时间：2022-05-21 13:19:27
论文关键词 民事诉讼 审前程序 口头辩论 审前会议
一、名称和定义的界定
一制度的定义基本反映了某一制度的构建趋势以及其所追求的趣旨，而基于民事审前程序定位的模糊性以及功能设置的不确定性，理论界与实践界对于其定义莫衷一是，较为接受的称谓如：民事审前准备、民事诉讼准备程序、审前阶段、审前程序。但是出于其解决纠纷、提炼争点、凝练诉讼效率的功能，其应定义为“民事诉讼审前程序”，其具体内容应为在法院对案件进行开庭审理之前，准备进行法庭审理所应遵循的程式以及由此发生的各种诉讼法律关系与诉讼法律后果或者在开庭审理之前，人民法院、诉讼当事人、当事人的人以及其他诉讼参与人为明确争点或者达成调解而按照一定的程式进行的活动和诉讼关系总和。
二、美国民事审前程序制度的分析
（一）美国民事诉讼审前程序的优点分析
其一，在起诉状中，原告必须提出至少一种包括一项救济的请求，但是法院并不受该请求的限制，可以给任何适当的救济。其二，美国民事诉讼法规定，原告在诉答状中对同一的诉请可以主张多个潜在的诉因，主张多个理论，允许自由修改诉答状和进行不一致的诉答原则允许原告在庭审时证明不同与起诉状中所主张的事实。其三，美国民事诉讼法明确规定了答辩失权制度。即，被告必须提交答辩状，否则将要承担不利的诉讼后果，一般即为缺席判决，视为承认原告的诉讼请求，被告败诉。其四，美国的基于诉答状做出判决的动议制度值得借鉴。在双方通过答辩后，所展示的事实，已经能够绝对禁止原告请求的积极抗辩，此时双方之间已无关于案件事实问题的实质性争议。这一规定不仅提高了诉讼效率，节省了诉讼资源，而且第一时间解决了当事人的纠纷。其五，强制证据开示规则加快了诉讼进程。此规则设置的目的便是加快发现程序的进程，节省人力，物力，减少了获取这类信息的诉讼成本和诉讼拖延。他强制性的规定了在特定范围内的信息双方必须主动的开示，而无须通过发现程序。这值得我们借鉴。其六，审前会议制度值得我们国家借鉴。其不仅加快了诉讼的进程，减少了不必要的审判活动，其亦通过更彻底的准备活动提高了开庭审理的质量，增加了促进和解的机会，避免了因缺乏管理而拖延诉讼。
（二）美国民事诉讼审前程序的缺陷分析
美国审前程序制度是英美法系的代表，它是对英国制度的延伸与发展，集中了多国的优势，太与此同时有附带着缺陷。
其一，联邦式诉讼答答辩的功能仅仅在于对有关当事人予以有关案件性质的通知，而无需揭露过细的事实情节。这一规定是实现实体公正的一大阻碍。其二，发现证据制度的滥用。其三，发现证据的标准“关联性”如何鉴定模糊不清。其四，强制证据发现规则导致大量不必要的证据开示和不必要的衍生诉讼，同时又将使律师和当事人之间的关系受到伤害。其五，对于简易判决制度，何谓不存在真正的事实正点，没有明确的标准。
三、日本民事审前程序制度的分析
（一）日本民事审前程序制度的优点分析
日本民事诉讼在很多方面突破了大陆法系的诉讼体系，在多个领域吸收了英美法系的程序，创造出了不同与两大法系的审前程序制度。
其一，当事人照会制度是借鉴美国联邦民事诉讼规定的发现方法之一。当事人用质问书收集证据方法，它打破了大陆法系中当事人之间不经过法院不能直接向对方收集和了解相关信息的做法，值得我们研究。其二，准备性口头辩论程序是对书面答辩制度的升级，在最大程度上揭露了双方的攻击和防御方法。其三，辩论性准备程序完成了证据交换，争点确定，争议解决的三位一体的工作，他是在美国审前会议的基础上，结合本国的实践制定的符合本国实际的制度。其四，日本民事诉讼审前的准备以缩小争点，确定争点，提高诉讼效率为起点，是值得当前民事案件日益增多的中国思考的。
（二）日本民事审前程序制度的缺陷分析
其一，日本民事诉讼审审前制度没有健全的答辩制度，这不易于法院第一阶段弄清案件事实，确定双方争点。其二，准备性口头辩论以及辩论准备程序都不是必经的程序，只有在法院认为必要时才实施，裁量权归属法院，这在一定程度上限制的当事人的诉讼权利，而其在没有以上程序时，当事人就会在一片黑暗之中摸索，寻找一切可以的证据，所有的东西完全聚集于法庭，造成了诉讼资源的严重浪费。其三，民事审前程序缺少在审前解决争端的灵活机制。日本民事诉讼之规定了在辩论准备程序中，仅仅规定了和解解决争议，但缺少了相关的具体操作制度，而且民事诉讼审前程序的主要功能之一便是在审前程序中，有效的化解和解决纠纷，减少进入法庭审理的案件数量。其解决途径有调解、和解以及替代性纠纷解决程序，但日本目前实践中只有和解这种途径。
四、我国民事审前程序制度缺陷的分析
根据我国现行《民事诉讼法》113-119条的规定，人民法院在受理当事人的起诉后，不能立即着手案件的开庭审理，在受理到开庭之间还存在一个准备阶段。但是这一阶段的条文规定不是很完善，已不能满足我国司法实践的需要。其缺陷包括当事人的主体资格丧失，争点整理、证据交换和固定的功能不完善，缺少答辩失权制度，法官设置的不合理，解决纠纷功能的不济。
五、我国民事审前程序制度的完善
（一）立法上确立审前程序独立化
重视与否，完全在于其有没有依据和法律根据。不幸的是我国民事审前程序的地位在法条上只是被一言带过而且极其模糊。后果便是审前程序可有可无，可操作可不操作，司法人员之轻视可想而知，此造成实践与理论的脱节。为改变目前之现状，须从法律上以明确的条文规定：民事审前程序是民事诉讼程序的必经程序，给与其独立的程序地位。
（二）重构完整的答辩失权程序
答辩制度是审前程序中双方当事人第一次交锋，是案件事实的初步揭露，也是案件争点出现的第一阶段。首先，确立答辩失权制度，这一点可以适当的借鉴美国的答辩制度，规定被告负有答辩的义务，如果被告在期间内不答辩且没有正当理由，则判决支持原告的诉讼请求；其次，规定被告答辩可以存有两种方式，被告可以提交书面答辩也可以口头答辩但应当记录在案。再次，应明确规定答辩的内容必须具有实质性的内容，即针对原告的请求、事实、理由。再次，明确规定被告答辩的形式。只有三种可以选择，这一点可以借鉴日本的制度，即：表示承认、否认、沉默。最后，明确规定当事人可以申请修改和补充答辩状，但裁量权归属法院，裁量的标准即：是否有违实体正义以及是否有正当理由。
（三）重构证据收集、交换、提交制度
1.证据的收集。这一点可以在我国目前证据收集制度的基础上吸收外的相关制度。其一，在民事诉讼法上明确规定证据收集的期限，且赋予其明确的拘束力即证据丧失证据资格，法院不予采纳，但规定对方当事人同意的除外，因为不排除对方提交的证据有助于本方当事人的可能。其二，采纳美国的基本信息初步开始制度，即双方应主动向对方开示的内容，内容范围可以适当的缩窄，主要包括一些基本的信息，此举目的在于加快诉讼进程和减少诉讼资源的浪费。其三，丰富证据收集的方式，保留中国的向法院申请证据收集制度，增加向对方当事人、对方的证人（排除特定的人）、鉴定人申请证据收集的制度，至于条件可以归纳为有助于揭露本案事实，但前提是自己收集相类似的证据非常困难。
2.证据的交换与提交。审前程序的趣旨就在于提炼争点，因此一切有助于实现此目的的措施都可以适当的采用。而证据交换无疑是重要的方式，因此有必要从法律上给与其宽松的环境。应明确规定，证据交换可以采纳多种方式，其一，当事人之间互相私下交换，但必须向法院提交一份；其二，在法院主持之下，双方当事人到场，进行交换，但是这一制度应伴随着初步的质证，而且规定证据交换是必须的程序；其三，法院单方面的送达证据，即：双方当事人在法律规定的期限提交证据后，法院单方面的把证据送达行对应的对方当事人，但文章还是比较认同第二种。关于证据的提交，无论采取上述何种方式，证据都必须在规定的时间提交至法院。
（四）重构争点整理程序
第一，明确争点的范围，即，事实争点、法律争点、证据争点、程序争点；第二，明确争点整理的最后时限在开庭审理日之前；第三，争点整理的程序采用准备性会议方式，即在开庭审理之前，法官与双方当事人以非公开的方式进行；第四，对事实进行整理，由法官与双方当事人共同就将要在正式开庭审理中应证明的事实及用于证明争点的证据进行协议并加以确认，以划定最终开庭审理的范围；第五，通过整理，发现无争点即可做出实体裁判或者达成和解或者达成争点协议即告争点整理程序终结；这个可采纳美国的简易判决制度；第六，争点结束后不允许当事人提出新的主张与证据，庭审法官审理案件不能超越已确定的争点的范围，并且法官审理应按照以确定的争点顺序进行庭审活动。
（五）重构审前阶段审结案件的方式
诉讼的目的在于解决纠纷，但基于我国审前程序纠纷解决机制的缺陷，因此有必要予以完善。从法律上规定当事人在审前阶段可以进行调解、和解以及审前即时判决。所谓的的即时判决是指在对争点进行整理的准备性会议上，如果最终发现双方没有实质性的实体争点，法院此时可以给与即时判决。
【关键词】民事；诉讼；再审程序
前言
再审程序是指为了保障法院裁决的公正，使已经发生法律效力但有错误的判决、裁定得以纠正而特设的一种再审提起和审理程序。再审程序在我国的民事诉讼法中具有十分重要的地位，在审判实践中是一项不可或缺的重要程序。但是随着诉讼理论研究的深入，中西方诉讼文化交流日益频繁，审判方式改革和诉讼制度的不断完善，随着人们法律意识的不断增强，认真总结我国再审程序的经验和实践，我国的再审程序也存在着很多的问题。
一、关于再审程序存在的问题。
（一）“事实求是、有错必纠”有违民事诉讼的运行规律。从我国民事诉讼法的立法内容来看，现行的民事诉讼法的再审程序贯彻了“实事求是、有错必纠”的原则。立法者以该原则作为再审程序的立法指导原则，其出发点是好的，但是从内容上看，该原则确实存在一些认识上或实践上的问题。一是在民事诉讼过程中，对“实事求是”的“实事”的追求存在绝对化。在现代价值多元的社会，民事诉讼制度的价值是多元的，人们在追求实体公正的同时，还要追求程序公正，除了追求诉讼公正外，还要追求诉讼效率，追求程序利益，此外，还要追求诉讼程序的稳定。二是对“有错必纠”的“错”的认识有误，人们主要理解为实体错误，因而存在重实体轻程序之现象。三是该原则有悖于法的稳定性。判决贵在稳定，判决正确，依判决所恢复的法律关系就被确定而不得对其争执，由此，社会关系才得以稳定。
（二）启动再审的主体不合适。在大陆法系国家，能引起再审程序发生的主体通常只能是当事人，且当事人提起再审之诉有严格的条件限制，法院自身引起再审程序的发生的情形，在国外是没有的，检察院引起再审程序也是很少见的。法院作出的判决具有既判力，不仅当事人应当尊重判决的既判力，法院自身也应尊重，为维护判决的既判力，维护司法权威，当事人不能随意要求法院判决，法院也不能随意自己作出的确定的判决。依现行法规定，检察院只要发现法院的确定判决有误，不管什么情况，就向法院提起抗诉，直接违背了民事诉讼的处分原则，侵害了当事人的处分权，且使法院的判决始终处于不确定状态。
（三）再审的条件过于宽泛，缺乏可操作性。根据《民事诉讼法》第179条第1款的规定，当事人有新证据，足以原判决、裁定的，人民法院应当再审。这一立法规定表明，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据。这样规定必然带来一些弊端：其一有违程序保障论，使两审终审流于形式；其二不符合诉讼经济和效益的原则；其三与再审的目的和性质不符。再审次数无限制也是有害的，再审程序是一种特殊的程序，它是对可能有错误的判决的一种救济，这种救济应当是有条件的，不应当是无止境的。
二、关于再审程序的完善。
（一）细化可以申请再审的理由。笔者认为，应当从以下几方面细化当事人提起再审的理由：
1、实体方面的理由。主要有：（1）作为生效裁判基础的证据材料是虚假的或不真实的。如作为原裁判依据的书证或物证是伪造或变造的；证人证言、鉴定结论系伪造的。（2）作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决、国家行政机关的具体行政行为被依法撤销或变更的。（3）由于对方当事人的行为，致使对于裁判结果具有决定意义的证据未能提出的。（4）有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律或行政法禁止性规定的。（5）应裁判的事项有重大遗漏的。
2、程序方面的理由。主要包括：（1）审判组织组成不合法。
（2）合议庭成员或独任审判员应当回避而没有回避的。（3）遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人的。（4）未依法送达即缺席审理或判决的。（5）依法应当公开审理的案件没有公开审理。
（6）其他严重违反法定程序的其他情形。
3、适用法律方面的理由。主要包括：（1）适用已经失效或者尚未生效的法律法规的。（2）适用法律条款错误的。
（二）取消法院依职权发动再审。法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。原审法院裁判生效后，当事人未申请再审，说明双方当事人认可了裁判的结果。在当事人未要求再审的情况下，法院主动再审是与当事人的处分原则相抵触的。司法权是一种被动性的权力，法院的审判须受当事人诉的制约，在当事人未提讼的情况下，法院不得主动介入纠纷的处理，即使在当事人提讼的情况下，法院也不得超出诉的范围进行审判，所以在法院审理终结后，除非当事人要求再审，法院不得对其认为有错误的裁判进行再审。
（三）提高再审管辖法院的审级。由同级法院专事再审的社会效果不令人满意，因而建议再审一律由终审法院的上一级法院受理。上级法院对下级法院的监督力度大，有利于及时纠正错案，充分保护当事人的诉讼权利和实体权利，也满足当事人的诉讼心理要求。一般来说，申请再审人都对原审法院产生了一种不信任的心理障碍，由上一级法院受理再审申请，当事人都比较容易接受。
（四）完善人民检察院的抗诉监督。我国的法治化还处于起步阶段，这一时期，司法不公的现象还时有发生，因而应当强化检察机关的法律监督，但同时也应当完善相应制度。第一、应明确规定除涉及国家利益和社会公共利益的案件检察机关可以依职权提起抗诉，其余案件应依当事人申请提起抗诉。第二、检察机关不应直接受理未经上诉直接申请抗诉的案件。当事人不上诉而等到判决生效后申请检察机关抗诉的，有规避上诉风险之嫌，也会增加生效裁判的不确定性，使一些原本通过上诉可以纠正的错误不适当地等到裁判生效后再来纠正。第三、对检察机关提起抗诉，应从时间上作出限制。检察机关受理当事人在法定期限内提起的申请后还须作审查和调查工作，抗诉的期限应长于申请再审的期限，但也不宜过长。第四、对最高人民法院终审的案件不得提出抗诉。最高法院是国家最高级别的审判机关，对最高法院的终审判决提出抗诉，不利于维护最高法院的权威。第五、应由同级检察院向同级法院提出抗诉。应由作出生效判决的上一级检察院向同级法院抗诉，由与抗诉检察院同级的人民法院接受抗诉案件并再审。
再审程序是非常重要而十分复杂的诉讼程序，需要进行大量的研究和广泛的论证，既要借鉴外国的经验，又要考虑我国的国情，只有这样才能更加完善该程序。
【参考文献】
［1］廖中洪：《民事诉讼法·诉讼程序篇》。厦门大学出版社。
【关键词】：执行程序执行主体代位执行执行难
民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。它有着自己独立的诉讼价值，在民事执行程序中，通过执行程序的比较，可以看出我国民事执行程序中存在的不足。因此，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨，期望对解决民事执行的难题有所帮助。
一、民事执行程序价值论
民事诉讼是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动，其解决民事争议可以分为两个阶段，第一阶段是通过受理当事人的，进行审理，从而确认民事权利，这是审判程序；第二阶段是实现民事权利的程序，也就是说当事人之间的民事权利义务确定以后，再由法院作为国家执行机关对拒绝履行义务的一方当事人采取执行措施，进而是债权人的权利能够得到实现。因此，虽然说立法与理论研究以及实践都把民事诉讼审判程序作为重点，但执行程序对于在保证解决民事争议焦点，保证当事人的权利义务等方面的实现有着不可替代的作用，它有自己独有的诉讼价值和诉讼地位。
民事执行程序与民事审判在对比中显示出，既有共同点，也有区别点。民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：一是二者的宗旨不同，审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。二是二者在诉讼程序中的地位不同。审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付内容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。三是二者适用的根据不同，民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。四是二者的实施机构不同。在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。
民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。
然而，多年来，民事、经济案件“执行难”严重困扰着人民法院，成为人民法院工作中的一个老大难问题，给法院造成很大的压力，一方面，执行案件数量激增；另一方面，大量的执行案件又得不到实际的执行。现实生活中，相当数量的生效法律文书得不到执行，当事人合法权益得不到有效的保护，甚至得不偿失，这种“法院白条”的现象，不仅直接影响了社会的稳定，而且严重损害了法律的尊严，动摇了当事人对司法界和法学界的严重关注和深刻思考。
二、从中外民事执行立法的比较看我国民事执行程序的不完善
笔者将结合国外或有些地区的执行立法，比较我国有关执行立法和制度，从以下几个方面将我国的民事诉讼执行制度与国外和有些地区的执行制度作如下比较，以求执行理论之完善，执行立法之改进，“执行难”问题之解决。
第一，从执行主体上比较。执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。执行主体是在执行程序中最为重要的机关和人员，是不可缺少的，虽然在执行程序中往往还涉及了其他的一些主体。如利害关系人、执行人等等。
首先，执行结构。在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。执行结构是人民法院内部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。但在新民主义革命时期和新中国成立后相当长一段时间中，立法和实践中对是否设立专门的执行机构有过多次反复，理论上也有过“审执合一”和“审执分立”的长期争论。
“审执合一”是指由法院的审判庭和审判人员兼办案件执行。以笔者之言，从各国立法和实践来看，实行审执分离有利于审判人员和执行人员分工负责，从而有利于实现执行工作的规范化、专业化，便于提高执行质量和效率，这样做从而也可以使审判人员专心审判业务。审判和执行是两种截然不同性质的工作，有其各自独有的特点和规律，而且由于在执行案件中种类多、数量大，执行工作的自身特点和现实状况都要求有专门人员和组织负责。
其次，执行人员。执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。
我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。
《民事诉讼法》也并未明确赋予执行员裁决执行中的纠纷的权力，执行员应如何正确行使职权；处理缓执行，执行中止，执行终结，执行回转，执行承担等事项，缺乏有操作性的规定，这里有关的一个问题是：“人民法院院长在执行工作中职权”《民事诉讼法》第208条规定，对执行异议的处理由院长批准、最近的司法的解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。”这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。实际上也成为执行中重要的主体。我们认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。
国外和我国的台湾地区有关执行人员的规定与我国不同。在我国台湾地区“强制执行法”第2条第三款规定：“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。”第3条规定：“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。
从上面的介绍可以看出，台湾地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也就对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。
第二、民事执行立法模式，从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的内容，如前苏联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的内容，执行程序的内容单独制定强制执行法规定。如我国台湾地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。但分别于1979年和1991年把执行法的内容从民事诉讼中独立出来。制定了单独的强制执行法。
两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规范，因此具有更强的操作性。
我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规范。笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规范执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。
第三、从参与分配上说。参与分配是指在民事执行程序中，申请执行人以外的其他债权人，因作为公民或其他组织的债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种执行制度。参与分配制度在我国民事诉讼中并无规定，它是由最高人民法院的《关于适用（民事诉讼法）若干问题的意见》确立的，但其规定比较概括，对其怎样理解和执行尚值得探讨分析。
从民事实体法的角度看，如果一个被执行人有数个债权人，则被执行人的所得财产就是全体债权人的共同担保。如果债务人逾期不清偿债务，债权人可以通过诉讼程序确认债务人的清偿责任使债权得以实现。当其中一个债权人取得执行上依据，向被执行人申请执行时，就可能减弱被执行人的所有财产的共同担保力。如果被执行人的财产不能清偿所有的的债权，任何一个债权人首先要求执行其财产时，都可能使其他债权人不能满足或不能全部满足。因此就需要确立一种制度，在程序上使处于这种情况下的所有债权人享有法律上的平等保护。参与分配制度，就是从民事诉讼法的角度，确立这一种制度，实现所有债权人的获得法律平等保护的目的的。这是参与分配理论的依据。
我国目前通过司法解释确立的民事执行程序中的参与分配制度。还不够完善，这主要表现在以下三个方面：
（1）对于参与分配的执行，应当在执行之前制作分配表。该表制定后，应送交各债权人。各债权人如对分配表有不同意见的，可在实行分配日期之前，向执行法院提出异议。而《关于执行（民事诉讼法）若干问题的意见》的规定，则要求由法院按照清偿顺序清偿，不足清偿则按照比例分配。
（2）对于申请参与分配的其他债权人限制过严，且没有相应的程序来保障。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经。对于其他没有取得执行依据且没有的到期债权人，则不得申请，这对于保护债权人的债权是不利的。另外，对于其他没有取得执行依据的债权人申请参与分配，应当设置异议之诉程序，使其他已取得执行依据的债权人和债务人如果对没有取得执行依据的债权人的申请有异议，可以通过异议之诉程序，进行处理。而现在是全凭法院的决定。
（3）缺少对参与分配表提出异议的程序。因此，有必要借鉴国外的经验，结合我国执行工作实践，进一步完善参与分配制度。
第四，从执行标的上说，执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。
执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。我国台湾地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。
第五、从执行过程上说。执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。
（1）关于执行开始，执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。审查的内容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。我国民事诉讼法没有规定。申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。
（2）关于执行中止。它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的内容。只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。
执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。这主要表现在三个方面：
a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。
b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。
c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。
第六、对代位执行的研究。代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。民事诉讼法并未规定代位执行制度。《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。
首先，应使用扣押裁定的正式法律文书形式向第三人进行处置，以禁止其向被执行人进行清偿债务。其次，法院应通过特定的“换价程序”对已被扣押的债权进行换价，将非金钱债权变为一定数额的金钱。最后，应加强对第三人权利的保护。第三人在收到扣押裁定后，可以对扣押裁定提出异议，即其拥有第三人的异议权。第三人提出异议之后，说明第三人与债权人之间就执行债权人是否拥有实体法上的代位权存在争议。这时，执行法院应暂停执行，通知执行债权人。执行债权人如仍要求对该债权强制执行，必须另行对第三人提出代位诉讼，通过普通审判程序确定其代位权，代位诉讼中，应告知被执行人，使其以诉讼第三人身份参加诉讼。值得注意的是，1999年3月15日颁布的《合同法》中已明确规定了债权人的代位权，这也给代位执行制度提供了实体法上的依据，有利于解决“执行难”的问题。
三、完善民事执行程序，多方面着手克服“执行难”问题
通过以上六个大的方面的论述，“执行难”的确存在着许多原因，如何解决好这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，我们应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。因此，要解决这一问题，不可能一蹵而就，而需要一个过程。笔者认为应从以下几个方面去解决。
（1）完善执行立法，健全具体执行制度。完善强制执行立法，是解决“执行难”的直接有效的手段。我国民事诉讼法学家常怡教授认为：“要解决执行难问题，其根本途径之一，就是要改变强制执行立法滞后的现状，尽快制定出适合实际需要的，独立的强制执行法。”在我国制定独立的强制执行法，可以完善、设置具体执行制度，为执行工作提供具体、充分的法律依据。当然，这要求立法者充分借鉴国外的立法经验，并结合我国实际情况，制定出科学的强制执行法。
（2）提高执法人员法律地位，加强法院执行力量。“执行难”的严峻现实要求建立建全强有力的执行机构和执行队伍。首先，应在法院组织法中明确规定：执行员与审判员都是法院的基本组成人员，执行员的任免与审判员相同，同时，修改法官法将执行员也纳入法官范畴，其次，在执行立法中明确基层法院和中级法院都必须设立执行机构及执行庭，高级法院和最高人民法院要对执行工作进行监督和指导，最后要努力提高执行人员的政治思想素质和业务水平，因为，执行人员是完成执行工作的重要因素。
（3）消除地方保护主义，改善执行环境。地方保护主义是执行工作的一大“绊脚石”是影响执行工作的主要外部原因。这一问题的根本解决，要通过经济、政治体制改革的逐步深入和公平、有序的市场经济体制的建立，消除行政对司法的干预，使法院真正做到司法独立，是执行工作不受地方保护主义影响的保障，这要求对现行司法体制，特别是对法院的设置进行重大改革。
（4）消除执行工作中的不正之风，要认真处理好执行工作中遇到的“人情关”坚决制止，在实际生活中有许多是能执行而因拿了被执行人的钱，吃了被执行人的饭就以各种名义不去执行。还有的执行人与被执行人有某方面的关系，所以顺水送个人情或碍于情面而不去执行，导致执行越来越难。所以，在解决执行难这个问题时，要加强对执行人员的监督。
总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。
参考资料：
（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年。
（2）张卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学出版社，1997年版。
（3）孙加瑞著《强制执行实务研究》，法律出版社，1996年版。
何为公正？justice一词具有公正、正义、正当、公平等意思，
这些词含义大体相同，但意义的强弱、范围、侧重点却有差别，中文在不同的场合选择了不同的词语加以解释，而在法律方面多数场合被翻译成公正或正义。公正或正义是人类普遍公认的崇高价值，但其确切的内涵到底是什么，却没有完全统一的理解，因而呈现出见仁见智的情形。
庞德说：“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要——或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法律来调整人与人之间关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直将它解释为人与人之间的理想关系。”〔1〕
美国当代哲学家罗尔斯（J.Raw ls）认为，
“正义的主要问题是社会的基本结构，或者准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”〔2〕
博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”〔3〕
关于正义或公正的解释还可以列举很多，可以说，不同时代，不同社会制度、意识形态、历史文化传统，不同国家，不同阶级或群体，不同学派，甚至可以说不同的人，对正义或公正的内涵都有不同的理解。这种众说纷纭的情形，并没有影响人们对正义或公正的价值追求，因为人们可以在相对的意义上找出公正或正义的构成要素，找到识别公正及正义与否的标准，特别对具体的事物可以从公认的意识出发，做出公正或正义与否的判断和选择，追求并努力实现公正的价值。
笔者认为，综合关于公正的各种理解，可以看出其基本价值内涵：公正是指人们之间权利或利益的合理分配关系，如果人们之间的权利或利益分配——分配过程、分配方式和分配结果——是合理的，则被称之为公正；反之，则被称之为不公正。也就是说，公正是指人们之间分配关系上的合理状态。
二、诉讼中之公正价值
诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程；它本质地要求将公正作为其最高价值。诉讼的采用是以权利义务争议为基础的，这种争议的存在意味着权利、义务关系的扭曲和混乱，诉讼旨在对其加以矫正，为了实现这一目的，这种矫正手段必然要具备公正性。“法哲学家通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值。”〔4〕
首先，诉讼需要给争议各方提供一个有序的环境去保证争议主体之间权利义务关系回复有序状态，在这里只有诉讼环境具有公正的氛围，诉讼的保障功能才能得以发挥。实体法的适用以及实体法所体现的法律正义的实现，不仅需要诉讼程序的适用，还需要这种程序是公正的，只有这样才能排除法官在适用法律过程中的不当偏向，从而使法院最终的裁判结果符合社会公众的普遍正义感（这种正义感在一般意义上说是与法律关于权利义务的规定是一致的），这样不仅使当事人自身服判并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对判决做出积极的评价，反过来给当事人履行判决规定的义务提供舆论环境。无疑，这就顺利地实现了法律关系的有序状态。相反，如果判决是不公正的，那么判决的履行将因当事人以及社会公众的抵制而出现阻碍，即使靠强制措施得以执行，法律所体现的正义也无从实现。
其次，诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。争议的发生既是不可避免的，又是可以预防和减少的，司法者在通过诉讼手段使既往的发生扭曲的法律关系回复正常的同时，对将来的争议也发生影响。公正的裁判有助于社会成员对自己的行为后果作出预测，消除实施违法行为可逃脱法律责任的侥幸心理，从而选择合法的行为，以避免不利于自己的后果。因此，诉讼公正对社会能产生积极的暗示和导向效果。如果诉讼失之公正，这一效果也就无从发挥，甚至会给社会造成消极的暗示和导向效果，弱化社会公众的守法意识。此其一。其二，争议主体在选择诉讼方式解决争议的时候，总会考虑既往的诉讼的公正性，如果他们对诉讼的公正性有所怀疑，就会降低诉诸法院的积极性，甚至寻求法外途径，铤而走险；如果既往的诉讼是公正的，“有理”的一方（裁判结果产生之前只能说是自以为有理的一方）才会愿意向法院提讼，而被诉的一方也会减少应诉的心理障碍，积极地运用法定的程序维护自己的合法权益。因此，对既往案件的公正裁判，会对将来的争议主体选择诉讼、参与诉讼，矫正被扭曲的法律关系产生感召力。
第三，“司法最终解决”原则决定了诉讼是公正和正义的最终保障手段，这一保障手段自身的公正性对于社会管理的诸多领域具有示范作用，因而具有广泛的社会价值。社会可以从公正的诉讼中吸取公正的意识，获得公正的力量，进而对社会管理的大系统发生广泛的影响。一种事实可以证明这一点：特定的时期，特定的区域，法院的不正之风可以在一定程度上反映这一时期、这一区域的社会风气不正和管理混乱。其内在的逻辑在于，没有诉讼公正就没有法律的力量，社会公正或正气也就失去了根基和保障。
综上所述，公正价值对于诉讼尤为重要，不公正的诉讼无法保障实体法的实施以及实体法所体现的法律正义的实现，会弱化公众的守法意识，会使公众藐视诉讼，最终也为社会做出不公正的示范。这些无不表明公正是诉讼的灵魂和生命。
三、诉讼公正之内涵
民事诉讼作为人民法院在当事人和其它诉讼参与人的参加下解决民事权利义务争议的活动，其构成可以图示如下：
（附图{图}）
根据这一示意图，民事诉讼实际由两个部分构成，其一为诉讼过程，其二为诉讼结果。诉讼过程始于诉讼申请（），终于裁判。这里所讲的裁判应作广义的理解，即既包括法院作出生效的判决或裁定，也包括调解结案或撤诉结案以及因某种特殊情况终结诉讼。诉讼结果即广义的裁判一般由两部分内容构成，即认定事实部分和适用法律部分，前者为后者之基础，后者则为前者之继续，二者共同构成诉讼之最终结果。
诉讼公正乃指诉讼构成之公正，即诉讼过程的公正及诉讼结果之公正。诉讼过程表现为法院、当事人及其它诉讼参与人的行为组合，即诉讼程序，因此诉讼过程的公正可以简称为程序正当或程序公正。诉讼结果公正也就是裁判公正，其标准是事实之真实发现、法律之正确适用。做到这两点，该裁判对当事人之间实体权利义务的分配则被视为合理。法院通过诉讼程序的进行，最后在裁判中认定的事实应尽可能与案件的客观真实情况相近似，最理想的境况是二者完全相符，二者之误差越小，表明裁判越公正；二者之误差越大，表明裁判越不公正。实际上这里存在形式真实与实质真实的矛盾关系。在诉讼中法官运用证据认定的事实状态是一种形式真实的状态，而符合案情本来面目的事实状态才是实质真实的状态，法官认定的事实（形式真实）如果与作为案情本来面目的事实（实质真实）完全一致，那么这种事实认定的结果是公正的。问题在于这一点有时是做不到的，例如在借贷纠纷诉讼中，找不出能证明借贷事实存在的证据（如借据、借贷合同、证人等），借款人又否认这一事实存在，即使这一案件的实质真实状态为存在借贷事实，法官也只能认定这一事实是不存在的，这种情况下形式真实与实质真实不相一致，甚至完全相反，这种情况下如何理解诉讼中事实认定的公正性问题呢？笔者认为从以下两点意义上讲，形式真实的认定是公正的：其一，民事诉讼中当事人负有举证责任，法院对证据的调查只是个别情况下的补充，只要法院和法官根据诉讼程序的规定，给当事人各方提供平等的机会、手段和时间进行举证，举证相对更为充分的一方所主张的事实，即应被法院和法官确认，这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现。其二，根据证据的多少、证明力的强弱认定事实是法院和法官唯一可以做到的，这样做从概率上讲，可以最大限度地保证形式真实符合实质真实，因此从盖然性的角度看这样认定事实也是公正的。上述两种意义上认定事实的形式主义（形式真实）都被视为公正，其中都离不开程序的保障作为前提——保障程序公平、保障充分举证。
从适用法律的角度来讲，裁判对争议的解决结果越符合现行立法，裁判越公正；越背离现行立法则裁判越不公正。“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利、义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”〔5
〕这里无法回避另一对矛盾，即适用法律上的严格规则主义与自由裁量的矛盾关系。马克斯·韦伯曾经指出了形式合理性与实质合理性的悖论问题。决定者的裁量余地被限制，决定内容被事先存在的规范所规制，就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的。〔6〕现代各国基于这种情况，通常都赋予法官一定的自由裁量权，
但是这种自由裁量必须通过严格的诉讼程序加以限定和保障，以防止恣意枉判。
四、诉讼程序及其价值取向
在一般的意义上“程序”被理解成程式、次序，它反映人类行为的有序性，并与无序、混乱相对立。换句话说，“程序”是人们对某种行为经过多次重复对其规律的认识和确定。随着人类实践经验的积累和认识能力的提高，行为越来越广泛地变成有序并被通过某种规范形式如习惯、命令、法律等确认下来，从而形成程序。其中最重要的部分就通过法律的形式固定下来并要求全社会加以遵守，被称为法律程序，如行政程序、选举程序、立法程序、诉讼程序等。诉讼程序是一种最具代表性的法律程序，由于这个原因，法律程序在狭义上被理解成诉讼程序，程序法被理解成诉讼法，认为“有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法”，〔7〕国外也有类似的观点。〔8〕诉讼程序反映人们对诉讼活动规律的认识，可以说它是如何进行诉讼的一种技术。
诉讼程序的内容包括立法者对诉讼行为时间和空间上的要求。时间要求包括时序和时限，时序是诉讼行为的先后顺序，时限即期间，期间是诉讼法上的重要制度，它是立法者对诉讼行为时间的规范与限制。而诉讼行为空间，既包括立法者对诉讼行为方式的要求，也包括立法者对行为空间关系的要求。“空间关系，即行为主体及其行为的确定性及相关性，比如审判行为只能由法院来进行，这是确定性；‘一切其它机关不得干预审判’，则表明各主体在空间上的相关性”。〔9
〕诉讼程序通过主体的权利、义务以及各主体之间的相互关系得以体现。
诉讼程序的法律依据是诉讼法。通过诉讼法加以确认的诉讼程序具有强制性和规范性，不象民俗习惯、风俗仪式那样任意、松散，它被作为一种行为模式被反复适用，对行为主体具有约束力。违反诉讼程序则产生相应的事实后果、法律后果。
诉讼程序是一种技术，又是一种关系，也是一种规范，这种技术、关系和规范都是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。那么，人们在创造和设计诉讼程序的时候，应当基于什么价值取向来进行呢？如前所述，公正价值对于诉讼尤为重要，是诉讼的生命和灵魂。但如果说公正是诉讼的基本价值、最高价值或第一位价值目标的话，却不能认为公正是诉讼唯一的价值目标。诉讼理论界不少人认为诉讼价值目标体系由公正、效率、效益三者构成。
效率的概念反映行为的快速、有效，诉讼效率则指在诉讼程序中各种主体行为的速度及有效性。民事诉讼的目的在于实现当事人的权利，使当事人之间的权利义务关系回复正常，以“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”〔10〕如果诉讼不讲求速度和有效性，就从根本上背离了上述目的。正因为如此，
我国民事诉讼法第2条规定了民事诉讼法的任务，并在“审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律”等语前冠以“及时”二字，意在强调诉讼程序对效率的追求。民事诉讼中影响效率的因素较多，包括各种主体诉讼行为的速度和有效性、诉讼程序的繁简、诉讼时限的长短等等。
效益是一个经济学概念，从本世纪六、七十年代开始被引入法律领域，反映了在法制建设方面人们对经济规模的重视。效益这一概念反映成本与收益，投入与产出之间的比例关系，二者之比值越小，则效益越高，二者之比值越大，则效益越低。需要明确的是法律领域所讲的成本与收益、投入与产出即效益问题不完全是经济学上的含义，具有非经济的含义，诉讼程序的成本既包括法院和当事人的开支，如诉讼费用、费用、法院的人力与物质耗费等，也包括因诉讼导致的当事人的名誉损失；诉讼程序的收益既包括通过裁判实现的当事人的经济利益、被挽回的经济损失，也包括法院通过诉讼对合法社会关系的保护，对法律程序的维护及对纠纷的预防和抑制作用等等。影响诉讼效益的因素也是比较多的，包括诉讼周期、诉讼费用、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正率等等。
诉讼程序三大价值目标即公正、效率、效益具有各自特定的含义和要求，同时三者之间又具有密不可分的联系，三者互相包容，公正应当是讲究效率、追求效益的公正，效率应当是在公正的基础上并符合效益原则的效率，效益应当是既有效率又符合公正的效益。笔者在此讨论诉讼程序之价值目标体系，意在说明诉讼程序设计的多元价值取向，防止将程序价值目标单一化和简单化。后面将探讨如何从程序机制方面保障诉讼公正的实现，但决不是说程序设计只需要考虑保障诉讼公正的问题。事实上民事诉讼程序机制的建立应当全面地考虑公正、效率、效益三大价值目标，最理想的程序机制应当能最大限度地实现三价值比例及价值整合。如果不这样看，许多问题的研究就得不出正确的结论，甚至产生谬误。比如，单纯考虑诉讼公正价值取向，为了发现案件之客观事实，保障法律适用之准确性，诉讼中动用的人力及物力越多越好，审级设置越多越好，那样可以保证证据收集的充分性及认识的多次往复性。显然，那样做有违效率与效益取向，既无必要也不可行。
五、诉讼公正之程序保障机制
（一）诉讼公正与程序公正的关系
根据诉讼公正的构成，程序公正乃诉讼公正之组成部分，二者是种属关系的概念，程序公正是诉讼过程的公正，而诉讼结果的公正则包括案件事实之真实发现与裁判对法律的正确适用。前面对诉讼公正内涵的分析，已经表明，诉讼过程与诉讼结果密不可分，案件事实之真实发现、法律之正确适用都离不开诉讼程序的保障。程序公正既是诉讼公正的有机内容，又是诉讼公正的保障手段，在此意义上可以将诉讼公正与程序公正二者划上等号。
关于程序公正对诉讼结果公正的保障价值和保障关系，中外均有颇多论述。马克思将程序与法（实体法）的关系比喻为植物的外形和植物的关系、动物的外形和血肉的关系。〔11〕美国著名大法官F.福兰克弗特认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”〔12〕诉讼法学家们更注重程序公正对诉讼结果公正的保障意义。认为，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。〔13〕
认识程序公正的保障价值是必要的，也是十分重要的，但是如果仅仅看到这一点又是不够的。程序公正作为诉讼公正之相对独立的组成部分，它具有自身独立的价值，这主要表现在以下方面：其一，当事人系属于诉讼，不仅要求最后的裁判结果是公正的，而且要求裁判的过程中程序是公正的。程序公正往往可以疏导当事人之间的紧张关系，使诉讼无判而终，出现撤诉或调解结案的结果。这里充分体现了程序公正的力量。其二，诉讼程序作为法律程序最为典型的程序，对其它程序的设计和运行具有示范作用，也就是说诉讼程序公正本身对于仲裁程序公正、非司法组织调解争议的程序公正等，都具有示范意义，诉讼程序公正的这种价值是独立的。
程序公正独立的价值与保障价值并非毫无关系。程序公正的标准是相对的，一般需要借助于程序最后导出的结果反过来验证程序设计是否公正，很难单从程序本身说明其是否公正。比如，我们说公开、透明的程序比秘密的程序公正，是因为公开、透明的程序更容易保障诉讼结果的正确性。我们只能在这个前提下说公开程序是公正的，既具有保障诉讼结果正确的价值，同时也具有自身独立价值。“当某一案件的判决结果符合社会成员普遍的正义感觉（这种感觉不单纯建立于对立法规定的熟悉和掌握，更主要是对司法实践中多种判例的经验性感知），那么人们通常认为审理该案的诉讼程序是公正的。反之，则会对该案诉讼程序的公正性作出否定评价。”〔14〕
（二）诉讼公正对程序的要求——程序公正的要素
从前面的论述可以看出诉讼公正必然要求程序公正，诉讼公正对程序的要求因此具体体现为程序公正的要素或称这为内容和标准。由于公正概念内涵丰富且具有相对性，程序公正的要素必然是多方面的、复杂的。学者多根据自己的理解提出程序公正的要素。我国学界对程序公正的要素存在不尽相同的意见。有人认为“程序公正与否的评断标准有四：（1）当事人地位平等。……（2）权利义务相当。……（3）排除恣意专断。……（4）程序合理。”〔15〕也有人认为，“程序公正的实现决定于这样三个要素：冲突事实的真实回复；执法者中立的立场；对冲突主体合法愿望的尊重。”〔16〕还有人认为，“程序的民主性、程序的控权性（从人权角度看）、程序的平等性、程序的公开性、程序的科学性和程序的文明性是现代法治社会对程序公正的基本要求，离开了这六方面，那么程序公正将是不完整的。”〔17〕
笔者认为，上述意见反映了不同的人对程序公正的内容、标准和要素的理解角度不同，各种意见的总和接近于程序公正的完整内容。为了实现诉讼公正，笔者认为诉讼程序应符合以下要求（这些要求反映了程序公正的要素）：
1.程序规则的科学性
程序规则的科学性是就程序的技术因素而言的，其内涵十分丰实，包括程序规则的设计符合诉讼行为的客观规律，符合效率和效益的要求，有利于发现客观真实等等。中外诉讼史上都出现过诸如“神判”、“天罚”、“占卦”等被称为“巫术”的程序，带有浓厚的迷信色彩，依靠肉体的力量、手势甚至套语等方法判断是非，〔18〕都是反科学的。而现代诉讼程序中确立合议制克服法官个人认识能力的不足，确立公开制以限制法官偏私，确立举证和辩论制以保证案件事实的真实发现等等。
关于程序规则的科学性与程序公正之间的关系，我国诉讼法学界不少学者做过论述，一种有代表性的观点是将二者视为同一，认为“实质上，在解决社会冲突这一特定的领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念。程序的科学性不仅仅是对诉讼的一种技术的评价；程序的公正性也不只是诉讼程序的政治特征。”〔19〕这种观点尽管不无偏颇（比如，科学的程序要求符合效率与效益原则，但违反这一要求的程序不一定是不公正的），但从强调“程序的公正性需要相当多的技术性因素的支持”〔20〕的角度来看，无疑又是正确的。
2.法官的中立性
法官中立主要是对法官品行的要求，但同时也是对法官能力的要求。戈尔丁认为，中立有三项规则：其一、任何人不能作为有关自己案件的法官；其二、冲突的结果中不含有解决者个人的利益；其三、冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见。〔21〕戈尔丁所讲的前两个规则意在强调法官在利益上与案件无涉，而第三个规则则强调法官在主观方面不受自己情绪误导，对当事人双方平等处置。从制度的层面上来讲，前两个规则可以通过法律规范予以贯彻，如实行回避制保证法官离开与自己有利益关联的案件，实行检察监督制防止法官因受贿而作出不公的判决。第三个规则在法律上就很难规范，很大程度上取决于法官的价值取向，禀性情绪、性格爱好等等，因此存在诸多法外的不确定因素。
法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号，其原因在于法官是诉讼的主宰者，法官中立是程序公正实现过程中最基本的也是最重要的因素。诉讼的基本结构可以用一个等腰三角形表示，争议的当事人双方各置一端，法官居中裁决，与当事人之间形成等腰关系（等距离关系），从而形成当事人之间的均衡对抗。只有这样，审判方才能主持公道，不偏不倚地听取双方意见，客观地作出事实认定，准确地适用法律解决当事人之间的争议。当代西方当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式只是在发挥法官的职权作用方面程度不同，但都十分强调控辩双方的均衡对抗。
3.当事人双方的平等性
当事人双方的平等意味着在诉讼中对原、被告给予无差别对待。这一目标的提出和实现是诉讼史上的一大进步。中国古代法律中有所谓“命夫、命妇不躬坐狱讼”的做法，确认了贵族不必出庭受审的特权。中世纪欧州的法律更是规定了证人证言的证明力因身份而异，男子优于女子，宗教人士优于世俗人士。这些都体现了身份不平等和当事人之间的差别对待。正因为如此，倡导法律公正的近代资产阶级首先便提出了法律面前人人平等的口号作为反封建的旗帜。在诉讼法上则设定了当事人平等的规则。当事人平等的实现程度是衡量程序公正乃至诉讼公正程度的公认的天平之一。
4.诉讼程序的透明性
诉讼程序的透明包含以下内容：诉讼行为（主要指庭审行为）在一定场合中公开进行；作为裁判基础的事实以及裁判的法律根据向当事人及社会公开。保证诉讼程序透明的途径包括新闻媒介、当事人的直接参与、公众的庭审旁听等。诉讼过程（主要是庭审）的公开是相对的，尽管是通常的要求，但是有例外；而诉讼结果（裁判）的公开则是绝对的。〔22〕
诉讼程序保持透明是防止司法专横与擅断，发现和弥补诉讼不公的有效途径。古代专制的诉讼制度下，诉讼活动基本上是封闭的，统治者借助于这种封闭的程序实行司法专横擅断，强化审判的恐怖和威胁，以便达到偏私的目的。近代资产阶级革命中，公开审判被作为实行诉讼革命的口号之一得到了倡导。它既是保证诉讼公正的程序要素，同时也被视为司法审判民主化的一个表征。
5.制约与监督性
“制约”者，牵制、制衡，约束；“监督”者，监察、督察、督促。制约与监督表明民事诉讼中多种主体之间权利与义务关系上的联系及相互影响，合理的制约与监督与诉讼公正不可或缺的原素。
关于制约与监督，人们常常只看到这一机制对权力的限制。戈尔丁认为，行使权力的行为“不应当是反复无常或专横武断的”〔23〕言下之意，权力失控将导致不公正，所以需要制约和监督。罗伯斯庇尔认为，“诉讼程序，一般来说，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”〔24〕此话更是偏激地指出了权力制约与监督的重要性。毫无疑问，笔者同样十分重视民事诉讼中的制约与监督机制对于克服司法人员偏私方面的作用，但是笔者认为这还是不够的，应将视野同时放到制约与监督机制的广泛功能，包括诉讼法律关系各主体之间的相互影响、诉讼的结构、保持诉讼中权利义务关系的协调性等等。换句话说，制约与监督有利于优化诉讼中各主体之间的相互关系，有利于优化诉讼结构，从而保证诉讼公正。
为了实现诉讼公正，民事诉讼程序应当符合上述诸要求，这些要求同时也就是程序公正的要素。需要特别指出的是，程序公正的诸要素之间存在你中有我，我中有你的关系。很难说一项程序的设计只是符合其中的某一要素，而与其它要素无关，实际情况恰好相反。比如法律上设置复审程序，这是符合对事物反复认识的客观规律的，因而体现了科学性，然而复审程序同时也为上级法院对下级法院实行制约与监督提供了手段，因而也体现了制约与监督性。由于程序公正的诸要素之间存在这种交错关系，因此，对诉讼公正之程序保障机制的研究，不应采取将程序制度与上述某一要素简单化地一一对应、对号入座的方法。
（三）诉讼公正的相对性与程序设计的复杂性
诉讼程序的最高价值取向为公正，保障诉讼公正应当是程序设计的最重要的标准。从抽象的理性出发，诉讼程序的设计应当围绕如何实现诉讼公正来进行，这就好比诉讼公正是圆心，诉讼程序是圆周，程序设计不过是围绕圆心来划出圆周。但是这一工作并不简单，其复杂性是由以下因素决定的：
1.诉讼公正是程序设计的最重要的标准，但不是唯一的标准，民事诉讼程序的价值取向包括公正、效率、效益等方面，互相之间应当保持合理的价值比例，很显然立法者不能取此舍彼。比如，为了保障诉讼公正，设计程序应当注意保障各方当事人在裁判者面前应有充分的机会、充足的手段陈述有关案件事实认定和法律适用的主张，赋予当事人较大的时空活动范围，使当事人在诉讼过程中有较多的时间和较大的空间开展攻防活动。但是，真理再往前跨一步便是谬误。无休止的争辩，不符合效率和效益的价值要求，即便是公正的，也应当加以限制。总之，公正的理念并非程序设计的唯一依据。
2.诉讼公正的概念本身是一个“变量”而非“定量”。因为不同的人对公正的理解不尽相同，而且，公正的原素本身也是不确定的、可变的、比如公正要求程序上的制约与监督，这么讲是以适度为前提的，过度的制约与监督同没有制约与监督一样百弊丛生。因此，对诉讼公正的目标只能做定性的思考，难以做定量的分析。
3.诉讼公正是一个抽象的概念，直接以此为据设计诉讼程序几乎是不可能的，很难说某方面的程序设计如此是公正的，如彼即是不公正的。但是诉讼公正的价值取向迫使我们又不能回避上述难题，可行的办法就是借助于中介桥梁，将诉讼公正这一抽象的概念分解为多种中介价值目标，如平等、公开、中立、制约与监督、科学等等。这种分解本身却存在着明显的认识误区，这些中介价值目标的简单相加未必就等于诉讼公正，更何况这种简单的相加实际上是不可能的，其间会遇到种种矛盾，比如，民事检察监督体现了程序上的制约与监督，但是这种做法未必符合科学、中立的要求，其中有一个复杂的价值合成过程。也就是说借助于中介目标进行程序设计时，首先需要对中介目标之间的关系进行分析，保证彼此协调。
综上所述，对诉讼公正的概念应当做相对的理解，不可绝对化，据此进行程序设计不可能使用1+1=2式的数学思维方式。
不可能直接地讨论将某项程序设定为A或B就保障了“公正”，而是将诉讼公正作为一个潜在的而非直接的依据，对诉讼程序进行评析、检讨和设计。这种做法实际上就是“把法律和政策中内在的价值抽出来，以这些价值作为基准，批评既成的规则和创造新的规则，并使它们适合于不断变动的社会环境。”〔25〕只有采取这种立足于法律应当实现的价值对现存制度进行评析，并努力追求法律内在精神的能动态度，才能使司法保持公正。
六、程序合成与程序保障机制
诉讼公正的保障有赖于程序优化，我们不仅应当从程序元件的角度即程序的个别状态出发，即不应孤立地探讨某一程序问题的应然状态，没有联系的研究是不可取的，研究程序优化应当用结构的、系统的眼光，进一步探讨程序合成的问题。
所谓程序合成，就是指由程序元件组合成能够发挥整体作用的程序体系，程序合成是一个动态的过程，即程序的立体组装——配套协调过程，“系统的各要素通过结构组织才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”〔26〕诉讼程序的优化不应局限于程序元件的优化，还应强调和重视程序合成的科学化。诉讼程序可以分解为程序的观念与价值形态（应然形态）、程序的规则形态（制度形态）与程序的运作形态（行为形态）几个层次，程序合成过程首先是将这几种形态的程序转化和演变过程，其原则是各种形态的内容保持同一，尽量避免转化和演变过程中出现失真。从诉讼公正及效率、效益的价值理念出发，确定诉讼程序的应然状态，然后制定出具体的程序规则，再将这种规则加以实施，后面的环节不能背离前一环节。这一问题通俗地讲就是理论、立法及司法实践之间的相互关系问题，一定的理论（程序的理念形态）指导程序立法，司法实践则应严格依照程序规则的要求进行运作。为了避免这几个环节之间的脱节，需要做到理论的科学化、立法理性化并在司法领域严格执法——不是机械地、教条式地适用法条，而是在探求立法精神和本意的前提下，能动地操作法律程序，这本身与立法一样需要科学理论的指导。
程序合成的过程还包括各种程序形态自身各部分之间的协调，就程序的理念形态而言，需要进行价值整合，公正、效率、效益诸价值之间的矛盾如果不能予以消除，则会导致立法规则之间的冲突和不和谐，并造成司法实践上程序运作上的困难。笔者认为，诉讼程序价值整合的原则是突出和强调公正价值取向，同时兼顾效率、效益诸价值。就程序的规则形态而言，需要正确评估和处置各种程序规则相互之间的关系，使之相互协调一致。并在法律规范的结构上得以体现，即要求法律的体系、结构科学化。就程序的运作形态而言，要求诉讼行为符合程序设计的理性本质，并依程序规则的本来要求加以实施。
诉讼程序元件及系统的优化是诉讼程序优化的完整内容，二者构成诉讼公正的程序保障机制。需要明确的是，这一程序保障机制是实现诉讼公正的必要条件，但不是充分条件，切蛋糕的事例最能说明这一问题：为了保证蛋糕分割均匀，需要设立切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序——以此防止偏私；但有了这一程序并不能肯定蛋糕就能够均等分割——切蛋糕的人可能没有能力。这既可以说明程序保障的重要性，又可以说明程序的局限性，这一局限性的克服有赖于执法者——法官素质的提高、司法环境的改善乃至公众文化素养与法制观念的加强等诸多方面。＊
〔1〕庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》第55页， 商务印书馆1984年中译本。
〔2〕罗尔斯：《正义论》第5页，中国社会科学出版社1988年版。
〔3〕博登海默：《法理学、法哲学及其方法》第238页，华夏出版社1987年版。
〔4〕〔21〕〔23〕马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》第232页； 第240页；第236页。三联书店1987年中译本。
〔5〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》第30页， 中国政法大学出版社1994年4月版。
〔6〕参见韦伯著、小野木常编译：《法社会学》第8章，日本评论社，1960年。
〔7〕《中国大百科全书·法学》第88页， 中国大百科全书出版社1984年版。
〔8〕参见《法学总论》第26页，知识出版社1992年版。
〔9〕孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。
〔10〕我国民事诉论法第2条。
〔11〕《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页。
〔12〕转引自季卫东《程序比较论》，载《比较法研究》第7卷第1期。
〔13〕〔14〕〔16〕〔19〕〔20〕见顾培东著《社会冲突与诉讼机制》第67页，第73页，第90页，四川人民出版社1991年3月第一版。
〔15〕张令杰：《程序法的几个基本问题》， 载《法学研究》1994年第5期。
〔17〕孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较》，载《法学》1992年第8期。
〔18〕《罗马法》第336页，群众出版社1987年版。
〔24〕罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》第30页，商务印书馆1986年版。
〔25〕Philipper Nonct and Phitip Sclznick, Law and Socicty in
关键词:民事诉讼;审前程序;诉讼效率;程序公正
中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)02-0095-01
一、我国民事诉讼审前程序的内容
民事诉讼审前程序立法在我国一直处于不完善的状态。两部《民事诉讼法》(试行与现行)都未确立民事诉讼审前程序的独立地位。最高人民法院的司法解释在民事诉讼审前程序立法中具有重要的意义,《第一审经济纠纷案件适用普遍程序开庭审理的若干规定》、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、《人民法院五年改革纲要》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释反映了我国民事诉讼审前程序立法的发展进程,《人民法院第二个五年改革纲要(2004―2008)》更是第一次以官方形式提出了独立的“庭前程序”,确立了民事诉讼审前程序的独立地位。根据我国现行民事诉讼法及有关司法解释对民事诉讼审前程序的相关规定, 民事诉讼审前程序主要包括以下几个方面的内容:(1)诉讼文书的送达。包括将状副本送达被告与将答辩状副本送达原告。(2)告知当事人诉讼权利义务。(3)组成合议庭。(4)合议庭人员审核诉讼材料,调查收集必要的证据。(5)追加必须共同进行诉讼的当事人。另外《人民法院第二个五年改革纲要(2004―2008)》还提出了庭前调解、审前会议等内容。
二、我国民事诉讼审前程序的弊端
第一,从我国民事诉讼审前程序的内容上看,我国民事诉讼审前程序还处于极不完善的阶段,内容空泛。我国民事诉讼法对被告提交答辩状没有强制性,允许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼请求,提交新的证据,导致审前程序流于形式。
第二,从我国民事诉讼审前程序的主体上看,法院的主体地位被过分强调,当事人的法律地位和权利义务被忽视。这会产生两方面的弊端,一方面,不利于当事人权利的保障,不利于调动当事人参与诉讼的积极性,提高诉讼效率;另一方面,法官的积极主动角色既可能会导致“先定后审”,使庭审流于形式,又为司法腐败提供了便利条件,产生影响诉讼公正的不法现象。
第三,从我国民事诉讼审前程序的诉讼效率上看,由于未建立完整有效的证据交换制度、证据时效制度,未规定被告答辩义务, 允许当事人在法庭辩论终结前随意变更诉讼请求,提交新的证据,当事人和法官的庭前准备工作都很不充分,并没有起到庭审程序过滤器和分检器的作用,而且在这个过程中法院支出了大量人力、物力、财力。
三、我国民事诉讼审前程序的完善
(一)制定价值定位
第一,保障程序公正。正义是社会制度的首要价值。我国民事诉讼法一直偏重对实体公正的追求,从法律的相关规定可以看出,主要从证据角度对民事诉讼审前程序作出规定。我国民事诉讼审前程序的完善需要进一步强调对程序公正的追求,进一步强化对当事人权利义务的规定,同时构建当事人之间对等的法律地位,保证双方当事人在公开、可靠“信息”的基础上进行辩论、质证,避免庭审中的突然袭击。
第二,提高诉讼效率。纵观各国关于审前准备程序的规定,提高诉讼效率都是重要的目的之一。美国法律规定,“审前程序的目的非常简单:清除无关的事项,准许当事人获得信息,并且确定是否存在适于审判的争点,所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。”1999年美国只有2.3%的案件进入了审判阶段,其余的都在审前准备程序阶段得以解决。提高审前准备程序的诉讼效率有利于解决北京市乃至全国基层法院的收案数量的迅速攀升与司法资源严重不足之间的矛盾。
(二)我国民事诉讼审前程序的完善
第一,建立当事人为主体、法官主导的民事审前程序模式。(1)设置专门的审前法官。审前法官与庭审法官相互独立,避免先入为主,“先定后审”;审前法官的职责主要是程序性的,负责组织和指挥当事人进行审前准备工作,互相交换证据,确定案件的争议点,提高诉讼效率,提高当事人参与诉讼的积极性,保障司法公正。(2)合理配置当事人的权利义务。
第二,建立强制被告答辩制度、证据开示制度和审前会议制度。(1)建立强制被告答辩制度,规定被告若不依法答辩,则视为对原告诉讼请求、事实和理由的承认,以减少诉讼突袭的发生,提高诉讼效率,保障当事人平等的诉讼地位。(2)建立证据开示制度,规定无正当理由未经审前交换的,不予质证和认定。(3)设置审前会议制度。由专门的审前法官组织当事人对进行证据交换,确定争议点,做好其他审前准备工作。
民事诉讼审前程序的完善对庭审程序的顺利开展具有重要的意义,也是提高诉讼效率和实现司法公正的重要平台。因此,进一步完善立法技术,推进司法领域的变革,完善我国的民事诉讼审前程序,无疑具有及其重要的意义。
参考文献:
【关键词】智慧财产权；诉讼停止；诉讼救助
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：2095-7327（2016）-02-0133-02 DOI:10.15948/ki.37-1500/s.2016.02.066
0．前言
台湾在2001年10月24日废除发明专利刑责前，专利权、商标权一旦遭他人侵害，是采用民、刑事双轨救济制；而由于刑事侦审程序中仍有种类甚多之强制处分权、刑事制裁对于被控侵权者的心理压力较为严重，加上权利人可以任意在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼，因刑事庭最后多是将之裁定移送予民事庭审理之作法，以致于当事人所可追求的民事救济之实际审判品质与一般民事庭者无异，且目前于刑事诉讼与附带民事诉讼程序中当事人均免纳裁判费用，又部分侵害智慧财产权的样态经立法者设计为告诉乃论之罪后，告诉权人握有决定发动“国家”刑事侦审作为与否之力量等因素，使得当智慧财产权人之权利在台湾被侵害时，倘若同时有民刑事救济程序竞合而可供其选择时，权利人通常均会直接先行循刑事诉讼程序以资救济，换言之，过去的专利权人因此而常习惯于利用刑事程序的手段以达到民事索赔之目的，不但无缴交裁判费的问题、实体的争议（即是否是侵害有效之权利）亦多在刑事庭一并予以解决。但是在2003年2月6日“总统令”修正通过删除专利法中所有关于专利刑罚之规定，并经“行政院”于同年3月31日令自即日起施行后，由于侵害专利权之救济完全回归民事诉讼程序解决；因此，专利权人在其权利被侵害时，便只好循民事诉讼程序以寻求救济，以暂免缴交因巨额之请求金额而生的裁判费，而请求法院裁定停止民事诉讼程序等智慧财产权民事诉讼有关问题的探讨，在理论与实际上就显得至关重要。
1.诉讼求助
1.1总说
承前所述，虽然权利人的主要目的是欲对侵害智慧财产权人的侵权行为要求损害赔偿，倘若该侵权行为有刑事制裁的规定时，往往会先提出刑事告诉或自诉后，再一并向该刑事法院提起刑事附带民事诉讼，以达到节省裁判费用支出等目的；但是由于部分侵害智慧财产权的并无刑事制裁之规定，且自2003年2月6日“总统令”修正通过删除专利法中所有关于专利刑罚之规定，并经“行政院”于同年3月31日起施行后，在台湾侵害专利权之救济即完全回归民事救济程序解决；因为台湾的专利侵权已全面除罪化，以致于权利人不能如先前般先提出刑事告诉或自诉后，再一并向刑事法院提起免缴交裁判费的刑事附带民事诉讼，而必须且唯有向法院之民事庭提出民事侵权行为的损害赔偿诉讼。而由于民事诉讼是当事人基于自己的利益，请求司法机关确定其私权之程序，自应由当事人负担，因此所生之费用，方称公平，故台湾的民事诉讼法采用裁判有偿主义，即当事人向法院或提起上诉请求保护其私权时，须以依民事诉讼费用法缴纳定额之裁判费为的要件，如不备此项要件，经审判长定期命其补正，而未补正者，换言之，未依法院或审判长所定期间缴纳裁判费者，法院即应认其或上诉不备法定程式，依民事诉讼法第二百四十九条第一项第六款以裁定驳回。民事诉讼法为体现宪法第十六条保护人民诉讼权之基本权利，特规定法院对于无资力支出诉讼费用的当事人，在具备法定要件时，得依申请许其暂缓缴纳诉讼费用而先为诉讼行为，足证台湾的民事诉讼原则采用裁判有偿主义，仅于例外情形下，才允许当事人暂缓缴纳诉讼费用而先为诉讼行为，而其间之分际，即以当事人有无资力支出诉讼费用为基准。因此民事诉讼法第一0七条规定，当事人无资力支出诉讼费用者，法院应依申请，以裁定准予诉讼救助。而法院认定前项资力时，应斟酌当事人及其共同生活亲属基本生活之需要。又同法第一百十一条规定，准予诉讼救助，于假扣押、假处分、上诉及抗告，亦有效力。而依据同法第一百十条之规定，若法院准予诉讼救助，于诉讼终结前，有下列各款之效力：暂免裁判费及其他应预纳之诉讼费用；免供诉讼费用之担保；审判长依法律规定为受救助人选律师诉讼时，暂行免付酬金。
1.2法律相关规定
1.2.1与民事诉讼法的关系依据专利法第八十六条第二项之规定，当事人为前条（即指因专利权受侵害而请求损害赔偿时）及申请本条假扣押时，法院应依民事诉讼法之规定，准予诉讼救助。而关于本条项与民事诉讼法中关于诉讼救助规定间之关系为何，有部分专利权人以为专利法第八十六条第二项之立法精神是特别为无资力之专利权人于诉讼时，无须忧虑诉讼费用以取得社会公义，且专利法属特别法，自无另外再特别规定其要件（如无资力支出诉讼费用），法院即应依民事诉讼法之规定准许诉讼救助，任专利权人可暂缓缴纳诉讼费用而先为诉讼行为。1.2.2实务见解事实上，本条第二项之规定是于一九九四年一月二十一日经台湾立法院通过、“总统”公布施行生效之专利法修正增订条文；而经查阅其当初之立法记录，在立法院经济与司法联席委员会广泛讨论审查“行政院”所草拟之专利法修正条文时，尚无本项的规定，后于逐条讨论时，在未有充分讨论与说明的相关记录之情形下，突然以朝野协商通过的方式，第一次提出本项进行讨论，并获致在场委员无异议通过；其后经济与司法联席委员会将所并案审查完成的专利法修正草案提交于院会，经参读通过后，送交“总统”公布施行而正式生效。而所公布的修正理由仅为：「增列第二项关于诉讼救助的规定。因此，从立法史与修正理由中，并无从看出本条项与民事诉讼法中关于诉讼救助规定间的关系为何。综上所述，在台湾专利权人因专利权被侵害而提起请求赔偿损害诉讼时，法院仍应「依民事诉讼法的规定，准予诉讼救助，专利法并未就诉讼救助的要件另为特别规定，故仅属注意规定的性质，非专利权人提起侵害专利权损害赔偿诉讼，申请诉讼救助时，不问其有无资力，法院均应准许；换言之，有关专利民事诉讼事件的诉讼救助，法院仍应依照民事诉讼法的规定为之，专利法并未另外特别规定其程序。
2.诉讼停止
2.1总说
由于智慧财产权当中，专利权与商标权均有待创作人于发明或完成后，另向主管之行政机关提出申请，待符合法定作业程序之后，行政机关的授予才取得；而因为专利权和商标权的授予、撤销及延长均是行政机关就该公法上的具体事件经内部审查作业后，对外所为直接发生法律效果的单方行政行为，因此依行政程序法第九十二条第一项19的规定，专利权和商标权之授予、撤销及延长均属于行政机关所为之行政处分。而若对于行政机关就专利权和商标权所为之授予、撤销及延长等行政处分不服时，当事人可向行政机关提愿、再诉愿后，再向高等行政法院及最高行政法院提起行政诉讼。又因为台湾是采用行司法二元化的“国家”，以致于一旦请求就侵害专利权、商标权的行为主张损害赔偿之诉讼行为与主张撤销该等权利的诉讼行为同时发生时，势必会因所属法院的不同而形成民（刑）事救济与行政救济竞合之现象；在两种救济程序有可能同时进行之情形下，为免裁判发生歧异、浪费诉讼资源，甚至不当延滞诉讼的情形发生，实有探讨两种救济程序竞合时法院将采用何种作法的必要性。
2.2法律相关规定
2.2.1民事诉讼法由于专利权或商标权等智慧财产权本身是否确是合法存在，是否为相关法律所保护的客体，实是此等智慧财产权民事或刑事诉讼案件的前提待决事项，故法院得于申请案、举发案、撤销案、异议案、评定案等行政救济的程序确定前，经综合衡量一切状况后，决定是否裁定停止诉讼程序的进行，以免徙然浪费无谓的调查或审理程序，并避免造成行政法院与普通之民刑事法院认定两歧之情形。因此依照台湾民事诉讼法第一百八十二条规定，倘若诉讼全部或一部份的裁判，以他诉讼的法律关系是否成立为据者，法院得在他诉讼终结前以裁定停止诉讼程序。而该项规定，于应依行政争讼程序确定法律关系是否成立者准用之。但法律别有规定者，依其规定。虽然民事诉讼全部或一部份的裁判，以他诉讼之法律关系是否成立为据者，法院得命在他诉讼终结以前，以裁定停止诉讼程序。若他项诉讼已判决确定，则他项诉讼既已终结，即令当事人对于他项的确定判决已有再审之申请，亦不足为中止诉讼程序的原因；因此申请人虽然对于原审法院的确定判决提起再审之诉，但因为对于确定判决所为之再审的申请，不足为停止诉讼程序的原因，是以申请人不得以此请求法院裁定停止本件诉讼程序，待再审程序审理判决后，再进行本件诉讼。2.2.2专利法而由于根据新修正的专利法，在台湾侵害专利的情形已全面除罪化，专利法亦已废除关于专利权的异议程序，因此依台湾的专利法第九十条第一项规定，关于发明专利权的民事诉讼，在申请案、举发案、撤销案确定前，得停止审判。又由于台湾先前的专利侵权诉讼实务上利害关系人或侵权人常常借由举发程序以阻止法院对于侵权案件的审理，且有时于举发案经审查不成立后，为干扰诉讼的进行，仍不断反覆地提起新的举发案，以妨害专利权人行使权利，以致专利权人不胜其扰外，更有碍于其权利的行使；更有甚者，实务上曾出现因专利案被举发而裁定停止专利权排除侵害的诉讼，而该专利权排除侵害诉讼经举发案不成立确定后虽再继续进行诉讼，但此时因所依据的专利权已逾期不再有排他的效力，以致于法院以原专利权人已无专利权的排除侵害请求权为由，驳回该专利权排除侵害的诉之案例。因此，如有侵权诉讼，为能加强保护专利权人，依专利法第九十条第二项新增的规定，法院依前项规定裁定停止审判时，应注意举发案提出的正当性，以作出适当的裁定，否则被控侵权之人一旦被告或知悉是争之专利权期间将到期，而提恶意的无谓举发，法院即裁定停止诉讼，因而严重拖延诉讼时间与程序，且待一举发案的判决确定，本案再续行审判时，将有可能法院即以专利权已过期而驳回。又为能完整地保障专利权人合法权益，若举发案涉及侵权诉讼案件的审理者，专利法第九十条第三项新增规定专利专责机关得优先审查，早日审查确定，使两者的纠纷尽早解决。
3.结语
在智慧财产权的诉讼过程之中，任一阶段策略的决定，都很可能对当事人的整体的利益与长远的发展，有举足轻重的影响，不仅好的开始是成功的一半，若没有好的开始，其结果不仅没有一半的成功，甚至最终将因而全盘皆墨。只有当事人对于诉讼程序中法院的见解有深入的了解与掌握，方有可能能在每一关键阶段做出正确的决定，奠定未来致胜的基础。因此若能因本文的介绍，能使得对台湾智慧财产权诉讼程序有兴趣的读者，以及即将或正在面临智慧财产权侵害，而有需要进一步了解台湾相关程序的业者或个人，认识到如何在战火之中有效地利用法院的程序而立即采取有效的作法，则幸甚。
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一、民事诉讼程序参与原则的内涵和意义
（一）程序参与原则的内涵
程序参与原则，在英美法中被称为“获得听审机会”原则(opportunity to be heard) 。[1]人们通常将“程序参与”作为自然公平的第二个原则，主要内容是：“必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们，并及时通知其任何可能受到的指控，以使当事人能够准备答辩。此外，还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”[2]
程序参与原则，从权利的角度来说，是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”；从职责的角度来说，则要求法院保障当事人及相关第三人的程序参与权，禁止“突袭裁判”。诉讼当事人及相关第三人的程序参与权属于古典的程序基本权，被称为“诉讼程序的大宪章”，大体上包括“诉讼知情权”和“诉讼听审权”。
诉讼知情权，或称“获得程序通知权”、“程序通知权”，属于公民“知情权”(the right to know)的范畴。其主要内容是：诉讼当事人及相关第三人有权充分及时了解与己相关的诉讼程序的进行情况；法院必须平等、及时地告知受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人，使其能够充分及时地了解诉讼程序的进行情况，以便其能够充分及时地参加诉讼，行使诉讼听审权或者适时适式做出诉讼行为。
法院的告知包括：(1)事前告知，即法院在作出裁判前所为的告知，比如送达开庭通知、告知诉讼权利义务等；(2)事后告知，即法院在作出裁判后告知裁判的内容；(3)救济告知，即法院应当在裁判中载明救济途径（比如复议、上诉等）。保障诉讼知情权的制度主要有通知、送达和公告制度。
诉讼听审权（或称“听审请求权”），其主要内容是：在诉讼中，受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求或程序异议、主张事实和提供证据，即便是法院依职权收集的事实和证据，（对方）当事人及相关第三人均有权充分表达意见。
诉讼听审权主要包括程序请求权或程序异议权、[3]事实主张权、证明权（举证权和质证权）、[4]辩论权[5]等。在程序方面，与诉权不同，诉讼听审权是当事人等在诉讼过程中享有的对程序事项和实体事项的获得听审或表达意见的权利，而诉权则是当事人所享有的请求开始诉讼程序的权利。
至于当事人及相关第三人“使用母语进行诉讼的权利”，则是与诉讼听审权密切相关的基本权。[6]至于“获得律师帮助权”、[7]“获得司法救助权”[8]等，属于帮助当事人行使诉权、诉讼听审权的权利，也应属于当事人的宪法基本权的范畴。
（二）程序参与原则的意义
程序参与原则属于程序公正和正当程序的范畴。国际社会普遍认为，为使法院裁判具有正当性，必须对诉讼当事人等作出有效的程序告知。诉讼听审原则或诉讼听审权集中体现在《世界人权宣言》第10条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款、《欧洲人权公约》第6条第1款、《非洲人权公约》第7条第1款等之中。
德国、西班牙、瑞士和美国等国主张，程序参与权是一项宪法上的权利。比如，《德国联邦宪法》第103条第1款规定：“每个人都可以要求在法庭上进行法定听审。”德国联邦宪法法院判例以当事人享有诉讼听审权为依据，确定受诉法院应当承担通知义务，受诉法院应当将诉讼系属事实通知本案当事人。
西班牙从当事人享有接受法院有效保护的权利中引申出了程序参与权，其宪法法院根据诉讼防御原则推定当事人享有接受程序通知的权利。瑞士则从其宪法第24条第1款（法律面前一律平等）中引申出当事人双方的听审权。
在美国，诉讼听审权则来自于宪法的正当程序条款。在美国，当事人享有诉讼知情权和诉讼听审权来自于宪法的正当程序条款。[9]美国联邦最高法院认为，应将缺少程序通知和剥夺诉讼听审权作为侵害当事人接受正当程序审判权的情形。
当事人和相关第三人获得正当程序保障属于“程序性人权”或者“程序基本权”的范畴。在民事诉讼中，维护当事人的程序性人权包括程序参与权，打造出“过程精品”，体现了民事诉讼程序及过程的独立价值。满足此等要求和价值的诉讼程序及过程，才具有正当性。
在现代法治社会，只有经过正当法律程序才能剥夺国民的自由权、人身权和财产权，所以诉讼是现代法治社会不可或缺的极其重要的领域。平等和充分维护诉讼领域中当事人的人格尊严和程序基本权（包括程序参与权），则是民事诉讼（法）的独立品质或独立价值。
在正当程序充分保障下，当事人平等和充分地陈述主张、提出证据和进行辩论，能够最大限度地再现案件真实，能够促使法院裁判具有正当性，即使当事人因为自己的原因没有说服法官而导致败诉的，往往也会心悦诚服地认同、接受法院的判决。
二、程序参与原则的适用范围
关于程序参与原则的适用范围，在此主要讨论：(1)程序参与原则适用的主体范围。在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于法院、诉讼当事人及相关第三人。(2)程序参与原则适用的程序范围。在民事诉讼中，程序参与原则普遍适用于审判程序（争讼程序、非讼程序）和执行程序及裁定程序，但其适用情形和具体要求各有不同。
（一）程序参与原则适用的主体范围
国际社会普遍认为，程序参与原则，从权利的角度来说是当事人所享有的程序基本权（即程序参与权），法院则是此项权利的义务主体（即禁止突袭裁判）。
有争议的问题是，在民事诉讼中，程序参与权的享有者，除当事人外，还包括哪些人员？笔者认为，除当事人外，程序参与权的权利主体至少还应包括下列相关第三人：
(1)从诉讼参加人（包括无独立请求权第三人）。从诉讼参加人对他人之间的诉讼标的虽无独立的实体权（请求权、支配权或形成权），但与案件处理结果有法律上的利害关系，[10]所以享有程序参与权，即在诉讼中，从诉讼参加人可以主张事实、提供证据和进行辩论等。
(2)执行第三人。法院违法执行致使第三人合法权益受到损害的，比如法院将第三人违法变更或追加为当事人、违法执行对第三人的到期债权、对第三人的财产采取执行措施等，在执行程序结束前，第三人享有程序参与权，有权请求法院撤销违法的执行行为或执行措施。
(3)其他相关第三人。比如，当事人有权请求法院发出命令强制第三人提交其掌控的证据，第三人可以根据正当理由对此类命令提出异议；案外人或第三人实施妨害民事诉讼行为的，法院对其拘留或罚款的，应当在决定书中告知其有权提出异议或申请复议。
总之，受到法院司法行为或者裁判直接影响的当事人及重大影响的第三人应当享有程序参与权。不过，所有接受法院裁判约束的人均享有程序参与权也是不可能的。比如，确认婚姻无效、解除收养等判决，其确认力或形成力具有对世效力，但受其约束的不特定第三人不可能也无必要参加诉讼。
（二）程序参与原则在争讼程序中的适用
民事争讼程序包括初审程序、上诉审程序和再审程序，解决的是“民事争讼案件”，即“民事之诉”，是指双方当事人就具体的民事权益义务或民事责任及特定法律事实存有争议的案件。这种“实体争议性”或“民事争讼性”在制度上体现为“双方审理主义”（或称“双方审理原则”、“对审原则”）。双方审理主义被作为民事争讼程序的一项“自然原则”，是民事争讼程序首要的正当性原理。
双方审理主义首先维护诉讼的“对审性”，即保障双方当事人的程序参与权。双方审理主义是程序参与原则或程序参与权在争讼程序中的具体化，是从对审性或争讼性的角度来赋予和保障双方当事人的程序参与权。从职责的角度来说，对审主义要求法院保障双方当事人程序参与权。事实上，对审主义还能防止法官偏听偏信，使其兼听则明。
双方审理主义还维护诉讼的“平等性”，即平等保障双方当事人的程序参与权，亦即双方当事人享有平等的诉讼知情权和诉讼听审权。同时，对于当事人相同的诉讼行为，还应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果，比如原告和被告均无正当理由逾期举证的，则应适用相同的举证时限规范，并产生相同的效果（“证据失效”）。
平等保障双方当事人的程序请求权、事实主张权、证明权、辩论权等是民事争讼程序的核心。换言之，在民事争讼程序中，特别保障双方当事人之间的平等对抗，即就诉讼请求、事实证据和程序事项，双方当事人充分表达意见或者平等进行争论，并强调遵循直接言词审理原则和公开审判原则等。[11]
在民事争讼程序中，双方审理主义既保障法庭中双方当事人的程序参与权，又保障法庭外双方当事人的程序参与权。比如，在法庭外进行证据保全或现场勘验时，法院应当通知双方当事人到场；当事人无正当理由不到场的，证据保全或现场勘验照常进行。
在民事争讼程序中，法院应当遵行双方审理主义，若违背之则构成上诉或再审的理由。为贯彻对审主义，对于以下情形：一方当事人因不可抗拒的事由儿不能参加诉讼的、一方当事人丧失诉讼行为能力而需要确定法定人的、发生法定当事人变更的等等，法院应当裁定中止诉讼，给予当事人、法定人或诉讼承继人参加诉讼的准备时间。
在民事争讼程序中，“缺席审判”是程序参与原则或双方审理主义的法定例外。作为例外，缺席审判须有充足的正当根据（即不因一方当事人无正当理由缺席而阻碍诉讼照常进行）；须有其明确的、严格的适用要件，否则会导致滥用缺席审判制度而破坏双方审理主义；对法院违法适用缺席审判制度的，“缺席”的当事人有权提起上诉或申请再审。
（三）程序参与原则在非讼程序中的适用
在民事诉讼中，“非讼”与“争讼”相对，其特定的内涵是“无争议”。民事非讼案件是指对某项民事实体法律关系或民事权益不存在争议的案件。本文阐释的是狭义的民事非讼案件，即法院审判的非争议的民事案件。审判民事非讼案件的程序，即民事非讼程序。
非讼案件不具有争议性，非讼程序中不存在对立的双方当事人或者不存在明确的双方当事人对立状态，所以无需平等保障双方当事人的质证权和辩论权，即非讼程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，对审原则没有适用的可能性和必要性。
就证明程序而言，非讼案件不同于争讼案件，即不存在双方当事人的质证程序和辩论程序，而采用比较独特的证明方式，比如宣告公民死亡案件中，以“公告”来确定公民是否死亡的事实；督促程序中，法院依据债权人提供的事实证据决定是否发出支付令，并以“支付令异议”的方式进一步确定债权债务关系是否明确、合法。
非讼程序虽不遵循双方审理主义但也须遵行程序参与原则。非讼程序中，法官虽然只是根据申请人提供的事实证据作出裁判，但是在做出裁判之前应当保障申请人对作为裁判基础的事实证据表达意见。法院审理非讼案件的过程中，若发现本案存在实体争议，则应裁定终结非讼程序，告知申请人或利害关系人可以另行起诉，适用争讼程序，采行对审原则。
（四）程序参与原则在执行程序中的适用
民事执行程序旨在强制义务人执行确定判决、仲裁裁决等执行名义所确定的义务，以实现权利人的权益，不在于解决民事纠纷（即不在于确定双方当事人的民事权益义务），具有非讼性（属于广义的非讼程序），所以与争讼程序不同，无需平等保障执行当事人的质证权和辩论权，即执行程序中不存在双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序。
民事执行也须遵循程序参与原则。在我国民事执行程序中，程序参与原则具体体现为：(1)法院立案后，应当及时书面告知当事人，并且执行人员应当及时向当事人告知案件执行情况（比如将执行措施实施情况及时告知双方当事人及其他利害关系人）; (2)法院对案外人异议、终结执行、变更或追加被执行人等重大执行事项作出裁定前，应当保障当事人及相关第三人表达意见的机会，作出裁定后应当尽快完成送达；(3）对法院违法执行或违法裁定，当事人及相关第三人有权提出异议，请求法院撤销或重作。
我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行公开的若干规定》(2006年）等对上述内容有所规定，不过《关于人民法院执行公开的若干规定》将上述内容规定为“执行公开”的内容。笔者认为，诉讼程序对当事人及其他利害关系人的公开，应当属于当事人程序参与原则的范畴。
在执行程序中，法律或法院也会限制义务人的程序参与权。这种限制性的做法并不违反程序参与原则，因为法院裁定执行措施前，通知义务人或者保护其程序参与权，则可能提供因其转移或隐匿财产之机而致执行不能，同时在随后的程序中，义务人可以行使执行异议权以纠正法院违法执行行为。[12]
（五）程序参与原则在裁定程序中的适用
在我国，裁定程序主要解决“程序事项”，既可用来处理争讼程序中的程序事项，又可用来处理非讼程序和执行程序中的程序事项。民事裁定还用来处理特定的实体问题，比如诉讼保全和先予执行等“临时救济事项”。[13]
比较而言，争讼程序（或判决程序）偏向于“慎重”，而裁定程序侧重于“快捷”。争讼程序以双方当事人的质证辩论为必要，而裁定程序不以“对审”为原则（但也不排除适用），也无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序（但也不排除适用）。
程序参与原则或对审原则在裁定程序中的适用受到限制，是有正当根据的。对程序事项的证明，无须遵行双方当事人的言词质证程序和言词辩论程序，旨在迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行。就诉讼保全等临时救济事项和证据保全等亟需处理事项而言，由于具有紧迫性而必须及时采取保全措施，所以法院作出保全裁定之前，不通知被申请人，不展开双方当事人之间的言词质证和言词辩论，只根据申请人提供的事实证据作出是否保全的裁定。
在上述情形中，虽在事前（裁定作出前）限制被告或被申请人的程序参与权，但在事后（裁定作出后）应当保障其程序参与权，将保全情况告知被告或被申请人，并且被告或被申请人对违法裁定通常有程序异议权（在我国被申请人可以申请复议）。[14]在这种情形下，多认为，被告或被申请人的程序参与权被推迟到事后行使。
三、违反程序参与原则的程序后果和纠正程序或救济程序
（一）当事人及相关第三人违反程序参与原则的程序后果和纠正程序
作为程序参与权的主体，当事人及相关第三人违反程序参与原则的情形主要是，违法行使程序参与权或者滥用程序参与权。通常情况下，对于“诉讼知情权”，不存在违法行使或者滥用的问题，至于“诉讼听审权”却存在违法行使或者滥用的可能。具体阐释如下：
1．滥用诉讼听审权。滥用诉讼听审权，即当事人及相关第三人违背诉讼听审权的目的而予以行使，以达到拖延诉讼或给对方当事人造成损害等非法目的，比如故意提供虚假证据、故意做出无关辩论等。滥用诉讼听审权的构成要件有：存在主观上的故意；存在滥用诉讼听审权的客观行为。
对于滥用诉讼听审权的行为，笔者建议：(1)法院应当认定其无效；(2)行为人承担因此产生的诉讼费用；(3)规定法律责任，如滥用情节或后果比较严重的则处以罚款。同时，他人若因诉讼听审权的滥用而受到损失的则有权请求赔偿。[15]
2．无正当理由逾期行使听审权。诉讼权利行使的期间要求，实际上构成了诉讼行为合法性或有效性的要件。当事人及相关第三人必须按照期间行使诉讼权利或实施诉讼行为，才能产生预期的法律效果。当事人及相关第三人若无正当理由不在法定期限或合理期限内行使诉讼权利（包括诉讼听审权），则该权利失效，即产生“失权”的法律后果（简称“失权效”）。民事诉讼中失权的正义性源自“人们对诉讼效率性和时间经济性的认同”。[16]法谚“法律不帮助那些躺在权利上睡觉的人”实际上也适用于诉讼听审权等诉讼权利的行使。
比如，当事人无正当理由超过举证期限所提供的证据，将不被采纳，即该“证据失效”。从权利的角度来说，证据失效就是“丧失证明权”或“丧失举证权”，即丧失提出该证据的权利。笔者认为，为及时“整理争点”和实行“集中审理”，通常要求当事人在“诉答”和“审前准备”阶段就得行使事实主张权和举证权；若有正当理由，则当事人可以申请延期主张事实和提供证据，或者在本案法庭辩论终结前可以主张事实和提供证据。[17]
3．做出反言。在民事诉讼中，同一当事人对同一案件事实的主张或陈述应当前后一致，禁止前后矛盾，即“禁反言”。禁反言包括“直接禁反言”，即在同一案件的诉讼程序中，禁止同一当事人对同一案件事实做出前后矛盾的主张或陈述。若对同一案件事实，当事人做出前后矛盾的主张或陈述，法官应当采纳先行的事实主张，否定后行的事实主张（反言）。不过，当事人可以以受诈欺、胁迫或意思表示错误等正当理由，请求撤销先行的事实主张。
禁反言还包括“间接禁反言”，即在前后不同案件中，提出同一案件事实的同一人应当做出前后一致的主张或陈述。间接禁反言与我国的“预决效力”有相通之处。在我国，“预决事实”（已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实）能够产生“预决效力”，即在后案或后诉中，主张预决事实的当事人，无须举证，并且无正当理由不得主张与该事实相矛盾的事实；法官应当直接采用预决事实，并且不得做出与预决事实相矛盾的判断，除非对方当事人提供充足证据推翻了该预决事实。[18]
4．违反真实（陈述）义务。所谓真实（陈述）义务，是指当事人及相关第三人不得故意地做出不真实的陈述，也不得故意对真实事实或他方当事人的真实陈述进行争执，通俗地说，就是“不得故意说谎”。真实义务并不要求当事人及相关第三人主动陈述自己掌握的所有真实事实，主要是消极地禁止当事人主张其明知是虚假的事实。[19]
如果将“完整（陈述）义务”理解为，当事人须将所知事实全部提出，则与辩论主义相抵触。因为辩论主义将是否主张某一事实的决定权委诸当事人。因此，完整义务并非要求当事人做出完全的陈述，应被理解为“只有在当事人基于隐瞒事实而做出的不完全的陈述从整体上看违反其主观真实时，才禁止其进行这种陈述”，[20]如法谚所云“隐瞒真相就是虚伪陈述”，由此可将完整义务作为真实义务的一个方面来把握。
要求当事人对己不利的事实做出完全的真实陈述，乃是强人所难不近人情，所以当事人的真实义务并非以当事人真实陈述的积极义务为其内容，而是要求当事人不得故意违背自己对事实的主观认识而做出陈述，即当事人的真实义务中的“真实”指的是当事人主观认为的真实，并不要求是客观真实。[21]基于这种立场，对于当事人违背真实义务的行为，许多国家法律没有给予现实的制裁，即便施予制裁的也有所限制，比如若当事人在宣誓或具结后仍然做出虚假陈述的，则应承担罚款等法律责任。
通常情况下，当事人违背真实义务所做出的事实陈述，纵然未被处以罚款等制裁，其不真实的陈述也会使听者产生对其不信任或怀疑的心理倾向，这种倾向也会使法官形成对该当事人不利的心证。同时，对于因当事人违背真实义务所产生的诉讼费用，理当由其负担。
《二）法院违背程序参与原则的程序后果和救济程序
法院违背程序参与原则主要体现在非法限制或剥夺当事人及相关第三人的“诉讼知情权”和“诉讼听审权”，两者所引发的程序后果和救济程序有所不同。具体阐释如下：
1．法院非法限制或剥夺“诉讼知情权”的程序后果和救济程序。在我国，保障诉讼知情权的制度主要是送达制度。为实践正当程序保障原理或者为充分保障诉讼知情权，送达原则上采取“受信主义”（即“到达主义”）而不采用“发信主义”，即诉讼文书送达到受送达人时才能产生预期的法律效果，由此原则上以受送达人在送达回证上的签收日期为“送达日期”。
从维护诉讼知情权或程序参与权的角度来说，送达应当以“直接送达”为原则，因为直接送达最具有可靠性或实效性。不过，正当程序并不要求全部采用直接送达。直接送达在客观上不可能或者造成显著程序浪费或诉讼迟延时，可以适用替代的或推定的送达方式（如留置送达、邮寄送达和公告送达等）。[22]
公告送达，通常被认为不符合正当程序的要求。在采用常规送达方式难以或不能送达的情况下，不得已以公告方式送达，可被视为法律所做出的无可奈何的妥协。[23]在我国，为处理“送达难”问题，有些法院会随意采用比较“便利”的“公告”送达，其中所存在的风险是极有可能侵害当事人的诉讼知情权而使法院裁判失去正当性。
法院应当按照法定程序和法定期限并应当采用法定方式，就诉讼情况向本案当事人及相关第三人发出通告。否则，为非法或有瑕疵的通告，通常不能产生相应的或预期的法律效果（即无效通告）。对此，本案当事人及相关第三人有权要求法院重新通告，法院也应主动补正。
不过，有些通知、送达或公告虽有瑕疵，却是有效的。比如，我国《民事诉讼法》第134条第2款中规定：“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书。”此项期间为“训示期间”，即使法院逾期送达判决书，该送达也是有效的。[24]还有些通知、送达或公告虽有瑕疵，但因一定情形发生而为有效。例如，法院送达人在原告住宅，将某人误认为原告，后来该人将开庭通知书交给原告，原告按时出庭的，则不得主张该送达无效。
“送达回证”是证明法院是否完成送达行为或送达行为是否合法的重要证据。法院送达诉讼文书，须有“送达回证”，且须按照法定格式制作、须附卷存查。公告送达的，公告期满之日即送达之日，无须送达回证，但是须有相关资料（如登有公告的报纸等）附卷存查。若法院没有送达回证或其记载不全，则可推定法院送达违法。
2．法院非法限制或剥夺“诉讼听审权”的程序后果和救济程序。法谚云：“任何一方的诉词都要被听取。”法院非法限制或剥夺“诉讼听审权”所作出的裁判为“突袭裁判”。禁止突袭裁判属于正当程序保障的内容，法官应当平等保障当事人及相关第三人的程序参与权，应当本着诚实信用形成合理心证，不做出突袭性裁判，即法官必须对作为裁判根据的事实证据和裁判所处理的事项都进行听审，不得将本案当事人及相关第三人未发表过意见或未进行过辩论的事实证据或诉讼请求作为裁判的基础或内容。
有学者将突袭性裁判的情形划分为：发现真实的突袭、推理过程的突袭和促进诉讼的突袭。[25]笔者认为，“禁止突袭裁判”主要有：禁止发现真实的突袭和禁止法律适用的突袭。
所谓“禁止发现真实的突袭”，主要是指法院在言词辩论终结前，未使当事人及相关第三人有充分机会证明和辩论法院判决所采用的事实，从而使当事人及相关第三人在未能就不利己的事实做出反证或陈述意见的情况下，接受法院裁判。比如，原告提起违约之诉，法院以存在合同无效事由作出判决，但是在法庭言词辩论终结前，法院就合同无效事由没有给双方当事人陈述意见或进行辩论的机会。“禁止发现真实的突袭”还要求法院适时公开心证，使当事人及相关第三人及时了解法官如何判断证据、采用哪些证据、是否形成确信等，以适时补正证据。
所谓“禁止法律适用的突袭”，主要是指法官在对程序事项或实体事项按照诉讼法或实体法作出裁判之前，对如何适用法律规范，应当给予本案当事人及相关第三人表达意见和做出解释的机会。比如，法院在作出驳回起诉裁定前，应当就作出该裁定的理由给予原告辩解的机会，这既符合正当程序的要求，又能减免不必要的上诉。再如，法院根据诚实信用原则确定证明责任具体承担之前，应当允许双方当事人表达意见。
法院非法限制或剥夺诉讼听审权，属于严重违法行为。在诉讼过程中，法院非法限制或剥夺诉讼听审权的，当事人及相关第三人有权提出异议，请求法院纠正，并允许其再次行使诉讼听审权。对法院违背程序参与原则作出的突袭裁判，若为争讼程序的裁判则可通过上诉或再审撤销或变更，[26]若为非讼程序的裁判则可申请法院直接撤销或变更，[27]若为执行程序的裁判则可通过执行异议请求法院撤销或变更（我国《民事诉讼法》第202条）。
至于如何证明法院非法限制或剥夺诉讼听审权，当事人及相关第三人往往无力举证，应由法院负责提供相关证据。审判法院应当依法制作审理笔录（审理笔录须有审判法官、书记员及当事人等签名或盖章）并应作为案卷归档，若法院没有审理笔录或其记载不全则可推定法院审判程序不合法或没有履行相关职责，所以在许多国家包括我国，审理笔录被作为法院是否依照法定程序审判的主要证据，因此在上诉审或再审中，审理笔录是证明初审或原审法院是否非法限制或剥夺诉讼听审权的主要证据，理当由初审或原审法院负责提供。
结语
“程序参与原则”，从权利的角度来说，则是当事人及相关第三人所享有的“程序参与权”。当今国际社会普遍认为，程序参与权是诉讼当事人及相关第三人的程序基本权，保障程序参与权属于“正当程序保障”的范畴。
对于程序参与原则或程序参与权，我国现行民事诉讼法虽就其具体内容有所规定，但既未明确规定为基本原则又未做出完整规定。本文探讨程序参与原则或程序参与权，试图促成我国民事诉讼法与时俱进，在民事诉讼法典中确立程序参与原则并完善相关规定。
【注释】
[1]See Black’s Law Dictionary， (Seventh Edition)，West Group， 1999， pp.516-517.
[2][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第112-113页。
[3]主要是指当事人及相关第三人就某些诉讼程序事项请求法院同意或拒绝。比如，当事人向法院提出回避的申请；被告请求法院驳回原告的起诉；当事人向法院提出管辖权异议；执行当事人及第三人向法院提出执行异议等。
[4]至于证据调查申请权和证据保全申请权，属于帮助证明权行使的权利。
[5]笔者认为，如果我国民事诉讼法确立了程序参与原则，那么我国现行辩论原则（主要内容是保护双方当事人的辩论权）可被程序参与原则或对审原则所吸收；同时，我国就可以确立外国法的辩论主义（或辩论原则）。
[6]因此，“人民法院依照民事诉讼法第十一条第三款规定提供当地民族通用语言、文字翻译的，不收取费用。”（《国务院诉讼费用交纳办法》第12条第2款）。
[7]“法治”并不要求所有的国民均为法律家，否则违背社会分工原理，当事人法律上的事务可由律师代为处理，但是要求建立发达的律师制度，并将获得律师帮助的权利作为国民或当事人的宪法基本权。根据有关人权和司法的国际条约的规定，外国人在内国进行民事诉讼，也享有“获得律师帮助”的权利。
[8]参见邵明：《民事诉讼法学》，中国人民大学出版社2007年版，第214-215页。
[9]参见〔美〕杰克·H·弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2005年版，第152-162页。
[10]此种利害关系，是指从诉讼参加人的民事权利义务将因他人诉讼结果受到法律上有利或不利的影响。实务中，此种影响多是对参加人不利的，即参加人因他人诉讼结果可能要承担法律责任、增加法律义务或减少法律权益。此种法律上的影响包括财产权上的影响和人身权上的影响，比如有关婚姻、收养或亲权诉讼的判决，对第三人法律身份有影响的，该第三人也可以参加诉讼。在有些国家和地区，从诉讼参加人因他人诉讼结果受到法律上的影响，包括私法上的影响和公法上的影响。
[11]参见邵明：《民事争讼程序基本原理论》，载《法学家》2008年第2期。
[12]《德国民事诉讼法》第834条规定，在扣押前，关于扣押申请，不讯问执行义务人。这一规定并非与宪法精神相背离，因为执行行为可能因为行为之前对执行义务人的讯问而失败，同时执行义务人也可在随后的审查程序中维护其权益。基于此，德国联邦宪法法院赋予法官在个案中对是否在搜查决定公告之前依照《德国联邦宪法》第13条第2款的精神讯问执行义务人的裁量权。如果执行结果受到威胁，那么放弃在搜查令下达之前对执行义务人的讯问，是与搜查行为的特殊性相适应的，从《德国联邦宪法》第103条第1款的角度来看也是恰当的。
[13]在外国民事诉讼中，“判决”主要适用于争讼案件和争讼程序，所以争讼程序又称“判决程序”，非讼案件和非讼程序则以裁定为之，所以非讼程序又称“裁定程序”。但是，在我国，民事判决不仅适用于争讼案件和争讼程序（即“争讼判决”），而且也适用于非讼案件和非讼程序（即“非讼判决”）。
[14]此外，法律对申请人提供担保、保全裁定和措施的解除或撤销、被申请人获得损害赔偿等做出的规定，可以起到均衡维护申请人与被申请人权益的效果。
[15]同注[8]，第87-88页。
[16]张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[17]关于当事人主张权的行使期限或者主张责任的履行期间，我国现行民事诉讼法和相关司法解释并未做出规定。对此，笔者将在《论民事诉讼当事人的主张责任》一文中予以探讨。
[18]同注[8]，第277页。
[19]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版公司2005年版，第34页。这与康德所言有异曲同工之妙，即“一个人所说的必须真实，但没有义务把所有的真实都说出来。”
[20][日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第379-380页。
[21]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第241页。
[22]美国大法官霍姆斯提出了设置和运用替代性送达方式的正当性标准：“实质正义的底线要求取代直接送达的替代方式是最可能送达被告的送达方式。”
[23]参见王福华：《民事送达制度正当化原理》，载《法商研究》2003年第4期。
[24]同注[8]，第94页。
[25]参见邱联恭：《突袭性裁判》，载民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨》（一），台湾三民书局1986年版。
论文关键词 民事审前准备程序 替代纠纷解决 释明权制度
一、我国民事诉讼审前准备程序的概述
（一）民事审前准备程序的含义
我国法律并没有明确的审前程序和审前准备程序这两个概念，我国目前对审前程序的研究中，基本上是将审前程序和审前准备程序予以等同，认为二者并没有实质的差别，所以作者也采用了民事诉讼审前准备程序这一概念。民事诉讼审前准备程序应该是法院受理案件后开庭审理前，法院和诉讼参与人按照一定的时间顺序、方式进行的固定证据和争点的诉讼活动以及由此形成的一系列诉讼程序的总称。
（二）民事审前准备程序的特征
民事诉讼审前准备程序作为一个相当独立、相对完整和具有自己独立价值的程序，具有如下几个特征：
第一，形式上的独立性。审前准备程序具有相对的独立性，具体表现在有些案件在法院受理后，审前准备程序的阶段，有的案件可能会进入开庭审理程序，有的可能在审前准备程序中就已经终结，比如，在准备阶段纠纷和解的。
第二，诉讼主体的充分参与性。现代民事诉讼体现的主要就是主体的平等、自愿原则。程序主体在平等、全面的信息交流之后，会对案件的结果有一个比较准确的估计和预测，有些当事人基于自己的利益得失考虑，最后可能选择和解的方式解决纠纷，这样纠纷得以解决，同时也节约了诉讼成本。法院在民事审前准备程序中应该充分的保障诉讼当事人参与，同时确保诉讼参与主体可以从自己的立场和角度出发，对案件包括对于证据固定和适用的法律是否准确来进行口头辩论。民事诉讼审前准备程序就是为了使双方当事人形成焦点，确定有用的证据，清除多余证据，确定和整理争点，最终达到促成和解或者进行有效率的开庭审理的目的。
第三，明确的时间性。民事诉讼审前准备程序规定的时间范围非常明确，即在法院受理案件之后、正式开庭审理之前。不过这里要注意一点，时间界定在开庭审理之前，但是并不意味着经过这个时间段案件就必然会进入开庭审理程序，因为有些案件在审前准备阶段经过当事人之间的和解就会结束，案件不会必然引起开庭审理。
第四，有序程序性。民事诉讼审前准备程序主要是法院在程序上对案件诉讼材料进行审核，案件证据进行整理，明确争议的焦点等等豍，但是不会在准备阶段解决案件实体问题。在这个程序中，法院可以以职权介入来调查、收集必要的证据，对案件进行调解，所以审前准备程序有一些实体审理的性质，但主要的意义还是程序审理方面。
二、民事审前准备的理论基础
（一）价值基础
1.民事诉讼审前准备程序公正价值
公正作为诉讼价值的普遍体现也是最基本的要求，它分为实体公正和程序公正，但是民事诉讼审前准备程序主要是体现的是程序公正。大家对于程序公正的见解不一致，大致包括：双方当事人平等的参与性、程序的公开行、法官在此中的中立性等着三个方面。当事人平等的参与程序，主要表现在在诉讼活动中平等的地位，受到法院平等的保护，平等的参加到诉讼中，在整理争点和固定证据的过程中，防止当事人进行证据的突袭和任意的更改原诉讼所请求的内容。
2.民事诉讼审前准备程序效率价值
审前准备程序对于提高案件诉讼效率有重要作用，通过整理争点很好的掌握案件的焦点事实，对于案件的诉讼有较好的指导作用，在这些争点事实的基础上进行调查取证可以起到事半功倍的效果，提高案件的诉讼效率，诉讼争点进行固定还可以避免当事人进行任意的变更诉讼请求和拖延诉讼。所以，程序效率构成审前准备程序的一个重要的价值目标。
（二）功能基础
1.争点整理的功能
归纳起来，案件的争点主要有以下几点：第一，当事人间权利享有和义务承担的争点；第二，案件事实的争点；第三，证据争点；第四，法律理由的争点。对于审前准备程序对案件的争点整理的作用，笔者认为可以节约开庭审理的时间，提高诉讼的效率，提高案件的审判质量。
2.引导、保障诉讼功能
原则上法院在接受原告的起诉案件中，只对案件进行形式审查，可能有些案件根本都不符合立案的条件但是法院却受理，在案件的审前准备阶段对于这些案件进行过滤后，避免此类的案件进入开庭审理阶段。审前准备程序阶段对案件的证据进行严格的监督，不准证据突袭，在开庭中可以预防证据的不备攻击，保障程序的公正来审理案件。法官的参与在审前准备，适度的证据开示制度也可以对法官有一个约束，避免法官汪法裁判，保障案件的诉讼公正度。
3.纠纷替代性解决的功能
这个功能对于案件的终结非常有意义，因为这样可以使案件在开庭前进行和解。和解是双方自愿的，是双方当事人自愿的基础上来对案件的纠纷来解决，这样可能比开庭审理案件更加有优势，处理结果可能双方当事人都满意，纠纷也就此平息。而有些案件在开庭审理后也可能因为对法官的裁判结果不满而上诉，由此看出，民事诉讼的审前程序对案件双方当事人确定自己的胜率有很大的指导意义。选择和解是值得大力推崇的。促使双方当事人和解是建立在以上两个功能之上的，即证据的收集和固定、争点的整理。所以世界各国都看到这种ADR解决纠纷带来的益处和价值，并且在司法改革中纠纷的替代解决机制的功能将作为一种新的司法模式的演进趋势。
三、我国民事诉讼审前准备程序的立法完善
（一）对于起诉和答辩的程序完善
起诉和答辩程序有些地方简称诉答程序，它包括在人民法院和当事人在审前程序的互动，原告把起诉状交给法院，法院通过形式审查后把诉讼状的副本送达给被告进行答辩，这一切都于诉讼产生意义。诉答程序是一个具有积极意义的程序。但是在我国存在很多弊端需要进行完善。
1.完善起诉规则
起诉是当事人想通过申请向法院请求保障自己的权利，所以法院在原告交起诉书时可以仅对案件进行刑式的审查，符合条件就应该受理。因为在受理后，案件还需要在经过审前准备程序和开庭进行审理，所以没有必要在原告提交起诉状的时候就要交相关的证据材料，并且有时候证据材料可能因为当时条件的客观原因没办法收集到相关证据，更何况有些案件举证责任是倒置的，原告无法提交相关的证据。从美国的诉讼程序可以作为借鉴，诉答程序就是起到一个通知双方当事人的作用，不给案件的原告规定繁琐的进入资格，只作为一个简明介绍案件的管辖权，原告获得请求救济权的依据，并没有对于原告的起诉做过多的限制条件。
2.确立答辩失权制度
答辩失权是指在原告递交起诉状之后，法院进行立案，把起诉状得副本送达给被告，被告必须在规定的时间内针对原告的起诉做出事实和理由的答辩，否则即将承担在开庭审理之前宣告败诉的后果。但是王亚新教授和傅郁林教授认为对于我国目前的状况不适合确定答辩失权程序。王亚新教授认为答辩失权是源于英美法系，它存在于当事人主义的土壤，当事人首先是对案件进行攻击和防御后法院才会对案件进行实质性审理。但我国的背景与接近于大陆法系国家，法官起着积极的引导双方当事人进行诉答程序，在审前准备阶段只做程序上的审理，只有在开庭才进行实质上的审理。
3.完善诉答状的补充和修改
法律有明确的规定当事人对于自己的实体和诉讼权利，所以在提交时可以进行修改和补充，这体现出公平、正义的理念。笔者觉得对于诉答状的修改期限应该确定一个比较合理的时间段，在这个时间段内可以就案件的具体请求和理由进行修改，另外对于修改的期限还要规定在1次左右较为合适。
（二）证据收集和交换制度的完善
在我国没有设置审前证据收集和交换制度，考虑到其现实中的较大价值，应该予以完善。
1.完善证据收集制度
证据收集的主提首先是当事人，若当事人无法收集证据或收集证据有困难，可以请求法院来进行收集。对于当事人的申请，法院认为只要符合规定的条件就可以签发调查令。
2、完善证据交换制度
完善证据交换制度不仅体现诉讼的公正和效率，还可以节约诉讼的成本，实现诉讼的民主。鉴于有如此的重要意义，完善诉讼证据交换制度是必不可少的。
第一，完善证据交换的范围。证据交换的范围可以分为基本证据交换和证据交换例外，基本证据交换的范围包括：原告和被告所持有的书证，对方持有对当事人不利的证据，有些对于案件影响较大的书证，专家证人的书证，证人提交的证言等等对于案件有用的证据可以收集到的合法证据都应该进行证据交换。证据交换例外：对于当事人的夫妻生活秘密的证据，涉及个人隐私的证据，病人不想公开的病例，涉及国家机密和情报的证据，这些事不允许进行证据交换。
第二，完善证据交换形式。一般证据交换是一个自然的过程，当事人相互交换自己的证据，然后对于证据进行协商，对于那些有争议的证据有法官进行记录，形成焦点。当事人也应该就证据异议的点列一个证据清单，提交法院，注意这个异议清单必须在规定的时间内主动提出，否则视为放弃。对于那些不遵守证据交换制度的制裁，在审前准备程序中未出示的证据或对于那些不允许提交的证据不能作为认定案件的依据，还要对这些人做适当的处罚措施，比如免除对方的举证责任，驳回起诉等等。
（三）增设释明权制度
对于我国释明权的增设也要考虑到我国的诉讼模式设计。特别是在基层、在农村，当事人法律知识的匮乏更需要法官在民事诉讼审前准备程序中引导和指导诉讼，释明权能够在诉讼能力上补充较弱的一方，进而促进诉讼结果公正。我们认为，应该从以下几个方面来进行考虑：（1）明确释明权行使的主体，毫无疑问是法官，但是还要明确到是审前法官和合议庭法官，不包括案件的助理法官。（2）明确释明内容，应该包括对于当事人表述不明确进行的释明；对于当事人不恰当的主张进行释明；法官可以对证据的真实性进行释明。但是在行使释明权时要把握必要的限度，比如对于案件的证据事实是否充分不能提出释明，这是因为法官是中立的，不能主动的对案件的证据进行介入分析，因为证据的充分与否涉及到实体程序的问题。
一、检察机关提起民事诉讼的程序设置
(一)案件的受理和立案
案件的受理和立案是检察机关提起民事诉讼的起步程序,主要解决对所获取的案件线索和立案条件进行审查从而决定是否提起民事诉讼的问题。
1.案件的受理。立案的前提条件是要有案源,由于大多数侵害公益的民事违法行为都有隐蔽性,而检察机关既不是利益的直接受害者,又不是公益的直接管理主体,因此检察机关提起民事诉讼案件的来源只能通过以下几种方式来获取:一是党委、人大和政府交办的;二是社会群众举报上访的;三是检察工作中发现的;四是法院审理过程中发现而通知检察机关的案件。[1](P419)(P419)
2.立案条件。检察机关在掌握一定案件线索后,是否决定立案提起民事诉讼,还必须具备一定的条件:1)、有明确的可以进行调查的被告存在;2)、有民事权利受到侵害或与他人民事权利发生争议的事实作为立案的依据;3)、必须有可能向法院提出的诉讼主张,或者提出撤销被告之间的民事行为,或者有可能对被告追究民事责任,或者宣告被告之间的民事行为无效;4)、需要由人民法院依法追究民事违法行为人的民事责任。在对是否具备提起民事诉讼的条件进行审查后,检察机关还应具体该案件是否属于民事公诉的案件范围,是否属于本检察院的管辖范围,是否必须采用检察机关提起民事诉讼的方式解决。一般而言,检察机关对这类案件的受理是基于有关部门和群众的控告,这也符合民事诉讼的一般原理。但也有检察机关在工作中“主动”发现的。不过这种“主动”不是指检察机关像刑事侦查那样刻意侦查发现违法行为,而是指在工作过程中发现有关民事违法情形。同时这种程序一般包括刑事、行政部门的审查程序。其条件为:对于侵害国家、社会公共利益的案件经过调查后,发现构成犯罪的,应移送主管机关追究责任者刑事责任,并同时提起附带民事诉讼;对于尚未构成犯罪的,但违反民事、行政法律法规的,可采取检察建议督促主管部门在一定期限处理,即建立起诉前置程序。在美国公民就环境保护提起公诉前60天必须将起诉通知告知联邦环保局、违法行为所在的州和违法者本人。这60天通告期的规定被看作是给联邦环保局一个机会,使其得以在公民起诉前采取行动。[2](P136)在我国,一方面应要求检察机关在提起民事诉讼之前,须采取一定的措施,寻找被害人发出检察建议督促被害人起诉,检察机关只有在起诉机制受阻的情况下才能提起民事诉讼。另一方面必须考虑到国家机关之间的分工与制衡机制,规定检察机关在起诉前向有关行政部门提出检察建议要求其行使职能,是提起民事诉讼的必经程序。因为我国行政机关权力巨大,且具有迅速、低成本的特点,行政执法部门根据检察机关的建议,可立即采取行动,行使其包括行政处罚权在内的法律赋予的一切权力,及时制止违法行为,把对国家和社会造成的损失或危险减少到最少程度。而且,应规定接受检察建议的被害人、行政部门应当在一定期间内作出答复,如不予答复或答复不符合法律要求,或拒绝履行其职责的,检察机关才可以向人民法院提起民事诉讼,这样可以一定程度上防止检察机关滥用民事公诉权。即只有在通过刑事、行政手段仍未使问题得到解决的情况下,方可启动司法救济程序,提起民事诉讼维护国家和社会公共利益不受侵害。因为,“为权利而斗争是权利人自己的义务”,把权利的保护交给利害关系人自身,永远要比寄望于“明镜高悬”、高高在上的法律监督机关来得高明。[3](P492)
(二)案件的管辖
检察机关提起民事诉讼作为民事诉讼中的一种例外情况,其主要目的是为了保护公共利益不受侵害,因此,检察机关提起民事诉讼的案件不宜像刑事公诉那样,毫无区别的将管辖权赋予各级检察机关,而应该具体问题具体分析,根据不同情况赋予不同的检察机关相应的管辖权。第一、侵害国家利益的案件,如私分国有资产的案件和非法买卖国有土地的案件,这类案件主要是为了填补我国国有资产管理和保护体制的漏洞,并不区分是否重大,因此可以由各级检察机关根据案件的性质和影响范围分别提起。第二、侵害社会公众利益的案件,如环境污染案件,这类案件一般只考虑影响和诉讼效益,只限于比较重大的案件,因此由市级以上的检察机关提起较为适当。第三、破坏公法秩序的案件,如反垄断案件,偏重的是它的宣示效应,其作用在于强调公法秩序必须被遵守。由于这类案件也只是限于比较重大的案件,因此应由级别较高的检察院提起,同时为了克服地方保护主义对经济发展的不利影响,也应提高管辖级别,因此应由省级检察机关提起较为适宜。[4](P59)此外,我国检察机关的体系设置是与法院相对应,检察机关提起的民事诉讼只能向同级人民法院提起,所以各级检察机关提起民事诉讼的案件管辖范围除了上述特别限制外,还应与法院的级别管辖相对应。下级检察机关发现应由上级检察机关提起民事诉讼的案件,应移交上级检察机关提起,但上级检察机关不能将应由自己提起的案件交给下级检察机关提起。下级检察机关对于本应由自己提起的,也可申请移送上级检察机关提起,若其既不在规定时间内提起,又不申请移送,上级检察机关可以责令其提起,与该下级检察机关同级的人民代表大会也可直接责令其提起诉讼。
(三)诉前的准备
检察机关立案后,就进入提起诉讼前的调查阶段。人民检察院在民事诉讼中的调查是一个专门的法律概念,是指人民检察院在办理民事案件过程中,依照法律规定的程序进行的专门收集和保全证据的工作,它是人民检察院在提起诉讼乃至整个民事诉讼中证据起诉,查明案情所依法行使的一项职权。[5](P506)人民检察院调查的主要任务是查明民事法律关系发生、变更、消灭的实体法律事实和程序事实。为了查清案件事实,维护国家利益和社会公共利益,检察机关可以动用一切调查手段搜集证据,包括询问当事人、证人,搜集书证、物证和有关证据,进行鉴定、勘验,传讯与案件有关的人等等。对于搜集到的证据,应当进行审查核实,确认其证明力,直至认为立案的案件事实得到了充分的证明,或者认为立案的案件事实不是客观的事实,予以否认。这里需要对检察机关提起民事诉讼的证明责任与当事人举证责任进行区分。《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己所提出的主张,有责任提供证据”,这是当事人举证责任的法律依据。当事人对自己所提出主张中需要确认的事实,承担提出证据加以证明的责任,同时对不能举出证据证明自己诉讼请求的要承担败诉的法律后果。《民事诉讼法》第64条也是检察机关提起民事诉讼证明责任的依据。根据这一规定,任何起诉的一方都必须向法院提供证明起诉事实的事实证据。检察机关提起民事诉讼也不例外,否则法院可以不予受理。但是检察机关对自己起诉事实所承担的证明责任,并不是一般意义上的当事人举证责任,它不是为了证明自己有关民事权利的主张,而是向法庭揭示当事人之间民事行为的违法性,以请求法院追究违法者民事责任。由此可见,检察机关提起民事诉讼的证明责任是为了证明民事违法事实,以民事行为的合法性进行监督;而当事人的举证责任是为了证明自己的诉讼主张,保护自己的民事权益,所以两者是不同的两种责任。同时检察机关的证明责任不承担实体法律后果,而当事人的举证责任必须承担相应的法律后果。
(四)提起诉讼
检察机关经起诉前的准备,经过全面调查后,认为案件符合起诉条件,需要起诉的,应当作出起诉决定制作民事公诉书,按照有关管辖的规定,向法院提起诉讼。公诉书应列明公诉人、实体权利人及被告和其他案件当地人;诉讼请求和事实、理由;证人名单及证据目录。人民法院收到检察机关的民事公诉卷宗后,应当将公诉书副本送达实体权利人、被告和其他案件当地人,通知实体权利人参加诉讼,并做好开庭前的准备。
(五)审前准备程序
诉讼中的审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节,我国民事诉讼法第113至第119条规定的审前准备活动主要包括以下几方面的内容:(1)送达起诉状及被告提出答辩状;(2)告知合议庭组成人员,告知当事人有关诉讼权利义务;(3)全面了解案情、调查必要的证据;(4)通知必要共同诉讼人参加诉讼。在当前的司法改革中,为防止法院先入为主,对案件形成先验的结论和倾向,同时为了防止法官事先与当事人的接触以保证司法公正,法院大都采用直接开庭的方式。这使得原先的审前准备程序成为一道虚设程序。这种改革方向其实是一种误区。因为直接开庭的方式,从形式上看有利于司法公正,其实不然,采用直接开庭的方式一方面限制了当事人充分平等进行举证,有失公正,另一方面使一些本可能庭前和解或不必要进入法庭审理的案件进入法庭,增加了当事人的负担,也浪费了原本有限的司法资源。从世界各立法和司法的情况来看,审前准备程序已成为各国民事诉讼制度上的一个不约而同的选择,虽然具体制度与国情不同,但基本内容是相同的,主要是关于证据开示方面的内容。证据开示是当事人主义或类当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度,其基本含义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。从而为审判做准备。开示的内容主要是双方当事人已经获取的或将在诉讼中使用的证据。一般认为证据开示制度设置的目的有三个:一是确认双方当事人的争议点即诉讼的焦点;二是得到与案件有关且为诉讼准备所必要的证据信息;三是获取在正式审理中可能难以取得的相关信息。从而保护诉讼的公正和效率。这里的公正主要是指实质的公正。效率是诉讼所追求重要目标之一,如果缺乏庭前的证据开示,庭审时诉讼当事人面对对方突然提交证据,往往要求中断开庭以核实情况,这不仅会造成诉讼的拖延,使集中审理难以实现,而且会影响庭审的质量。当然证据开示制度也有不足之处。它可能导致证据的隐藏和对证人的威胁,还有可能被双方当事人所利用,使所需要开示的证据和开示过程无限增多和延长。但实行当事人主义或类当事人主义如日本、意大利等国家的三大诉讼程序都采用了证据开示制度。在被视为诉讼社会的美国,它的民事诉讼中当事人的和解率都高达90%以上。究其原因,是通过证据开示沟通了双方当事人的隔合,使双方在心平气和,相互知底情况下,相互谅解。这也是证据开示受到当事人欢迎的合理之处。鉴于检察机关提起民事诉讼的特殊性,笔者认为有必要改革目前的审前程序,增加有关证据开示的内容。因为检察机关提起民事诉讼相比一般的民事诉讼更需要经济迅速的诉讼程序。这不仅有利于问题的解决,也有利于节约司法成本,同时也有利于案件的执行。
1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是不利于法官职业化建设的。有的法院仍然不坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了速调速裁权，这实际上是立审不分、自立自审的一种变现，不符合法院机构改革要求，应当加以纠正。
2、我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容是：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出此规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
3、现有审前准备模式极易产发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态，不利于民商事审判工作有效开展。实践中，庭前审查工作一般由法官包揽，如果没有法官的召唤，诉辩双方也就无法参与审前审查活动。法官开展庭前准备工作主动与否，在当事人眼里显得尤为重要，甚至会影响到审判结果。有的法官为了查明案情，证明客观真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。因此，我们必须亟待规范人民法院取证职能及取证范围。
4、从“一步到庭”审判模式向规范证据规则审判模式转变，显现审前准备工作重要性质。中国加入世界贸易组织之后，为了使民商事审判与国际上尽早接轨，最高人民法院当即出台了《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革中一项重大突破，它否定了“一步到庭”审判模式合理存在，对于民事诉讼证据法的出台有着重要意义。在证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作了七条规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却将之细化到八十三条规定，则说明审前工作改革是审判方式深入改革与发展的要求。
二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。
民事诉讼审前程序，又可称为民事诉讼庭前准备程序。简而言之，就是民商事案件开庭审理之前的一些程序。它规定了法院和当事人之间，在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。其目的在于促使当事人充分了解案情，作好法庭辩论准备，以全面发挥庭审功能与作用，防止法官突袭裁判和拖延诉讼，确保司法公正与效率。
从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序规定上看，笔者认为，审前程序内涵与外延主要是：
（一）、审查立案职能。
人民法院在接到当事人诉状之后，必须在七日以内审查决定是否立案，对于符合受理条件的，予以受理，并将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给起诉人。对于不符合受理条件的，裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。
（二）、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。
1、是对案件进行排期开庭，即确定开庭的时间、地点、独任审判员或合议庭组成人员。
2、是发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书或答辩状副本。审查立案后，应当在五日内将起诉状副本送达给被告；原告口头起诉的，也应在规定时间内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的，法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提供答辩状，不影响法院继续审理。
3、是发送开庭传票和出庭通知书，开庭公告。开庭传票和出庭通知书必须在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。是公开审理的，必须公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
4、告知当事人诉讼权利和义务，合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时，应当告知当事人有关诉讼权利、义务，告知可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合议庭人员确定之后，应当在开庭前三日内告知各方当事人。
5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证，包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等，通知可以采用书面或口头形式进行。
（三）、审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。
（四）、收集证据、展示证据职能。
1、可进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应给予办理证据保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其人到场，并将证据固定下来，切实维护一方当事人合法权益。
2、可办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，法院认为需要可派人负责协调，主动了解鉴定有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。
3、是依法进行调查取证或依申请进行调查取证。人民法院认为审理案件需要，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。对于法院勘验，笔者认为属于法院依法调查取证范畴。当事人申请人民法院调查取证，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当进行调查取证。
4、是进行证据展示和交换。当事人可申请证据交换，对于证据较多、疑难复杂的案件，人民法院应当组织当事人进行证据交换，证据交换应在审判人员主持下进行，次数一般以两次为限，复杂疑难案件不限。
（五）、庭前和解、庭审准备职能。
1、庭前和解。对于案情简单，争议不大的案件，可以引导当事人进行和解，也可以在征得双方当事人同意后，进行庭前调解，庭前调解可用简便方式通知当事人到庭，调解达成协议即时结清的，应记入调解笔录；调解分期分批付款的，应当制作调解文书，分别送达给双方当事人；调解不成的，转入正常审判程序。
2、召开准备庭会议，确定庭审审理方向。对于疑难、复杂的案件，根据当事人提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料，召开准备庭会议，理清案件争议焦点，确定庭审方向，预防庭审出现不利情形，在于提高庭审效率，查明案件事实真象。
三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。
1、坚持立审分离原则。审前程序改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不能将立案职能与审判职能混同起来，而违背立审分离原则。比如，有些法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予立案庭直接裁判权，这实质上违反了立审分离原则，其对裁判公正性构成了严重冲击。
2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件基本情况，当事人可以辩清自已举证方向、举证责任，达到增强案件审理透明度，提高庭审工作效率，以促进当事人之间纠纷与矛盾得到化解。因此，必须做到服务于庭审这一原则。
3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它的公正性与实体裁判公正性具有同等重要意义，背离了程序公正，同样是司法不公表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》等规则，在适用上不应省略或予以忽视，以免影响到实体上裁判不公，引起不必要的重审或再审，造成了审判资源浪费。
4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，只有审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。由此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。
5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。构建和改革民事诉讼审前程序，必须充分认识“一步到庭”审判模式存在着严重缺陷，这种审判模式淡化了审前程序的职能作用，易在当事人之间形成了一道隔离栏，不利于庭审功能全面发挥，还会影响到案件事实认定，引起不必要的多次开庭，造成诉讼拖延现象发生。只有重视庭前程序工作，让法官庭前掌握案件争议焦点，熟悉相关法规及专业知识，让当事人庭前明确各自举证责任，才有可能庭审收到较好效果。因此，审前准备活动与审判活动应该要同样重视。
四、民事诉讼审前程序改革与完善。
（一）、完善队伍建设。
1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，要给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理来完成，助理法官不得参与案件开庭审理。比如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能集中精力进行审判，依此进行有利于推动法官职业化建设。该项制度设立，可避免主审法官庭前与当事人进行接触，形成有效的隔离栏带，有利促进法官廉政建设。
2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达的材料主要为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼法规定进行。
（二）、完善排期开庭。
确立民商事案件繁简分流制度，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率，切实减轻当事人讼累。明确规定下落不明需公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理，其余则用简易程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥整体审判效率。
（三）、深入应用证据规则。
1、进一步规范举证引导制度。
鉴于我国国情，当事人普遍法律知识、法律意识相对薄弱，又难予做到每个案件当事人都能聘请律师参与诉讼，因此法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个必要环节。所以我们要进一步规范举证引导制度，把握好诉讼程序每一个环节，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，应针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，应针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，应围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人辩清自己的举证责任和义务，以努力去做好庭审准备工作，有利于庭审顺利进行。
2、进一步完善证据收集、保全制度。
进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，规定法官不得随意收集证据，严格按照设定的范围进行操作，不得超越职权。当事人向法院申请证据保全，可以采用有偿保全办法予以受理，防止当事人滥用诉权，对于确实滥用权利给对方造成损失的，应责令承担赔偿责任，并视情形给予民事制裁。
3、进一步完善证据展示、交换制度。
对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换可交由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，应视情形可给予相应的民事制裁。
（四）、规范庭前调解制度。
规定庭前调解工作交由法官助理主持，主审法官不提前参与介入。庭前调解程序中，当事人可自行协商和解，也可以通过双方人交换意见进行和解，助理法官起到的是促成和引导作用。经过调解达成协议的，应交由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议的，应转入正常庭审程序。要进一步规范庭前调解主持人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，把庭前调解与审前准备工作有效结合起来，发挥二者能动作用，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序规则进行。
（五）、确立疑难案件庭前准备会议制度。
对于疑难、复杂案件应充分发挥合议庭庭前合议优势，认真进行审查诉讼主体，法律关系发生、变更、消灭的事实，当事人争议焦点及提交的证据材料。通过召开准备庭会议形式，使法官更加明确案件争议的性质、争执的焦点，以利于把握好庭审各个环节，达到全面查清案情，提高办案效率。
综上，笔者认为民事诉讼审前程序改革与完善，对于促进司法公正与效率具有重要的意义。在司法实践中，应科学合理地安排好这一程序性工作，以利于全面提高民商事案件审判效率。
参考文献：
①、李泉著：《刑事诉讼庭前程序的改革与完善》，发表于2003年2月21日《中国法院网》。
②、江伟等主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年3月第1版，第215页。
一、民事诉讼中程序保障的含义与民事诉讼的机能
程序保障在宪法上的含义，主要在于保障公民有获得通过程序实现宪法及其他法律赋予的权利（关于程序保障的宪法上的制度意义将在以下论述）。在民事诉讼制度中，程序保障的含义应该是什么呢？
一般认为，程序保障的含义与民事诉讼制度机能有着密切的关系。以当事人主义为基础的民事诉讼制度的传统机能，主要在于发现案件真实和保护当事人的权利。按这些机能来理解程序保障的含义的话，就是指保障当事人在审判中充分进行主张和举证的机会，与此同时，法院也要认真听取双方当事人的意见，并根据案件的事实作出正当的判断。实际上，在真实发现和权利保护机能之下的程序保障的含义，其侧重点仍然在于将程序作为发现已发生纠纷的案件真实（权利存在与否的状况）和对被侵害的权利加以保护（实现实体权利）的重要途径。换言之，在传统程序保障的含义中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重视，显然依赖于实体的成分很大。因此，程序的作用没有被置于独立的地位上，没有能够摆脱对实体的依附性关系。程序的地位被如此放置，显然与认为程序不过是实现实体权利的手段的观念有关。按照这样的观念，实现权利的手段当然不会仅仅限于程序（严格地说是正当程序）。所以，只要能够实现权利，使用的手段可以不加考究。这种重实体，轻程序的观念，很久以来一直支配着很多研究者和司法工作者的思想，[1]因而我们的程序立法不仅落后，其实施更为大打折扣。
然而，随着社会的发展，以及民事诉讼案件的复杂化和多样化，民事诉讼的机能也相应地有了新的发展。这就是保障审判正统性的机能。
所谓正统性，按照卢曼的论述，应该指的是要求社会全体接受作为决定的前提以及决定本身的条件。[2]关于审判的正统性，日本学者中村治郎指出，它应该是能够要求当事人及其背后的社会全体承认和接受审判的资格和根据。[3]对于审判是否具有正统性的判断基准，随着程序保障论的抬头和势力的壮大，诉讼的目标已经从“结果志向型”向“程序过程志向型”方向转化。在“程序过程志向型”的诉讼中，基于当事人主义的诉讼体制所展开的诉讼过程本身，和从过程获得的判决内容已经分离，具有了独立的价值。承认程序本身具有独立的价值，也就不得不承认审判的正统性外，还必须强调保证当事人能够参加公正的程序。[4]因此，保障审判公正性机能下的程序保障含义，应该是保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与诉讼程序，并在程序中提出有利于自己的论据和证据。在这一过程中，除了要求法官根据法律作出判断外，还要求当事人和法官共同支配程序的进程，从而求得纠纷的公正解决。在这一含义里边，不仅要求法官适用处于相对静态的法律作出冷静的合法判断，而且还要求程序本身处于积极的运动状态。在这一运动的程序中，当事人和法官的能动性将会得到充分体现，各种权利主张和围绕主张所需要的证据也将得到展现的机会。[5]
二、程序保障的宪法基础
民事诉讼法及民事诉讼制度无疑是在宪法的基础上建立起来的。但是，如果刻意要在我国现行宪法中寻找程序保障的条文规定，则又不可能。因为我国现行宪法中确实没有对程序保障所作的明确规定。不过，这并不能简单否定我国宪法以及根据宪法制定的其他法律、尤其是程序法对程序保障的关心和重视。就连当今对程序的作用给予高度评价和予以充分重视的国家，他们的宪法中也鲜有直接规定程序保障的条文。然而，在公民的法律意识得到很大提高的今天，通过正当的程序保障公民的合法权益不受侵害或者对遭受侵害的权利予以救济，已经成为立法者和司法者高度关心和迫切要解决的问题。顺应时代潮流，在法学领域，法学家们通过学理解释，对宪法中一些含有程序保障的条文加以解释，以作为程序保障论的宪法根据。
对程序保障极为重视，并认为程序乃是法律制度之核心的美国，其联邦宪法中包含的“dueprocess”（正当程序）文言，可以说是程序保障的宪法规定。美国宪法第5条修正案规定：“无论何人，……不经dueprocessoflaw（正当法律程序），不得被剥夺生命、自由或财产”，第14条修正案第1款也规定：“任何一州，……不经dueprocessoflaw，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第5条修正案的规定，适用于联邦层次的立法，而第14条修正案的规定，则适于州层次的立法。而且，一般认为，上述规定的目的主要是为了保障正当的程序[6].正当程序规定所确立的程序保障不仅适用于实体法，也适用于程序法。它已经作为一种基准，用来衡量一个法律或者一个程序是否正当。[7]作为宪法规定的反映，民事诉讼中的程序保障直接体现为当事人主义的确立和实施。在当事人主义为基础的诉讼制度和诉讼程序中，法官在审理案件时的中心工作之一是致力于保障当事人双方通过诉讼程序展开自己的主张，并以从经过得到保障的诉讼程序中获得的诉讼材料为基础，依据法律和衡平作出判断。
与美国的正当程序近似的概念，在英国称为Naturaljustice（自然正义）。其思想渊源可以上溯到1216年制定的英国大。原来只不过是普通法中用以解释制定法的一个原则而已。由于英国普通法院法官的要求，最终成为制定法中的一项重要原则。这一原则包括两个具体的方面。其一是任何人不能在自己关联的案件中成为法官（nomanmaybejudgeinhisowncause），其二是任何人未经审判不被断罪（nomanmaybecondemnedunheard）。[8]第一个方面在当今的诉讼法中具体体现为法官的回避，第二个方面则蕴涵有通过程序确定被告人是否有罪的含义。自然正义原则到了14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。[9]总而言之，自然正义的原则在近代和现代英国，都被法官积极地适用，并在诉讼程序中扮演了重要的角色，以至于被称为法制体制、社会正义及基本价值的核心。[10]一般认为，英美法系国家远比大陆法系国家要重视程序。那么，大陆法系国家对程序的存在是否就不置可否呢？我们再来看看德国和日本的有关规定。
在德国，历史上并没有出现过类似美国的dueprocess或英国的naturaljustice这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有“接受公正公开审理的权利”的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国dueprocess规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（FairesVerfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定。1979年7月25日，当时的联邦德国在关于某医疗事故案件的决定中述道：“诉讼中原则性的武器对等和程序上危险的平均分配，是宪法对法律面前平等原则以及法治国家主义课以的要求。……在民事诉讼中，法官必须根据诉讼情形赋予宪法的实体内容、尤其是基本权利以具体的效力。在此框架内，法官必须为形成适当且公正的程序作出努力”。实际上承认了要求公正程序请求权的存在。[11]考虑到 在德国司法制度中的地位和作用，的决定对程序请求权的形成无疑具有重要意义。
受德国的影响，日本也出现了承认“公正出现请求权”的动向。为了给理论寻找法律根据，日本学者将更多的精力放在了对宪法和法律的解释上。日本宪法第32条规定：“任何人在法院接受裁判的权利不被剥夺”（简称为“接受裁判的权利”）。该条文本身并未直接涉及程序保障。但是，学者们将该条文同宪法规定的其他基本权利相联系，从而主张，宪法第14条、17条、21条、24条、29条规定的财产、自由、生命等权利，应该通过国家行使裁判的方式来加以保护。因此，第32条规定的“接受裁判的权利”是“确保基本权的基本权”，而宪法第82条规定的对论构造和公开审理则是审判的方式。总而言之，“接受裁判的权利”实际上是程序原则的宪法化，即作为宪法的基本原则加以固定和明确。[12]可见，日本的程序保障理论的根基并非直接根植于宪法之中，而是依靠对法律的解释，将某一程序原则转化为通过程序实现正当权利的宪法原则，并使这一被解释了的程序保障原则包含了近似美国正当程序的内容，以而为程序保障理论找到了宪法上的立脚点。
由上述可见，无论是在英美法系的美国和英国，还是在大陆法系的德国和日本，也无论这些国家的宪法中是否具体规定了程序保障的原则，显然，随着这些国家社会经济和民主的发展和进步，程序原则的宪法化趋向愈来愈明显。程序原则的宪法化也可称之为诉讼原则的宪法化，出现这一动向的原因，是鉴于作为民主国家基本原则之一的程序原则，在法制被忽视的时代因肆意的立法而被抽掉其中的精髓。为了防止对程序原则的侵蚀，有必要在更高层次的法律上将其加以固定。受此思想的影响，各国才在宪法中赋予程序保障以重要的地位。[13]
如上所言，我国宪法并无关于程序保障的直接规定，然而这并不等于我国宪法和法律忽视了程序保障原则。我国宪法第32条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第26条关于法院独立审判的规定，无疑可以解释为是程序保障的宪法依据。关于第33条的规定，可以认为该条所说的法律，当指包括宪法在内的所有法律，其中也包括实体法和程序法。换言之，法律面前一律平等，应该包含有公民平等地享受法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条，则是实现第33条的程序保障的有效方式。所以，我国程序保障的指导思想，其根基其实是建立在宪法的层次之上，得到这一根本大法的肯定和支持的。当然，我们也应该承认，我国宪法关于程序保障的规定的确十分抽象，所以这里所作的理论解释未必能避免牵强附会之一面。因此，在宪法重视程序保障的前提下，对民事诉讼中程序保障的制度基础加以探讨，会贴近程序保障原理的内容，会具有现实意义。
事实上，综观当今世界，程序保障原则的宪法化动向，并非局限于上述的某些发达国家，它已经超越部分国家（或者说是发达国家）的国界，波及至世界范围。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“所有的人在法律面前一律平等。所有的人……有接受由有权限、独立而且公平的法院进行的公正的公开审理的权利。”毫无疑问，这样的规定是对联合国会员国提出的保障公正审判程序的要求。作为国际法的联合国公约对国内法具有什么样的影响，我们对此可以不加评论。然而从程序保障国际化的认识出发，上述将我国宪法的有关规定解释为具有程序保障的内容，无疑将会使我国程序原则的宪法化同当今世界其他国家的趋向保持一致，也使得作为联合国重要一员的我国宪法与联合国公约精神具有相同的内在要求。
综合上述，可以看出，上面论及的各国宪法关于程序保障规定的方式及内容虽然不尽相同，但是，其含义和目的至少具有以下共同点：其一是保障公民有通过法律程序实现宪法赋予权利的机会，并在实际上使程序保障原则高度宪法化，为程序保障理论奠定了宪法基础；其二是强调了程序保障的方式，诸如对论构造、公开审理、审判独立等等；其三是宪法中关于程序保障的抽象化规定，要通过根据宪法制定的程序法以及实体法来加以明确化和具体化。因此，宪法规定的程序保障原则就具有指导程序立法工作及司法实践的作用。再具体地说，如同法律要追求实体正义一样，程序的正义也是法律追寻的目标之一。程序是否得到保障，应该是衡量法律是否得到公正实现的一个重要尺度。
三、民事诉讼的程序保障制度
在民事诉讼中使用程序保障的概念，并力图使之法律化，以支配程序本身的倾向，是民事审判机能扩大的要求所使然。在程序保障概念的背后，潜藏着以审判是否能在正义的程序上充分地展开，来衡量审判结果是否合乎真实的理念。从日本学者对程序保障展开的议论来看，程序保障的概念主要在三种情形下被使用：第一是保障公民有接受审判和获得正义的权利。其重心在于保障社会上的经济贫困者获得国家和社会的援助，能够进入审判程序，以保护自己的权利；第二是保障既判力的正当化。也就是为了防止无休无止的诉讼，必须使判决的既判力得以正当化。而要使之正当化，又必须保障当事人在程序中进行主张和举证的机会，以强调其自我责任；第三是应在程序中平等地分配当事人的行为规范[14]，其实是对当事人在民事诉讼中的行为平等地加以分配和保护。只不过是这里的平等分配，已经成为程序的核心内容，而程序本身也不再是手段，而是目的。即程序保障是民事诉讼的目的。[15]以程序保障作为民事诉讼的目的本身，大大提高了程序保障原则的地位，这就是我们在前面所说的，它赋予程序独立于实体，并具有与实体不同价值的地位。
我国学者关于程序保障的议论，多围绕程序与公正的关系来展开，尤以陈桂明博士的专著最为系统。[16]不过，很显然，并无学者视程序为诉讼的目的。综合众家观点，可以归纳为一点，那就是，程序乃是实现公正的必经途径。程序保障在我国司法实践中也越来越引起司法机关的重视。90年代以来，在我国掀起的关于审判方式改革的议论和实践，不仅对司法实践，而且对立法也产生了重要的影响。1997年1月1日实施的新刑事诉讼法，无疑是程序保障理论在我国现实社会生活中开出的花、结出的果。那么，民事诉讼中，程序保障应该通过什么样的制度来实现呢？笔者认为，对我国宪法的有关程序方面的规定，应该重新认识和理论化，力图在立法上明确规定程序保障原则，并将程序保障权作为公民的重要权利来加以规定。同时，对于与程序保障有关的制度，诸如保障接受审判的权利等等，也必须同时采取必要的立法对策，但是立法须经过严格的程序来进行，也涉及宪法及其他法律的修改问题。因此，笔者以为在现有法律环境下，在民事诉讼中，通过对现有规定的司法解释和司法技术处理，来加强民事诉讼中的程序保障，应该充实和改善与程序保障有关的以下三个方面的制度：
（一）“对论”保障制度
民事诉讼程序本身，是以当事人双方对等地进行辩论为基本内容。作为对论制度的前提，当然是要首先保障当事人双方能够平等地进入诉讼程序。因此，宪法规定的保障获得审判权利、法律面前一律平等权利等，构成了对论制度得以形成的宪法基础。在民事诉讼法中，诉讼过程可以分为为辩论而收集证据的阶段和为确 认证据而进行法庭调查和辩论的阶段。作为前者，应该保障当事人有足够的手段收集到必要的证据。作为后者，应该保证双方当事人有充分的机会在公开的法庭上提出主张和证据，并互相质证、辩论，而法官则作为程序的管理者处理程序进行事项。因而，当事人举证责任的明确和举证责任的平等分配规则的确立具有举足轻重的意义。在美国民事诉讼中，证据开示制度为当事人双方收集证据提供了多种选择手段。当事人双方除了手持证据外，还可以通过开示制度要求第三人或对方当事人提交他们所掌握的证据，在获得大量证据的前提下进入法庭辩论阶段。在法庭辩论阶段，抗辩式的对论方式，保证了当事人充分陈述自己主张和提出证据的机会。[17]日本1996年6月新制定、1998年1月1日起施行的民事诉讼法，也强化了当事人收集证据制度，将文书提出义务一般化。即只要当事人一方知道对方当事人或第三人掌握与案件关联的证据，就可以要求法院向持有证据者发出“文书提出命令”，命令提出有关证据。在现代社会的条件下，当事人之间由于诉讼能力悬殊而产生的实质性不平等，使得诉讼程序本身常有空洞化的危险。充实保障当事人权利的程序，可以使程序的正当性获得更充分的法律根据。
（二）保障判决效力制度
民事诉讼制度中的程序保障包括的另一个重要内容，就是赋予通过正当的程序过程形成的判决以实质性效力。这就是以既判力为中心的保证审判权威的制度。关于既判力问题，近年来在我国也有些学者作了些议论。不过，立论的基点依然保存着大陆法系浓厚的传统民事诉讼观念特色。突出的表现就是以国家的审判权作为既判力的根据。正如日本民事诉讼法学者竹下守夫先生所指出的那样，片面强调国家审判权在民事诉讼中的绝对优越地位，甚至将当事人作为审判的对象即客体来看待的话，势必抹煞国家通过民事诉讼保护国民权利的作用。反过来说，国家通过民事诉讼程序保护国民的权益，必须以当事人为诉讼的主体，并赋予他们在程序过程中的各种权利，才能有效地保护他们的利益。[18]既判力的根据，其实也可以从公正程序中获得。也就是说，既判力的根据的另一个侧面应该是，在得到公正保障的程序中，让双方当事人基于程序所提供的对等的各种权利和手段，进行实质和有效的主张和辩论。如果当事人怠慢利用赋予的权利和手段，没有进行充分的主张和辩论而败诉，应该对此负起责任。因此，在程序保障前提下形成的判决，不能够随意。这里在肯定既判力的根据来源于国家审判权的同时，又主张在程序保障前提下当事人的自我负责也可以视为既判力的根据之一，从而采用的是既判力根据的二元说。其根据主要在于民事诉讼程序的启动和运作必须依靠法院行使国家审判权和当事人行使程序权利（主张和辩论）的现实。
（三）权利实现保障制度的充实
当事人在实现权利方面，主要的障碍有三：一是低额权利早期实现的困难，二是实现权利的诉讼活动能力不足，三是公正程序的缩短。关于第一点，主要是指受侵害权利的数额较小，而利用一般的诉讼程序所花费的费用却大于受侵害权利本身。突出的表现就是在消费者保护运动中的王海现象所代表的消费者们。在我国的消费者保护运动中，司法保护相对于行政保护来说显得十分乏力，其结果是消费者对审判程序的冷淡。对此，有必要设置有别于简易程序的低额诉讼程序，以解决类似问题。关于第二点，主要是指经济贫困的当事人，难以通过民事诉讼实现权利，或者在进入诉讼程序后，由于经济困难最终没有能够坚持到底，以至诉讼半途而废。为此，有必要充实律师制度，设置统一和完善的法律授助制度，充分保障律师有足够的费用帮助经济困难的当事人实现权利。对于第三点，主要指判决效力的空洞化。即败诉当事人不执行判决，或以其他方式转移财产，造成有权利的当事人难以最终实现权利。因此，有必要改革和充实执行制度，使执行程序确实成为诉讼程序的一部分，并进行彻底的保障，也就是使程序保障有一个完整的结局，而不是只保障法庭审理程序，而不保障权利最终实现的执行程序。否则，程序保障只能是被短缩的保障。
其他制度，诸如法官中立、改善执法环境、打击地方保护主义等等，也都是与民事诉讼的程序保障相关联的制度或措施。然而，当务之急应该是在宪法的前提之下构架民事诉讼程序内部的保障机制。也只有不断完善和充实内部的机制，才能便于扩大民事诉讼的机能，才能形成诉讼制度与相关联的制度密切协调和配合的契机，也才更能发挥民事诉讼在保障公民权益方面的作用。通过上述议论，可以看出，现代社会的发展，必然导致民事诉讼制度机能的扩大。顺应机能扩大的要求，加强当事人程序权利的保障，是审判公正性得以实现的重要标志。作为程序保障的制度基础，应该从最高法律层次上加以确定，而且，应该设计和设置保障程序的具体法律制度。目前，我国司法界和学术界针对审判方式改革问题的议论正酣，议论内容很多也涉及程序保障的方面，但从整体来看，当事人的主体性地位似乎并未得到足够的重视。这与程序设置的目的以及有关制度的设计和操作技术有密切的联系。笔者期望，通过程序公正和程序保障的议论，进一步突出当事人作为诉讼主体的地位，以此作为审判方式改革的基础。
注释：
[1]参见谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年1月版，第67页。
[2] 卢曼著，今井弘道译《通过程序的正统化》，风行社1990年版，第22页。
[3] 中村治郎《围绕审判的客观性》，在斐阁1970年版，第195页。
[4] 田中成明《法理学讲义》，有斐阁1994年版，第331—332页。另外参见陈桂明《诉讼公正与程序保障》，载《政法论坛》1995年第5期，第44页。
[5] 田中成明，前注书，第332页。
[6]田中英夫等编《英美法律辞典》，东京大学出版会1991年版，第281页。
[7]DennisCampbell，Edited，TransnationalLegalPracticemKLuwerLawandTaxationPublishers，p356（1982）。
[8] BemardSchwartzandH.W.R.W.ade，LegalCovemment，ClarendonPressOxford，P241（1978）。
[9] 季卫东《程序比较研究》，载《比较法研究》1993年第1期，第6页，在这里，季卫东先生所引述的英国1215年大第39条的规定，显然与本文所引述的自然正义原则具有同质之处。
[10] RobeiaM.Cover，OwenMFissandJudithResnik，Procedure，TheFoundationPress，Inc，p108（1988），转引自季卫东《程序比较研究》，载《比较法研究》1993年第1期，第6页。
[11] 吉野正三郎《民事诉讼中的程序权保障》，三月章。青山善充编《民事诉讼法的争点》（新版），《法律家》增刊1988年，第90页。
[12] 中野贞一郎《民事诉讼的宪法保障》，三月章、青山善充编《民事诉讼法的争点》〔新版〕，《法律家》增刊1988年，第12页。
[13] 小岛武司《民事裁判的宪法保 障》，竹下守夫、谷口安平编《学习民事诉讼法》，有斐阁1981年版，第11页。
[14] 按照日本著名民事诉讼法学者新堂幸司的观点，在确定当事人资格时，有必要将有关规范区分为行为规范和评价规范。所谓行为规范是指在诉讼确认是否应实施以及应该怎样实施某种行为时发生作用的规范。而评价规范则是指应该赋予已经实施的行为以何种效力以及进行法律评价时发生作用的规范。参见新堂幸司《民事诉讼法》（第二版修改版），弘文堂1994年版，第32页。
[15] 其实这是程序保障的第三次浪潮的首倡者井上治典教授的观点。参见井上治典《民事程序论》，有斐阁1993年版，第29页以下。
[16] 民事诉讼程序保障的制度基础（12）5123如，张令杰《程序法的几个基本问题》，载《法学研究》1994年第5期；陈桂明《程序公正与诉讼保障》，中国法制出版社1996年版。这些论著基本上沿袭程序与正义的关系这条基本思路来展开论证。
关键词：民事诉讼；行政干预；法庭之友；程序规制
中图分类号：DF728 文献标志码：A 文章编号：10085831（2016）03015107
民事诉讼行政介入，即指在一些与地方利益或者与地方当事人利益相关的民事诉讼中，行政机关以领导批示、向法院发出公函、召集或商请法院协调等方式对案件审理提出指示或意见，要求或请求法院在裁判中遵照执行或考虑的一切活动的概称。民事诉讼行政介入是诟病司法地方化最集中的节点和影响司法公正最突出的难点。党的十八届三中、四中全会给出了人财物省级统管、司法区与行政区适当分离、设立巡回法庭等体制改革方案。笔者在高度认同体制改革路径的基础上，提出并行建立程序规制的构想以作为体制改革的补充，并以 “法庭之友”制度的中国化改造为切入点，分析行政机关以“法庭之友”身份参与民事诉讼的可行性，试图将诉讼外行政指令转换为诉讼中意见陈述，以实现诉权保障、独立审判、司法公正、司法民主等基本价值。
一、民事诉讼行政干预的规制路径
（一）体制规制
明确司法权的中央权力属性和判断权、裁量权的权力性质，保障判断主体的独立性、中立性，实现司法与地方党政资源的适当切割，是新一轮司法体制改革的基本思路。以保障人民法院依法独立审判为核心内容的体制改革方案，可视为对民事诉讼行政介入的体制规制。体制规制以保障审判机构主体独立性的方式降低行政介入司法的可能，力图使司法与行政各居其位，以实现民事审判权独立公正行使之目的。党的十八届四中全会作出的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建立领导干部干预司法的登记、通报和责任追究制度，在“物理隔离”基础上通过“登记、通报”实现对干预行为的公开，通过“责任追究”实现对干预行为的纪律制裁，从而遏制行政对司法的干预。作为落实四中全会决定的举措，中央专门出台规定对领导干部干预司法行为予以记录、通报和追责，最高人民法院进一步制定了实施细则。
体制规制能够极大程度遏制民事案件的行政干预，问题的复杂性在于改革开放以来地方政府自主性得以增强，发展经济是地方政府的主要任务，无论整体利益还是个人利益、本位利益还是代言利益、毋论利益正当与否，地方政府具有利益诉求是不争的事实。司法与行政即使在资源依附上“物理隔离”，甚至实现跨区域管辖，但法院裁决的纠纷仍是地方性纠纷，仍面临地方政府的利益诉求，仍承担着维护地方稳定的职能，地方政府对与地方经济发展、民生建设相关案件仍会持较高的关注度，这种诉求和关注并不会因体制的“物理隔离”完全消解
正如在“关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明”中指出的，随着社会主义市场经济深入发展，跨行政区划乃至跨境案件越来越多，涉案金额越来越大，导致法院所在地有关部门和领导越来越关注案件处理。。在集中性、统揽型的基本体制之下，即使实现法院人财物省级统管，省级行政区划内实现跨区域管辖，仍可能存在较低层级行政机关请求较高层次行政机关介入民事诉讼的可能，如寻求省级行政机关协调省级法院等，或者利用人财物统管后省级行政权对行政区划内审判机关资源控制话语权的提升，由省级行政权对中基层法院民事诉讼直接“发号施令”。体制规制侧重于厘清审判机关与行政机关的机构关系，进而保障独立审判，但不一定能够根除民事司法的行政干预[1]。因为地方政府的利益诉求同样是客观存在，同时这种利益诉求具有多元性和复杂性，既包括地方利益、单位利益、个人利益，有时也一定程度代表社会公共利益。若这种利益诉求得不到程序回应，就会以行政介入的方式体现出来，变化的可能仅是介入的具体切入点和方式而已。
四中全会决定、中央规定、最高人民法院实施细则等为领导干部干预司法划出了“红线”，但在中国传统文化及司法体制下，审判机关是否有足够勇气登记干预行为，或者说仅进行选择性登记，尚具有较大不确定性，其实际效果仍有待实践检验。四中全会决定中“任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求”，排斥了“违法干预”，是否意味着行政机关仍有向诉讼个案进行意见表达的空间，尤其在行政机关是基于维护社会公共利益之时，这种意见系有利于公正裁判还是有损审判独立有待进一步研究。
（二）程序规制
遏制行政机关介入民事诉讼，实质是权力规制问题，以权力制衡权力或以权利制约权力，均可对权力进行规制。体制规制运用权利制约权力的方法，以权利制约权力提示了权力制约的另一种路径。行政机关介入民事诉讼，从表面看系对审判权的干预与影响，但实际会涉及当事人诉讼权利和民事实体权利，当事人诉权是否可以制约不当介入的行政权？当事人诉权保障既是一种救济机制，又是一项制约机制，这种权力制约唯有依托相应程序方可实现，即程序参与是权利制约权力的连结点。行政机关并不直接参与民事诉讼而采取幕后介入方式，当事人诉权制约功能仅能针对审判权，对幕后之行政权鞭长莫及，这又成为以权利制约权力路径的“死结”。
诉讼程序对当事人而言是诉讼权利的展开，对裁判者而言则是司法行为理性化和客观化的保证[2]。民主式程序法有显著的“控权”特征，这种派生于权力制约原理的程序法功能表现在用法定时限、时序来制约权力行为，换言之程序是以一定的时间要求和空间要求为构成要素的[3]。在相对封闭的诉讼程序空间内，裁判者只能根据程序内部获取的信息作出判断，而不是建立在程序外的预断、偏见和传闻基础上；法官应避免任意听取非参与者在程序外提供的信息与意见，体现出程序的自治性和对外界的屏蔽作用[4]。程序的功能自治性并不表明程序时空与一切外部因素的隔绝，程序应留有对社会开放的空间，即是说程序可以通过一定的技术手段吸纳外部意见。程序不是抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系；各种宏观影响和微观反应经过一定的过滤装置、通过适当的途径反映到决策中[5]。
无论是程序的自治还是对程序外部意见的适度开放和引入，都应在当事人程序主体性原则之下运行。在关涉国民利益的审判中，应重当事人程序主体地位，使其有机会参与审判程序，充分进行攻击防御并陈述事实法律意见，藉以影响裁判内容形成[6]。当事人应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，应给予获得公正听审机会，使其充分有效参与裁判制作过程，成为自身利益的决定者和控制者[7]。
程序规制具有四项“武器支撑”。“武器支撑”之一，公正审判请求权。公正审判请求权与诉诸司法的权利一起，构成了多数国家和地区宪法认可的裁判请求权。尽管中国宪法并未明确裁判请求权与公正审判请求权，但原理蕴含在宪法、法院组织法及诉讼法中。公正审判请求权包括司法中立请求权、平等审理请求权、程序自治请求权、程序公开请求权等[8]。根据司法中立请求权和平等审理请求权，应为当事人平等参与诉讼创造程序可能，只有行政机关直接、公开参与，当事人才能真正平等参与诉讼；程序自治请求权意味着当事人有权要求诉讼程序对裁判结果的产生具有决定性作用，当事人的程序参与是充分有效的参与，对程序过程和裁判结果具有实质影响，禁止在诉讼程序外决定裁判结果；程序公开请求权要求诉讼的实质性公开，对裁判有影响的因素原则上应向双方当事人公开。
“武器支撑”之二，论辩式的民事诉讼结构。民事诉讼通过诉讼两造的论辩式对话表达和传递案件信息，法官居中行使审判权并妥当引导诉讼两造对话，实现诉讼主体间的沟通[9]。行政机关介入民事诉讼同样应当遵循这种“过程性和交涉性”的诉讼对话逻辑，而不能与法院“私语”，还需和当事人尤其是对方当事人在平等的话语空间（诉讼程序平台）充分有效对话，为行政权恣意扩张提供程序规制。行政机关对民事案件的意见应当提交给诉讼两造并经历辩论和质证，使其成为诉讼论辩的一个环节。
“武器支撑”之三，诉权对行政权的有效制约。构建诉权对审判权的制约机制，从而使审判权保持在为诉权提供服务的范围内，已成为中国民事诉讼发展的主线[10]。行政权介入民事诉讼尽管系越位、错位的非正当行使方式，但民事诉讼场域实际形成诉权、审判权、行政权并存甚至“角力”的格局，尽管审判权具有排斥行政权干预的本能，但仍难以抵御行政权扩张。将隐性的行政干预变为显性的行政参与，当事人通过诉讼程序行使诉权，发挥对介入民事诉讼的行政权的规制作用，既是司法民主的价值体现，也呈现出一种新型的权利制约权力的场景和模式。
“武器支撑”之四，民事审判实质公开。审判公开正在经历由形式公开向实质公开的转变，已不局限于庭审公开、裁判文书公开等传统的形式公开。实质公开强调法官认定案件事实和适用法律的思维过程对当事人公开，对法官判断产生影响的相关因素、情节、形势等内容的公开。心证公开使审判公开的深度向裁判者内心意识拓展，如果行政机关意见仍然在民事诉讼幕后运行，法官显然无法公开受到行政机关意见影响的心证过程。诉讼资料向当事人公开是实质公开另一重要方面。行政机关介入民事诉讼形成的资料载于副卷，副卷并不对当事人公开，当事人无法知晓民事诉讼是否有行政机关意见发挥作用，以及意见介入的时机、形式和内容，当事人无法针对行政机关意见发表针对性辩论意见。只有将行政介入纳入民事诉讼程序，做到民事审判实质性公开，才能保障当事人有充分、真实、有效的信息用于辩论。
二、“法庭之友”制度对民事诉讼行政干预的程序规制
（一）“法庭之友”制度的域外实践
“法庭之友”是指当事人以外的个人或组织向法院提供证据事实、法律问题以及背景信息的意见，以帮助法院公正裁决[11]。“法庭之友”源于罗马法，一般认为“法庭之友”作为一项制度是由英国在17世纪将其引入到诉讼程序中的[12]。英国当时能够担任“法庭之友”的是检察总长或其他法律界人士，参与诉讼的最大目的是让法院知悉未掌握的案件事实及相关制定法[13]。后被移植到美国法并走向成熟，《美国联邦最高法院法》《联邦最高法院规则》《联邦上诉程序规则》对“法庭之友”的类型、程序及书状作出具体规定，在美国司法实践中得到广泛运用[14]。
美国“法庭之友”分为两类，一类是联邦或州政府，另一类是个人、社会组织或者利益集团[15]。早期的“法庭之友”被科以中立性要求，但现已不排斥与一方当事人有利益关联。介入诉讼的方式有两种：一是递交书状，详细载明主张以及事实、理由；二是直接参与法庭辩论、质证和交叉询问。联邦和州政府担当“法庭之友”是该制度的早期形态，也是目前最常见的形式。作为政府代表人参与诉讼的是州检察总长、联邦司法部副部长以及联邦机构与郡法律顾问，通常是以递交书状方式参与诉讼[16]。多数情况下政府以“法庭之友”身份参与诉讼是基于公共利益，提交的书状对法院判决的形成具有较大影响[17]。
近年来，一些大陆法系国家或国际组织也开始引入“法庭之友”制度，如在WTO争端解决机制、欧洲人权法院、国际刑事法院的运用[16]。比如欧洲人权法院在审理严重侵犯人权案件时，专门聘请与此相关的非政府组织和个人作为观察员介入诉讼，以书面或口头方式提交意见[18]。前苏联、俄罗斯、蒙古等国民事诉讼法亦有类似“法庭之友”制度的规定。前苏联诉讼法规定国家机关、组织或公民个人在法律规定的情况下，可经法院通知参加诉讼，也可主动参加诉讼，目的是向法院就诉讼案件提出自己的意见以完成他们所承担的义务并保护公民的权利、自由和利益，法院不受该意见的约束可作出相反判决，但必须说明不采纳意见的理由[19]。俄罗斯民事诉讼法基本移值了前苏联此项规定。蒙古民事诉讼法规定国家管理机关、社会组织可以由法院吸收或主动参加已开始的诉讼，并提出对案件的意见，目的是为了履行担负的保护公民权利和国家利益的职责，但不得影响法院独立判断。前苏联、俄罗斯、蒙古等国的案外人参加诉讼制度从制度目的、功能及具体设计均与英美法系的“法庭之友”有类似之处，一定程度源于受苏联法律体系影响较大的国家在社会治理中的国家本位主义和行政管理思维，与英美法系国家确立“法庭之友”制度的司法民主价值以及司法独立背景有较大差异。值得注意的是，中国台湾地区司法院在2013年向立法院提交的“司法院大法官审理案件法”草案中，指出一般人民或团体对于法庭审理之案件，得于叙明关联性后，提供意见或资料，以供法院参考。这是大陆法系国家及地区探索“法庭之友”制度的新动向[20]。其他大陆法系国家及地区虽未进行立法尝试，但学界对“法庭之友”制度对当今大陆法系诉讼程序的启发给予了积极评价[21]。
下文使用的“法庭之友”概念，并非专指英美法系国家的“法庭之友”，而是作为一种案外人参加诉讼制度的概称，力图结合中国法院身处的社会组织环境以及民事诉讼制度体系，构建中国化的案外人参诉制度。
（二）行政机关能否作为“法庭之友”
理论界多数观点认可中国对“法庭之友”制度进行改良式局部移植，但对行政机关担当“法庭之友”持一致反对意见，主要理由是“我国行政干预司法屡见不鲜，允许政府提出意见书使其干预司法名正言顺，使违法行为合法化”，“权力制衡机制未完善前，政府成为‘法庭之友’会增加行政权直接干预司法个案的机率”，“司法在权力结构中处于弱势地位，政府担任‘法庭之友’或许是抱着取法院而代之的心态”[17]。理论界普遍观点认为中国改良式移植“法庭之友”的主体应限定为政府以外的非营利性组织、法律专家等[13]。也有论者认为中国诉讼模式、法律文化与英美法国家存在不同，同时“法庭之友”制度与中国民事诉讼中无独立请求权的第三人、专家辅助人、人民陪审员制度等诉讼制度存在一定重合，同时中国社会组织不健全，“法庭之友”制度存在移植障碍[22]。
需要解决两个问题，一是“法庭之友”制度能否引入，二是行政机关能否作为“法庭之友”。对问题一，相关论者对引入“法庭之友”制度的质疑可以得到有效回应和消解。“法庭之友”制度与无独立请求权的第三人、专家辅助人、人民陪审员制度存在明显区分。与案件处理结果有法律上的利害关系是无独立请求权第三人的主要构成要件，“法庭之友”与案件处理结果不一定有法律上的利害关系，中立的“法庭之友”与案件处理结果没有利害关系，即使支持一方当事人的“法庭之友”可能与案件处理结果有一定利益关系，但这种利益关系未必是法律上的利害关系；专家辅助人是一方当事人之友，而非“法庭之友”，而且专家辅助人制度无法解决新闻媒体、社会组织、行政机关对民事个案裁判表达意见的问题；“法庭之友”与人民陪审员制度均体现司法民主价值，但人民陪审员享有与职业法官同等的审判权，“法庭之友”显然不具备这种权力。中国社会组织不健全对于全面建立“法庭之友”制度有一定影响，但并不影响行政机关担当“法庭之友”，相反行政机关担当“法庭之友”可以成为中国建立“法庭之友”的制度契机和先行试验地。先行认可行政机关“法庭之友”身份并建立相关配套制度，待制度逐步成熟、社会组织相对健全后，“法庭之友”主体再向社会组织、媒体和法学专家等开放，不失为中国建立“法庭之友”制度的渐进式路径选择。至于诉讼模式和法律文化的差异，包括“法庭之友”制度在内的任何诉讼制度均非尽善尽美，对其进行移植并不是照单全收，需要司法国情的差异性因素并以此指导具体的规则移值和制度设计，下文将对差异性因素的考量作出专门论述。
对于第二个问题，行政机关作为“法庭之友”，究竟是独立审判的破坏者还是对行政机关意见表达的诉讼程序规制？对“法庭之友”可能大开行政干预司法之门的忧患，忽略了诉讼程序的内在规制作用，没有虑及公正审判请求权、论辩式对话、诉权制约行政权、民事审判实质公开等“武器支撑”可将行政机关的恣意关进“程序的笼子”。更现实的意义在于，行政机关的意见与诉求不会因不能担任“法庭之友”而消解，即使“法庭之友”的诉讼渠道被堵塞，仍会在诉讼幕后大行其道，实质性影响独立审判和当事人诉权行使。以“法庭之友”将行政机关意见引入诉讼程序，是“疏”胜于“堵”的选择。如果司法制度已对各种政治角力关系作了合理的制度安排，那么行政对司法的角力作用就可以忽略甚至消除[23]。
另一方面，中国行政机关承担广泛的社会治理职能，承担着人民利益代言人角色，具有其他主体不可比拟的信息汇集和处理优势。在中国，民意的实际力量来自为政者，影响热点案件的最终力量不是关注该案件的民众，而是权力匿名者。民众、媒体意见很大程度汇集到行政权力这个终端，只要行政机关保持客观立场对相关民意信息予以整合处理，形成的意见表达就可以代表民众、媒体等多方主体，并使之稳定化、明晰化，就意味着通过“法庭之友”进入诉讼程序的是主流民意，从而优化了个案舆论环境，甚至有助于以此引领舆论传播规则，激励优质意见的理性产生和从容表达。就此意义讲，行政机关不仅可以担任“法庭之友”，而且有理由成为中国建立“法庭之友”制度的首要选择。
（三）行政机关担当“法庭之友”的差异分析
尽管本文的基本观点是对美国联邦或州政府担当“法庭之友”制度进行中国化改造，也主张中国行政机关担当“法庭之友”可以吸纳其具体制度因素，如书状的效率与有用性、行政机关担当“法庭之友”不必征得当事人同意等。然则，世界没有任何普适性的制度。规则移植仅是问题一个方面，与规则相伴、保障规则运作所需的因素必须考量，其中最重要的是法律文化和诉讼制度[24]。此处的考量因素主要是差异性因素。
其一，背景差异。“法庭之友”制度的建立需要司法的独立与权威，独立与权威的法院才能中立客观对待“法庭之友”书状，尤其在政府担当“法庭之友”时。行政不得干预司法的基本政治伦理，是美国联邦或州政府担当“法庭之友”的司法文化和政治传统背景。中国新一轮司法体制改革明确了保障独立审判的改革目标，需要树立行政机关对司法程序的敬畏，对独立审判的尊重，对公正裁判的信服，而不能以行政思维代替司法思维，以行政规律司法规律，以行政手段强压司法程序。行政机关担当“法庭之友”后，必须以“法庭之友”为界进一步划清干预司法的红线，“法庭之友”之外任何渠道的意见表达均视为干预司法，行政机关及其领导人应承担干预司法的法律责任和政纪责任。
其二，价值差异。“法庭之友”制度融入和契合了英美法系国家对抗制的诉讼模式，可有效解决对抗制下当事人举证能力不足导致的案件事实发现障碍问题，提供法院未掌握的信息，并可弥补当事人一造之不足，从而公正裁决，还具有破除司法运行封闭化的司法民主价值。这是“法庭之友”在职权主义诉讼模式下不那么迫切的原因之一，毕竟法官有较广泛的调查职证和证据收集权限。中国民事诉讼模式正在逐步增加当事人主义色彩，这与引入“法庭之友”相吻合。更重要的是，中国行政机关担当“法庭之友”的基本价值，是基于保障独立审判，是以程序公开、程序参与等为内涵的正当程序制约行政对司法的干预，是从诉讼程序规制路径破除司法地方化、行政化，这使行政机关担当“法庭之友”具有相当的迫切性。
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