讼等形式参与政治生活，表达自己的愿望，保护自己的切身利益，并试图影响各级部门决策的行为。
另外，笔者认为，农民政治参与的产生除上述历史原因外，最主要还有以下两个原因：
（一）现实条件
1、农民政治参与是建设我国民主政治的重要组成部分。人们一般认为，现代民主政治发展的过程就是政治参与不断扩大的过程，一个国家公民的政治参与程度和水平越高，这个国家的民主程度和政治发展程度就越高，农民人口在我国占绝大多数，他们政治参与的程度和水平几乎决定着我国整个国家政治参与的程度和水平，很大程度上影响着我国物质文明、政治文明和精神文明协调发展的目标的实现①。
2、农民政治参与是农民合法利益的重要保护手段。中国三农问题的不稳定，最主要的
表现之一，就是农民权益的受损②。众所周知，近年来国家通过立法、行政和经济等手段加大力气促进农民收入的增加，取得了显著的效果，同时，伴随着农民增收，农民对政治参与的意识也在逐步增强，他们要求在一定程度上要通过参与政治决策来影响决策者的意志，并且透过法律制度的管道进行自我保护，最终真正能够保障合法经济利益。
（二）法理依据
1、法的价值理论。法的价值是指法作为客体对于主体的满足以及相对于主体的绝对指向，农民问题的实质是人权问题，农民制度性政治参与的终极目标就是要保障人权，人权是一切人满足自身需求、享有人身自由、并对自身以外任何事物发生不同联系的资格和能力的总和，是社会的人的权利和人的社会的权力相互关系不断发展的统一体③。而人权又是法的基本价值之一，法就是要通过其特有的功能保障社会群体在一定时期内享有生存和发展所必需的条件，实现法的价值，加之我国治理国家的基本方略是依法治国。所以，实现法的人权价值必然要求法律赋予农民政治参与权。
2、宪法精神。近代意义上的宪法产生于自从资产阶级革命爆发后，在资本主义商品经济占据主导地位、资产阶级掌握国家政权和启蒙思想广泛传播的历史条件之下，资本主义宪法倡导的天赋人权、自由平等和权力制约理论为各国宪法所响应。我国宪法以人民主权为原则以根本法的形式赋予公民广泛的政治权利和自由，农民政治参与的过程就是在行使宪法赋予的神圣权利。
二、农民政治参与的主要体现
中国农民的处境困难的根本性和结构性的根源，就是，伴随着农村利益格局多元化和农村社会的阶层分化，小农经济格局以及人口相对于土地的资源紧张性。如果在有限的土地上，农民以小农经济型态维持一种可以满足温饱，但是却没有商业利益的小农农业经济，农民所面临的经济问题就有两个：缺乏参政和工作机会、以及缺乏现金收入④。而且，农民在政治上基本上处于无权地位，加之长期以来受封建思想的影响，心理结构具有二元性（即崇拜又畏惧权力、既逆来顺受又暴力对抗、既有平均思想又有特权观念），基于上述原因而言，农民政治参与主要体现在以下几个方面：
（一）农民政治参与的目的方面
广大的农民还是愿意用参政议政的方式来表达自己的意愿的，影响政策的制定和执行，改革开放以来，农民一直关注自身经济的发展，利用国家的各种开放政策发展农村的经济，致富奔小康。在反映的情况中，公共事务问题（如选举、教育、交通设施、土地分配、公共设施、村福利等）占到首位，经济问题占到第二位，这说明一方面中国农民的经济得到了很大的发展，村民把眼光放在了村里公共事务的建设上来，经济意识和经济头脑增强。另一方面也反映了农民依然把参与政治作为大事来做。
（二）农民政治参与的动机方面
农民政治参与的动机，乃驱动农民进行政治参与的心理力量。对此学者并无定论，但最主要的是经济动机和非经济动机，而且经济动机是最基本的。在经济发展过程中，农民、集体、国家之间存在经常性的利益冲突，农民为了保护自己的利益，必然要过多地参与政治，这就说明农民经济主体地位已经确立并且需求经济利益的保护机制。
（三）农民政治参与的形式方面
农民通过多种参与政治的形式来影响政策的制定和执行，但是农民利用的这种形式却反映出农民的参政水平。农民从自身的利益出发，还是从公众的利益出发，关注整个社会和国家的利益， 都是影响政府政策的实际结果的行为，个人的政治参与水平也体现了一个国家的民主化程度。笔者认为，农民的政治参与形式最主要的可分为制度性参与和非制度性参与，所谓制度性参与是农民依据国家宪法、法律、行政法规、行政规章以及一些其他的规范性法律文件规定的制度、方式和程序向国家机关、自治组织及其工作人员提出意见和建议，或者通过国家司法机关主张诉讼权利，参与公共事务和国家事务的行为。而非制度性参与是指不符合国家宪法、法律、行政法规、行政规章以及一些其他的规范性法律文件规定的制度、方式和程序而进行的影响政治决策过程的活动。而中国农民的制度性参与并不顺畅，其权益受损时通常保持沉默是一个选择，但是，“愈来愈多的农民开始自己组织起来，不是设法走进制度性参与，而是走向暴力性的非制度性参与。⑤”由此，法律治理化终于发展到了没有法律的治理化，发展到了无法的治理，这种治理恰恰是以普遍存在的法为依据的，这个普遍存在的法就是原始的惩罚和原始的暴力。其实，大部分的农民并不会选择走上与政府作对的路，农民如果有办法自我组织起来，往往采取的第一步是“上访”。但由于农民的组织一方面仍然没有与外界“链接”，仍属孤立，另一方面他们在正式的政府内部没有代表或人，因此无法挑战容易勾结的官僚体系，其结果经常是上访无效，或者更不幸的是上访者惨遭逮捕或者打压。面对这种体制内参与几乎是完全不通的情形，农民在其权益被压迫、侵犯忍无可忍之下，组织起来冲击地方政府的情形便经常发生，“打着‘减负代表’的农民领袖已经非常具有组织力和号召力，可以很有组织地将农民组织起来，其与政府的对抗已经逐渐有升高趋势，甚至出现暴力倾向。⑥”
（四）农民政治参与的其他方面
农民政治参与还存在如下问题：参与的主动性和自觉程度低，参与的高指向性，参与要求与能力之间的反差大；农民掌握政治知识的整体水平仍然很低，农民政治参与态度也较低调，对政治的评价倾向于消极，农村社会分层、经济和社会地位、宗族和新闻媒体影响着政治参与，在中国农村宗族仍然是左右决策的主要力量；政治参与热情有待进一步提高，看客心理、热衷实利、忽视政治是主要表现，政治参与的质量较低，主要表现在从众性参与较多、参与仅限于社区性参与或问题性参与，政治参与的有效性较低，质量不高；农村妇女在政治参与中有较强的依赖性，处于政治边缘化状态；农民工政治参与率较低，政治参与受到各种限制。
三、构建农民制度性政治参与法律制度的必要性
中国农民的非制度性参与具有以下特点：首先，这些非制度性参与已经不是独立偶然的事件，而是愈来愈频繁且趋向有组织的；其次，这些行为往往是因为基层政府或干部的腐败或滥权，且农民经由正式管道无法伸张和保护其受损的权益；第三，这些行为本身并无法真正改变既存的正式政治制度向良性转变，也无法形成一种稳定经常的有效参与，亦不利于形成一种“善治”，更对“发展”起不了太大的帮助；第四，农民的非制度参与有可能慢慢产生跨域的联系，但是这种联系并没有进入合法公开的参与渠道，且其与政府的对抗性会加强。
简言之，农民在制度性的政治参与管道受阻，其有内聚性、地方性的有利于公共对话和民主参与并能促进公共利益的政治参与机制没有被开发的情况下，结果形成了另一种具有破坏性的政治参与，这不仅是农民的损失，更是对整体政治秩序和民主政治的损失。因此：
（一）农民制度性政治参与是实现法治、宪政的基本途径
党的十五大把依法治国确立为治国方略，并写入《中华人民共和国宪法》，明确规定要“依法治国，建设社会主义法治国家”。要实现社会主义法治，必须具备法律条件和制度条件，健全的法律制度和民主参与政治的体制是制度条件的重要内容，另外，普遍认为，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法，要实现宪政，就必须以宪法为前提，以民主为核心，以法制为基础，以保障人权为目的，而这一切对于中国来说，都要依靠农民制度性政治参与的解决，否则，法律条款、民主、农民人权在农村就是缺失的，法治、宪政也就成为了空谈。
（二）农民制度性政治参与是维护社会秩序稳定、化解社会矛盾的有效手段
如前所述，农民往往在通过正常渠道进行政治参与很难凑效的情况下，进行非制度性政治参与，导致一系列恶性事件、抗议和暴力对抗活动的发生，甚至违法犯罪，当然这些行为都反映出农民政治参与意识的增强，但都将对农民个人、家庭、社会和国家产生不利影响，对我国农村地区民主法制建设进程带来严重的破坏，而且，会在农民和自治组织、人民政府之间产生一些比较复杂的矛盾。所以，通过具有公开性的法律制度安排，引导农民走上制度性参与的轨道，将有利于农村社会的治理和维护稳定的社会秩序。
（三）农民制度性政治参与为农民提供了一种有效的政治参与社会化方式
政治社会化是农民获得政治倾向和行为模式的成长过程，是人终其一生的持续活动⑦。通过政治社会化，要把一定的政治文化、态度、观念和政治规范通过各种途径不断渗透于个体，使其由一个自然人成为政治人。为了建设高度民主的国家，使个人充分了解民主价值、掌握民主程序，具备民主操作能力，积极参与政治，主张自己的权利，农民制度性政治参与应当成为当代农民政治社会化的重要内容，也是最直接，最有说服力的政治社会化途径。
综上所述，构建农民制度性政治参与体制是完全有必要的，是有充分理由的，农民制度性政治参与体系要发挥他应有的功能，更需要一套程序和规则体系，而国家法律是最具强制力的规则组合，借法律之强制力为农民制度性政治参与的实践提供保障，是符合制度性政治参与实质和发展规律的。
四、构建农民制度性政治参与的法律制度的立法建议
法律本身并不能看作是静态的规章，如何使用法律，并以法律作为一个操作的工具和平台，才是法律的精髓所在。中国农民作为一个弱势团体，只有当农民变成了公民，并且透过制度的管道实现自我保护时，才能最终真正保障其权益。如果从这样一个角度来看，为农民制度性政治参与体制奠定一个长久可行的基础才是当务之急，而不仅是停止对农民权利的侵害。可以说，法律在奠定工程中正发挥着至关重要的作用。而现代法精神与农民的社会生存状况和文化观念不相适应，由此导致了法律在执行过程中的困难和紧张，而克服这种困难和紧张，彻底改变乡村社会治理，改变乡村经济、政治、文化和风俗习惯，实现对乡村的全面治理，只能做一个长远的计划和蓝图，在这种状况下，成本最小的方法或者说最易实现的有效办法就是改变法律，让法律来适应农民社会生存的具体情况。笔者就农民制度性政治参与体制构建提出以下立法建议：
（一）修改现行《选举法》，完善人民代表大会制度，实现公民公平享有政治权利
如前所述，现阶段我国农民进行政治参与的目的主要仍然是公共事务问题，善于利用并改革地方人大之选举制度，作为诱发农民合法结社之社会动员机制，提升中国农民的公民权力的意识与能力，让他们积极地参与进来，选出他们自己的代表并进入国家权力机关表达自己的意志，保证宪法赋予公民政治权利的公平享有。按照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定，农村人口选出人大代表的比例是城市人口选出人大代表比例的四分之一，也就是说，在人大代表的选举上，农村人口的公民权是城市人口的四分之一。这是一种法定的不平等。当然，这种配置是有立法当初的国情，但是这种国情一方面已经有所变化，另外一方面也不能忽视此种制度性扭曲所形成的潜在歧视效果，应该修改法律，切断不平等的源头。毫无疑问，这对于我国的根本政治制度也是一种改良。
（二）修改现行的《户口登记条例》，保障农民的迁徙自由权和择业自由权
毛泽东用“三个世界”的理论来表述他的国际观，作一个简单的类比，在中国内部，也存在着“三个世界”：大城市是第一世界，那里集中了主要的政治、经济和科技资源，左右中国命运的精英人物在那里聚集、从全国搜集的大量的财富也在那里聚集，中小城市是第二世界，广大农村则是第三世界⑧。作为中国之第三世界人的农村农民基本处于政治上无权、经济上弱势、文化上落后，其对城市的功用被定位为提供原材料和供应廉价劳动力。在社会主义中国，农民不是一种职业，甚至也不单是一种身份。职业可以改变，身份也可以调换，但现行《户口登记条例》以法律的形式，刚性地限制农民的迁徙自由和择业自由，洛克强调的人身权，中国农民并没有充分享受。农民的迁徙和择业自由是基本的政治权和人身权，却被剥夺。农民的政治参与权何谈行使。现在虽然有所松动，但在户口等级背后是重大的利益差别，比如就业、子女上学、住公房、吃补贴、使用公用设施等都大不一样。在这种户口利益分配机制的作用下，人们都企图实现户口等级的垂直方向跃迁。总之，现行的户口制度对农民是极为不利的，把他们限制在狭小的地块上，一代一代繁衍下去，与日益发展的现代文明始终隔着一段距离。从立宪角度看，在美国、德国和欧盟，宪法要求存在全国性的共同市场，其内部应该维持四大自由流通，即人员、商品、服务和资本的自由流通，如果中国宪法当中写入这一条，其他法规包括地方保护性规定就要以宪法为准绳加以修改更正，社会各阶层、社会成员之间的平等和公平地参与政治就指日可待了。
（三）改革现有的村民自治制度，通过立法赋予农民更加宽阔的结社权行使渠道
村民自治是指农村社区的居民自己组织起来，以实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为核心内容，从而进行自我管理、自我教育、自我服务的一种民主组织形式。随着村民自治的不断推进，我国农民的政治参与意识不断增强，政治参与能力不断提高，但自治模式仍然单一，目前法律规定只能选择一种村委会模式。《宪法》第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”依据法条，农民完全可以成立各种专业协会完成各种职能，使农村治理结构多样化，这实际上意味着政府职能的转变，由农民协会来代表农民的利益与政府对话，较之与农民“非制度性政治参与”更为安全可控，从而更符合政府的偏好。因此，政府可以通过建立各种秩序框架允许农民协会的建立和存在。另外，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第 29条规定，“选民或者代表，10人以上联名，也可以推荐代表候选人。”这条规定给农民以及农民团体提出自己候选人给予了一个合法的机会。虽然选民提出的候选人根据该法第三十条还要经过选民小组酝酿、讨论、协商而产生正式候选人名单，但是至少农民和农民团体根据法律是可以提出他们认为能真正代表自己利益的候选人。在此种可能的条件下，如果农民能有自己的组织和团体，那么组织或团体的代表在选民小组协商时也应该参与协商，这样才能真正确保其候选人不会被剔除到正式候选人名单之外，保证政治参与质量的优化。
（四）完善社会主义社会保障立法，加快农民社会保障制度的建立
《中华人民共和国宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老，疾病，或者丧失劳动能力的情况下有从国家或者社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险，社会救济和医疗卫生事业。”但是在现实生活中，农民却远离了社会保障制度。从意识形态角度说，对所有社会成员都实行平等的社会保障，这是西方发达国家普遍实行的福利政策。我国是社会主义国家，更应该强调人与人之间的平等性，理应在社会保障方面做得更好，可十分遗憾的事，我国现行的社会保障仅限于城镇职工，广大农民却与社会保障无缘。制度排斥使得弱势群体无法达到起码的制度公正和保护，制度公正是保证社会各个领域的起点公正，程序公正和结果公正的底线，如果将主要社会群体排斥出了制度公正的视野，这至少意味着社会公正的底线出现了裂缝⑨。城镇职工工作了几十年，到了退休年龄享受退休金等社会福利保障，但农民却没有任何保障，难道农民每年上交的税费中就没有包括自己年老时的保障福利金？正因为这种忽视农民的社会保障制度，所以对广大农民来说，既不存在退休的问题，也不存在工作的问题，农民从小就得开始劳动，直到年迈躺到床上不能动弹为止，这种终生劳动制度是中国农民特有的现象。也正是这种有中国特色的制度缺憾造成中国农民的对政治参与兴趣的淡化和对国家的不信任，也为他们进行非政治性制度参与提供了温床。
（五）立法规范新闻媒体的舆论监督行为，为农民提供政治参与的对话平台
近年来，我国新闻媒体的舆论在国家法律监督体系下作出不可磨灭的贡献，成为一支重要力量，被誉为“第四种权力”。与此同时，学者们也提出了许多提高农民政治参与意识和政治参与质量的设想，都普遍认为大众传媒作为一条渠道在当前中国农民的政治参与中正扮演着一个不可或缺的角色，并通过对大众传媒双重功能的分析提出要大力发展和推进大众传媒在农民政治参与中发挥越来越大的作用。笔者认为，媒体作为一种舆论工具是“射程最远的大炮”，农民可以借助媒介来表达自身利益要求，实现和维护自身利益，农民可以借助媒体，来表达自身利益要求，利用舆论工具进行的政治参与活动，这是一种间接性的政治参与。伴随着我国农业文化水平的提高和我国社会民主进程的发展，农民运用新闻媒体的力量来表达利益、反映意见将会更加普遍，因为这种参与政治的形式具有其天然的优越性，就是成本低，见效快。最主要的是国家应该把农民来信、来访、来电，向新闻媒体反映不合理现象和问题的程序和方法通过立法规范化，并出台《新闻媒体接受农民来信、来访、来电处理办法》，促使新闻媒体认真对待这些来信、来访、来电，分类处理。一些典型的和重大题的来信、来访、来电，选登出来，以引起社会舆论和有关部门的重视，为农民制度性政治参与打开途径。
五、结束语
由于农民没有掌握政治资源、经济资源和文化资源，他们的弱势地位是不可避免的，问题是一个现代文明社会，笔者认为，应该为农民创造一个公平公正的法律环境，关键是要给农民以构建一个宪法、法律和法规保障下的制度性政治参与的制度体系，赋予农民一切平等的政治参与权利，并增进对农民的人道关怀，使农民能够积极主动地通过一系列“有序的、制度性”政治参与活动得到基本的生存保障和自由。 这是中国农民走出几千年来“兴亡百姓苦”的历史性怪圈的必然选择。
注 释：
[①][⑦]参见袁金辉著《村民自治与农民政治素质提高》。
[③]参见杜金韦主编《新编警察伦理学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第101页。
[②][④][⑤][⑥]参见徐斯俭著《“有序参与”与中国农民权益保障》载《中国经济时报》，2004年3月4日。
[⑧]参见杨光著《“三农”问题再解析》。
[⑨]参见曾群、魏雁滨：《关于失业与社会排斥的分析框架和原理》，参见《失业与社会排斥：一个分析框架》载《社会学研究》2004年第3期。
参考文献：
1、陈吉元、陈家骥、杨勋主编：《中国农村社会经济变迁（1949—1989）》，山西经济出版社，1993年版。
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一、国际批判法学和国际法中的政治
( 一) 批判法学和国际批判法学
法律和政治间的关系历史悠久，且两者之间存在极其复杂的关系。自法律成为一个独立的学科以来，众多学者都在论证法律的客观性和确定性，努力将法律和政治分离，但是有一个学派却相反而行，即批判法学派。该学派兴起于20 世纪70 年代美国的批判法学运动，目的在于打破法律的客观性和确定性的神话，揭示法律背后的政治，指出无论是立法还是司法判决都受到政治的影响甚至是由政治决定的。批判法学针对的对象是自由主义法学思想，主要批判: 第一，关于法律体现了社会成员普遍利益的观念。第二，关于法律具有独立性的观念。第三，法律具有确定性的观念。第四，关于自由主义法律具有内在一致性的观念。批判法学的代表学者是哈佛大学被誉为批判法学教父的邓肯肯尼迪教授，其在代表作《判决的批判》中揭示了美国司法判决和权利背后的意识形态和政治本性，指出批判是为了确立新的正确性( rightness)大厦而清除障碍的基础。在国际法中，哈佛大学的大卫肯尼迪教授和芬兰赫尔辛基大学的马蒂科斯肯涅米教授，将批判法学应用到了国际法中，形成了国际批判法学。例如，后者在代表作《从申辩到乌托邦》中阐明了国际法律论证结构中的一个深层次矛盾和两难困境，表明国际法的客观性是难以维持的，最终必将导向政治和主观性。
( 二) 国际法中的政治
透过国际批判法学，我们将深刻看到国际法中的政治是如何存在的。王铁崖先生在其主编的《国际法》中认为，国际法主要是国家之间的法律，也就是说，它是主要调整国家之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。《奥本海国际法》第九版也表明国际法是国家在其交往过程中有法律拘束力的规则的总体。事实上，国际法中的政治正是隐藏在这个概念之中国际法主要是由主权国家创造和实施的，而同时调整的对象又主要是国家，甚至联合国的根基也是主权国家。可以说，国际法中的政治主要是指作为国际法创造者和实施者的国家的意志、利益和行动，即国家政治。同时，在逻辑上，国际法的诞生其实还预设了一种理想，即国际社会整体或国际共同体的价值观，这种价值观在20 世纪以来逐渐开始进入现实，但是这种国际理想依然是微弱的，常常被国家政治所利用。
( 三) 国家政治和国际主义
上述理想可以称之为国际法中的国际主义。国际主义强调一个准超国家的第三方组织，这个第三方组织是根据国家的合意形成的，但又是超越国家意志和利益的。在国际争端解决的领域中，第三方组织通常表现为国际法院或者仲裁机构等。根据与国际法的关系，现实的国家政治可以分为三类: 第一类是明显违反国际法的; 第二类是得到国际法规定和许可的; 第三类是指在违反和规定之间还存在着国际法既没有简单肯定又没有简单否定的国家政治。这种国家政治或其他实体的政治，通常符合形式意义上的国际法，但是往往缺少实质的正当性，它通常以国际主义为外貌来呈现，使得国际主义必须要区分真假。
如上所述，国际主义区分为真实的国际主义和虚假的国际主义。首先，真实的国际主义，在逻辑上是一个理想的国际主义，要求国际法作为法应当有权威性和道德性，要求国际法像国内法那样具有中央立法机构、统一的执法机构和司法机构。但这是难以实现的，如果要实现，国际主义就应该改称为世界共同体主义，国际法也应转变为世界法。所以现实中真实的国际主义是合意的国际主义，这个版本是理想版本的弱化，或者说结合了现实的版本。在这个版本中，我们趋向理想的国际主义，但我们也尊重国家的利益和意志，要求通过国家的共同同意或协调同意来实现，而这种同意又是导向国际主义的。合意的国际主义是本文立论的根基，是本文的审查标准。当然合意的国际主义作为国际法也必须符合法的正当性要求，如果国际主义不是合意的，或者无法通过正当性的检验，那么这就是虚假的国际主义。其次，虚假的国际主义是指，把国际主义当作工具和借口来实现国家利益或其他组织的利益，这种利益不是国际法所规定和认可的，而是作为当前国际法本身所具有的缺陷和矛盾而存在的，同时也是批判法学主要的对象，批判法学的目的正在于揭示其背后的政治和政治性。虚假的国际主义，可以表现出多种形态，例如，工具的国际主义、错误的国际主义和虚伪的国际主义等。本文以举出的这三种为例进行阐述。第一种，国际主义被一方国家利用为工具，无视国家之间的合意，意图实现单方国家利益。第二种是错误地将理想的国际主义当成现实，违反了合意和正当性的要求，完全无视一方国家的利益，而事实上倒向另一方国家利益，其背后或者有其他的利益涉入或者被国家政治所利用。第三种是最为极端的，将国际主义仅仅作为一种话语和借口，实际上是赤裸裸的国家政治。
在南海仲裁案中，菲律宾阿基诺政府请求仲裁，仲裁庭作出仲裁，美日要求中国遵守仲裁，中国拒绝接受、参与、承认和执行仲裁，并且坚持谈判解决争端，看上去都是国际法的内容，但是通过国际批判法学的棱镜，我们可以清楚地看到这其中法律和政治关系的真相。在该案中，从广义来看有三对关系: 中国与菲律宾阿基诺政府、中国与仲裁庭以及中国与美日。经过合意和正当性的检验，本文得出结论，菲律宾、临时仲裁庭和美日三者都属于虚假的国际主义，菲律宾对应工具的国际主义，仲裁庭对应错误的国际主义，美国和日本对应虚伪的国际主义，而中国拒绝虚假的国际主义，坚持谈判解决争端符合国际法的规定和许可。接下去本文通过三部分内容，来呈现南海仲裁案中法律背后的政治和政治性，这便是国际批判法学应用分析的过程。
二、菲律宾与工具的国际主义
菲律宾是南海争端的当事国，同时又是南海仲裁的提起国。政治在菲律宾身上的体现集中表现为相互关联的两点: 第一，争端的内容和性质; 第二，争端解决的方式。我们从这两点来观察菲律宾是如何将仲裁作为一种工具的，并且将其国家利益和意志隐藏在这种虚假国际主义的背后。
( 一) 选择仲裁作为争端解决方式
本文首先从第二点争端解决的方式开始审查。要回答菲律宾为何选择国际仲裁这种争端解决方式，就必须将这点放到整个中菲南海争端中来看。自20 世纪80 年代以来，在中菲南海争端的解决方式上，一直采用的是谈判和磋商，并且在众多中菲双边声明中重申了这一共识①。菲律宾从双边谈判改为仲裁，有着现实的政治变化背景。菲律宾自20 世纪70 年代侵占我国南沙部分岛屿以来，一直在非法侵占和侵权，由于我国当时军事科技力量不足和南海距离大陆遥远，无法实施有效的实际控制和执法，多采用外交照会和抗议的方式。菲律宾则采取一边事实上扩大非法占领和非法执法，另一边与我国达成谈判协议的双重做法。这种事态在21 世纪发生了重大变化，我国的先进军舰和飞机快速增长，在黄岩岛对峙事件发生后，我国实现了对黄岩岛的实际控制以及南海的常规化巡航和执法。菲律宾才意识到其地理优势已经无法为其实现政治上的优势，所以积极谋求争端国际化，希望引入第三方势力来重新获得优势，而《联合国海洋法公约》中的强制仲裁程序是菲律宾唯一可能将中国强制涉入的工具，即使菲律宾知道裁决不可能得到执行。
( 二) 仲裁争端的内容和性质
接下来回到第一点政治争端的内容和性质，探求菲律宾提出的仲裁请求如何试图在法律技术上切开整体的复合争端，从而把争端包装成《联合国海洋法公约》的解释和适用问题。但是这种切割只是形式上的，真正来讲，南海的争端是一个整体，内部相互联系，是无法单独切割开的，菲律宾的做法分割了真实的核心争端并且试图釜底抽薪地破坏中国的主权归属和海域划界诉求。2006年8 月15 日，中国作出了排除性声明，指出关于所有权、海域划界、军事和执法活动等争端，中国不接受强制程序。2014 年3 月30 日，菲律宾向仲裁庭提交的书面请求陈述了15 条仲裁请求，这15 条可以分为四大类: 第一，请求1 和2，要求争端只适用《联合国海洋法公约》，并且要求裁定中国所划的九断线及其权利诉求违反《联合国海洋法公约》因此不具有法律效力; 第二，请求3 至7，主要要求裁定中国控制的南海诸岛都是礁，并且不享有《联合国海洋法公约》规定的专属经济区和和大陆架; 第三，请求8 至13，要求裁定中国的岛屿建设和执法活动非法; 第四，请求14 和15，请求裁定中国扩大争端和违反相应义务。这些请求表面上不涉及中国所提出的保留声明，伪装成了《联合国海洋法公约》的适用和解释问题，但是刺破表面深查本质，就能发现这四类请求中的每一类都关联中国的排除性声明，或者本质上正属于中国所排除的争端。第一类和第二类请求，要求南海争端只能适用《联合国海洋法公约》，并且裁定早于《联合国海洋法公约》的九段线无效，以及要求裁定中国控制的南海诸岛的性质为礁，都不享有专属经济区和大陆架，使得中国声明的与九段线相关的诉求成为无本之木，也就意味着中国无法提出岛屿主权归属和专属经济区以及大陆架的划界主张。这里就很明确，第一类和第二类请求本质上就关涉了所有权归属和海洋划界争端，事实上也起到了这种效果，并且效果更为突出，直接剥夺了中国所有主张的可能性。第三类和第四类请求，如果我们从确认中国拥有主权和主权权利的角度来看，岛屿建设和执法巡逻，都是合法且正当的行为，所以这两类请求的裁定必定会联系到岛屿归属和海洋划界。根据本文之前就中菲南海争端的叙述和某些证据，中菲争端的核心和本质是岛屿归属和专属经济区以及大陆架上的资源争端，其次才会涉及其他问题的争议。反过来讲，如果上述请求在本质上不是或无法联系到核心争端，菲律宾是没有必要也不大可能请求仲裁的。
三、临时仲裁庭与错误的国际主义
如果说通过仅仅合意的标准就可以揭开菲律宾工具国际主义的面纱，那么关于临时仲裁庭的分析是更为复杂的，还需要动用正当性的标准来检验，才能够深入揭示临时仲裁庭的仲裁是错误的国际主义。临时仲裁庭是根据《联合国海洋法公约》第287 条和附件七建立的，仲裁庭本身具有国际主义的性质，但是否实现了真实的国际主义依然要接受实质正当性的测试。从已有的事实来看，虽然仲裁庭的运行在形式上看有法律依据，然而很多方面实质上违反了公平的要求，政治便是以这种面貌呈现出来的。本文用错误的国际主义来描述临时仲裁庭，是指临时仲裁庭在现实中错误地将理想的国际主义代入，期望像国内最高法院那样独断行事，无视当今国际社会依然是由主权国家组成的事实，其违背了仲裁的合意性质，与尊重现实而又趋向理想的国际主义背道而驰，结果间接导致中国的利益和意见被全方位地忽视和反对，仲裁庭似乎成了菲律宾利益的代言人和美日意图的传声筒。以下从临时仲裁庭的组成、管辖权和实体裁决三个部分来分析仲裁庭是如何有违公平的。
( 一) 临时仲裁庭的组成
在南海仲裁案中，菲律宾首先提名德国籍仲裁员鲁迪格沃尔夫鲁姆( Rudiger Wolfrum) ，其后，由于中国不参加仲裁程序，时任国际海洋法法庭庭长的柳井俊二指派了另外四名加纳籍首席仲裁员托马斯门萨( Thomas A. Mensah) 、法国籍仲裁员让- 皮埃尔科特( Jean - Pierre Cot) 、波兰籍仲裁员斯坦尼斯拉夫帕夫拉克( StanislawPawlak) 和荷兰籍仲裁员阿尔弗雷德松斯( AlfredH. A. Soons) 。这里有几个使得公正性充满疑虑的问题: 第一，当时的国际海洋法法庭庭长日本人柳井俊二从职业背景来看是亲美遏华的日本右翼鹰派，在担任庭长期间，同时担任日本安保法制恳谈会会长，成为日本首相安倍的智囊，推动修宪、解禁自卫权和敌视中国的政策。由这样充满政治意识形态的人指派仲裁员，可以说仲裁庭形成的源头就是被政治污染的。第二，仲裁庭的构成中，没有一位亚洲人，这在代表性上存在着问题，欧洲和非洲籍的仲裁员对亚洲的争端无法深入了解，往往自然而然地持有无视争端现实和法律形式主__义的立场，并且其中数人多次担任其他仲裁庭的仲裁人员，表现出了强烈的扩权倾向，这样的临时仲裁庭的组成便是错误国际主义的开始。
( 二) 临时仲裁庭的管辖权
退一步讲，即使源头受到政治因素的污染，仲裁庭依然有机会通过中国的立场文件察觉到中菲的争端本质就是或者必然关涉主权争端和海域划界，从而拒绝管辖，但是相反，仲裁庭同意了菲律宾提出的观点，采取了分割的态度。仲裁庭认为，涉及在海洋划界中所考虑问题的一个争端并不构成海洋划界争端本身关于海域权源存在的争端不同于争端方权源重叠而涉及海域划界的争端。虽然确定争端方权源的内容和它们重叠的区域通常是海域划界中首要考虑的问题之一，但是这是另外一个问题。在国家海岸相反或相向或者权源重叠时可以进行海域划界。但是，一个关于主权权源的争端也可以存在于没有重叠的情况。这是典型的形式逻辑，理论上任何部分都可以从整体中分割出来，但是在探求本质的时候，必然要求将部分连接到整体中，整体的性质决定了部分的性质。正如上文所述，实体裁决之后的结果非常清楚，完全剥夺了中国海域划界的可能和资格，这就必然涉及海域划界问题。海域划界问题包含一个前提有资格进行划界，那么这个前提就是整个海域划界问题中不可缺少的。虽然形式上可以区分，但是实质上这个部分具有整体性。
认识到这一点，就可以明白实质的逻辑相比形式的分割必然是更为正确和合理的，也可以让我们接着探索为什么仲裁庭要坚持不那么合理的逻辑背后的目的和动机。仲裁庭具有国际主义的性质，国际主义表现为一种价值观和倾向，通常被认为是一种理想和应然，但是如果完全不顾及现实，那么我们可以说它是错误的，必定有其他的利益和政治牵涉其中。一方面，虽然可以争辩说，《联合国海洋法公约》确实规定了强制仲裁程序，而且中国签署和批准了《联合国海洋法公约》，必须遵守《联合国海洋法公约》关于管辖权的规定，即由临时仲裁庭作出裁决，且一方不到庭或不辩护不影响程序的进行。但是《联合国海洋法公约》也同样载明了仲裁庭在一方不到案时的实质义务，即必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。强制仲裁的强制性使得仲裁庭有权利来裁定其是否具有管辖权和作出实质裁决，但是仲裁的属性依然要求仲裁庭考虑仲裁的性质属于合意解决争端。当一方强烈拒绝仲裁有更为合理的理由时，根据仲裁的性质和公平的要求，仲裁庭有理由拒绝管辖，不应该被错误的国际主义所控制。
( 三) 临时仲裁庭的实体裁决
再退一步来讲，即使仲裁庭的源头和管辖权的行使让大家充满正当性的怀疑，仲裁庭仍然可以在实体裁决部分实现公平和正当性的要求，但是2016年7 月12 日所作出的实体裁决完全背道而驰。仲裁实体裁决的结果出现了整体性的偏斜，在菲律宾所提出的15 项请求中，除了无关紧要部分，绝大部分诉求包括核心诉求都得到了支持，甚至超出菲律宾的请求进行了裁定; 仲裁员整齐划一地表示了同意，没有任何独立意见和反对意见发表。在如此重大的争端中，出现如此偏向的裁定，在国际司法中是极为罕见的。虽然中国没有参加仲裁程序，依然发表了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》( 以下简称《管辖权立场文件》) ，然而中国提出的所有观点，都无一例外地被仲裁庭反驳和拒绝接受。如果先把仲裁庭受到美国和日本政治力量直接操作的可能性放在一边，我们依然说仲裁庭是一种错误的国际主义。仲裁庭全面偏向的裁决似乎表明它本身即是公平的，事实上，这个裁决违背了公平的要求。正如上文所论述的，中国的理由更为合理，然而仲裁庭断然拒绝中国所有的意见和考虑中国的利益，这是不公平的。具体而言，至少有两点内容体现了这种不公平: 第一，仲裁庭裁定，《联合国海洋法公约》确立了南中国海海域权源的范围，以及取代了历史性权利或其他主权权利或管辖。这里有一个重大的逻辑缺陷，也是对《联合国海洋法公约》相关规定的违反。仲裁庭引用《联合国海洋法公约》第311 条第3 款和第4 款的规定，即唯有协议才能修改《联合国海洋法公约》的运行，要件包括: 一个国家主张不同于《联合国海洋法公约》的权利，而其他国家保持默认，并且经过了足够的时间。但这是针对《联合国海洋法公约》之后的修改，并不能用来判断中国的历史性权利主张。中国历史性权利的主张表明我国的权利早于《联合国海洋法公约》，几百年前就存在并且一直保留了下来，同时主张其法律基础是一般国际法规则。《联合国海洋法公约》在序言中规定了确认本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据，而仲裁庭的结论直接违反了《联合国海洋法公约》这条原则性和前提性的规定。第二，仲裁庭超出了菲律宾请求仲裁的范围，裁定太平岛属于《联合国海洋法公约》第121 条岛屿制度第3 款所载的不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，所以不应有专属经济区或大陆架。这是越权的，不符合司法或仲裁不得裁判请求以外的事项这项一般法律原则。并且，具体而言，仲裁庭还修改了上述维持人类居住的标准为维持一个稳定的人类社群的非暂时的居住。这两点都明确表明了仲裁庭的错误性和不正当性。
四、美国、日本与虚伪的国际主义
( 一) 仲裁背后关于美国和日本的政治参与
对美国和日本的分析相对简单很多，最大的原因在于美国和日本都不是南海争端和南海仲裁的当事方，属于旁观者，具有天然的政治性和无涉法律性。从政治操作和布局的角度来讲，整体分析南海仲裁案背后的政治，美国和日本是更为重要的部分。接下去我们可以看到，美日是如何设计南海仲裁案的。2012 年美国实施亚太再平衡战略和敌视中国的右翼人员安倍晋三出任日本首相之后，美国和日本鼓动、支持菲律宾提起仲裁，由同时担任安倍首相重要智囊的日本著名右翼国际海洋法法庭庭长柳井俊二搭建完成扩权倾向明显的临时仲裁庭，最后由临时仲裁庭作出惩罚中国的裁决。在实体裁决作出前，日本便动用各种外交力量寻求支持已知的仲裁结果，美国也《海洋界限中国在南中国海的海洋主张》报告，抢先否定中国南海九段线的合法性。仲裁作出后，美国和日本在各个场合施压中国遵守不正当的裁决，还拉拢了澳大利亚，甚至还了三国声明关切南海。美国和日本之所以如此热衷南海仲裁案，背后都包含着两国的间接利益，日本外相称南海是生死通道，美国白宫国家安全委员会高官则称美国在南海拥有至高国家利益。但美日都是南海的域外国家，并且中国从未破坏和威胁自由航行，却称生死和至高，这属于典型的霸权利益。上述描述清晰地展示了南海仲裁案背后美日的政治要素，政治在这里似乎清晰到了无须批判法学的揭示便一目了然的程度，但是依然有必要揭穿美国和日本在各个场合反复要求中国遵守仲裁裁决这种言词的政治性。
( 二) 美国和日本对待国际法的双重标准
这里有一个问题是，虽然美国和日本深入地涉及了南海仲裁案，但是这些国家要求中国遵守仲裁裁决的言论是否是真实的国际主义呢? 答案是否定的。历史上美国和日本对待国际法的态度，就是合则用、不合则弃的双重标准。对待国际法双重标准的态度本身就是明确的政治，再加上上文所述的，作为域外国家的美国和日本，在仲裁提起国菲律宾低调表示要求与中国谈判时，依然高调施压中国，那么这种言词只是一种借口和话语，是虚伪的国际主义，只是为了实现美日单边的霸权利益。有几个例子可以明确地说明美国和日本对待国际法的双重标准: 第一，美国从来没有批准过《联合国海洋法公约》，原因在于美国担心主权和美国利益受到侵害，没有加入的好处在于美国一方面享有《联合国海洋法公约》规定的权利( 美国声称已经构成习惯法) ，另一方面可以避免承担《联合国海洋法公约》规定的义务。同时，美国还经常要求他国遵守《联合国海洋法公约》的义务。第二，在1986 年尼加拉瓜诉美国案中，国际法院最后判决美国违反国际法关于禁止使用武力和以武力相威胁的原则，违反不干涉内政原则和违反主权原则。美国拒绝执行，并且从此撤销其批准的关于国际法院的任择强制管辖权，以及数次动用安理会否决权否决要求执行国际法院尼加拉瓜诉美国案判决的决议。第三，日本一直坚持在日本最南端的仅有9 平方米大的冲之鸟礁为岛，希望借此去获得广阔的专属经济区。南海仲裁案中由于仲裁庭的越权，不正当地裁决了包括51 万平方米大的太平岛在内的所有中国控制的南沙群岛岛礁都不是《联合国海洋法公约》第121 条所指可以拥有专属经济区的岛。之后日本依然一方面要求中国遵守，另一方面日本官房长官菅义伟2016 年7 月14 日在记者会仍然声称冲之鸟礁是符合《联合国海洋法公约》规定的岛，可以获得专属经济区。
五、结语
［关键词］教学改革思想政治教育与法律基础实效性
［作者简介］黄俊会（1976- ），女，四川宜宾人，四川商务职业学院，讲师，硕士，研究方向为思想政治教育。（四川成都611131）
［中图分类号］G642.3［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2014）15-0129-02
高等职业教育成了我国高等教育中一个重要的类型，全国高职院校达到1280多所，在校生近1000万人。对于每一名进校的大学生，都要学习“思想政治教育与法律基础”课程，但学生对这门课的印象是枯燥无味、没有兴趣。这门课到底学习效果如何，为什么会走入怪圈，值得我们认真研究。
一、科学定位课程的性质和目标
“思想道德修养与法律基础”(以下简称“基础”课)是教育部规定的我国所有高等学校都必须开设的一门公共必修课，开设这门课程的目的是帮助大学生树立正确的世界观、人生观、价值观和法治观，培养他们良好的思想道德素质、职业素质和法律素质。“基础”课是一门颇具影响力的课程，是思想政治理论教育的重要组成部分，是大学生健康成长之路上的一块基石。
作为一门公共必修课，是每位进入大学校园的新生都要学习的一门课程。对于公共课，特别是思想政治方面的理论课，在高校里多数学生对它的印象是索然寡味的，教师看到这种场景，时间长了以后，上课的热情也慢慢地随之消退，照本宣科地讲课。大家总认为思政课在学生心目中的地位不如专业课重要，特别在高职院校里，学生忙于考证，对各门专业课程非常重视，但花在思政课上的时间和精力寥寥无几。其实，这是一个误区，思政课教师应该弄清楚专业课与思政基础课的定位并不相同。专业课程主要是掌握大量的专门性术语知识，要求学生消化吸收专业知识，形成自己对该专业的系统知识和结构体系；而思政课要开启学生的思想境界，要求学生在思想上、认识上形成正确的人生观和世界观，成为一个和谐的人，成为一个完整的人，成一个社会需要的人。所以严格来说，专业课主要解决将来的“就业”问题，思政公共课是解决“成人”的问题。
二、根据受教育的主体选择教学内容
（一）受教育主体分析
高等职业教育在高等教育中占有半壁江山，不论院校数量还是在校生人数都占有很大的分量。高等职业教育的院校大多是近10年来由中专学校升格而成的，其生源主要是来自普通高中或者中等职业学校。目前的职业教育，虽说与前些年相比，社会的认可程度有所提升，但从学生自己和家长的态度而言，首选的还是普通高等教育，职业教育成为考生分数不够无法被本科院校录取之后的无奈选择。由于高职院校数量的激增，加上近年来高考报考人数的下降，高等职业教育招生出现了竞争白热化的态势。特别是最近一些年，高职院校自主招生的推行，录取的考生学习能力和自我管理、自我约束能力有所下降，造成了学生学习状态参差不齐，给高职人才培养带来了新的问题。
（二）教学内容选择的原则
“基础”课涉及的内容多，要是面面俱到并不现实，因此，在思修教材的内容选择上要做到以下几点：（1）教学内容的选择要和“新课改”精神与教学大纲的精神保持一致。（2）在教学内容的安排上要连贯成体系，将教材体系转化为教学体系，让学生所接受的知识成系统化，易于学生接受。（3）教材内容的选择上要贴近大学生思想实际，要能通过教学对大学的思想起到积极作用，帮助大学生树立正确的世界观、人生观和价值观。（4）教学内容要贴近学生的生活实际和社会实际，让学生学到的知识能够走出课堂，学以致用。基于以上四点，教师可以将教材内容整合为四个模块：第一模块为入学适应与大学规划教育，第二模块为人生观教育，第三模块为道德观教育，第四模块为法制观教育。每个模块再细化下去，例如道德教育可以从社会道德、职业道德、家庭道德方面分类讲解。具体而言，教学内容的选择应把握以下三个原则：
1.思想性。“基础”课的主要功能是通过对社会现象的分析，对大学生进行思想政治教育。在教学的过程中，应把握好“思想政治教育”这一中心，并且从思想政治教育的功能和目标出发，在实践中不断地探索，对“基础”课的教学模式进行优化。采取措施解决“基础”课教材内容“多”与“实”矛盾。“基础”课是大学生必修课，“基础”课所选用的教材也是国家统编教材，这些教材是众多专家经过认真调研思考集体撰写的结晶，具有很强的内容性、思想性和时代性。即便如此，“基础”课老师在具体的教学实践中，仍然需要根据自己所授课专业的学生的不同特点进行教学内容的取舍，进行有针对性的思想教育。教师需要牢牢把握“基础”课的课程属性，以“思想政治教育”为价值目标，找准课程教学与学生思想实际、成长与成才要求以及提高全面素质的最佳契合点，做到有针对性地在教学中引导学生有所思、有所悟从而有所行，实现知行合一。
2.职业性。高等职业教育就是一种职业教育，就是为社会培养具有一定技能的专门人才，要以就业为导向，因此在“基础”课的教学过程中，首先要让教学内容具有职业性，对教材体系也做相应的改变，改变成为带有职业性质的职业体验教学体系。“职业体验式教学法”指的是从学生的认知规律和特点出发，通过运用实际或创设虚拟的情景和机会还原教学内容，让学生身临其境地理解书面知识。在教学过程中，以原课程教材基本要求和精神为中心，以教材为蓝本，结合学生思想、知识和身心发展特点，结合生活实际，开展形式多样、丰富多彩的职业体验教学。变空洞的教学为现实的体验，学生在体验中充分调动自己的积极性，能够在短时间内获得对职业的认同感。
其次，“基础”课的功能虽然是属于对学生进行思想政治教育，但是这种思想政治教育绝不是一种空洞的说教，教学中，老师一定要理论联系实际，要能够回答大学生普遍关心的现实问题，培养其明辨是非的能力。高职院校基础课教学的实效性的增强还有待于教师在教学的过程中把教材的理论性、指导性与职业需求的实践性、应用性融入在一起，真正实现无缝对接，形成符合高职院校学生实际的教学体系。
3.时代性。信息社会，资讯发达，地球成为一个村落。青年大学生是社会的生力军，关心时事，对新事物有浓厚的兴趣，关注时展的脉搏。作为“基础”课程，就要充分体现出时代性。时代性原则指的是“基础”课教学中教师所采用的案例、资料应紧密联系社会实际，与时俱进。高职院校大学生通过网络、电视和各种媒体接触了社会大量的正面和负面的现实，作为“基础“课教师，在课堂上不能只就理论而谈理论，而是要引领学生多阅读新时期社会中涌现出的先进人物事迹；要求当代大学生关注社会热点问题和理论焦点问题，帮助他们运用所学的知识认真思考，深入分析、热烈讨论当下热点；引导他们将案例中的优秀人物所散发的正能量内化到自己的思想中，从而确立自己的正确的前进方向。对于社会现实中的不良现象，要教会学生正确面对，不受不良社会现象的侵蚀。
三、灵活选择教学方法和考核途径
（一）教学方法多样化
1.案例教学。为了解决理论的抽象性，就要选择适当的案例进行辅助教学。案例教学法是以案例为基础的教学方法，在“基础”课的教学过程中运用得最多、最频繁。教师根据课程教学内容的需要，围绕教学目标，先让学生对教学案例进行阅读和思考，然后，教师扮演设计者和激励者的角色，通过引导学生分析、讨论和交流促进学生理解能抽象的理论知识。运用案例教学法，创立真实的教学情境，可以激发学生的学习兴趣，提高学生分析、解决实际问题的能力和品质。
在运用案例的过程中，案例教学的关键环节是课堂讨论。讨论的形式可以分为小组讨论和全班讨论，小组讨论的形式运用率比较高。教师在组织小组讨论的过程中，注意做好以下几点：第一，小组成员分工明确。每个小组都有一个负责人、有一个总结发言人、有一个记录人，成员分工不明确，小组成员在讨论的过程中就很零散，也不容易得出详细的结论。第二，小组讨论的主题要明确。如果在小组讨论中出现了焦点问题，可以让全班在各个小组总结结束后再展开焦点辩论，教师的主要作用是引导，引导学生在讨论中相互启发。第三，这一教学环节中，教师还应该随时注意把握好课堂气氛。尤其是班上人数比较多的情况，教师应该先将全班同学分好组，让小组成员在组内充分讨论，再让每个组的发言人进行总结，从而让更多的学生参与其中。另外，对于讨论过程中出现的观点偏激的同学，教师应该先肯定学生的主动参与，敢于表达出不同的声音，再引导学生逐步辨析不同观点，而不能把自己的观点强加于人。
运用案例教学法，总结点评是归宿。教师要多角度分析案例，引发学生思考，有针对性地对案例进行深入分析，点拨学生在讨论中暴露出来的问题。在分析过程中，关键点不是得出什么样的结论，也不是要达到全班共识，而是对学生的立场和思维方法进行评析，要对学生的分析方法、逻辑推理进行点评与指导，从而不断提升学生提出问题、分析问题和解决问题的能力，把学到的理论知识延伸、应用、内化为自己的具体行动。
2.参观观摩。青年大学生思想活跃，好奇心强，思维活跃，容易接受新事物。可以组织学生去一些道德教育、警示教育基地参观，去法庭旁听，让学生真正接触现场，获得现场感；可以播放一些音像片，如历史片《重庆谈判》，电视节目《道德观察》《今日说法》《感动中国颁奖晚会》《全国道德模范颁奖晚会》等，让学生在观看与聆听中获得思想上的提升。
3.专题讲座。除了走出去，还可以请进来，请校外的企业家、党务工作者、司法人员等走进校园，深入课堂为学生作报告，与学生面对面交流，当面回答学生关注的问题，解决他们思想上的困惑，让学生开阔视野。
（二）考核方式多元化
目前，高职院校的“基础”课大多采取课堂考试的方法，有的甚至采取闭卷考试的形式，这样着重考查的是学生对知识点的掌握程度。考核方式的单一，会使学生运用死记硬背的方法来应付考试。因此，将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核，应避免对书本知识教条式的考查，采用学生调研形成的调研报告、参与校内外活动情况、开卷考查等多种途径考查学生的真实想法，甚至有的可以采取口试的方法，了解学生的所思所想，获得客观的、科学的评价。
四、提升教学艺术以增强课堂感染力
方法再多也是要靠教师来运用，模式再好还是要看教师的执行情况。教学效果的好坏，关键是教师。因此，提高教师专业素质、人格魅力和学识修养是教好“基础”课的前提。教师要不断提升自身的理论水平，随时关注生活中的大事。在人格魅力方面，教师有着正确的政治信仰、积极进取的人生态度，以身正人方能以情动人，方能让学生心悦诚服。只有准确把握时展的脉搏，具有敏锐的分析能力，熟悉业务，教师才能把理论讲清楚，把道理讲明白；只有对经典理论熟悉，对自己所讲内容真信真懂，才能凭自己高尚的人格育人，使学生信服接受。
内容提要: 2010年7月21日，被称为美国“大萧条”以来最严厉的金融改革法案——《多德－弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》，经奥巴马总统签署后正式生效。它标志着美国从此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度，其原因可以从sec监管证券市场失利中寻找到部分影子。汲取sec监管失败的教训，我国亟需走出证券监管的唯“美”主义迷思，信守监管的基础价值；完善“冷冻期”规则以降低裙带关系对监管绩效的侵蚀，合理配置惩戒及监管资源以缓解执法捉襟见肘之不利态势。
在历经一年多的政治博弈和利益妥协之后，2010年7月15日，被称为美国“大萧条”以来最严厉的金融改革法案——《多德－弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》，[1]在美国参议院以60票赞成、39票反对的投票结果获得通过。这份长达1279页的金融改革法案，标志着美国完成了历时近两年的金融改革立法，并由此开启了与新自由主义分道扬镳的金融监管路径。美国大幅收紧监管尺度，其原因可以从sec监管证券市场失利中寻找到部分影子。本文试图以此为分析视角，剖析美国抛弃新自由主义金融监管路径的法律与政治成因。
一、sec历史上最失意的生日
在历史上，美国证券交易委员会（securities exchange commission，下称sec）向来以美国最佳监管机构之一而享誉于世。其监管之有效性是sec雇员引以为傲、同时也是sec取信于投资者的最大资本。自1934年创建以来，sec在历经多年市场风云变幻之后，于2009年6月迎来了其75岁的生日。然而此时，无论是其本身的声誉还是市场对其监管有效性的信赖，都跌到了历史最低点。如果说，20世纪初安然与世通公司的欺诈丑闻，使得盘旋在民众心头的阴霾久久未能散去，2008年以来美国证券市场沧海桑田般的巨变，则使得人们对sec的信任几近崩盘。而其中最为人所诟病的是sec遭到的两场失败：其一，在sec的多年监管之下，数家巨型投资银行轰然坍塌；[2]其二，sec罔顾他人对伯纳德·麦道夫（bernard l．madoff）一手制造的庞氏骗局的多次举报，造成了国内外投资者数百亿美元的损失，产生了恶劣的国际影响。[3]
笔者在耶鲁大学访学期间，曾于2009年10月27日与美国sec的监察长大卫·寇兹（david kotz）有一场私人会面。他提及自己在调查伯纳德·麦道夫的惊天骗局时，与麦道夫有如下对话：“当别人问你，为什么无论市场如何波动，你都能确保自己管理的基金获得稳定的回报，你怎么回答？”“我回答说，就是有那么极少数的一些人，上帝会给他们买卖股票的灵感，他们知道在何时买入，何时卖出……”
这种回答何其荒诞！但居然无人质疑。作为纳斯达克股票市场公司前董事会主席，麦道夫头上笼罩的光环掩盖了一切。更为荒谬的是，被判处150年徒刑的麦道夫在监狱中承认，sec只须做一些简单不过的调查，便可及时戳穿其小儿科般的“庞氏骗局”。甚至有两次，麦道夫自己都认为要完蛋了：第一次是2004年，他以为sec的调查人员肯定会检查他的交割账户，但他却很“震惊”地发现，调查人员居然没有这么做。他认为可能是自己在业界的地位帮助他逃过了一劫；第二次是2006年的一个周五下午，sec的调查人员确实询问了其交割账户的号码，当时他确信下周一自己的罪行将彻底曝光。然而，居然什么事都没有发生。麦道夫再次侥幸逃脱，但其造成的恶果却是数以百亿的巨额亏损和成千上万的家庭陷入不幸。[4]
究竟是什么幕后推手，将向来被奉为证券监管典范的美国sec，推向了倍受责难的深渊？这个一向以行政监管之精英和翘楚自诩的机构，其颜面尽失的背后，究竟隐藏着怎样的政治和法律逻辑？sec的监管失败，给我国的证券监管带来了怎样的教益？
在根本意义上，打败sec的，其实正是sec自身。sec监管失败的根源在于其陷入了“反监管”的迷思，走向了其原本赖以安身立命的监管的反面。
二、sec陷入了“反监管”的经济学迷思
近年来，“做大”资本市场份额即等同于提升市场竞争力的迷思，使sec遵从了盛行于20世纪80年代的“反监管”思潮，解除了诸多意在保护投资者和强化市场诚信的举措，甚至一度抛弃了监管立场。然而，翻开sec的发展史，严苛的监管正是sec赢得美誉和地位的看家本领。对这段历史的梳理，有助于厘清sec近年来迷失的路径。
（一）自诞生伊始，sec即凭借严苛的监管而安身立命
颇具讽刺意味的是，美国当前的经济与证券市场状况，与sec诞生之时颇为类似。1929年的经济大萧条及其余波，使得在纽约证券交易所上市的股票市值跌去83%。1934年，美国经济陷入了历史最低谷，代表着总人口25%的1300万人失业。[5]虽然2009年早期的美国经济形势还不至于与1934年的情形一样糟糕，但其股票市场已经跌掉了前十年累积的增幅，失业率居高不下，公司收益大幅下挫，其情形同样令人堪忧。
历史总是镜鉴。彼时，美国1934年《证券交易法》的制定者们敏锐地发现，保护投资者与经济健康发展之间存在着紧密的关系。于是，1934年《证券交易法》在引言部分开宗明义地指出，“过度投机”影响了国家的财富，其结果是“联邦政府付出了巨额的成本来担负国家的信用。”[6]正是该法确立了sec实施联邦证券法的地位。它的第一任主席约瑟夫·肯尼迪（joseph kennedy）是富兰克林d．罗斯福（franklin d．roosevelt）1932年竞选总统时少数商界支持者之一。然而，由于约瑟夫·肯尼迪在20世纪20、30年代从事了大量投机交易，罗斯福总统的这项任命带来了巨大的争议。一位内阁成员将约瑟夫·肯尼迪称为臭名昭著的“证券市场投机者”。[7]面对这一责难，罗斯福回应说，“让贼去抓贼吧”。[8]后来，让诸多人士跌破眼镜的是，约瑟夫·肯尼迪成为了一位勤勉尽责、雷厉风行的sec主席。在他的带领之下，sec招募了两位未来的联邦最高法院大法官威廉、o．道格拉斯（william o．douglas）及其助理亚伯·弗塔（abe forta）。[9]作为耶鲁大学法学院的教授，道格拉斯是当时公司金融方面最为权威的学者之一，他意志坚强、睿智而且政治敏锐。1937年，罗斯福任命道格拉斯为sec主席。[10]虽然道格拉斯仅仅在任十九个月，其贡献仍可圈可点。他通过1938的《玛隆尼法》（maloney act）创建了全国证券交易商协会（nasd），[11]对柜台市场实施监管，并颁行了上市公司会计和财务准则。在其任期之内，纽约证券交易所（nyse）前主席理查德·惠特尼（richardwhitney）因侵占了交易所基金用于支持证券交易所已故成员的遗孀和孩子而遭到起诉。[12]
在处理该案过程中，道格拉斯通过sec举行的听证会发现，证券交易所的诸多大员对这些偷盗行为心知肚明却无所作为，于是道格拉斯以惠特尼丑闻作为一项契机，对纽约证券交易所的治理结构进行大刀阔斧的改革，迫使证券交易所引入了大量专业人士。该体制被固定下来并广泛运用于其他所有的证券自律机构。[13当道格拉斯离开sec赴联邦最高法院任职[14]之后，其继任者哲罗姆·弗兰克（jerome frank）是新政的拥护者，对《证券交易法》保护投资者的信念笃信不疑。[15]根据当时的报导，当经纪商、承销商和律师“抱怨法律程序的繁文缛节（red tape）、规则之含糊不清时，弗兰克首先考虑到的是如何使1000万中小投资者免受不必要的权利救济门槛和障碍的困扰。”[16]
（二）二战期间诞生了最重要的证券法条款及战后证券监管之复兴
历史有其偶然性。随着二战临近，美国政府忙于战事，sec越来越边缘化，其权力也在逐渐削减。珍珠港事件之后，美国对日宣战，将证券监管抛在一边。1942年，sec甚至被迫迁址费城，以便在华盛顿为与战事直接相关的其他部门腾出更大的空间，直至二战结束三年之后的1948年，它才最终迁回华盛顿。
而颇具讽刺意味的是，正是在sec“流亡”费城期间，诞生了美国历史上最重要的证券法条款。1942年5月，sec设在波士顿的地区办公室发现，某公司总裁在未向股东披露公司改善了财务状况这一信息的情况下，从股东手中买入了股票。设在费城的sec总部的律师们，发现《证券交易法》中居然无法找到相应的条款来阻止这种欺诈性购买行为。尽管《证券交易法》中的10（b）规则在创建之初，试图从总体上规制欺诈行为，但欠缺细致的实施细则。sec中一位名为密尔顿·弗里曼（milton freeman）的年轻律师，迅速起草了一条简短的规则，以禁止证券买卖中的欺诈行为。他将草案提交给sec的五位委员，后者只是将草案往桌上一扔，直接说道，“没有问题，我们支持”。其中一位委员更是直截了当：“是的，我们反对欺诈，难道不是吗？”当天，夕阳尚未西下，10b－5规则即已成为了法律。[17]1946年，一家联邦地区法院的裁定认为，对10b－5规则的违反直接构成了提起私人诉讼的基础。[18]
真可谓“无心插柳柳成荫”。在战争年代，人们漫不经心通过的证券监管规则，居然成为sec和广大遭受欺诈的投资者最为重要的执法工具。
sec历史上冗长的“沉睡期”，于1961年划上了句号。斯时，美国总统肯尼迪任命哥伦比亚大学教授威廉·l·盖瑞（william l．cary）为sec主席。对sec的历史颇有研究的约耳·塞尔格曼（joel seligman）称，盖瑞“复兴”了sec。在其获得任命后不久，盖瑞从国会中获得了一笔特别拨款，对证券市场的监管绩效进行了长达两年的深度研究，并于1963年了研究报告，瑏瑩由此促成了许多关键的变革，包括1964年通过的法律规定，股票在柜台市场进行交易的公司，也要像股票在证券交易所进行交易的公司那样，遵循同样的信息披露要求。这一保护投资者的措施，迅速扩大了证券市场的规模。另外，1971年纳斯达克市场的建立，为那些在柜台市场交易的股票提供了电子交易平台，对纽约证券交易所形成了强大的挑战。在威廉·l·盖瑞及随后的继任者领导之下，sec完成了其他关键性的执法和监管变革。在1961年cady roberts＆co一案中，[20]sec首次裁定，在公开证券市场中经纪公司代表其客户运用非公开的信息进行交易，违背了10b－5规则。这一里程碑式的裁定，奠定了未来内幕交易规制的基本框架。遵循cady roberts一案的事理逻辑，美国第二巡回法院在sec v．texas gulf sulphur co．一案中认定，公司内部人对内幕信息的滥用，构成了10b－5规则之下的责任。
另外，sec运用《证券法》1975年修订案所赋予的权限，推动了全国性证券市场的建立。20世纪60年代、70年代和80年代早期，sec通过颁布一系列规则，整合了各项法律中关于信息披露的零散规定，从而简化了披露规则，并且降低了对公司的监管成本。[21]
（三）做大市场的迷思遮蔽了sec的监管视界
梳理一番sec起落的历史脉络可知，自1934年《证券交易法》颁布直至20世纪70年代，人们广为接受的观点仍然是，打击证券欺诈和市场操纵行为不仅保护了投资者，而且有利于经济的健康发展。正如美国联邦最高法院1979年称，“保护投资者虽然并非证券法的唯一目标……但国会认为，规范证券市场有助于经济的复苏。”[22]由此可知，在国会和最高法院的眼中，有效的证券监管有助于、而不是有害于经济的增长。
然而，从20世纪80年代开始，情况发生了变化。sec的一些官员不仅不认为证券监管是经济健康发展的重要基础，反而将其视为经济发展的制肘。sec亦在很大程度上放弃了其积极监管者的立场，[23]反而越来越迎合放松管制的主张。[24]芝加哥“自由放任”（laissez－faire）学派为此提供了合法性的注脚：（1）监管市场不仅没有必要，甚至是有害的，因为最好的方法是自律；（2）强制性的公司披露是不必要的，因为利润驱动给了公司足够的动力来做出准确的披露；[25]（3）对操纵市场的行为进行监管是徒劳无益的，因为迄今为止，操纵市场仍然只是个迷思。[26]另有人认为，商业银行从事投行业务存在道德风险的观点，同样只是个迷思。[27]
不难想见的是，华尔街将这种“反监管”理论奉为圭臬，因为这种观点为投资银行无所敬畏地、无止境地、免受政府责难地追逐利润，提供了正当性。在1987年名为《华尔街》（wall street）的电影里，一名虚构的金融人士戈登·盖葛（gordon gekko）居然公然宣称，“贪婪是好的”（greed is good），将华尔街此种无节制的态度体现得淋漓尽致。
与此同时，sec官员的多次表态向华尓街和公司高管们传递着微妙的信息：sec不会过于严苛地履行监管职责。2004年，sec委员保罗·阿特金斯（paul atkins）在美国证券交易商协会的致辞中称，“在大萧条中，政府积极介入证券市场的行为，拉长了大萧条的时期”，而且“华尔街成为了美国经济恶化的替罪羊。”[28]次年，sec主席克里斯托弗·考克斯（christopher cox）在经济学家俱乐部的发言中，引用了美联储主席艾伦·格林斯潘（alan greenspan）的话，称“保护投资者的最好方法，是蒸蒸日上的经济和股票市场”，并且还说“sec所做的——或者为我们的国家所应当做的，就是帮助创建促进经济增长的环境……换言之，如果经济增长的泡沫没有破裂，就不要去修复它。”[29]因而，sec主席考克斯奉行无为而治的监管政策，除非有人举报存在重大的欺诈行为。在向产业集团所做的演讲中，sec的委员们将筹资列为sec的三大目标之一，另外两项目标分别为投资者保护及维持公平有效的市场。[30]如果投资者保护是sec相互独立的三大目标之一，就可以顺理成章地得出结论：sec可以减少管制以更好地发挥筹资功能。然而，这种观点却与构成1934年《证券交易法》基础的哲学背道而驰：遏制欺诈、维持公平有序的市场、确保公司诚实披露信息，是资本市场发挥筹资功能的基石。
无论如何，在过去的二、三十年间，盛行于政府（包括sec）的反监管思潮，得到了来自学界的理论支持。sec的工作重心亦从保护投资者转到了保护受其监管的公司和投资银行。正如两位资深评论人士所称：“为保护投资者免受金融劫掠者侵害而设的sec，在某种程度上陷落于保护拥有政治权势的金融劫掠者免受投资者的‘侵扰’。”[31]近年来，sec豁免了对从事证券经纪业务的投资银行公司的最低资本要求，[32]取消了旨在防范市场操纵的证券短线交易规则；[33]另外还对股东利用投票委托书的机理设置了重重障碍，并且不断地敦促最高法院限制投资者通过私人诉讼以弥补其遭受的损失，这些均是sec走向监管反面的有力例证。
一方面，陷落于“反监管思潮”是sec监管失位的根本症结；而另一方面，sec对监管gdp的盲目追逐，则在技术层面使其监管彻底异化。
三、sec对“执法数字政绩”的追逐侵蚀了监管核心价值
sec由大量非常能干、专业水平非常高的人员组成，其中绝大部分是律师。[34]他们中的许多人此前执业于高度竞争的私营部门（主要是律师事务所，还有部分来自于投资银行），并且取得了巨大的成功，这使得sec几乎没有官员涉嫌贪腐行为，也未出于腐败动机而徇私枉法，其根本原因在于贪腐行为会大大降低官员的流动性，为其职业生涯带来高昂的成本。
正因为如此，令人颇为费解的是，精兵强将云集的sec，其监管绩效为何面临如此多的责难？而且在危机轮回之中，其监管为何看不出完善之迹象？细察之下，问题之根本并不在于sec存在贪污渎职等不良官僚习气，而在于其行政体制的驱动力存在缺陷。
虽然sec精英云集，但在根本上，政府官员也是人，他们的行动受到了各种激励机制的影响。官员看重其执业前景、声望、监管地盘等。一般而言，行政官员还非常在意国会对他们的监督（因为国会控制着行政机构的预算），同时也在意公众对其的评价，因为后者深深地影响着国会对他们的评估。
在表面上，外界对sec的评价，在很大程度上是基于其执法部门的表现。[35]在sec的组织架构中，执法部门的重要性首屈一指。sec将自身定位为“首先，并且主要是……一家执法机构。”[36]执法部门对执法行为展开调查，并建议sec对违法单位和个人予以民事处罚，在获许后，执法部门还代表sec对违法者提起诉讼。而且在必要时，执法部门还要与美国司法部刑事部门合作，对犯罪嫌疑人提起刑事指控。执法部门之于sec的重要性不言而喻，正如经济学家威廉·毕零（william bealing）所指出，sec的执法绩效，使sec的存续以及其从国会获得的拨款得以合法化。[37]
正因为sec关注其财政预算，而且其执法部门之工作绩效对sec的成功举足轻重，sec遵循的策略是，通过营造一种sec运用国会拨款卓有成效的总体印象，从而增强其对国会的吸引力。于是，sec极为重视自身的执法行动、以及收缴罚款的数量，这使其陷入了片面追求执法数量的泥潭而难以自拔，并由此衍生了一系列问题。
（一）sec宽囿金融危机以博取监管的财政预算
首先，sec拥有强烈的激励来造成一种外观，即资本市场面临危机，市场机制不能解决问题，sec必须承担起这一职责。这使得sec陷于两难困境中：一方面，sec必须以成功的监管者面目出现；另一方面，如果不是间或发生金融危机，人们会认为不需要存在sec。[38]于是，对于sec而言，最好的平衡方式，是将这些危机全部或者部分归咎于监管资源的匮乏。自2001年安然公司崩塌以来，sec成功地运用了这一策略，声称“由于无法向员工支付足够的薪水”，而导致“雇员短缺”。[39]因此，自2001年安然坍塌以来，sec的雇员预算经费在2002年和2003年大幅增加。事实上，从2001到2004年，sec的财政拨款从4．22亿美元飙升至9．13亿美元，增长了两倍多。而且，在2003年和2004年，sec是联邦政府部门中预算得以大幅增加的唯一的部门。[40]
这场危机还导致sec雇员的薪酬得以大幅增加。2002年初，sec主席哈维l．皮特（harvey l．pitt）在国会作证时声称，由于雇员薪酬偏低，sec无力承担后安然时代的监管重任。因而sec向国会伸手，要求多拨付9100万美元，以多雇佣100名律师和会计师。[41]当年，sec雇员的薪酬涨幅居联邦政府各部门之首，其直接原因在于2002国会颁布了《薪酬平等法案》（pay parity act），将sec雇员的薪酬提高到了与联邦储备委员会的雇员同等的水平。[42]
针对失察于大量欺诈行为的责难，sec以执法资源不足为由进行自我开脱。然而，此点并非毫无争议。从2000年至2008年，sec的财政预算投入增长了140%，从3．77亿美元增长到9．06亿美元，其雇员人数亦增长了20%，即从3235人增长至3868人。[43]即使将通胀因素考虑在内，sec的资金支持也获得了显著增长。另有一点也休戚相关，即sec每年向市场收取的监管费，大大超过了其财政预算。例如，2008年，sec收到了11．5亿美元的监管费，比其财政预算拨入还多2．09亿美元。[44]然而，正如克林顿政府时期的sec主席亚瑟·莱维特（arthur levitt）称，无论是纳税人支付预算资金，还是上市公司和华尔街支付监管费，都要求sec妥为运用监管资源，及时发现市场风险，确保市场运行无碍。[45]而就此而言，sec做得并不出色。
（二）sec“挑肥拣瘦”地选择性执法以赢得监管政绩
在科学的意义上，以执法行动的数量及其收缴的罚款来评价sec，或许并非最好的指标。然而，由于在社会心理学和行为金融领域，它们属于“可获得的”数据。而人们总是倾向于运用可量化的数据来评估事物。因而，在国会和社会公众的压力之下，sec必须孜孜以求于案件数量及罚没款项，以至于即便出现重大的监管疏漏，sec也往往以其“已经完成的监管数字”来为自己开脱罪责。
例如，在应对因未能及时就麦道夫一案展开调查而遭到的责难时，sec在国会作证时称，“将2007年1月底至目前这段期间与2008年同期相比，sec执法部门开展了更多的调查活动（2007年为1290件，2008年为1377件）；签发的正式调查令数量翻了一倍（2007年为143份，2008年为335份）；发出的紧急临时禁令翻了一倍多（2007年则为25份，2008年为57份）……”[46]类似地，sec的2008年年度报告，也强调执法次数及收缴的罚款数量等容易测度的指标：2008年全年sec开展的执法活动，数量为历年之最；提起的内幕交易诉讼案件，在sec的历史上也是最多的。过去两年来，sec追诉的公司罪案也创造了历史新高。2008年，sec运用根据《萨班斯－奥克斯莱（sarbanes－oxley）》法案设立的公平基金，向受到损害的投资者返还了10亿美元。为支撑这种史无前例的高强度执法，现在sec超过三分之一的工作人员参与了执法活动。这一比例之高，是sec过去二十年来绝无仅有的。[47]
然而，无论sec如何强调其工作之辛劳，其监管绩效不理想已是客观事实，而且，sec备受垢病之处还在于其选择性执法，即在发生证券欺诈及其他违法行为时，sec更愿意起诉公司而不是个人。[48]这种长期的立场使得“公司管理者可以运用股东的财产来‘买得’豁免，从而使自己全身而退。”[49]sec的这种做法，根植于一种认识，即以公司为被告，相较于以个人为被告更易取得和解。而这种认识，与sec对案件数量及收缴罚款数额的追求一脉相承：其一，起诉公司比起诉个人更容易达成和解，因为以公司为被告，支付赔偿金的是公司（所有的股东），而不是高管个人；其二，在其他条件保持不变的情况下，和解比法院判决所耗费的时间要少得多，这使sec能够更快地了结案件。近年备受争议的sec与美国银行（bank of america）和解案件，正是此一逻辑的真切体现。
2008年底，美国银行在与美林证券公司（merrill lynch＆co，下称“美林”）的合并过程中，为征求股东对这桩并购的支持，美国银行实施了虚假陈述。sec指称，2008年9月3日，美国银行为完成总额达500亿美元的美林收购案，在向股东发出的征求委托书中进行了“实质性的欺骗”以征得股东的同意。根据sec的指控，美国银行向其股东披露，“美林同意在并购结束之前，没有美国银行的同意，美林将不会向其高管支付年终奖和其他任何形式的奖励。”然而，与这项披露恰恰相反的是，美国银行同意美林向其高管支付总额高达58亿美元的年终奖——相当于并购总额的12%——以及其他形式的奖励。”[50]而此点，在美国银行向其股东发出的征求委托书中只字未提。最后，2008年9月，美国银行经过不足48小时的谈判后，同意以60%的市价收购负债累累的美林，并于2009年1月完成合并。根据公司披露的数据，2008年美林亏损276亿美元，却于当年年底提前向其高管发放超过36亿美元的红利，打破了次年1月才分红的惯例。因而，外界指责美林高管此举是为了在并购前拿走最后一笔分红。
然而，更令人吃惊的是，对于美国银行极其严重的虚假陈述行为，遭到起诉的被告是美国银行，而不包括任何个人被告。根据sec与美国银行达成的和解协议，美国银行既不承认也不否认其指控，而只是承诺在其征求委托书中不再作任何错误的陈述，并向sec支付3300万美元的罚款。
这一和解方案遭到了主审该案的美国联邦纽约南区法院杰德·雷科夫（jed rakoff）法官的强烈反对。在裁定拒绝认可这一方案时，杰德·雷科夫法官指出，“即使本着最大限度地顺从双方议定的和解条款之立场，我们也不得不认为，这种和解方式既不公平也不合理，其合法性更不充分。”[51]杰德·雷科夫将这一方案描述如下：美国银行隐匿了股东的58亿美元的财产，并将其作为奖金送给美林的高管，而后者几乎将自身的公司带到破产的境地。现在，为收拾其向股东撒谎所带来的败局，美国银行又从股东手中拿出3300万美元，支付给sec，以求得案件的和解。[52]杰德·雷科夫驳回这一和解方案的“首要、也是最根本的”理由是，作为受害人的美国银行的股东，居然又要为高管的不当行为再次买单，“无论如何，这都不符合最基本的正义和道德观。”[53]换言之，杰德·雷科夫法官认为，“惩罚那些受到谎言损害的美国银行的股东，这无法获得正当性。”[54]与此同时，杰德·雷科夫法官直言不讳，这一和解方案充满了利益冲突：“由那些受到撒谎指控的高管来决定作为受害者的股东应当拿出多少钱来求得和解，这显然不属于公司高管的经营管理权限。”[55]
而对于在此案件中扮演了不光彩角色的sec，杰德·雷科夫的批评可谓鞭辟入里：在这桩和解方案中，sec深陷利益冲突：sec急于通过和解来树立执法迅速的形象；同时希望快刀斩乱麻，帮助美国银行的高管逃脱令人尴尬的指责。而所有这一切，都由股东来买单。”[56]
如果说，sec的选择性执法伤害的是个案中的投资者权益，则sec深陷监管权术之争，侵蚀了监管资源及业务能力，则是大面积地损害了投资者利益。
注释:
[1]该法案的英文名称为“dodd－frank wall street reform and consumer protection act”。
[2]2008年3月16日，美国第五大投资银行贝尔斯登（bear stern）被摩根大通（jp morgan chase）收购，华尔街陷入恐慌；同年9月15日，第四大投资银行雷曼兄弟（lehman brothers）向美国破产法院申请破产保护，第三大投资银行美林（merrill lynch）被美国银行（bank of america）收购，百年老店一朝解体，其消亡速度之快，令人瞠目。2008年9月21日，硕果仅存的两大投资银行高盛（goldman sachs）和摩根斯坦利（morgan stanley）转型为银行控股公司。至此，纷纷扰扰一年之久的美国房地产“次级债”金融危机，终于演变成震动世界的“华尔街金融风暴”。此后，美国国会经过激烈辩论，通过8500亿美元的救市计划。有分析认为，在2008年底之时，美国已欠下55万亿美元的巨额债务。这一天文数字般的负债，使得平均每个美国人将欠债18万美元。美国国内“以纳税人钱财为贪婪的华尔街买单”的争论尚未平息，各国已经被迫纷纷采取行动，来应对这一空前的金融灾难。转引自罗培新：《美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示》，载《中国法学》2009年第3期。
[3]diana b．henriques＆jack healy，madoff goes to jail after guilty pleas，new york times，2009年3月13日，第a1版。
[4]更详细的分析，可参见罗培新：《走出公司治理的唯“美”主义迷思》，载《中欧商业评论》2009年12月。
[5]frederick e．hosen，the great depression and the new deal 257（mcfarland＆co．，inc．1992）．
[6]exchange act，§2，15 u．s．c．§78b（2006）．
[7]joel seligman，the transformation of wall street：a history of the securities and exchange commission and modern corporate finance 105（the maple press co．，2nd ed．1982）．
[8]原文为“set a thief to catch a thief”．kenneth s．davis：the new deal years 1933－37，369（random house，inc．1979）．
[9]前注[7]，joel seligman书，第105页。
[10]前注[7]，joel seligman书，第110页。
[11]现在其名称变更为金融行业监管局（financial industry regulatory authority，或finra）。
[12]john kenneth galbraith，the great crash：1929，166－72（mariner books 1955）．
[13]前注[11]。
[14]道格拉斯从1939年至1975年间任职最高法院大法官，是迄今为止任职时间最长的大法官。参见美国联邦最高法院网站http：//www．supremecourtus．gov/about/members．pdf．2009年12月20最后访问。
[15]弗兰克是law and the modern mind（1930）一书的作者，该书是20世纪法律思想的标志性文献。在担任了sec两年的主席之后，弗兰克被任命为美国第二巡回上诉法院的法官。
[16]government：intellectual on the spot，time magazine，1940年3月11日，http：//www．time．com/time/magazine/article/0，9171，789708－6，00．html，2010年1月24日最后访问。
[17]密尔顿•弗里曼（milton freeman）讲述了这则故事。colloquium：foreword，61 fordham law reivew，1（1993）．
[18]kardon v．national gypsum co．，69 f．supp．512，514（e．d．pa．1946）．
[19]report of special study of securities markets of the securities and exchange commission，h．r．doc．no．88－95（1963）．
[20]参见cady，roberts＆co．，40 s．e．c．907（1961）．
[21]例如，sec通过regulations s－k，17 cfr§229（非财务信息）和s－x，17 cfr§210（财务信息），从而统一了披露规则，简化了披露程序。
[22]michael lewis＆david einhorn，the end of the financial world as we know it，new york times，2009年1月4日。
[23]不过，在两任sec主席arthur levitt（1993－2001）和william donaldson（2003－2005）的领导下，sec的确采取过重要的监管举措，包括引入了fd规则（regulation fd）（涉及了公司披露）和nms规则（涉及到全国的市场制度）．参见u．s．securities and exchange commission，historical summary：past chairmen and commissioners，http：//www．sec．gov/about/sechistori-calsummary．htm，2009年2月13日最后访问。
[24]例如，美国食品与药品监管局因未能有效保护消费者而倍受诟病。参见lars noah，the little agency that could（actwith indifference to constitutional and statutory strictures），93 cornell law review，901（2008）；cameron rhudy，how congress mayhave failed consumers with the food and drug administration amendments act of 2007，27 biotechnology law report 99（2008）．
[25]frank h．easterbrook＆daniel r．fischel，mandatory disclosure and the protection of investors，70 vanderbilt law review669，682－84（1984）。21世纪初安然和世通公司的丑闻弱化了此种见解。关于强制性披露信息重要性的论争，请参见cox，hillman＆langevoort，securities regulation：cases＆materials 253－57（5th ed．2006）．
[26]参见paul g．mahoney，the stock pools and the securities exchange act，51 journal of finance 343（1999）（作者称，认为《证券交易法》中的规范证券市场操纵的条款，构建于错误的假定之上）；daniel r．fischel＆david j．ross，should the lawprohibit"manipulation"in financial markets？，105 harvard law review．503（1991）．（作者认为，应当放弃“操纵市场”这一概念，因为很难对“操纵市场”下一个令人满意的定义。）
[27]例如，可参见franklin r．edwards，the new finance：regulation and financial stability 71（1996）（“作者称，《格拉斯•斯蒂格尔法》关于防火墙的规定，对于保持银行资产的质量和金融市场的稳定，未必是事所必须的。”）
[28]摘自2004年10月7日sec委员paul s．atkins在证券交易商协会的演讲，http：//www．muckety．com/ü－s－securities－and exchange－commission/5001691．muckety，2009年11月9日访问。
[29]摘自sec主席克里斯托弗•考克斯在经济学家俱乐部上的演讲，http：//news．muckety．com/2008/09/20secs－christo-pher－cox－vows－to－finish－bush－term－despite－mccain－criticism/5141，2009年11月10日访问。
[30]摘自sec委员kathleen l．casey的演讲，http：//www．sec．80v/news/speech/2008/spchl2030－8kk．htm，2009年5月15日访问。
[31]michael lewis＆david einhorn，the end of the financial world as we know it，new york times，2009年1月4日，第9版，http：//www．nytimes．com/2009/01/04/opinion/041ewiseinhorn．html．
[32]alternative net capital requirements for broker－dealers that are part of consolidated supervised entities，17 c．f．r．240．15c3－1（2004）．
[33]regulation sho and rule 10a－1，17 c．f．r．242．201（2007）；参见release no．34－55970（2007）．
[34]参见jed horowitz，sec commission：we need fewer lawyers and more economists，investment news，2009年9月24日。
[35]美国sec下设五大部门，除了执法部门之外，还包括以下四个：⑴公司融资部，包括审核sec的发审材料；⑵交易和市场部，以维持市场公平、有序及高效为目标；⑶投资管理部，通过对总值达26万亿的投资行业的监管，来保护个人投资者；⑷风险、战略和金融创新部，这是2009年新设的部门，“通过向sec提供整合了经济、金融和法律专业的复杂的分析报告，来帮助识别金融市场发展变化中的风险和趋势”。参见sec网页http：//sec．gov/about/whatwedo．shtml，2009年12月14日访问。
[36]前注[34]。
[37]william e．bealing，jr．，actions speak louder than words：an institutional perspective on the securities and exchange commission，19 accounting，organizations and society，vo．19 no．7，555－567．and also see steven m．h．wallman，redesigning the sec：does the treasury have a better idea？，95 vanderbilt law review 825，832－33（2009）。
[38]jonathan macey，administrative agency obsolescence and interest group formation：a case study of the sec at sixty，15cardozo law review 909（1994）．
[39]u．s．securities and exchange commission，pay parity implementation plan and report，2002年5月6日，http：//www．sec．gov/news/studies/payparity．htm，2009年10月18日。
[40]susan dudley and melinda warren，“regulatory spending soars：an analysis of the u．s．budget for fiscal years 2003 and2004，”2004 annual report，2004年7月，14－19，http：//wc．wustl．edu/reg_budget_final．pdf．
[41]jackie spinner，sec seeks money for hiring，raises：pitt says agency has a‘staffing crisis，’washington post，2002年3月8日。
[42]investor and capital markets fee relief act，public law 107－23，§8，115 stat．2390，2389（2002）．
[43]sec annual report．1，159（2000）；sec annual report．1，9（2008）．
[44]sec，fiscal year 2009 congressional justification，at 5（feb．2008）．
[45]参见arthur levitt，jr．，how the sec can prevent more madoffs，wall street journal，2009年1月5日，第a13版。
[46]robert khuzami和john walsh在国会就sec未能识别麦道夫的庞氏骗局一事作证时，发表了以上观点http：//www．sec．gov/news/testimony/2009/ts091009rk－jw．htm，2009年11月2日最后访问。
[47]参见sec 2008年度报告，http：//sec．gov/2008annual/sec_2008annual_trustp2．htm．2009年12月20日访问。
[48]see zachary kouwe，judge rejects settlement over merrill bonuses，new york times，2009年9月14日，http：//www．ny-times．com/2009/09/15/business/15bank．html？scp=1＆sq=sec%20rakoff%20settlment%20bank%20of%20america＆st=cse，2009年12月19日。
[49]参见前注[47]。
[50]securities and exchange commission v．bank of america corporation，case 09 civ．6829（jsr）；memorandum order，2009年9月14日，第2页，http：//blogs．reuters．com/rolfe－winkler/files/2009/09/bofaorder914．pdf，2009年10月18日。
[51]前注[47]，第2页。
[52]前注[47]，第2页。
[53]前注[47]，第4页。
[54]前注[47]，第5页。
关键词：法治国；法律概念；政治；形式法律概念；实质法律概念
中图分类号：DF2
文献标志码： A
文章编号：1673-291X（2012）17-0164-02
近代以来，自由市民阶层提出了国民法治国的理想宪法概念并获得了异常成功的运用。这种宪法以公民自由为根本目的，试图建立一个法律和规范统治的法秩序，将国家的一切权力都纳入到法定的轨道上以对国家权力进行约束与限制。但德国学者施米特始终坚持，法治国首先是个具体存在的国家，有特定的政治存在形式，这是法治国原则无法取消、无法压制的。近代宪法包含着法治国要素，也包含着政治要素。宪法的整体结构就是由这一双重结构决定的，这也造成一些核心概念如法律概念相应的双重性。
通过考察欧洲法律思想史和德国的政治法律实践史，施米特以法治国要素和政治要素对国民法治国的法律概念进行了阐述。他认为，近代宪法存在着法治国的法律概念与政治的法律概念两个概念，两者之间存在着紧张与冲突。他也以法治国要素和政治要素透视当时学界与政治实践中存在的形式法律概念和实质法律概念，指出政治的法律概念有着更强大的影响。本文试图以此构架对施米特在《宪法学说》中所阐述的法律概念进行解读和分析，最后作出简短的评析。
一、法治国的法律概念和政治的法律概念
（一）法治国的法律概念
法治国是法律统治的国度，其对立面是人治。施米特认为，法律的统治首先意味着，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能够随时更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的统治就是不真实的。
这要求法律必须具备某些特定的品质，如正当、理性、公正等等，而这预设了其必须是一般规范。立法者的个别措施、特殊指令、豁免权和打破法律的行为是个别命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定评价。只有这样，法律才能拘束立法者。
施米特指出，这一法律概念并非近代法治国所专有，而是来自古老的欧洲传统。源于古希腊哲学、中经经院哲学直到近代，主流传统认为法律是一种理性、普遍的东西，与一个人或许多人的意志相区分。法律是理性，而非（反复无常的）意志。这种观念受到自然法的支撑，一直延续到近代。虽然霍布斯曾经提出过法律是意志和命令的观点，但受到法治国倡导者的反对。
随着自然法观念的衰微，法律的内在品质如正当、理性、公正等都受到一定程度的质疑，但法规范的普遍性依然保留下来，而且这是法律与命令、理性与意志这一系列古老的法治国区分的最后保证。施米特认为，如果不能保证这一点，立法者的随便什么个别命令、个别措施都成为作为“规范”或“法律”产生效力，法治国本身将荡然无存。形式法律概念，即认为立法机关通过立法程序进行的行为就是法律的观念，完全可能导致这种后果。
（二）政治的法律概念
从法治国视角来看，法律本质上是规范，具有某些特定的品质，其效力基于其规范自身的正当性。然而从政治视角来看，法律是具体的意志和命令，是行为，其效力基于者的政治意志。在君主制国家，法律就是国王的意志；在民主制国家，法律就是人民的意志。在施米特看来，法治国首先是一个国家，是一个具体存在的政治统一体，法治国理想本身需要制宪权主体的政治决断，法治国意义上的法律也需要政治意志将正当的规范变成实在有效的命令。
但者的意志表达可能与法治国的法律相违逆，从而对法治国的法律想要保障的人身自由和私有财产等人权构成威胁，而且者完全可以打破法治国的法律，所以，法治国的法律概念和政治的法律概念始终存在着冲突和紧张关系。始终如一、完整自足的法治国将法律看成具有特定品质的规范，为此它力图压制政治的法律概念，以“法律的”取代一种具体存在着的。但事实上，法治国作为一个国家本身需要政治意志组织起来，法治国意义上的法律也需要政治意志的转换生成。
施米特观察到，在德国19世纪的宪法斗争中，自由市民阶层力图实施其法治国方案。但他们认为君主制的国家制度不是法治国恰当的组织保证，只有人民代议机构必须尽可能广泛的参与方能保证法治国方案得到实现。这一努力最终导致民主制的确立。而这一特定的政治情势，使得人们认为法治国概念必定意味着人民代议机关尽可能广泛的参与，人民代议机关参与制定的法律就是法治国的法律。这样，法治国的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起来了。但事实上，法治国的法律是基于其内在品质而存在，其效力源于规范自身的正当性，尽管成为实在法需要政治意志的转换生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代议机关）的意志而产生，其效力基于作为者的人民的意志。
法治国的理想是将国家的一切行动能力彻底纳入一个规范系统，并由此对国家加以约束。但施米特指出，法治国无法取消政治。国家是一种具体的存在，它高于规范。者可以打破现行的法律秩序，可以为了维护政治存在而采取适合于具体情况的必要措施。在打破现行法律秩序的过程中，者彰显了其力量。法治国试图将一切国家权力都纳入到成文法范围之内的努力只能导致假行为。施米特指出，这一现象表明政治的法律概念是一个更强大的概念。
二、形式法律概念和实质法律概念
（一）形式法律概念
形式法律概念认为，法律是立法机关根据立法程序制定出来的东西。施米特肯定了这一概念在一个非常狭窄的范围内具有某种实用价值，是非常有用的技术辅助工具。如果将其扩展，就会造成“法律统治”变成受托立法机关的统治的危险，这根本背离了法治国的理想。
形式法律概念之所以在德国生成，施米特认为是基于德国立宪君主制的特定政治情势。在德国立宪君主制下，为防止君主侵犯市民阶层的自由和财产，法律只有通过人民代议机关的参与才能制定出来。但人民代议机关并不仅仅满足于制定法律，它还致力于扩大参与范围，尽可能参与一切政治上重要的行为，如分配税收、任命官员、宣布、宣战等。虽然这些行为不是立法行为，但人民代议机关就像在采取立法行为时一样同等程度地参与其中，对它们拥有相同的权限。这样，通过宪法律的明文规定或习惯法实践，立法程序可以扩展到立法行为之外的其他事项上，立法机关可以将这些行为按立法程序予以实施，立法机关通过立法程序进行的行为可能被认为就是法律。但施米特指出，如果认为立法机关能用立法程序处理的事务都是法律，“法律的统治”就变成了受托立法的机关的统治，变成了“意志的统治”而非法治国意义上的法律的统治。但德国有些学者如拉班德等恰恰犯了这样的错误。
从形式法律概念可知，政治的法律概念影响着人们对法律的认识，进而影响政治实践。
（二）实质法律概念
与形式法律概念相对的是实质法律概念。形式法律概念强调立法机关通过立法程序制定的就是法律。实质法律概念强调对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，而法律需有人民代议机关参与制定。
施米特认为，这个实质法律概念同样具有政治性。他分析道，面对强大的君主政府，市民阶层为保护自由和财产，提出对自由和财产的侵犯必须“以法律为根据”，这一要求带有法治国性质，因为近代法治国宪法就是以公民自由为意义和目标的。但市民阶层意识到君主不会或很难主动提供具有特定品质的法治国意义的法律，所以，他们要求法律的制定须有人民代议机关的参与，以确保君主不会侵犯公民的自由和财产。在这种情况下，仅由国王颁布的法令，即使具有公正、合理、正当的内涵，符合真正法规范（法治国的法律）的一切特性，仍不被视为法律。法律和法令的区分因此是一种政治的区分。可见，实质法律概念虽然具有法治国要求，但却是以政治的法律概念为预设。它提供的是一种政治民主的保障机制，指向的是君主的专制主义。这与法治国的保障不同：侵犯自由和财产必须以一项法律为依据，该法律又符合某些特定的实质性品质。法治国的保障指向的是一切专制主义，对每个政治法律概念都施加实质性限制，政治民主的法律概念同样不能例外。人民代议机关制参与制定的法律完全可能不当侵害公民的自由和财产，因此同样有必要加以限制。
三、简短评析
施米特所说法治国的法律概念，实即西方源远流长延续到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）则为19世纪以来的法律实证主义所极力主张。
就自然法传统而言，自然法观念发生了某种程度的断裂。近代以前的自然法以二元秩序观为基本的世界图景，自然法（或永恒法）属于更高的或超越的秩序，为现世的政治统一体提供正当性支持。这是一个立体性的秩序。实在法（者的命令或习俗）要体现或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承认为法律，或者人们可以对之加以抵抗，其紧张与冲突并不存在根本性的困难。
近代以来，二元秩序观坍塌，超越的自然法变成了自然权利，人自身成为价值的来源。不管是自然权利还是人民，都没有更高秩序的支撑。源于人性或人自身的欲求的法治国的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念属于同一平面的关系，其紧张与冲突完全在同一层面进行，它们的关系变成互相对抗、压制的关系。在争取法治国理想的过程中，人们追求人民代议机关的广泛参与，结果政治的法律概念得到了更多的强调，对法治国的法律概念构成遮蔽和威胁。德国当时的形式法律概念和实质法律概念都受到政治的法律概念的支配性影响就是证明。这在某种程度上说明，由于缺乏更高秩序的支撑，法治国理想始终受到政治意志的威胁，这一困境是结构性的内在困境。在法治成为中国基本治国方略的今天，施米特对两种法律概念的分析及其显明的内在困境值得我们认真思想与面对。
参考文献：
[1] 卡尔·施米特.宪法学说[M].上海:上海人民出版社，2005.
法治政党指的是以法治的精神、理念和原则，以法治的思维方式，以宪法和法律为规范依据，来引领、规范、约束、治理、统一其内部的思想与行动，以实现对社会合法有效的政治影响、政治领导甚至执政行为的政治性政党。而法治政党建设就是政党以上述法治政党为目标所进行的自身建设。在当代中国，鲜明地提出法治政党建设的意义重大而影响深远。第一，法治政党是作为执政党的中国共产党自我身份认知历史性转变的核心指标。与民主一样，法治无疑构成了现代政治政党成熟的典型标志。讲: 全面推进依法治国，是深刻总结我国社会主义法治建设成功经验和深刻教训作出的重大抉择。我们党对依法治国问题的认识经历了一个不断深化的过程，而历史是最好的老师。经验和教训使我们党深刻认识到，法治是治国理政不可或缺的重要手段。法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。第二，法治政党是作为执政党的中国共产党领导方式与执政方式升级换代迈向政治文明新境界的不二法门。改革开放后，中国共产党深感在新的历史时期和全球化时代背景之下，必须与时俱进地改变自身领导和执政的方式、制度与机制，必须与时俱进地不断进行党自身的建设以提高领导和执政的能力与水平，达致科学执政、民主执政、依法执政，实现领导方式和执政方式从传统向现代政治文明的升级换代与转型。
二、法治政党建设与中国共产党的法治化领导和法治化执政
在当代中国，法治政党建设涉及我国社会的各个领域和方面，涉及作为执政党的中国共产党和国家权力的各个层面，而首当其冲的无疑是中国共产党对中国社会的领导方式和执政方式的法治化。法治政党建设的首位要求是作为执政党的中国共产党领导和执政的基本方式、基本体制和制度机制的法治化，也就是用符合现代法治理念、原则与精神的法律制度来型构中国共产党领导和执政的基本方式、体制和机制，从而实现从传统的革命党到现代的执政党与建设党的转变，使作为执政党的中国共产党与时俱进地成为现代化政党。在当代中国的新时期，中国共产党之所以要强调并坚决地要加强党的执政能力建设，并将以科学执政、民主执政、依法执政为基本内容的执政能力的提升作为其党的建设的主要内容，其出发点、落脚点与核心就是在于依法执政，也就是中国共产党的法治化的领导和执政。
中国共产党对中国社会的法治化领导和执政，就是要依据宪法和法律进行领导和执政。《中华人民共和国宪法》第五条规定: 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。2007年10 月21 日中国共产党第十七次全国代表大会通过的《中国共产党章程》在《总纲》中也规定:党的领导主要是政治、思想和组织的领导，党要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，坚持科学执政、民主执政、依法执政，加强和改善党的领导。党必须在宪法和法律范围内活动。这些规定明确地显示出，作为执政党的中国共产党在对中国社会进行领导和执政的过程中，在其处理党内的党务活动的过程中，都必须坚持国家的宪法和法律始终在党之上而不是党在宪法和法律之上，必须真诚地尊重和严格地遵守宪法和法律对于包括中国共产党在内的所有政党、人民团体、社会组织的活动与行为在实质内容上和具体程序上的明确规定而有限行权，必须尊重和严格落实人民当家作主的政治与法律地位，特别是必须严格按照宪法、法律和中国共产党的《党章》有效地限制中国共产党各级党委组织一把手的权力而严格按照既定的法律规则行使相关权力，必须依照法治原则和宪法与法律的具体规定协调和改善中国共产党与各民主党派、各级各类行政机关的相互关系，明确各自权力范围与行使限度。
三、法治政党建设中的中国共产党与国家的关系
在当代中国，中国共产党执政方式的法治化很关键。作为执政党的中国共产党在法治政党建设中首先要考量的是，对作为政党的党内事务与国家事务在思想、观念、意识上，在规范与制度上，在权力行使和公共事务处置上，进行相对区分。第一，中国共产党应该依据《中国共产党章程》、《中华人民共和国宪法》和相关法律，对中国共产党的领导和执政过程中的党内事务、党务活动与行政事务进行区分，要避免和改变党的各级组织的行政机构化现象，不能在执政方式上把党的各级组织凌驾于相关行政机构之上，更不能用党的各级组织取代相关行政机构，尊重人民主权原则。第 二，中国共产党应该依据宪法和法律组织和领导行政机关。作为执政党的中国共产党尊重和践行法治，就必须坚决地支持并始终按照我国《宪法》和人大选举法、组织法、政府组织法、法院组织法、检察院组织法等基本法律，来组织我国的各级行政机关和领导我国各级行政机关。无论是中国共产党的领袖还是党的各级组织的负责人，都决不能无视《宪法》和这些基本法律所规定的法定条件和程序，而以个人( 尤其是一把手) 意志和愿望恣意地干涉和控制行政机关的组织工作。
四、法治政党建设中的中国共产党与政府的关系
在当代中国，有一个重大问题需要面对，那就是在推行法治政府建设的过程中，如何认识和处理作为执政党的中国共产党与人民政府之间的相互关系。第一，中国共产党要依据《中国共产党章程》、《宪法》和法律对中国共产党作为领导党和执政党的党内事务及党务活动，与政府事务和政府活动进行区分。在权力行使和公共事务处置上，不能将党内事务与政府事务混为一谈，也不能使党内事务凌驾于政府事务之上，更不能以党内事务取代政府事务，特别是中国共产党的各级党组织决不能取代各级人民政府而对属于政府事务和政府活动的事项直接进行决策、作出决定而政府只能加以落实和执行。第二，中国共产党应该依据党内法规、《宪法》及其他宪法性法律，慎重选择人民政府主要领导人员。在总体上，中国共产党作为执政党依法进入国家政权组织，一个重要的方面就是党依照法律程序向国家机关推荐重要干部，并通过在国家机关的党的组织和党员的活动保证党推荐的干部依法担任国家机关的领导职务。
作为执政党的中国共产党应该按照宪法、组织法、党章等的规定，通过推荐符合条件的优秀党员到各级人民政府担任相应的领导职务，实现中国共产党对各级人民政府的领导和执政。第三，中国共产党依据宪法和法律坚决支持人民政府向同级人民代表大会和上级人民政府负责。作为执政党的中国共产党各级党组织是通过各级人民政府的党组、党员干部、党员工作人员实现对于人民政府的领导、使各级人民政府通过依法行政来体现和落实党的纲领、路线、方针和政策。在宪法和法律上，中国共产党各级党组织应该尊重并坚决支持人民政府向同级人民代表大会和上级人民政府负责。
五、法治政党建设中的中国共产党与司法的关系
法治政党建设的非常重要的一个方面就是作为执政党的中国共产党要正确地认识和处理好与司法机关和司法工作的关系。 各级党组织和领导干部要适应科学执政、民主执政、依法执政的要求，支持政法系统各单位依照宪法法律独立负责、协调一致开展工作。在这方面，需要重点考虑如下几点。第一，中国共产党必须依据党章、宪法和法律对中国共产党作为执政党对我国司法的领导、执政事务与活动，与我国司法机关的司法事务和司法活动进行明确区分并应该将这种区分落实到对我国司法工作的领导上面。党的各级组织必须严格按照党章和宪法的明确规定，坚决支持我国各级司法机关依法独立公正地行使司法权，绝对不能干涉甚至包办司法机关的司法权行使活动。明确指出: 党对政法工作的领导是管方向、管政策、管原则、管干部，不是包办具体事务，不要越俎代庖，领导干部更不能借党对政法工作的领导之名对司法机关工作进行不当干预。第二，中国共产党必须依据党章、宪法和法律对司法机关的人事组织进行安排。在我国，中国共产党作为执政党，其各级组织的确对我国相应的各级司法机关的主要负责人员具有考察、推荐、思想教育、纪律监督的权利，但中国共产党对司法机关负责人和司法官员的推荐必须遵守党章的相应规定，尤其是必须按照我国宪法、法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法的相关规定来展开相应的工作。
六、法治政党建设中的中国共产党的法律责任与政治责任
法治的核心要义之一就是要对公权力进行有效的法律限制和约束，凡是超出法律限定的范围、脱离法律划定的轨道行使公权力，公权力主体都必须承担相应的法律责任。中国共产党在法治政党建设中必须对自己作为执政党的领导权和执政权、对自己行使领导权和执政权的行为及其后果承担相应的法律责任与政治责任。第一，中国共产党必须将其对社会的领导权力和执政权力的行使活动纳入法律范围之内予以规范化调整。作为执政党的中国共产党的领导权和执政权以及行使领导权和执政权的行为，都当然地应该纳入到我国宪法和法律，以实现行使领导权和执政权的全过程能够做到于法有据、以法限权、依法用权、违法担责。目前我国《宪法》对于政党活动与行为的规定还比较原则，还不是那么具体，因而操作性和实践性还比较难以体现。
我们需要认真考虑是不是要制定一部专门的政党法或者政党活动法，对包括执政党在内的我国所有政党的活动与行为进行法律规制和引导。第二，中国共产党必须依据党章、宪法和法律认真区分其领导权力和执政权力行使所可能招致的政治责任与法律责任。中国共产党及其领导干部担当着领导依法治国、建设中国特色社会主义法治国家的重任，也面临着要承担违宪、违法的法律责任与政治责任的问题。作为法治政党建设的基础性工作，有必要对党行使领导权和执政权的行为所可能导致的政治责任和法律责任做出区分。明确各级党组织和党员干部尤其是党组织的一把手违反宪法、法律和党章行使领导权和执政权的行为所应该承担的法律责任和政治责任。
七、法治政党建设中的中国共产党党内法规与国家法律的关系
法治政党建设必然要涉及作为执政党的中国共产党党内制度建设的法治化。中国共产党党内制度建设的法治化，核心在于以法治为量度正确地认识和处理中国共产党党内法规与我国的国家法律的关系。第一，中国共产党党内法规不是法律，但中国共产党严格执行党内法规乃是法治政党建设的基础。无论从哪一个角度来看，中国共产党的党内法规显然都不是也不能是现代社会广义法律概念涵摄下的法律法规，党内法规不是国家法律的组成部分。 但作为执政党，中国共产党严格执行党内法规、强化党内法规的执行力，无疑是法治政党建设的基础，也是法治政党建设的关键。一是要严格执行党内法规，加大对违反党纪的行为的查处力度，让党规党纪立起来，让全体党员尤其是领导干部树立规则意识。二是在强调党员的义务和纪律之外，加强对党员权利的保障。第二，中国共产党党内法规不能与国家的宪法和法律相抵触。目前，作为执政党的中国共产党的党内法规与党内法规体系已经初具规模，以《中国共产党章程》和《中国共产党党内处分条例》为龙头，一系列的党内法规已经先后制定出来。 但从法治政党建设来考量，从中国共产党依法执政来考量，必须要对中国共产党党内法规和党内法规体系进行以法治化为标准的转型与升级。一方面，党内法规的制定依据、制定程序、党内法规的内容、违反相应党内法规的责任与处置程序、党员权利保障与救济程序等，都必须以《中国共产党章程》、《中华人民共和国宪法》及其他宪法性法律为依据，并不得与国家的宪法和法律相抵触; 另一方面，党内法规的制定和修改应该体现民主和科学精神，达致合法、规范、公开、透明，在这方面可以比照立法程序。
八、法治政党建设中的中国共产党与各民主党派和人民团体等的关系
从作为执政党的中国共产党依法执政来看，中国语境下的法治政党建设，当然地还包括了以法治化的方式来建立和发展自身与作为参政党的各民主党派、各人民团体、各社会组织、各群众团体等的关系。第一，法治政党本身要求包括中国共产党和各个民主党派在内的全部政党的活动和行为法治化。中国语境的法治政党建设的重点自然是作为执政党的中国共产党党务活动和党务行为的法治化，但作为参政党的各个民主党派自身也都有一个以法治化的方式来进行党的内部治理、以法治化的方式来处理自身的党务活动与党内行为的问题，也就是说各个民主党派也要进行法治政党建设。第二，中国共产党应该以宪法和法律为规范依据法治化地建立、巩固和发展与各个民主党派的关系。要避免把执政认知为领导、把参政认知为服从从而把作为执政党的中国共产党与作为参政党的各民主党派认知为上下级关系、领导与被领导的关系、支配与服从的关系，应该平等尊重、坚决支持、充分保障各民主党派依据我国宪法和法律参与治国理政各项事务的权利与行权活动。
九、法治政党建设中的中国共产党政治文化转型与法治文化培育
中国的法治建设要真正取得成功，有赖于中国社会的现代法治文化的生发与茂盛。中国共产党法治政党建设的成功有赖于中国共产党的政治文化转型与法治文化的培育。第一，法治政党建设有赖于中国共产党作为执政党的政治文化转型作为基础。在依法执政和法治政党建设中，中国共产党也要做好执政党的政治文化转型。一方面要以更大的思想、理论与实践自信，以更为包容宽广的胸怀，进一步加强党内民主，并以党内民主推动引领社会民主，营造一个政治开明的良好政治环境与社会环境; 另一方面要更加具有开放意识与全球化观念。海纳百川有容乃大。在这样一个崭新的时代，作为执政党的中国共产党，必须以更大的勇气坚持自身在思想、观念、理论上的开放性，广泛吸收人类政治文明共识的普遍性质素，将全球化观念融入到自身政治文化之中，才能为近年来在不同场合多次所倡导的建立人类命运共同体提供支撑的价值与原则基础、观念与意识基础、思想与理论基础; 再一方面就是作为执政党的中国共产党必须培育现代政治责任伦理与政治良知，直面政治批评、自觉承担政治责任。
第二，法治政党建设的重中之重在于作为执政党的中国共产党的法治文化的培育。众所周知，中国社会专制与人治的历史非常漫长，专制与人治的观念和意识异常深厚，而严重缺乏现代民主与法治的基因，也严重缺乏规则意识与制度意识，现代民主、法治观念与意识自近代传入中国一直难以真正扎根，因此，作为执政党的中国共产党如果不能真正培育起现代法治文化，依法治国建设社会主义法治国家的目标就很难实现。也一直强调，法律要发挥作用，需要全社会信仰法律，卢梭说，一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。中国共产党的法治文化的培育就是要让全党逐渐地对法律产生信仰，将神圣的法治原则刻在每一个党员的内心。在中国共产党全党的法治文化的培育上，重点应该集中于宪法法律至上的观念和意识、基本人权神圣的观念和意识、法律程序优先的观念和意识。作为执政党的中国共产党在法治政党建设中的现代政治文化转型和法治文化培育，将为实现依法治国、建设社会主义法治国家提供坚实、丰厚而持久的文化根基与精神支撑。
十、法治政党建设与作为执政党的中国共产党的改革与发展
自依法治国基本方略提出之后，法治已经成为中国共产党巩固执政合法性基础、开掘和丰富其执政合法性资源、延续其执政合法性的重要依凭。这也是作为执政党的中国共产党在自我身份认知上由革命党向执政党与建设党的真正的精神转向的决定性的标志。依法执政已经成了中国共产党执政的基本方式。这就要求作为执政党的中国共产党要始终坚持法治的根本方向并以法治为目标和参照不断改革和完善党的领导和执政的体制、机制与方式。第一，法治政党建设是作为执政党的中国共产党在新时期领导方式和执政方式改革的重要目标与主要措施。从根本上来讲，中国共产党之所以将法治置于其治国理政的核心与基础地位，乃是中国共产党作为执政党对国家的政权规律、共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律认识深化的成果，是当代中国共产党人及其领导集体政治智慧的结晶。
所以，中国共产党把依法执政确定为党治国理政的基本方式，实际上也就对自身提出了以法治为重点在思想上、政治上、组织上、作风上、能力上进行深层次党的建设的崭新任务。法治政党建设已成为中国共产党在新时期党的能力建设的重要抓手。第二，法治政党建设是作为执政党的中国共产党在现代社会不断提高执政能力的关键。现代社会治理规律大体上体现为以法治为核心的所谓良法善治。作为执政党的中国共产党要实现对中国社会的长治久安的领导和执政，就必须不仅在宣传上而且在思想、观念、意识与制度及其实践上，全面贯彻和落实法治的基本原则和要求，不断地提升自己通过法治进行治国理政的能力和水平。法治政党建设是作为执政党的中国共产党在现代社会不断提高执政能力的关键。
1.思想政治课程对国家法律文化的支撑作用。
高中思想政治课程从以下两方面起到了对国家法律文化的支撑作用。一方面，“依法治国”是我国建设现代化法治国家的核心法律文化，依法治国观念的深入需要抗衡中国传统社会根深蒂固的“人治”文化，唯一的抗衡手段是教育手段。高中思想政治课程具备现代化社会治理的先进理念，比如效率优先、契约自由、经济民主、社会正义等教学内容，它们有利于转化社会权利本位，解决传统法“人治”文化与现代法“法治”文化的冲突；另一方面，高中思想政治课程完成呈现了现代法律体系框架，奠定了高中生认知法律公正性与权威性的知识基础，有利于法律文化信仰的传承，是发展国家法治文化的前提。
2.高中思想政治课程对未成年人犯罪的干涉。
现代犯罪学表明，犯罪高发年龄阶段为二十五岁前后，且百分之七十的惯犯从十七岁就开始他们的违法犯罪经历。也就是说，未成年时期尽管不是犯罪的主要发生年龄段，却是犯罪萌芽的主要矫治阶段，构建高中生违法犯罪的预防措施势在必行。未成年人犯罪的背后是法律知识与观念的缺失，法治教育的滞后承担着不可推卸的责任，在高中政治课堂中突显法治教育的地位，通过有效传授社会法律规章秩序，促使其内化为高中生正确的社会态度、情感、价值观选择，对国家法律的普及，以及未成年人违法犯罪行为的预防价值不可估量。
二、高中思想政治课堂的法治教育途径
1.高中政治课堂法治教育的目标设置。
按照我国基础教育课程改革的目标框架，可将高中思想政治课堂的法治教育目标设置为知识目标、能力目标，以及情感价值观目标三个方向。其中，知识目标包括：（1）法律的概念性知识目标，比如法律名词、法律历史、法律功能等等；（2）法律的程序性知识目标，比如法律条款、法律结构、法律秩序等等；（3）法律的策略性知识目标，比如国家立法与执法的运作方法、法律的监督手段等等。能力目标包括：（1）获取法律信息的能力；（2）理解、判断、交流、评价法律问题的能力。情感价值观目标包括：（1）强化依法治国的现代国家治理观念，形成学生社会生活的法律信仰；（2）关注社会发展，培养学生社会责任感与公民意识；（3）促进法律实践，树立学生自觉行使公民权利的主人翁精神。
2.高中政治课堂法治教育的内容体系。
高中思想政治课堂的法治教育应围绕必修课程的教学模块进行内容建构，主要存在于“经济生活”模块与“政治生活”模块两方面。其中“，经济生活”模块，包括消费者权益保护法、银行法、证券法、公司法、劳动保护法、经济法等法律文件与原则的学习内容；“政治生活”模块，包括宪法、立法法、选举法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、国际法等法律文件与原则的学习内容。相关内容的呈现方式也有两种，一种是根据上述内容开设独立法治教育课程；另一种是在高中政治教材中渗透法治内容。
3.高中政治课堂法治教育的教学模式。
关键词：宪法政治性 法律性
宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。
一、宪法的主导属性是政治性
(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性
“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。
(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性
宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。
宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。
二、宪法的从属属性是法律性
首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。
其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。
三、宪法的政治性与法律性的辨证关系
首先，宪法的政治属性和法律属性相互依存、相互制约，共同存在于宪法规范之中。一方面宪法的政治属性是宪法赖以产生、存在与发展的前提和条件，宪法必须反映特定国家在特定时期的政治需要，在这个意义上，宪法是‘政治法”。另一方面宪法所反映的特定政治需求的具体内容必须以规范的形式表现出来，因为宪法的政治内容只有通过规范的形式，在规范性范畴内表达出来才有实际意义。宪法对特定政治内容的规范性安排实质上是对政治权力的限制。
