时间：2023-09-15 17:31:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇融资担保公司章程，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】有限责任公司；担保决议；公司担保效力；担保权人审查义务
一、问题的提出
由于我国公司法对公司担保问题主要以公司法第16条作出了规定，但这一规定并不明确，其他法条或司法解释也没有进一步对这一问题进行明确，因此在司法实践中出现了一系列问题，如公司章程没有关于公司担保的规定，公司是否可以提供担保；担保决议由股东大会还是董事会决定；公司章程规定了担保限额，超出这一限额的担保是否有效；董事会决定对公司股东或者实际控制人提供担保是否有效等。
对于违反公司法第16条提供担保的效力问题存在着较大争议，主要有合同有效论、合同无效论和合同效力区别论三种代表性观点。有效论认为公司法第16条规范的目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序性要求而没有对担保权人规定法定的审查义务，不能以内部决议来决定担保合同的效力，除非担保权人知道或者应当知道越权担保的事实，否则应认定担保合同有效。无效论认为第16条明确规定了公司担保的决议程序，法律具有公示性，一经公布实施便具有约束力，担保权人应当知道法律的规定，因此其具有审查义务，若没有履行该项义务则担保合同无效。效力区别论认为第16条第1款的规定属于管理性强制性规范，违反该规定的合同原有效，第2款属于效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。以上三种学说虽具有一定合理性但也存在缺陷，有效论忽视了担保权人作为商事主体在从事商事活动时作为一个理性的商人应具有审慎的注意义务，无效论过分强调了公司内部规范和决议程序的外部效力，效力区别论混淆了合同效力与内部决议程序效力。
要在现有的法律框架内解决这些问题需要借助担保法、合同法、公司法的其他条文及其立法原则，同时还要注意到公司作为商事主体不同于其他民事主体的特点，区分公司内外部行为，兼顾效率公平原则。
二、公司的担保能力的自在性问题
我国公司法第16条第1款虽然规定公司为他人提供担保依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但由于公司担保不是法定的公司章程必须载明的事项，因此很多公司在公司章程中并没有进行规定，其是否具有担保能力也就有所争议，很多公司以此为借口来逃避自己的担保责任。
对于公司担保能力的自在性要通过对国外立法例的比较研究，我国立法沿革，担保的本质和司法实践等反面进行论证是比较有说服力的。美国1984年《标准公司法》第3.02条第7项规定：“每一公司有……保证之权能……”，该规定被美国46个州所采用。英国1985年公司法第336条规定：公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。法国根据公司形态对公司的担保作了不同规定，允许有限责任公司子公司可以为母公司提供担保但禁止经理或法人以外的股东让公司对他们向第三人承担的义务提供担保。虽然没有明确承认公司的对外担保资格但事实上默认了公司担保能力，只是对担保对象有限制。此外德国、日本以及我国台湾地区的相关法律都承认了公司具有担保能力。从我国公司法沿革来，旧公司法的规定并不是否认了公司的担保能力而是对公司提供担保进行限制，由于实践中存在大量的公司担保行为，并且这一行为对我国公司的发展起到了很好的促进作用，为适应社会发展需求新公司法对这一限制进行放宽。公司担保能力的本质是公司的财产信用能力，任何公司的成立之初都具有一定财产，因此公司自成立之时就具有担保能力，只是由于公司财产的多少会影响到担保能力的大小而已。
三、违背公司法担保决议规定进行担保问题
（一）担保决议机关的确定问题
公司法第16条第1款规定有限公司向他人提供担保依照公司章程规定由董事会或者股东会决议，这一规定将公司的担保权赋予了公司自治，在公司章程有规定的情况下根据章程规定决议即可。但由于担保决议问题并不是公司章程必须规定的内容，所以当公司章程没有进行规定时对决议主体就有了争议。从法律的规定来看公司作出担保决议由公司章程规定，而公司章程是由股东会制定的体现了股东会的意思，因此担保决议的权利应属于股东会。另外董事会对公司的一些事项虽具有一定的决定权但其权利大都是董事会赋予的，其并不具有当然的权利，有些公司甚至没有董事会只有执行董事，因此董事会并不当然的享有担保决议权，公司章程规定由董事会决议只不过是股东会通过公司章程将这一权利授予了董事会而已。当公司章程没有规定时不能当然认为董事会也可以进行决议，只能推定股东会并未授权董事会决议，股东会的决议才是有效的。即便公司章程规定董事会决议但并不否认股东会的决议权，由于股东会天然的享有此项权利，股东会作出的决议也应认为是有效的。因此不论在何种情况下只要是股东会决议担保合同效力就不受决议主体的影响而存在瑕疵，当董事会决议时只要董事会提供了相关授权证明即可认为担保决议主体适格。
（二）超额担保问题
公司法第16条第1款规定，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第22条规定股东会或董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。那么超额担保决议内容既违反了公司章程规定也违反了公司法规定，因此其应适用决议内容违法无效的原则，即对超额决议的部分是无效的。但有学者认为在股东会决议的情况下超额担保应视为对公司章程规定限额的修改，因而并不违反公司章程也不违法，其错误在于忽视了公司章程修改需要严格的决议程序需要绝对多数决。超额担保决议无效只是针对超出的限额部分无效为超出的部分有效，也并不一定导致担保合同无效，除非担保权人明知或应知存在超额担保的情况。因承担担保责任给公司、其他股东或债权人造成损失的，作出决议的股东或董事对超出限额的部分承担赔偿责任。
（三）对内担保决议的效力问题
公司法第16条第2款规定公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。此条规定是为了防止公司大股东或实际控制人为自己利益利用自己的控制地位损害公司或其他股东的利益，违反这一规定的决议是无效的。有学者提出在实践中有限公司股东的身份可查证性比较容易通过公司章程、股东名册即可查证，但实际控制人的身份却是很难确认的比如有些隐名股东只有显名股东自己知道公司和其他股东都不知道，若是在此情况下将实际控制人误以为第1款的“他人”由董事会进行决议进行担保，公司事后再以此条为依据否认担保合同无效对担保权人来说是十分不公平的。但决议的无效并不导致担保合同的必然无效，在此种情况下除非担保权人明知否则应严格区分公司内外部行为，内部决议的无效性不能导致对外作出担保合同的无效。
若违反第16条第3款的规定股东或受实际控制人支配的股东参加表决，则应属于表决方式违法根据第22条为可撤销的决议。有学者认为对此应分情况进行处理，若去除利害股东的表决权仍然符合出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过则为有效，否则无效。这种观点的错误在于忽视了表决过程的公平性，利害股东参加表决很可能影响了其他股东自由表决的权利，这种处理方式并不能去除不公平影响，反而增加了问题的复杂程度。同样这一决议的效力并不会影响担保合同效力，即便担保权人明知或应知这一瑕疵，因为作出决议的股东在决议时应当知道公司法的规定并且应当保证程序合法，瑕疵决议是基于股东的失误造成的，不应让其利用自己的违法行为获利。免除担保权人的审查义务在于敦促公司更加重视决议程序的合法性提高公司自治的规范性。
四、担保权人审查义务界限的确定问题
对于担保权人在订立担保合同时的审查义务，学界主流观点是认同的。首先，公司担保作为一种商事行为，担保权人在从事这一商事行为时应具有比从事一般民事行为更高的注意义务以保证商事行为的风险最低化、利益最大化。一般民事主体在订立担保合同是都对担保人的担保能力、意思表示等具有一定的审查义务，更何况是公司担保。其次，担保合同的成立需要担保人作出合法有效的意思表示，自然人的意思表示可能不具有可查证性，只能根据其表意行为进行推定，但有限公司的担保意思表示是由股东会或董事会作出的，而形成这一意思表示必定有决议文件，因此具有可查证性。再次，公司法第16条的规定虽然是对公司内部行为的规制，但其作为法律的一部分具有一定的公示性，作为担保权人在担保过程中应当知道有关的法律规定。最后，担保权人承担一定的审查义务，在担保合同发生争议时可以认定担保权人的善意，对担保权人也是一种保护。
但基于商事交易的效益性考虑，不能对担保权人科以较重的审查义务，否则反而会不利于商业发展，因此还要对担保权人确定合适的审查界限范围。根据法律规定和一般交易原则可以确认一下几项审查义务。第一，提供担保公司的公司章程。公司章程可能规定了担保的决议机关、决议程序和担保限额等，通过公司章程可以很容易进行商业判断。第二，股东会或董事会对本次公司担保作出的决议。对决议的审查只是一般的形式审查，只要决议主体、决议内容、决议程序合法并不违反章程即可。对于决议签字的真实性、决议过程中并不能从决议书面文件表现出来的瑕疵，担保权人不具有审查义务。第三，对于债务人是否属于担保公司的股东或实际控制人，只需要担保公司提供相应股东名册，或债务人和担保人共同书面声明其不是公司的股东或实际控制人即可。第四，审查代表人的代表权限以及公司印章的形式真实性。第五，对于公司担保限额的审查，单项担保数额很容易审查，但总额的审查可能涉及公司商业秘密因此只需要公司提供未超过相应限额的证明即可。
五、公司法第16条规范的性质归属问题
我国很多学者对公司担保合同效力的解决思路是先确认公司法第16条规范的性质即其是否属于效力性强制性规定或是管理性强制性规定，然后在根据其是否违反《合同法》第52条和《合同法司法解释二》第14条的规定来确认其效力，显然这种解决问题的思路有违基本的法律逻辑。合同法及相关司法解释的条文是关于合同效力问题规定，其所提的“违反法律、行政法规的强制性规定”是针对合同的订立及内容而言的。然而不论从立法目的还是立法体系上看，公司法第16条的规定只是对公司内部决议的规制而不涉及合同问题，学者的这一解决思路忽视了公司法的内外部性的区分。因此对公司法第16条规范的性质的讨论就解决公司担保合同的效力而言是没有意义的。
六、结语
公司担保作为公司融资甚至是有些公司最基本的业务，对整个商业的发展起到重要的作用，但由于我国立法的缺失所导致了许多问题。对公司担保效力问题的认定上一定要本着公司自治的基本原则，严格区分公司内外部两种行为的效力范围，才能更加合理的解决问题而不至于导致更多的问题。有限公司担保能力自公司成立就具有，其权属于股东会，但可以依公司自治授权于董事会，公司法第16条内容属于对公司内部的规范其效力范围不应过于扩大，基于内部决议不对外有效的基本原则，原则上违反这一条文所作的担保决议是无效的但担保合同是有效的，同时也不应忽视在合同订立之时担保权人有一定的审查义务以确保公司意思表示的真实有效，从而降低商业风险。在法律没有明确规定的情况下只能尽量在目前的法律框架内寻找解决问题的途径，最好的解决方式就是尽快完善相关法律提供明确的解决途径。
参考文献：
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房产抵押办理流程如下：
1、向公司提出贷款意向，担保公司出具合适的贷款方案。
2、向公司提交所需资料。材料包括借款人身份证、户口本、婚姻状况证明、房产证原件及复印件、银行流水、大额资产证明等；本公司营业执照副本加盖公章、公司章程、近1-3年公司财务报表、企业银行流水、企业经营或融资用途证明资料。同时公司报评估公司，对抵押物做评估。
3、公司整理资料约银行工作人员当面签订合同。
4、银行进行审批，批完后需办理抵押登记，取它权最后放款。
房产抵押业务常见用途可分为以下三类，分别是抵押房产用于企业经营、抵押房产用于个人消费、抵押房产用于购买商用房。
对于拆迁抵押房屋纠纷的处理，《城市房屋拆迁管理条例》第三十条规定：“拆迁设有抵押的房屋，依照国家有关担保的法律执行。”按照目前法律规定的拆迁补偿的两种方式，拆迁设有抵押权的房屋具体操作也有不同。
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关键词：金融生态环境；中小企业 ；融资难
中图分类号：F275.2 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）18-0150-02
一个经济社会的活力取决于中小企业的生存环境和发展能力。中小企业是推动唐山经济社会发展的重要力量。目前，唐山共有中小企业14 500户，占唐山企业总数的95%，从业人数达75万人，占唐山企业就业人员的80%；2011年中小企业实现增加值和上缴税金分别占唐山的50%和45%。长期以来，融资难的问题一直困扰着唐山中小企业的健康发展。解决好中小企业融资难问题，不仅关系着中小企业的生存和发展，而且对促进唐山经济社会发展、吸纳就业、增加财政收入和保持社会稳定等方面发挥着越来越重要的作用。
一、中小企业融资难的主要表现及分析
中小企业融资难问题是多年一直未能解决的老问题，应该说对此问题社会关注、政府重视，但仍不尽人意。究其成因是多方面的。客观上看，主要是由商业银行信贷机制决定的。商业银行作为企业发放信贷，追求风险最小化、收益最大化，而中小企业信贷需求具有“急、少、短、频”的特点，贷款要的急、期限短、频率高、数额小、风险大、贷款成本高。风险与收益的不对称致使金融机构服务中小企业缺乏积极性。金融机构在信贷支持上偏重大企业、忽视中小企业，形成企业信贷结构上的失衡，从而弱化了金融机构对中小企业融资的支持。导致唐山中小企业信贷规模和企业授信面与经济发展的需求极不适应。
主观上看，与先进地区相比，主要存在以下五个方面的差距：
（一）金融市场发育滞后
唐山金融市场不发达，金融服务体系不健全，没有形成多元化、多层次、多形式的充满活力的城乡金融市场，金融产业的发展与唐山经济发展状况不相匹配。目前，唐山银行业金融机构只有13家，而浙江省义乌市（县级市）就有17家。温州、南通等市针对中小企业的特点，积极培育发展和引进专为中小企业服务的各类金融机构，较好地缓解了中小企业融资难的问题。如温州市引进的浙江泰隆商业银行是台州市的一家纯民营资本金融机构，市场定位于低端客户，90%的贷款投向小企业和个体户。300万元以下的贷款占97%，其中 50万元以下的占80%。
（二）金融创新意识不强
银行体制改革后，强化了风险约束机制。各国有商业银行受制于上级机构的规定限制，各分行服务创新空间有限，能力不强。但最为关键的是，各家银行客户定位趋同，求大求稳的心理导致金融创新举措不足。同时银行授信产品单一且差异不大，基本上是以抵押为主，以大企业、知名企业相互担保为辅，由此导致各大银行争相抢夺优质企业、大型企业，对于缺乏优质抵押品的中小企业关注度不够。使相当一部分有融资需求的中小企业被拒之门外，形成中小企业贷款难、银行授信难的“两难”困境。国有商业银行的金融产品单一和唯抵押是造成当前中小企业融资难的一个突出问题。
（三）金融生态环境有待优化，社会信用体系有待健全
中小企业融资难与社会信用体系建设不完善有着密切关系。企业的征信系统不完整、不透明，对银行了解中小企业的生产经营状况带来了困难，阻碍了银行信贷的投放。人民银行虽多年从事企业征信体系建设，但进展缓慢。究其原因主要是工商、税务、海关、质检、商检、公安、法院、环保、电信等各部门所掌握的相关信息资源没有得到整合，得不到综合利用，造成银行与企业信息不畅通，诚实守信的企业得不到信贷支持，失信的企业得不到惩罚。同时有部分中小企业法制观念、信用意识淡薄，拖欠贷款现象严重。有些企业不按约定用途使用银行贷款，贷款被挪用现象屡有发生，个别企业无信用可言，不按约定期限归还贷款。失信行为得不到纠正。个别地方不重视对信用环境的治理，甚至采取地方保护主义，指使当地法院不得受理银行追讨企业贷款的诉讼案件，更助长了失信行为的蔓延。
（四）信用担保机构资金实力弱难以发挥担保作用
中小企业担保贷款是融资的重要渠道。目前，唐山信用担保公司规模小、现有的大部分担保机构因资产实力弱、资信等级低、风险防范能力弱，导致与银行合作范围小，合作层次不高，缺乏开展担保业务的主动权与话语权，严重弱化了担保能力，没能充分发挥融资担保的作用。各国有商业银行规定，只能与资本金亿元以上的担保机构进行合作。唐山现有最大规模的担保公司资本金只有6 650万元。唐山48家担保公司，户均资本金仅2 000万元，尚未有一家担保公司与各大商业银行签订合作协议。
（五）中小企业自身管理和诚信理念有待提高
目前，多数民营中小企业的现代企业制度没有真正建立，突出表现在：法人治理结构不健全、公司章程形同虚设、缺乏权利约束机制、经营行为短期化；部分企业社会诚信理念淡薄，财务管理制度不健全、信息不透明、不真实，有个别企业弄虚作假，有几套财务报表。导致银行对中小企业贷款前调查费时费力、难辨真伪。中小企业的融资条件越受到银行的质疑，对其贷款条件要求就越高，中小企业融资就越困难；非银行信息征集不完善，导致对中小企业信用状况综合评价信息不完全、中小企业社会信用评级滞后，且仅停留在银行内部信贷评级上，造成中小企业社会信用评级缺失。
二、破解中小企业融资难的对策与建议
（一）实施“金融强市”战略，做大做强金融产业
经济越发展，金融越重要，金融产业在地方经济发展中的战略地位就越为突出。做好金融工作是推动唐山经济社会又好又快发展的基本条件，更是促进社会和谐的重要保障。深圳用立法形式将金融业确立为战略性支柱产业，苏州、无锡强力实施“金融强市”方略，宁波、温州等市也都以空前的力度，推进金融业的发展。借鉴先进地区经验，唐山应实施“金融强市”战略，高度重视金融市场建设，切实扭转唐山金融产业发展滞后的局面。同时，要强化银企合作，多形式构建银企沟通合作渠道。如定期组织银企座谈会和项目推介会，沟通银企双方，推动金融机构加强对中小企业金融服务，为中小企业发展营造更为良好的信贷环境。
（二）活跃金融市场提升融资供给能力
解决中小企业融资难问题，要着眼于打造高效的多层次、多元化的融资环境和金融市场。通过制定宽松优惠政策，吸引更多的外埠金融机构来唐落户；应广泛集聚社会财富、激活民间资本、促进金融市场竞争，拓宽中小企业融资渠道。要特别注重引进在国内具有中小企业信贷成功业绩的商业银行来唐山开拓业务。如浙江泰隆银行、包头市城市商业银行等。这类商业银行的引进，不单纯是社会资本的引入，更重要的是引进他们针对中小企业融资特点而创新的经营理念、创新的运营机制、创新的管理模式，以及能够适应中小企业信贷特点的管理队伍。通过他们的典型示范，搞活唐山金融市场，为中小企业融资注入活力。
同时，要积极扶持“本土化”金融机构的发展。继续加大对唐山商业银行的支持力度，促其从速壮大实力；唐山市农村信用社面对农村、农业的广泛信贷需求，应尽快增强资本实力、通过经营理念更新，金融产品创新，不断拓展市场能力和抗风险能力；加快推进新型融资服务机构建设，在具有资金实力的县、市（区）率先建立农村合作银行等。设立“中小企业创业投资引导基金”，重点支持科技含量高、发展前景好、正处于成长期的中小企业资金需求，使高科技中小企业拥有畅通的直接融资渠道。
（三）针对中小企业信贷特点加速金融创新步伐
一是银行要更新观念，深化对中小企业融资战略意义的认识。要将支持中小企业发展视为银行业义不容辞的责任。在授信条件和利率水平上，要和大型企业一视同仁，不盲目追逐大户企业。要创新服务方式，创新授信模式，积极培育优势中小企业客户群体。二是坚持总量微调和结构优化相结合，最大限度将新增贷款规模真正用于支持中小企业的发展。按照中小企业信贷投放增长不低于唐山贷款增速，增量不低于上年的原则，单独安排中小企业新增贷款规模。建立中小企业信用征集体系和最高综合评估授信额度核定体系，从制度上加强对中小企业的信贷支持。同时，根据中小企业的特点和实际情况，设立合理的风险容忍度，推进授信尽职免责制度。三是加大力度推动金融创新。要创新中小企业贷款、担保、抵押方式。在法律法规允许的范围内，探索新的担保方式，包括存货、可转让的土地承包权等抵押贷款，以及知识产权、应收账款等质押贷款，中小企业法人或主要股东个人财产抵押、质押以及信用担保等；要创新金融产品，根据中小企业生命周期和金融需求“短、小、频、急”的特点，推进产品创新，做到因地制宜，量体裁衣；要加强对金融产品的推广宣传，改变银行与客户信息不对称的状况等。
（四）推进担保机构整合做实做强担保业
在大力发展信用担保机构的同时，要着力对担保机构进行整合重组，做实、做强、壮大担保行业。对财政注资的市中小企业信用担保公司和市科技企业信用担保公司，分别通过增资扩股等方式，使其资本金达到亿元以上，或将两个公司重组合并，使其注册资本达到亿元以上。还可以将市、县两级财政注资的信用担保公司联合重组，形成母子公司架构。并以总公司名义与银行合作承担信用担保，使财政注资的信用担保资金首先壮大起来。对现有的社会商业担保公司进行综合整治，扶优限劣，本着“自愿互利共赢”的原则，通过联合、参股、扩股等多种形式增强资本实力，扩大信用担保基金规模，提升与银行合作的层次，增强与银行合作的话语权，真正发挥担保机构面向中小企业担保的作用，切实解决中小企业融资担保渠道窄的问题。
二、严格小贷公司交易的管理。加强对小贷公司关联贷款，特别是大额关联贷款的管理，防止小贷公司通过各类关联交易抽逃资本金。未从银行融资且未开展担保业务的小贷公司发放的股东贷款余额，不得超过该小贷公司上一年度资本净额的20%，单户股东贷款金额不得超过该户股东实际到位资本金的50%；已从银行融资或已开展担保业务的小贷公司不得向股东发放贷款，特殊情况须报经市金融办审批。小贷公司发放其它关联方贷款，单户余额不得超过所在市小额贷款标准，其中单户余额超过所在市小额贷款标准50%（含）的关联方贷款应在贷款发放前向所在市金融办备案。各市金融办应结合本地实际制定具体的关联方贷款管理细则，小贷公司关联方的认定参照《商业银行与内部人和股东关联交易的管理办法》
三、严格小贷公司资金使用各环节的管理。小贷公司客户不得包括担保公司、典当行、投资理财公司等其它类型涉及货币经营的主体，已从银行融资的小贷公司应严格控制向国家限制性行业或领域提供信贷支持，且不得违反银行融资协议中对资金投向的规定。小贷公司向客户贷款，必须将资金划入借款人账户，借款人在贷款到期时应从借款人账户将本息划转至小贷公司账户。小贷公司不得以现金方式发放贷款，客户以现金归还贷款本息及交纳各种费用的，应由客户全额存入小贷公司银行账户，由小贷公司代收现金的，原则上应在当日全额存入银行账户，不得坐支。小贷公司应制定现金管理办法，并报所在市金融办备案。开业未满一年的小贷公司，单户贷款余额不得超过公司资本净额的10%；开业一年以上的小贷公司，单户贷款余额不得超过公司资本净额的5%。各市要从严制定单户小额贷款标准，并监督严格执行，使小贷公司真正体现“小额、分散、灵活”的经营特点。
四、严格小贷公司股东资质和股本结构的管理。加强对招投标工作的指导，真正引导有资金实力、有社会责任感、经营诚信度高的企业家投身于农村小贷事业。各地要在招投标环节严格审查投标股东的出资额与其出资实力是否匹配。单个法人股东，出资额不得超过其上一年度末所有者权益的35%；单个自然人股东，出资额不得高于3000万元人民币。鼓励小贷公司股权适度分散，最大股东及关联方的持股比例不得超过40%，全部股东应不少于3个非关联的法人或自然人。鉴于信贷行业特殊性以及小贷公司本身已具备开展融资性担保业务资质的现状，不允许担保公司、典当行和自然人成为小贷公司的主发起人，特殊情况需在招标前报经省金融办核准。
五、严格小贷公司股权转让的管理。小贷公司开业后一年内不得办理股权转让。开业一年以上的，小贷公司股东持有股份可以依照法律法规和公司章程规定进行转让，但必须事前报各市金融办批准，各市金融办批准后报省金融办备案。小贷公司最大持股人、实际控制人增资和股权转让，以及涉及50%以上股权发生变化的股权交易，需经省金融办审批。
六、严格小贷公司中高层管理人员任职资格的管理。小贷公司中高层管理人员不得兼职或有不良从业记录，其任职资格由市金融办负责审查。小贷公司中高层管理人员变更需及时向市金融办备案，小贷公司董事长、总经理变更，需经市金融办批准，并报省金融办备案。省、市金融办将进一步建立完善对小贷公司中高层管理人员的资格审核、任职考核、诫勉谈话等制度。省金融办在批准小贷公司筹建前，将组织拟任董事长或实际控制人以及总经理进行应知应懂考试和约谈，考试和约谈合格，方可批准筹建。
七、严格小贷公司发展规划和招投标工作的管理。各市金融办每年年初应及时将本地区全年小贷公司发展规划报省金融办，原则上应明确规划发展数量和设立地点，经省金融办批准后方可执行，年末不得擅自突破已经批准的规划总数。拟组织开展新设小贷公司招投标工作的县（市、区），必须事先获得市金融办同意并占用所属省辖市规划总数，不得擅自提前组织招投标工作。对未经规划批准的小贷公司招投标结果一律不予承认。
农村小贷公司转入正常发展阶段后，在布局上仍应坚持扎根乡镇、服务“三农”，新设农村小贷公司营业地点必须位于乡镇或涉农街道（需由所在地县级以上农村工作部门出具涉农证明）。各地应严格控制在各类市辖区、经济开发区新设农村小贷公司。
八、严格小贷公司的贷款利率管理。为体现服务“三农”宗旨，树立良好社会形象，小贷公司必须严格执行省金融办规定的贷款利率政策。新设小贷公司，申办者必须作出相关承诺，并以此作为参与招投标的前提条件之一。
九、建立小贷公司股东特别借款制度。股东特别借款是指由小贷公司股东以自有资金借给小贷公司、清偿顺序列小贷公司其它各类负债之后的定期借款。股东特别借款的期限为3个月和3个月的整数倍，原则上不得提前支取。股东特别借款的利率由股东与小贷公司协商确定，但原则上不得高于商业银行同期存款基准利率的2倍。股东特别借款的总规模不得超过小贷公司实际到位资本金总额，其中单个股东的借款不得超过该股东实际到位的入股金额。持续借入半年以上股东特别借款，可按正常程序转增资本金，且转增资本金时，法人股东不受出资额不得超过其上一年度末所有者权益35%的限制，个人股东不受出资额不得超过3000万元的限制。因转赠资本金导致小贷公司最大持股人、实际控制人发生变化的，须经省金融办审批。实行股东特别借款制度后，小贷公司各类负债（包括直接负债和或有负债）不得超过资本净额的400%，股东特别借款外的各类融资不得超过资本净额的100%。
十、建立联合贷款制度。对确属支持“三农”的较大贷款项目，可实行联合贷款，由当地一家小贷公司主办，联合若干小贷公司参与贷款。参与的小贷公司在市辖范围之内的，由市金融办审批；超出一市范围的，由省金融办审批。在计算和考核“小额贷款占比”指标时，以联合贷款中各小贷公司实际投入的贷款额度为准。联合贷款的操作办法参照银监会《银团贷款业务指引》
个体农户
农民可以申请贷款吗？如何申请？
农民是可以申请贷款的，具体可以通过以下几种方式申请：
信用社个人小额信用贷款：农村信用社都有针对农民的小额贷款，一般需要办理贷款卡。以信用贷款的方式发放贷款，贷款额度通常都较低，一般是3万元以内可以信用贷款。农村信用社接到申请后会对申请者的信用等级进行评定，并根据评定的信用等级，核定相应等级的信用贷款限额，并颁发《贷款证》。农户需要小额信用贷款时，可以持《贷款证》及有效身份证件，直接到农村信用社申请办理。农村信用社在接到贷款申请时，要对贷款用途及额度进行审核，审核合格即可发放贷款。以信用贷款的方式发放贷款，贷款额度通常都较低，农户小额信用贷款一般额度控制5万～10万元以内，具体额度因地而异。
信用社还有农民联保贷款，三五户农民组成联保小组，相互为彼此贷款担保。有联保的贷款额度比个人信用贷款额度相对高一些。
邮储银行小额贷款：邮政银行农民小额贷款是指向农户发放的用于满足其农业种植、养殖或者其他与农村经济发展有关的生产经营活动资金需求的贷款。这类贷款要求自然人保证或者是联保，最高可贷款5万元。
农业银行农民小额贷款：农行的小额贷款是农行对农户家庭内单个成员发放的小额自然人贷款。每户农户只能由一名家庭成员申请农户小额贷款。农行的农户贷款一般没有信用形式的，需要以保证、抵押、质押、农户联保等方式申请。
农户小额贷款时有哪些注意事项？
按照现行规定，只有种植业、养殖业等农业生产费用贷款；农机具贷款；围绕农业产前、产中、产后服务贷款及购置生活用品、建房、治病、子女上学等消费类贷款才可以使用农户小额信用贷款的方式。农户在申请贷款时应注意检查《贷款证》上所注明的额度，在规定的范围内进行申请。邮储贷款的保证自然人一般要求是公务员或教师。
农民专业合作社
农民专业合作社及其社员申请贷款时应具备哪些条件？
农民专业合作社及其成员的贷款额度分别根据信用状况、资产负债情况、综合还款能力和经营效益等情况合理确定。农民专业合作社的贷款额度原则上不超过其净资产的70%。农民专业合作社及其成员贷款可以实行优惠利率，具体优惠幅度由县（市、区）联社、农村合作银行根据中国人民银行的利率政策及有关规定结合当地情况确定。农民专业合作社成员经营项目超出其所属农民专业合作社章程规定的经营范围的，不享受规定的优惠利率。
农民专业合作社贷款的条件：经工商行政管理部门核准登记，取得农民专业合作社法人营业执照；有固定的生产经营服务场所，依法从事农民专业合作社章程规定的生产、经营、服务等活动，自有资金比例原则上不低于30%；具有健全的组织机构和财务管理制度，能够按时向农村信用社报送有关材料；在申请贷款的银行开立存款账户，自愿接受信贷监督和结算监督；偿还贷款本息的能力，无不良贷款及欠息；银行规定的其他条件。
社员贷款的条件：年满18周岁，具有完全民事行为能力、劳动能力或经营能力的自然人；户口所在地或固定住所（固定经营场所）在银行的服务辖区内；有合法稳定的收入，具备按期偿还贷款本息的能力；在银行开立存款账户；银行规定的其他条件。
农民专业合作社及其社员可以用土地抵押贷款吗？
农民专业合作社贷款采取保证、抵押或质押的担保方式，农民专业合作社成员贷款采取“农户联保+互助金担保”、“农户联保+农民专业合作社担保”、“农户联保+互助金担保+农民专业合作社担保”或其他担保方式。需要注意的是，《担保法》、《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》规定，土地承包经营权、宅基地使用权等不得抵押。
家庭农场
家庭农场能贷款吗？
2013年7月，中国农业银行出台了《中国农业银行专业大户（家庭农场）贷款管理办法（试行）》，规定单户专业大户和家庭农场贷款额度提升到1000万元，除了满足购买农业生产资料等流动资金需求，还可以用于农田基本设施建设和支付土地流转费用，贷款期限最长可达5年。
家庭农场贷款有哪些抵押或担保形式？
针对农村地区担保难的问题，农业银行创新了农机具抵押、农副产品抵押、林权抵押、农村新型产权抵押、“公司+农户”担保、专业合作社担保等担保方式，还允许对符合条件的客户发放信用贷款。但是，家庭农场通过流转的土地不可以用于抵押。按照规定，借款人必须是有本地户口的家庭农场经营户、家庭农场经营状况良好、无不良信用记录和拖欠他人资金的情况。
农业小微企业
什么是农业小微企业？
按照我国大中小微企业划分标准，农、林、牧、渔行业，营业收入处于50万～500万元的为小型企业，营业低于50万的为微型企业。农业小微企业可以向我国的国有商业银行、股份制商业银行、邮政储蓄银行、各级农村信用联社申请贷款。我国银监部门规定，小微企业贷款增速不低于各项贷款平均增速，增量不低于上年同期，享有国家对小微企业的金融支持政策。
农业小微企业如何申请贷款？
农业小微企业应首先向企业所在地的金融机构提出书面借款申请，金融机构在收到企业的申请后，会对企业的主体资格、基本情况、经营范围、财务状况、信用等级、发展前景、资金需求、偿还能力等进行初步调查，认定客户是否具备贷款的基本条件，做出是否受理的意见并答复企业，对于同意受理的贷款，金融机构将会要求企业提供营业执照、贷款卡、税务登记证、公司章程、近两年和最近月份财务会计报告等农发行规定的相关基本资料，在此基础上，将组织贷款调查评估、进行贷款审查、审议与审批，对于审批通过的贷款，将与企业签订正式合同，并根据企业用款进度发放贷款。贷款发放后，金融机构会根据有关规定进行贷后管理，企业需要按照合同规定积极配合。
链接
近年来，各地在解决农民贷款难的问题上，有过许多创新的举措，主要是在抵押担保方面，对符合条件的信贷需求予以担保。
1.建立财政支持的担保公司
重庆市农业担保公司是市农委控股的国有政策性专业涉农服务机构，作为中介平台为农民贷款提供担保。
吉林梨树县成立了国有独资物权融资公司，公司与农户签订土地流转合同后为农户贷款提供担保，如果农民及时还贷，公司将土地承包经营权还给农户，否则公司将土地发包给第三方开展农业经营，以收益还贷，第三方承包到期后土地承包经营权归还承包户。
2.以惠农补贴抵押贷款
吉林九台市探索开展惠农补贴抵押贷款，农民以未来应得的直补资金做担保向银行申请贷款，贷款额度最高可达直补金额的10倍。
3.新型农户担保方式
福建沙县采取政府注资、村财出资、村民集资等多种筹资形式，建立村级融资担保基金，为本村出资农户贷款提供担保。
本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。
一 、关于民法总则适用的法律衔接
民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。
1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）
民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。
2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。
3、民法总则与公司法的关系及适用：
（条文未列）
两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。
4、民法总则的时间效力：
根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。
（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。
二、关于公司纠纷案件的审理
审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与
内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于对赌协议的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。
5、与目标公司对赌：
投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
6、股东出资应否加速到期：
在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。
7、表决权能否受限：
股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。
（三）股权转让
8、有限责任公司股权变更：
当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。
9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：
审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。
例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。
10、人格混同：
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。
11、过度支配与控制：
公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。
12、资本显著不足：
资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）
13、诉讼地位：
人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。
14、怠于履行清算义务的认定：
股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
15、因果关系抗辩：
股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
16、股东责任的诉讼时效期间：
公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。
（六）关于公司为他人提供担保
17、违反公司法第16条构成越权代表：
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。
18、善意的认定：
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。
19、无须机关决议的例外情形：
（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。
注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。
20、越权担保的民事责任：
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。
21、权利救济：
法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。
22、上市公司为他人提供担保：
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
23、债务加入准用担保规则：
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（七）股东代表诉讼
24、何时成为股东不影响起诉：
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。
25、正确适用前置规则：
根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。
26、股东代表诉讼的反诉：
被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。
27、股东代表诉讼的调解：
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。
（八）其他问题
28、实际出资人的显名条件：
实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。
29、请求召开股东大会不可诉：
属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
三、关于合同纠纷案件的审理
合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。
30、强制性规定的识别：
合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
31、违反规章的合同效力：
违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。
在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。
32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：
合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。
33、财产返还与折价补偿：
合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。
34、价款返还：
双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
35、损害赔偿：
合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
36、合同无效时的释明问题：
在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。
针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。
针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。
37、未经批准的合同效力：
实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。
38、报批义务及相关违约条款独立生效：
须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39、报批义务的释明：
须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。
在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。
40、判决履行报批义务后的处理：
人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。
在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。
至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。
41、盖章行为的法律效力：
司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。
注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。
42、撤销权的行使：
撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
43、抵销：
（未列条文）
（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）
44、履行期届满后达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。
本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。
45、履行期届满前达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。
46、通知解除的条件：
审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。
47、约定解除条件：
合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。
48、违约方起诉解除：
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）
49、合同解除的法律后果：
合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。
50、违约金过高标准及举证责任：
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；
（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；
（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。
（三）关于借款合同
人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
四、关于担保纠纷案件的审理
要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
（一）关于担保的一般规则
54、独立担保：
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。
55、担保责任的范围：
担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
56、混合担保中担保人之间的追偿问题：
被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。
57、借新还旧的担保物权：
贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
58、担保债权的范围：
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。
59、主债权诉讼时效届满的法律后果：
抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。
（二）关于不动产担保物权
60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：
不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。
61、房地分别抵押：
（未列条文）
（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。
62、抵押权随主债权转让：
抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
（三）关于动产担保物权
63、流动质押的设立与监管人的责任：
在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。
（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。
64、浮动抵押的效力：
企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
65、动产抵押权与质权竞存：
同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。
（四）关于非典型担保
66、担保关系的认定：
当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。
67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。
原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。
69、无真实贸易背景的保兑仓交易：
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。
70、保兑仓交易的合并审理：
当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。
71、让与担保：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。
十二、关于民刑交叉案件的程序处理
会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。
128、分别审理；
同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；
2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：
一、民间资本投资的现状
到目前止，__县民营资本投入办工业5491个，固定资产总额333925万元，解决劳动就业77274人，年产能力60亿元以上。调查发现，民间资本投资呈现出如下特征：
一是民间资本投资呈现规模发展之势。投资的“热点”、“亮点”主要集中在县城、创元工业园、陬市镇、热市镇1848高等级公路与319国道一带。全县28家非国有规模工业投资额达271433万元，占民营投资总额的80以上。其中投资上亿元的2家，投资上千万元的12家，投资500万元的有8家，投资100万元以上的8家。未纳入规模以上工业统计的新建项目还有完成投资6000万元的宗林木业、拟投资5000万元的水府食品、投资上千万元的丽源针织等项目。
二是民间资本投资渠道多元化。近年，__县居民投资渠道多元化趋势日益明显。大多数的民营业主热衷于房地产开发、建筑工程承包、经商贩运、餐饮业等见效快、高回报的实业。桃花源盘龙村文凡初通过15年打工，在积攒资金的同时谋得当今世界领先的环保油漆制造技术与销售网络，于20__年回家创办金固力油墨制造公司，产品主要用于环保印刷，给金鹏凹印当配角，为湖南首创。现已投资230万元，并高薪聘请3名专家，到8月止完成产值600万元，预计全年可完成1000万元，三年以后可达亿元以上。
三是民间资本投资与民间借贷相互推动。调查发现：区域民间资本投资愈兴旺、行业特征愈凸显，则民间借贷愈活跃。如菖蒲猪鬃加工群体目前有40多家生产厂家，均是近几年以老带新、大帮小凑、借力发展起来的。该猪鬃群体现年产值达6000多万元，创利税1500万元以上。在猪鬃产业蓬勃发展的同时，其民间借贷也应运发展，现已形成了3000万元左右的民间借贷规模。闲置的民间资本通过民间借贷进行间接投资，既有效降低了投资风险，又有可观的投资回报，增加了税收，培植了财源。民间资本投资与民间借贷的“互动”，在一定程度上推动着民间资本投资的规模发展。
四是民间资本投资的“引力”较强。近年来，__借鉴外地经验谋求经济跨越式发展。随着投资环境的不断改善、经济体制的不断理顺，民间资本投资得到快速增长。近两年来，县外资金到位15亿多元，其中投资亿元以上的创元火电厂、投资8000万元的宗林木业、投资6000万元的杰新纺织、投资5000万元的水府食品、投资3000多万元的胜利化工厂以及创元铝业的5大配套项目、芙蓉泉酒厂等。全县国有、集体企业通过改制，吸收本地民间资本近2亿元，如德江棉纺、裕东纺织、三力活塞环、明月油厂等。还有新建机械、京龙机械、电器导管、大叶茶业、万福糖业等民营企业为了适应市场变化的需求，加大了技术改造投资的力度，投资额均在千万元以上。打工回流、投资内移已成为民间投资的新趋势。全县仅去冬今春一下就新增了13家打工仔办的针织厂，为培植财源打下了基础。到8月底，已完成投资3580万元，提供就业岗位320多个。
二、民间资本的存量与动向分析
从调查的情况来看，目前__县的民间资本存量较大。到20__年8月止，全县6家金融机构共有储蓄存款余额37.62亿元，同比增加4.47亿元，增长13.69万元。包括农发行在内的7家金融机构在累计收回5.75亿元贷款的同时累计发放贷款8.16亿元，实际新发生贷款只有2.41亿元，存贷相抵结余35.21亿元。存款中定期储蓄的比例近几年在下降，但仍占70左右，约为26亿元。按金融部门掌握的情况，在26亿元的储蓄中，约有35为养老防病之用，15为子女读书之用，10为购房、住房改造等改善居住条件之用。一般情况下，这部分储蓄不会被拿出来用于投资，剩余40约10亿元才是真正意义的闲置资金，在外部条件成熟的时候有可能转为投资资本。从储蓄拥有者的职业、身份来看，农民、下岗职工、大多数普通城镇居民，他们的存款数量不大且多为养老防病、子女读书等固定用途，难以启动，但他们中的一部分打工者的储蓄存款强势增长，投资潜能有待进一步释放；私营个体工商业主们的资金虽在金融部门的统计中也体现为储蓄，但这些资金实际已用于生产经营，无需启动；我们在前面分析的约10亿元真正意义上的闲置资金拥有者大多为国家机关工作人员或效益好的企业负责人和企业骨干。这部分人有相对丰厚且较稳定的收入来源，衣食无忧，从客观条件上讲，他们的钱完成可以拿出来投资，但安逸的生活使他们不象那些贫困群体有着巨大的生活压力，大多数情况下，他们不必要也不愿意放弃 眼前的平静和安逸，去承担投资创业所可能导致的风险。但尽可能的多获得财富，这是几乎所有人的正常欲求，当这些富余资金的拥有者感到他作出某项投资的风险不大甚至是零风险时，或者是有一定风险但相对较小时，富余资金便有望转为投资资本。
三、制约民间资本投资办厂的主要因素
据中国人民银行对全国城镇储户的问卷调查结果显示，愿望将储蓄转化为投资的储户占20左右。我们也以问卷方式对本县1000名储户进行了调查，结果表明，愿意将存款拿出来投资办实业、且须有前提条件的只有18，低于全国水平的2个百分点。究其原因，主要是“四怕顾虑”与“三重障碍”：
1、“四怕顾虑”：
一怕担风险。问卷调查表明，持这种心态的人约占1/3。他们担心的是项目不可靠、赚钱的把握性不大。他们认为：好的项目都搞得差不多了，现在没什么好项目了，不如把钱存银行稳靠，钱存银行，虽利息不高，但有安全感。投资办厂就要冒风险，市场变化莫测，投入的资金难以保证实现它的期望值，等有了可靠的信息，有了好项目、好机遇来了再说。
二怕惹麻烦。持这种心态的人一般有小富即安的思想，且一般资本都不大，经不起折腾。但他们也有着投资兴业的冲动，也想展现一下自己的理财能力，但又怕市场风浪淹没，怕吃亏不讨好，不如“不打锣鼓图清闲”。这部分人仍在坐等观望，期盼发展环境更好。
三怕政策变。即怕准入变卦、怕中途卡壳、怕“三乱”反弹、怕树大招风。持这种心态的人约三分之一。
四怕上当受骗。目前企业法人治理机构尚不完善，少数企业代表陋习难改，随意践踏公司章程、随意处置公司财产、随意剥夺股东利益、随意挥霍股民资金，故小本经营者不敢合伙办大厂，担心法人吃股民，怕今后血本无归。特别是那些“辛苦工作几十年、节衣宿食积攒钱”的工薪阶层最怕上当受骗。
2、“三重障碍”
一是产业准入政策暨缺项目的障碍。在长期计划经济体制下形成的向国有经济倾斜的投资体制，使得民间资本在选择项目时受到很大限制，难以进入具有较高预期投资收益的领域。即使在一般竞争性领域，民间资本的投资范围也是有限的。大量的企业只能挤在少数行业内相互恶性竞争，即使是富有竞争力的民营企业，由于难以寻找新的有投资价值的项目，其投资意愿必然减退。
二是缺乏金融市场和资本市场的相互支持。长期以来，民间投资资金主要来源于民间资本，银行、信用社贷款占比不高。国有商业银行给民营企业贷款过去就很少，现在由于风险责任加大，对民企贷款需求的态度也就更加谨慎甚至消极。因此，政府提出大银行为中小企业服务的要求也就难以响应。作为农村金融主体的农村信用社，“三农”经营服务也难担重任。至于直接融资、股票上市，门槛太高，审批程序复杂，民营业主只能是望洋兴叹。
三是部门收费偏高、执收不规范、执法水平低的影响。收关系费、人情费，只收费不服务，轻收重罚，欲擒故纵的现象时有发生，老百姓提心吊胆，不敢投资。
四、激活民间资本的几点建议
要想让民间富余资本在兴工强县中充分涌动，应有的放矢地做好以下四个方面的工作：
第一，要突出思想禁锢，激发投资热情。在整个社会资金中，干部存款占有相当的比重，大都成为不流动的死钱，很难作为生产要素发挥扩大再生产、创造新财富的作用。激活民间资本，首先就应释放干部的投资热情。其次是要调动民众投资办工业的积极性，要解决小富即安、求稳求安、怕这怕那的问题。要大力宣传一些不等不靠、大胆创业的成功典型和本地的产业优势、可行项目和优惠政策，鼓励全县上下抢抓机遇，千方百计上项目、当老板、挣大钱。
第二，要科学制订规划，实施项目带动。项目是民间资本合理投放的先导。要根据城内不同的区位条件、资源优势、经济基础，扬长避短，制定一套适合本地经济发展的中长期规划，要围绕工业、城镇化和农业产业化，切实筛选一批经济效益好、发展后劲足、带动能力强的可行性项目，并利用现代信息网络与各种会议、资料向全社会公布，以便投资者根据地域经济发展规划合理安排资金投向。
第三，要放宽投资准入，拓展民营领域。要坚持平等准入、公平待遇的原则。凡是国家法规未明文禁止的行业和部门都要对民间投资开放；凡是对外商开放的投资领域都允许和鼓励民间投资进入；实行优惠政策的领域，优惠政策同样适用于民间资本；鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许等方式参与各类工业项目新建、技改与其相关的经营性基础设施和公益事业项目建设；凡民间资本投资办工厂，在投资核准、融资服务、财税政策、土地使用、政府采购、资质认定、人才引进、职称评聘、证照办理、收费标准、对外贸易和经济合作等方面，都应和其它所有制企业一样享受同等待遇；实施各项优惠政策，重在兑现，不能朝令夕改。
通过改革公司注册资本及其他登记事项，进一步放松对市场主体准入的管制，降低准入门槛，优化营商环境，促进我市市场主体加快发展。
（一）实行注册资本认缴登记制度
1．公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在辖区工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况等，通过省市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。
2．放宽注册资本登记条件，除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。
3．公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。
4．现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行。
5．已经实行申报（认缴）出资登记的个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社仍按现行规定执行。
6．鼓励、引导、支持国有企业、集体企业等非公司制企业法人实施规范的公司制改革，实行注册资本认缴登记制。
（二）实行企业年度报告公示制度
7．将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度，工商行政管理机关不再对企业进行年检。企业须通过全国企业信用信息公示系统，每年1月1日—6月30日期间，向辖区工商行政管理机关报送上一年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。
8．企业年度报告的主要内容应包括公司股东（发起人）缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责。工商行政管理机关可以对企业年度报告公示内容进行抽查，对年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，依法予以处罚，并通报给公安、财政、海关、税务等相关部门。
9．按照省工商登记制度改革要求，逐步改革个体工商户验照制度和农民专业合作社年度报告制度。
（三）放宽住所（经营场所）的登记条件
10．放宽住所（经营场所）产权证明的要求，原则上市场主体可以房地产权证、商品房买卖合同、房屋规划许可证、建设工程规划验收合格证等证明文件，即可办理工商登记。
11．放宽经营场所的登记要求，允许“一址多照”，在同一地址可以登记为两个以上市场主体的住所。允许“一照多址”，市场主体在住所外设立经营场所，经营场所与住所属同一县（区）工商行政管理机关登记管辖区域的，企业可以增加经营场所，工商行政管理机关在营业执照“住所”后标注，可以不申请办理分支机构登记。
12．工商行政管理机关按照具体规定，对我市市场主体的住所（经营场所）进行登记。
（四）推行电子营业执照和全程电子化登记管理
13．逐步建立适应互联网环境下的工商登记数字证书管理系统，积极推行全国统一标准规范的电子营业执照，为电子政务和电子商务提供身份认证和电子签名服务保障。电子营业执照载有工商登记信息，与纸质营业执照具有同等法律效力。
14．大力推进以电子营业执照为支撑的网上申请、网上受理、网上审核、网上公示、网上发照等全程电子化登记管理方式，提高市场主体登记管理的信息化、便利化、规范化水平。
二、推进“先照后证”试点
通过“先照后证”试点改革，理顺证照关系，减少行政审批事项，提高市场监管效率。实施“先照后证”改革是我市作为全省工商登记制度改革先行试点城市最核心的工作内容。
（五）积极推进“先照后证”试点改革
15．减少工商登记前置行政许可项目，市政府公布我市保留登记前置审批事项目录和登记前置审批项目改后置审批事项目录，保留登记前置审批事项目录之外的前置审批事项一律改为后置审批。登记前置审批项目改后置审批事项目录中，未列明的行业、事项及未提及的审批、监管部门，涉及前置审批的事项也一律改为后置审批事项。
16．登记前置审批项目改后置审批事项目录包含了部门对应的国家级审批事项、省级审批事项、市级审批事项、县（区）级审批事项以及部门交叉审批事项。对不属于同级许可部门审批事项的，同级许可部门应明确告知市场主体对应的上、下层级审批部门，并将最终许可结果信息反馈发送至同级工商行政管理机关。
17．市场主体办理工商登记时，除涉及市场主体机构设立审批事项保留前置审批，其余涉及市场主体经营项目、经营资格的前置许可事项，不再实行先主管部门审批、再由工商登记的制度。
18．申请人向工商行政管理机关申请登记，取得营业执照后即可从事一般经营项目（指无需取得行政许可即可从事经营的项目）；对从事许可经营项目（指需取得行政许可后方可从事经营的项目）的，市场主体需向主管部门申请并取得相应许可证或批准文件后方可从事经营。工商行政管理机关在营业执照“经营范围”中统一标注“在取得相关行政许可后，按许可部门核定的经营项目开展经营活动，未取得相关行政许可的，不得开展经营活动”。
19．实行“先照后证”登记的市场主体，工商行政管理机关颁发营业执照时应提示其申办相关行政许可。我市的市场主体信息管理系统未建立起前，工商行政管理机关暂实施书面方式，抄告相关行政许可机关。市场主体应当及时向主管部门提出申请，主管部门应当于受理申请后二十个工作日内作出行政许可决定，法律、法规对许可时限另有规定的从其规定，并将许可或不许可的信息书面抄告工商行政管理机关。对确不具备许可条件不能颁发许可的，主管部门应当书面告知工商行政管理机关，要求其到工商行政管理机关依法办理注销或经营范围变更登记。市场主体应当到工商行政管理机关依法办理注销或经营范围变更登记。
20．市场主体信息管理系统建成后，对已领取营业执照并需取得许可的市场主体，工商行政管理机关应通过市场主体信息管理系统，向相关部门及时推送相关信息，主管部门应通过该系统及时认领并督促市场主体申办许可。
21．市政府制定出台《工商登记制度改革“先照后证”试点工作方案》、确保我市“先照后证”制度实施后，工商部门与许可部门之间，前端告知和前后端工作的顺利衔接。
（六）改革行政审批制度
22．深入清理行政许可项目，进一步推进涉及工商登记的行政审批制度改革，主管部门实施行政许可应主要从设施设备、资质条件和技术能力等方面进行审查，除国家法律法规有明文规定外，不得以注册资本数额作为行业准入的条件，不得要求对注册资本进行验资，不得对发放行政许可的数量和时间作出限制。
23．全面清理行政审批前置条件，对能通过事中、事后管理的行政许可项目，各有关主管部门要认真清理研究，提出取消或保留为后置的意见，切实防止变相审批。
24．规范中介服务行为，督促中介组织公开服务流程、服务承诺、收费标准和依据，推进与行政审批有关的中介机构纳入政务服务平台规范运行。
三、严格市场主体监管
严格通过改革监管制度，进一步转变监管方式，强化信用监管，促进协同监管，提高监管效能；通过市场主体相关信息的共享和公示，进一步扩大社会监督，促进社会共治，激发各类市场主体创造活力，增强经济发展内生动力。
（七）加强市场主体后续市场监管
25．要加强对市场主体准入和退出行为的监管，工商行政管理机关要大力推进反不正当竞争与反垄断执法，加强对各类商品交易市场的规范管理，维护公平竞争的市场秩序。要强化商品质量监管，严厉打击侵犯商标专用权和销售假冒伪劣商品的违法行为，严肃查处虚假违法广告，严厉打击传销，严格规范直销，维护经营者和消费者合法权益。
26．各有关部门要依照行业管理分工，对主管行业承担起监管职责，主管部门负责对市场主体涉及行政许可的经营项目和未依法取得许可擅自从事许可经营项目的行为进行监管。其中，经营项目涉及许可审批事项的，由负责许可审批的相关行政管理部门负责监管；经营项目涉及多个许可审批部门的，各许可审批部门依据法律法规的规定，依法履行各自职责范围内的监管职责；应当取得而未取得许可审批擅自从事相关经营活动的，由相关许可审批部门负责依法予以查处。工商行政管理机关负责对市场主体的登记事项和未领取营业执照擅自从事一般经营项目的行为进行监管。
27．强化部门间协调配合，建立健全信息沟通共享、信用披露和案件协查移送机制，依托全国企业信用信息公示系统和市市场主体信息管理系统，针对市场主体存在的共性问题，积极开展协同监管、联合执法，形成分工明确、沟通顺畅、齐抓共管的工作格局，提升监管效能。
28．市政府制定出台《工商登记制度改革后续市场监管工作方案》；市直涉及行政许可相关部门分别研究制定本部门《工商登记制度改革后续市场监管实施办法》，明确各部门对行政许可审批事项的监管职责。
（八）加强市场主体住所（经营场所）管理
29．工商行政管理机关根据投诉举报，依法处理市场主体登记住所（经营场所）与实际情况不符的问题。对于应当具备特定条件的住所（经营场所），或者利用非法建筑、擅自改变房屋用途等从事经营活动的，由住建、房管、国土、公安、环保、安监、商务、文广、城管、消防等相关部门依法管理；涉及许可审批事项的，由负责许可审批的行政管理部门依法监管。
30．相关行政许可机关、监管部门按照规定，在各自职能职责范围内，对我市市场主体的住所（经营场所）进行监管。
（九）建设市场主体信息管理系统
31．依托全国企业信用信息公示系统，以我市的工商登记数据库为基础，由市工商局构建市市场主体信息管理系统，作为我市工商登记和各行政许可部门许可信息、监管信息共享的载体。该系统由“一个中心，两个平台”构成，即一个数据中心，一个企业信用信息平台和一个部门协作监管平台，该系统同时支撑社会诚信体系建设。
32．数据中心。在市工商局中心机房建设全市市场主体信息数据中心。
33．企业信用信息平台。在全国企业信用信息公示系统上，工商行政管理机关将依法公示我市市场主体登记、备案、监管等信息；企业按照规定报送、公示年度报告和获得资质资格的许可信息；个体工商户、农民专业合作社的年度报告和获得资质资格的许可信息可以按照规定在系统上公示。公示内容作为相关部门实施行政许可、监督管理的重要依据。
34．部门协作监管平台。工商行政管理机关和各相关部门应及时、准确地通过市市场主体信息管理系统部门协作监管平台共享交换市场主体登记、备案、行政许可、年度报告、监督管理等信息，建立监督管理和信用约束联动响应机制。
35．市政府适时制定出台《市场主体信息管理办法》，为我市工商登记制度“先照后证”改革、市场监管体系建设、社会信用体系建设等跨部门业务协同应用提供有力的政策保障。各县（区）政府要加大投入，为推进市场主体信息管理系统等信息化建设提供必要的人员、设施、资金保障。
（十）完善信用约束机制
36．经检查发现企业提交的年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，工商行政管理机关依法予以处罚，并将企业法定代表人、负责人等信息通报给公安、财政、税务等有关部门。
37．对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在全国企业信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，提醒其履行年度报告公示义务。企业在三年内履行年度报告公示义务的，可以向工商行政管理机关申请恢复正常记载状态；超过三年未履行的，工商行政管理机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。
38．建立联动响应机制，对被载入经营异常名录或“黑名单”、有其他违法记录的市场主体及其相关责任人，各有关部门要采取有针对性的信用约束措施，形成“一处违法，处处受限”的局面。
（十一）强化司法救济和刑事惩治
39．明确各级政府对市场主体和市场活动监督管理的行政职责，区分民事争议与行政争议的界限。股东与公司、股东与股东之间因工商登记争议引发民事纠纷时，当事人依法向人民法院提起民事诉讼，寻求司法救济。
40．支持配合人民法院履行民事审判职能，依法审理股权纠纷、合同纠纷等经济案件，保护当事人合法权益。当事人或者利害关系人依照人民法院生效裁判文书、协助执行通知书要求办理工商登记的，工商行政管理机关应当依法办理。
41．充分发挥刑事司法对犯罪行为的惩治、威慑作用，相关部门要主动配合公安机关、检察机关、人民法院履行职责，依法惩处破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
（十二）强化社会组织的监督自律和企业自我管理
42．扩大行业协会参与度，发挥行业协会的行业管理、监督、约束和职业道德建设等作用，引导市场主体履行出资义务和社会责任。积极发挥会计师事务所、公证机构等专业服务机构的作用，强化对市场主体及其行为的监督。支持行业协会、仲裁机构等组织通过调解、仲裁、裁决等方式解决市场主体之间的争议。
