民法典的法律条文

民法典的法律条文范文1

基金项目：国家社会科学基金重大项目“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”，项目编号：14ZDC008

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）04-0084-06

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。在制定民法典总则编时应当进一步讨论这个问题，确定是否应当规定法例规则。本文对此采肯定意见。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法》第一章规定了法例。其第1条规定了“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”;第2条规定了“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的;再之前的《大清民律草案》则规定了法例，主要内容是三条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，依法理”;第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”;第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，关于通则的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理”;第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有对此作出规定。

在各国民法典中，尽管没有明文规定称之为“法例”，但大多数民法典都有关于法例即法律适用规则的内容。在我检视的20部外国民法典中，明确规定法例内容的有10部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利以及纽约州民法典草案;规定有相关内容的4部，即路易斯安那民法典、俄罗斯联邦、越南和蒙古国;完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、加拿大魁北克、德国和荷兰。再加上我国《澳门民法典》对此作了规定，在21部民法典（包括草案）中，规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

什么叫法例？梅仲协教授在他的《民法要义》中说：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配”，“关于现代民法事上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要”[1]（P57）。所谓通例，一是指一般的情况，常规，惯例，二是指较普遍的规律。[2]（P1303）因而法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。

为什么我国第一部民律草案和第一部民法典，在规定法律适用规则时使用国外没有使用过的“法例”概念呢？梅仲协教授指出：“法例一语，由来旧矣。李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”[1]（P57，注一）上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实在是我国民法的特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

但是，100多年来我国民事立法的这一中国特色，被1949年以后的民事立法所中断。不仅在1950年《婚姻法》中没有规定法例，即使在1986年《民法通则》以及2002年民法草案中，也都没有规定法例。其后果是，直至今天的民事司法，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院对没有法律明文规定的民事纠纷案件推出门了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

至于我国《民法通则》和2002年民法草案为什么不规定法例，没有看到明确说明。依照我的推测，应当主要是受《苏俄民法典》的影响，不仅1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》没有规定法律适用一般规则，而且1994年《俄罗斯联邦民法典》也没有规定系统的法律适用一般规则。这可能是我国《民法通则》以及2002年民法草案没有规定法例的主要原因。

二、民法典总则编规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》[3]、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》[4]、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》[5]，以及本人主持起草的所谓2.0版的《民法典?总则编》建议稿1，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定，王利明教授稿是在第一章第一节中规定为“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在本人的建议稿中，直接规定了“法例”一节，恢复了我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容，先作一些比较法的研究。

（一）其他国家和地区民法典的规定

1. 《法国民法典》关于法律适用规则的规定比较简明。第4条：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”第5条：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第6条：“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗之法律。”

2. 《瑞士民法典》在引言部分，第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”第2条规定了诚实信用，滥用权利不受保护;第3条规定善意推定;第4条规定法官自由裁量权。

3. 《韩国民法典》第1条规定法律适用规则，即无法律规定依习惯法，如无习惯法依法理;第2条规定信义诚实原则，权利不得滥用。

4. 《意大利民法典》第一章“法源”规定，法律、条例、行业规则、惯例，均为法源;第二章“法律适用”的内容，规定了法律的效力、法律解释以及禁止类推原则。

5. 《阿根廷民法典》在“各序题”的第15条规定：“法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。”之后规定法律解释，规定习俗和惯例的适用规则。

6. 《纽约州民法典草案》第1条规定了一般性规定和结构;第2条规定法律是州主权机关制定的财产与行为规则;第4条规定习惯法是法源。

7. 《葡萄牙民法典》第一编“法律、法律之解释及适用”，第1条规定法律是法之直接渊源，第2条规定判例，第3条规定习惯，第4条规定衡平原则;第二章“法律之生效、解释及适用”，第8条规定法院不得拒绝审判，不得借口排除法律的适用，第9条规定法律解释，第10条规定法律漏洞。

8. 《日本民法典》第一章“通则”第1条规定基本原则，私权必须适合公共福祉，权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之，权利不得滥用;第2条规定本法须以个人的尊严及男女两性平等为宗旨解释。

9. 《奥地利普通民法典》序编第6条及以下规定法律解释，第9条规定法律保持其效力，法律规范的其他形式，第10条规定习惯，第11条规定省的法规，第12条法院判决。

10. 《智利共和国民法典》“序题”第一节“法律”，第1条规定法律的界定;第2条规定习惯仅在被法律承认的情况下构成法律;第3条规定法律的解释原则;第4条规定特别法规定优先于本法典而适用;第5条规定法院应当向总统汇报法律漏洞。

11. 《路易斯安那民法典》首编第一章“总则”，规定法律渊源是立法和习惯，规定了法律的溯及力、效力;第二章规定法律解释;第三章规定法律冲突。

12. 《俄罗斯联邦民法典》总则编第3条规定民事立法和含有民法规范的其他文件即特别法，第5条规定交易习惯的效力，第6条规定民事立法的类推适用。

13. 《越南民法典》第14条规定：“在法律无规定且当事人各方未约定的情形，可适用习惯或类似的法律规定，但不得违反本法典规定的原则。”

14. 《蒙古国民法典》第2条规定“民事法律规范”，第1款规定民事法律规范的范围，第2款规定法院不得适用违反宪法、本法典的基本原则的其他法律，第4款规定民事立法无溯及力。

（二）我国历史上的民法及草案的规定

在我国历史上的民法草案以及民法典中，规定法例的情况是：《大清民律草案》第一章“法例”，第1条规定，民事本律所未规定者，依习惯法，无习惯法者，依条理;第2条规定，行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法;第3条规定，关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意。《民国民法》第一章“法例”，第一条规定，民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理;第2条规定，民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限。“伪满洲国民法”第一章总则第1条规定，关于民事，法令无规定之事项，依习惯法;无习惯法者，依条理;第2条，权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之。我国澳门特别行政区现行《澳门民法典》对此规定的内容较多，包括法源、习惯之法律价值、衡平原则之价值等。

（三）我国学者编纂的民法典草案建议稿有关法例的规定

梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》，第8条规定了禁止权利滥用原则;第9条规定法律适用规则：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定;本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯;既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。”

王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》总则编第一章“一般规定”第二节规定“民事法律规范的适用”，相当于法例，第9条规定：“对于民事纠纷案件，人民法院不得以法律没有规定为由拒绝受理或者裁判。”第10条规定：“对同一法律关系，法律中的新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。但法律事实发生之时旧法尚不失效，且更有利于保护当事人权利的，仍从其规定。”第11条规定：“对同一法律关系，本法和同位阶的其他特别法律都有特别规定的，应当优先适用其他特别法律的规定;本法的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”第12条规定：“本法和其他法律都没有规定的，应当依据习惯;没有习惯的，依据本法确定的基本原则参照法理处理。”“前款所称习惯，不得违背法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗原则的要求。”“依据本法确定的基本原则参照法理作出裁判时，人民法院或者仲裁机关应当在裁判文书中就所依据的原则、所参照的法理以及裁判理由进行详细的论证和说明。”

徐国栋《绿色民法典草案》第一题“预备性规定”第二章规定“基本原则”，第12条规定了法律补充原则：“法官审理民事案件，有法律的适用法律，无法律的，依次适用如下法律补充渊源：1.习惯;2.事理之性质;3.法理;4.同法族的外国法。”

（四）比较法研究结论

综合比较起来，在民法总则中有关法例的规定，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中，最为重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。[6]（P25）目前在我国民事立法中，最为缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定，不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。法国最高法院第三民事庭1970年4月16日认为，两人各自都主张对一宗不动产享有所有权，法官在承认该财产必定属于其中一人的情况下，不得借口任何一方当事人都不能证明其权利的占先地位，并且鉴定资料也不能证明将证书适用于该土地，进而一并驳回双方当事人的诉讼请求，属于拒绝审判。[7]（P32）对此，我国民法建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用，法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法典总则编应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法典总则编应当在“一般规定”中规定法例规则

法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。民法若无法例的规定，而以应规定的法则分列于民法各编中，组织上固不完备，即有总括的规定，其位置不列于第一编的编首，系统上亦有欠缺。[8]（P79）这一论述说得十分精当，表达了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

反观1949年以后的我国民法，无论是草案还是《民法通则》，都没有规定法例，将我国西法东渐以来确立的、具有中国特色的民法法例制度弃之如敝屣，十分可惜。正是由于立法没有规定法例，使我国民事司法无视于法律适用的基本原则，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，本人强烈建议，我国民法典总则编必须在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法典总则编在法例部分应当规定的主要内容

1. 法源及适用顺序

法源指法的渊源，是指法的存在形式。[9]（P47）民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源就不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够保障当事人的民事权利得到充分而必要的保护，不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”

民法典总则编作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则1，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。2在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。3

2. 法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义。自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。法国法院认为，拒绝审判不仅是指拒绝“回答”（由当事人提出的）诉讼请求，或者怠于审理已经达到审理状态（审判阶段）的案件，而且从更广泛意义上说，还统指国家没有尽到司法保护个人（权利）之责任的所有情形。[7]（P32）这样理解，法官不得拒绝裁判原则的含义显然更为宽泛。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判的理由，必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为我国法院的拒绝审判行为比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法典总则编应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3. 法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法典总则编应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定;同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则编关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。1

民法典的法律条文范文2

一、民法典的制定

韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉濠教授曾说“尤须注意的是，近代以前，继受中国法是其特色。一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国法的特征。”[1]

1910年，日本公布了所谓“韩国并合条约”，强行吞并朝鲜。1912年颁布的《朝鲜民事令》，构成了日本殖民统治时期的民事基本法令。根据该令，日本殖民统治时代的朝鲜，至少在财产法方面（即日本民法前三编）基本上是依用日本民法，这就是韩国法制历史上所谓的“依用民法”时代。但在人身法方面，朝鲜的惯习居于主导地位。[2]为此，日本殖民当局不断强化其对朝鲜社会的同化政策，他们打着“内鲜一体”的旗号，加大引入日本的制度，即便是日本人明示宣布保留的朝鲜习惯法，实际上也遭到了日本的严重歪曲。[3]正如韩国学者所说：“日本36年殖民地统治的根本方针可以概括为由‘同化政策’进而至于‘皇民化’运动”。[4]

1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治。但实际的情形仍是继续援用旧有的日据时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月15日，大韩民国政府成立，鉴于日据时代的法律一统天下的局面，韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。

[5]

根据1947年6月30日的南朝鲜过渡政府行政命令第3号成立的“朝鲜法制编纂委员会”（又称法典起草委员会）曾经起草过一份《朝鲜临时民法典编纂要纲》（又称“起草要纲”）。该要纲仅对总则和物权之一部做了规定。迨1948年的法典编纂委员会成立以后，即以该“起草要纲”为原案，拟定了《民法典编纂要纲》，于同年12月15日出台，民法典草案的起草工作亦于是日起正式展开。[6]

由大法院院长金炳鲁领衔、负责民法典起草工作的民法分科委员会，按总则、物权、债权、亲族、相续五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。《民法典编纂要纲》包括“总则”、“物权法要纲”、“债权总则”和“债权法各论”四个部分。[7] 民法典草案中家族法的进展较之其它三编更为迟缓。1949年6月11日，《民法亲族相续法编纂要纲》发表，这两编的起草工作亦由此起步。1950年6月，朝鲜战争爆发，有7位参与民法典起草工作的委员被北朝鲜军队挟归北方，为民法典起草工作准备的相关立法资料全部丢失。民法典的起草一度完全中断。由于人力、物力不足，法典委无法开展工作，民法典的起草工作实际由金炳鲁一人承担。后来法典委即在金炳鲁起草的草案基础上形成了公式草案，于1952年7月4日完工。href=“#_ftn9”>[8] 1954年10月，政府将民法典草案正文共1118条，附则32条，总计1150条及附带之理由书一并提交国会审议。[9]1958年2月7日，国会将审议通过的民法案草案移送政府，同月22日以法律第471号正式公布，1960年1月1日起施行。

新颁布的民法典共计1111条，附则28条。 新颁布的韩国民法典，与依用民法一样，仍然采用潘德克顿式的立法体例，分为总则、物权、债权、亲族、相续5编。该法典系以西方近代民法的基本原则为理论基础，为适应现代工业化社会的需要，同时也注入了现代民法的修正原则。依据当时学者们的解释，该法典的基本精神可归纳为“以个人主义为思想基调的原则”和“以社会尊重思想为基调的原则”。[10]

民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贳权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等八种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这八种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干种物权。此外，习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。[11]关于物权的变动，韩国民法典仿效德国民法典的立法例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则1章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则4章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等8章组成。相续编由相续、遗言、遗留份3章组成。

将韩国民法典与日本民法做一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贳权（类似于中国的典权）被明文载入民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。

诚然，韩国民法典并非原样照搬日本民法典、中华民国民法典和伪满民法典的大拼盘，还是带有一些自身的特色的。最能体现韩国民法典自身特色的当属家族法。史尚宽尝指出：“韩国1958年2月制定公布之新民法，关于亲属仍多带有东方的色彩。”[12]

二、法典驱动主义

在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，韩、中两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。尽管现代化的效果大不相同，但单就过程而言，这三国却有着许多共同之处。其中最为鲜明的特点，可概括为外力驱动和民法典驱动，这里专门谈谈法典驱动主义。

所谓法典驱动主义，也可形容为“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者将法制现代化区分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[13]该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式，‘在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度’上是有差别的。例如，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是‘沿着法律意识形态-法律规范-法律程序的次序发生’；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是‘沿着法律程序-法律规范-社会法律意识形态的次序进行’。”[14]

根据上述定义，日、中、韩三国的民商法现代化走的都是外源现代化的道路。

日本在江户幕府倒台后，眀治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。大隈重信说：“维新以后，我国国民首先痛切感到编纂法典的必要。此中有两个理由，第一是从外部的关系出发，由于国民知识的开发，原来能够容忍的治外法权的屈辱条约已无法继续容忍。德川政府开国当时与欧美五国订结了条约，由于当时我国国民缺乏国际通理的知识，造成了误解，欧美诸国皆保留了治外法权，致使我国与支那、土耳古、波斯等国视同一等。国民知识开发以后，逐渐认清真相，希望通过条约的改正，获得对等的地位……”。[15]另一个日本学者也解释说，从眀治维新开始，“新政府就必须处理这个关键的问题：怎样做才能使日本在面对西方帝国主义势利下维持独立。舍接受资本主义以外，尚有他途乎？要保持独立，别无更好的办法。所以新政府确立了以近代资本主义为原则实现国家的社会和政治体制近代化的目标，这当然要求重构法律体系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，眀治政府要改正安政条约，而条约其它各方则要求以日本法律体系的近代化为改正条约的先决条件。没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种需要。无论日本可能会是怎样的社会状况，压力都集中在提供一套新的法律体系上。尽可能快地取得这一结果的快捷方式当然是仿效一个先进的资本主义国家的样板，这在当时就是法国和英国。日本选择法国的立法作为指导系因为普通法体系显得过于复杂，而法国则有五个拿破仑法典。再者，法国的法典已经引导了许多国家实现了社会的近代化。[16]

从1869年起，日本便着手翻译法国民法典，当局者一度打算直接适用译出的法国民法典，后来又决定起草自己的民法典。历经数十年的努力，特别是在法、德民法典间几经选择、反复争论，终于在1898年全部完成了民法典5编的起草工作，并予以公布施行。

平心而论，新颁日本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义，法、德民法典尽管有不少重要的差别但仍是同大于异。二者都是法、德两国法律人士基于相近文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统做出深入研究的智慧结晶。二者的现实使命都是要为正在形成中的统一民族国家提供一个单一的法律载体。[17]

正如有西方学者指出的那样：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”[18]然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。

中国法律现代化运动的正式启动是在1900年的八国联军之役以后。1902年清政府宣布实行“新政”，开始按照西方的模式系统地制定新式的法典。当时中国朝野上下目睹日本经过眀治维新迅速崛起的实例，普遍主张“以日为师”，效法日本的样板引进西式法律以变更固有的法律体系。有人上疏说“中国与日本地属同洲，政体民情最为相近。若议变法大纲，似宜仿效日本”。法部官员也认为：“惟日本为东亚之先驱，为足以备圣明采择。”[19]其后清廷修订法律大臣沈家本、俞廉三聘请志田钾太郎、松冈义正起草民律，此即所谓民律第一次草案。

中华民国成立以后，接续清廷未竟的事业，以民律第一次草案为蓝本，修订起草新的民法草案。1922年春，中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，于1925年完成并公布了民律第二次草案。1928年南京国民政府立法院成立，次年设立民法起草委员会，同年2月1日开始编撰民法典，1929—1930年间陆续公布。该法典共5编29章1225条，后经多次修改，最近一次修改时间为1999年4月，现仅行于台湾一省。

《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国民法与瑞士民法，同时也吸收了日本民法、法国民法以及苏俄民法和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，是大陆法系德国体例民法典中具有代表性的一部。但是，该法典也反映出脱离实际、超前立法的问题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好的贯彻过，未能发挥其应有的效力。

中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了6个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。

1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，并于1987年1月1日起正式施行。1992年邓小平发表南巡讲话后，中共明确了建立社会主义市场经济体制的基本方针，中国的民事立法和民法学研究得以重现生机。目前，中国官方和民法学家们的注意力都集中在如何炮制出一部超凡脱俗的民法典，有学者甚至将制定民法典的重要性与“两弹一星”相提并论。[20]

将日、中、韩三国的情况加以比较，可以看出两个共同的特点：其一，三国都把民法现代化的着眼点都放在民法典编修或民事立法上而不是社会生活本身；其二，三国都是在向欧洲大陆法系的强势民法典，主要是向德国和法国的民法学习。所不同的是日本是直接地、一次性地学习，中、韩两国则是通过日本或他国，间接地、二次性地学习。因此说，中、韩两国是法、德民法的再传弟子应当是不错的。与日、中两国的情形又有不同的是，日、中修订民法，历来是主动向外学习，而韩国由于受日本的殖民统制，最初是消极地、被动地接受。独立以后，韩国法律界始终处于一种难以摆脱的矛盾状态之中。

一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以在那个时候，不可能像眀治时期的日本或者1950年代及当今的中国大陆那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提到了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。

另一方面，在1940年代末和整个1950年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：1950年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位：“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”“法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的条件是根本不可能编纂完全独立的法典的。法律实务家也离不开法律的学问基础”。[21]他还指出：当时的韩国民法学尚未达到日本昭和初年以来数十年间在日本民法学界占居主导地位的我妻荣的水平。所以说韩国的法学是从翻译法学出发亦不为过分。当时主要是翻译日本的书籍。[22]

了解了这段时期韩国民法学界的状况以后也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。Wieacker指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（Corpus Iuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[23]

植基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。举例而言，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，譬如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付（第330及347条）。虽然诺成契约并非要物契约，但却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的术语（第332条）。再比如旧民法中的过于个人主义倾向也有意无意地保留下来，例如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务（第408条），不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士但对一般公众而言要理解这些条款却很不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。还有，民法典中许多条款彼此抵牾，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有（第272条），处分合伙资产需要所有合伙人的同意（第272条主文），但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数做出决定（第706（2）条）。

尽管民法典中的许多瑕疵后来由一些特别立法做了弥补，民法典中依然存在着瑕疵却是无可否认的。而且，由于制定了一系列特别法，使得民法典和特别法之间也出现了许多冲突。例如，有关一部无效的规定，民法典一般要求全部无效（第137条），但后来制定的《约款规制法》（Regulation of Standardized Contracts Act）（第16条）规定其余部分仍原则上有效。这还造成了一个更为严重的问题，由于特别立法已经被普遍认可为民法典的例外，大量制定特别法的结果事实上造成了特别法成了一般规范而民法典反而变成了例外，从而造成了民法典与社会现实的疏离。进而，由于一般法律原则受到削弱因而造成了人们对法律的例外规范而非一般规则更为关注，乃至阻碍了日常生活的法治化。为此，有韩国学者惊呼“民法典已经转化为一种审判规范而不再发挥其指导人民日常生活的功能”了。[24]

三、橘逾淮而为枳？

日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显着的特征就在于它是学者型的法典。

有西方学者指出：“1896年的德国民法典是革命的反面。它的目的并非是要废止以往的法律并代之以一套全新的法律体系。与此相反，其理念是要从那些对德国法所做的细致的历史研究中所归纳出来的德国法原则加以法典化。不是试图从推断人类本性中去发现真的法律原则，那是法国人根据世俗的自然法的影响所采取的作法，德国人试图根据对德国法资料的科学研究发现德国法的根本原则，即：现存的德国法律体系的来龙去脉。德国法并非外行人的教科书，而被视为是主要由法律专业人士所使用的工具”。[25]一位德国学者也指出：“这里，它的（指德国民法典-笔者）学术上的和技术上的优势超过了另一个事实，即缺乏情感上的吸引力、政治色彩或对现实社会问题的关注。相反，德国民法典的高度抽象化显然使得它易于为外国文化和社会秩序所吸收。”

[26]

东亚三国之所以偏爱潘德克顿式的民法显然是倾心于它在体例和结构上的严谨和科学性。不幸的是，这种植入的潘德克顿式的民法典在东方被赋予了革命的使命，肩负着沉重的政治任务。我们看到，这三国的民法现代化进程都是在政府主持下，为完成某个具体的政治目标而由学者大力鼓吹和推动的。这种选择其实与这三国所偏爱的潘德克顿法典体例并不相干。

首先，日、中、韩三国修订民法典都是各国一系列法律改革中的一环，其目的是要用西式法典取代固有的法律体系，因此可以说是一场法律革命，至少是形式上的革命。而在德国，制定民法典不过是将既有的法律规则用一种高度抽象化、富于技巧和逻辑性的方式表达出来，亦即一种单纯的法典化过程，纯属技术性的问题。

民法典的法律条文范文3

公证主要是一种证据制度，它与民法典有何关系？大陆法系国家的立法实践表明：公证法是民法典的配套法规。一国的公证立法往往分为两部分，一部分是公证法典或公证人法，这是公证机构的组织法和公证程序法；另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定，这些是公证机构的活动法，这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制，任何部分的残缺都将造成公证制度的“跛脚”状态。我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系，具有重要的理论意义和实践意义。 一、对3个国家和地区的公证法与民法典中关于公证的规定的关系的考察 进行如题考察要求我同时拥有被考察国的公证法和民法典，而这两个立法都为我掌握的国家和地区只有意大利、阿根廷和魁北克，因此，我只以这3个国家和地区为考察对象。3个国家和地区都是拉丁公证国际联盟的成员国,它们在被考察领域采用的做法应能反映上述联盟的一般状况，而且对于已加入这一联盟的我国来说，上述做法具有更直接的借鉴意义。 （一）意大利 意大利于1913年2月16日颁布了《公证法》，经多次修改适用至今。其基本内容分为6章。第一章是“一般规定”，涉及公证人的性质、对公证人的专职要求、公证区的划分、公证人的数目限制等内容；第二章是“公证人”，涉及公证人的任命程序、履行职务方式等事项；第三章是“公证文书”，内容关于公证文书的制作程序、效力、保管、副本和抄本等事宜；第四章是“公证人协会和公证委员会”，涉及公证人的社团与自律；第五章是“公证档案馆”，涉及公证文书的保管与存档；第六章是 “对公证人、公证委员会和公证档案馆的监督、检查”，涉及对公证活动的他律以及对违规行为的制裁③。从以上内容来看，意大利《公证法》是公证机构的组织法和公证程序法。 1942年的《意大利民法典》共2969条，其中17个条文涉及公证，占条文总数的约0.57％，分别关系到如下问题：（1）公证的一般规定。在证据制度，尤其是书证制度的上下文中规定了公证书的概念（第2699条）；公证书的效力（第2700条）；公证书的转换（第2701条）；公证书的复印件的效力（第2714条，第2716条，第2717条，第2718条）；（2）关于须公证或可以公证的法律行为的规定。它们有：a、设立社团和财团（第14条）；b、设立协议共有财产制（第210条）；c、设立家庭财产基金（第167条）；d、赠与（第782条）；e、设立股份公司（第2328条）；f、设立有限公司（第2475条）；g、设立合作社（第2518条）。这些涉公证条文反映出《意大利民法典》的“公证点”为：其一，设立社团或财团的行为。这种行为涉及的法律关系复杂，而且一旦完成产生综合性的后果，要求其在实施时伴以公证的形式，可促使当事人冷静考虑是否实施以及如何更好地实施，避免纠纷；其二，单纯让一方得利的法律行为，如赠与，由于这种行为的当事人双方的利益失衡，设立公证程序，可促使利益丧失方冷静思考；其三，易生争议的法律行为，例如设立协议共有财产制、设立家庭财产基金，课加公证程序可防止纠纷于未然。 《公证法》第二章和《民法典》第2699条、第2700条都是关于公证书的规定，但两者并不重复。《公证法》第二章规定的是制作公证书的程序；《民法典》的上述条文规定的是公证书的定义和效力，两者结合起来，正好可以让人完整地了解公证书的方方面面。这一事实恰可以证明意大利公证立法的两分性和两者的互补性。 （二）阿根廷 阿根廷于1947年7月25日颁布了《公证人法》。其内容分为5编。第一编是“公证人”，规定了公证人的任职条件，其职业登记和住所等事项；第二编是“公证事务所”，规定了公证人以集体形式进行的职业活动；第三编是“公证人职业的管理与规则”，规定了公证人的渎职责任、他们承受的法院监督、公证人会等内容；第四编是“惩戒方法”，规定了渎职的公证人要承受的处罚；第五编是“补充规定”，它包含一些适用于新法和老法的过渡期的规定等④。从以上内容来看，阿根廷的《公证法》只涉及公证人的组织事宜，甚至不涉及办理公证的程序，因此，只是公证机构的组织法。 公证机构的程序法和行为法体现在现行的1871年《阿根廷民法典》中，它共有4051条，其中涉及公证的有87条，占条文总数的2.15％，远远高于《意大利民法典》这方面条文在总条文数中占的比例。重要原因在于《阿根廷民法典》包括了《意大利民法典》不包括的公证程序法，关于制作公证书程序的条文多达9个（第997条，第998条，第1000条，第1001条～第1005条，第3370条）。除公证程序法外，上述涉公证条文主要涉及如下内容：（1）在“法律行为的形式”标题下的关于公证的一般规定。规定了公证书的意义和效力（第973条，第979条，第996条）；包括公证书在内的公文书的证人资格；公证书副本的交付及其效力（第1006条～第1010条）；公证书的保管（第1025条）；追索公证费的时效（第4032条）；公证遗嘱的订立和开启程序（第3651条～第3707条）；公证人的禁绝购买关系财产的义务（第1361条）；（2）规定必须公证的法律行为以及违反强制公证的后果（第1184条，第1223条，第1225条，第1229条，第1241条，第1810条；第2071条，第2753条，第2932条，第3128条，第3135条，第3345条）。这类法律行为包括涉不动产的合同、非经法院程序分割遗产的行为、民事合伙合同及其延展和变更、婚姻财产协议和嫁资的设立、终身定期金的设立、遗产权利的让与、拒绝或抛弃；一般的或特别的诉讼授权书、管理财产的授权书、针对不动产达成的和解、对产生于公证书中载明的行为的诉权或权利进行让与、以公证书形式制定的合同的一切从属行为、对公证书中载明的债务所为的清偿（但部分清偿以及对利息、年金或租金的清偿除外）、价值超过1000比索的赠与、不动产赠与、定期金或终身定期金的赠与、土地划界协议、设立抵押、抛弃价值超过1000比索的遗产；违反强制公证的后果是行为无效；（3）规定可选择公证的法律行为（第2006条，第3622条），包括订立保证合同的行为和订立遗嘱行为；（4）规定公证人的证明活动，包括证明社团的职权机构的设立和委任（第46条）；发生于公海的出生（第81条）；父母授予的解除亲权（第131条）；承认子女的意思表示（第248条）；父母为子女的监护人指定（第383条）；和解的成立（第838条）；妻子归夫管理的财产的存在（第1305条）；不动产的占据状态（第3936条）；（5）规定公证人的其他活动，包括公证争讼诉权的让与（第1455条）；参与制作遗产清单（第3541条）；制作动产清单和不动产现状书（第2847条）；将在海外订立的或战死沙场的军人订立的遗嘱登记入册（第3637条，第3677条）；保管遗嘱（第3649条）；担任遗嘱执行人（第3848条）⑤。显然可见，《阿根廷民法典》中的“公证点”涉及：以重要财产（例如不动产、价值超过一定金额的财产）为标的的法律行为、使行为人自己丧失利益的行为、涉及重要的人身关系的行为、易生争议的行为等，这些“公证点”的安排都是为了预防纠纷，但《阿根廷民法典》还规定了一系列公证人的事务性活动。全部规定具有两个特点：第一，把公证程序法规定在民法典中；第二，在规定法律行为的形式的部分而非在规定证据的部分规定公证的一般问题，由此试图完成一种对公证性质从证据到法律行为形式的转移。 《阿根廷民法典》关于公证的多且细的规定都是该国的《公证人法》未规定的。离开了《民法典》中关于公证的规定，这部《公证人法》就像没有子弹的枪一样毫无意义。 （三）魁北克 加拿大魁北克省于2000年11月23日通过了《公证法》，它分为6章。第一章是“魁北克公证协会”，规定了公证管理机构；第二章是“公证人职业”，规定了公证人资格的取得、执业资格、非法执业等问题；第三章是“非法执业”，规定了对假冒公证人为公证的行为及其制裁；第四章是“公证证书”，规定了公证书的制作、格式、保存、复制或摘要、登记等问题；第五章是“条例”，规定了公证管理机构制定规章的权力及其范围；第六章是“修改和最后条款”，涉及《公证法》与其他立法的协调等问题⑥。显然，这部《公证法》完全是一部公证机构的组织法和公证程序法，规定公证机构的行为法的任务被分配给民法典承担。 1991年的《魁北克民法典》共3168条，有59条规定公证事项，占条文总数的约1.86％，涉公证条文数在被比较的3个国家和地区中占第二位，它们主要涉及如下内 容：（1）在证据法的上下文中的关于公证的一般规定，包括公证书的性质和效力（第2814条，第2819条）；公证人签名的法律效力（第2988条）；公证人的回避，例如，公证人为遗嘱人的配偶、三亲等以内的直系或旁系血亲、姻亲或民事结合的亲属的，不能公证他对之有利害关系的遗嘱（第723条）；公证人公证了某一遗嘱的，遗嘱人对他本人及其第一亲等的亲属所为的遗赠无效（第759条）；公证人不得取得讼争的权利，否则买卖绝对无效（第1783条）；（2）关于要公证或可公证的法律行为，重要的法律行为须公证并应将公证书保存在公证人处，称“保存于公证人处的公证书”，不遵守这一程序的行为无效，它们包括婚姻契约（第440条）；解除民事结合的共同声明（第135条第2款）；放弃分割家庭财产的意思表示（第424条）；放弃继承或接受继承的意思表示（第646条第2款，第649条第2款）；遗嘱（第716条及以下数条）；赠与（第1824条第1款）；人身照管委任（第2166条）；设立抵押（第2692条）；对地藉修正的同意（第3044条）；涉及物权的法律行为（第3110条）；作为登记申请替代物的“概要”（第3005条）；登记申请（第3009条）；（3）关于公证人的其他活动。包括证明财产清单（第1327条）；证明提示交付（第1575条）；起草文件，如起草解除民事结合的共同声明（第129条第2款，第521条附12条）；召集亲属会议（第224条第1款）；主持结婚仪式并收取这方面的费用（第366条；第376条第1款）；证明兼保存文件（例如第423条第2款）；无偿担任遗产清算人（第724条）；核实当事人的身份、资格和行为能力（第2991条）；公示权利（第2998条第1款）：核实通知内容的准确性（第2999条附1条第3款）⑦。《魁北克民法典》包含的公证点涉及如下内容：第一，涉及人身关系的重要法律行为；第二，单纯使行为人丧失利益的行为；第三，涉及物权的行为。另外规定了一些公证人的事务性活动，如关于公示权利的规定就很有新意。对提示交付的证明功能也是未见于其他被考察的民法典的。 显然可见，《魁北克民法典》关于公证的59条规定与该省的《公证法》的规定并不交叉，两者共同构成魁北克的公证制度。 或问：能否把上述3部民法典中关于公证的规定都统合到有关国家和地区的公证法中，从而形成统一的公证立法，避免现在的“两分制”或“多分制”（考虑到商法或公司法、民事诉讼法、证据法还要规定公证时这么说）立法的麻烦？答曰不可！因为公证制度的理论基础并不在公证法本身，而在民法典中规定的民事证据制度或法律行为形式制度以及权利证明制度。 先说民事证据制度。我国学者普遍把证据当作一种程序法的问题认为应将其规定在实体法之外，但将证据规定在民法典中，在世界范围内都是一种普遍的做法。1838年的《荷兰民法典》第四编（同时包括关于时效的规定）；1869年的《奥斯曼民法典》第十五编（还包括宣誓）；1889年的《日本民法典草案》第五编；1943年的《多米尼加共和国民法典草案》第六编；1931年的《北圻民法典》第四编都是如此，1804年的《法国民法典》第三编第三题第六章也是如此，不过将之专门化为“债务及清偿的证明”而已；1866年的《下加拿大民法典》第三编第三题第九章也是如此。基于这一传统，《意大利民法典》第六编第二章分别规定了书证、证人证言、推定、承认和宣誓。书证又分为公文书和私文书。公证书是公文书的一种。因此，小而言之，意大利的公证制度从属于民法典中的书证制度；大而言之，它从属于民法典中证据制度，它们构成公证制度的“总则”，一国的公证法不过是落实这个总则的“分则”，后者离开了前者就变得不完整。对这一命题，还可以《魁北克民法典》的例子来证明。它处理公证问题的方式与《意大利民法典》更类似，设第七编专门规定证据，该编的第一章规定书证，包括法令副本、公文书、准公文书、私文书、其他书证、书证的介质和技术中性、因移转生成的文件和副本等内容，其中的“公文书”部分规定了上文介绍过的《魁北克民法典》关于公证的一般规定，它显然是包括该省的《公证法》在内的公证制度的基础。 次说法律行为形式制度。这是《阿根廷民法典》为该国的公证制度设立的总则，它把公证问题从属于第二编“民事关系中的对人权”（实际上就是债权）中的第二题“法律行为的形式”，确定这些形式包括书面文件、证人证明、公证人或公务员签署的书面文件、由所在地法官 参与制定的书面文件（第973条）。此条构成了阿根廷公证制度的“总则”。在同编的第三题、第四题、第五题中，又把第973条涉及的书面形式细分为公文书、公证书和私文书，中者包含了上文介绍的《阿根廷民法典》关于公证的一般规定。《阿根廷民法典》的如此安排，可能基于立法者对在一部实体法典中专门规定程序性的证据问题感到的不顺，于是把证据问题转化为法律行为的形式问题以摆脱上述窘境。这样的安排与我国的民法理论传统更加吻合，因为在我国的民法教科书中没有专门论述证据问题的章节，公证问题往往作为“法律行为的特别书面形式”之一得到谈论。在《绿色民法典草案》中，公证的一般问题也是在“法律行为的形式和证明”的标题下得到规定的 。 最后要说的是大陆法系国家民法典中的权利证明制度。这一制度基于任何权利都需要证明的观念。在财产法领域，它把债权和物权分开处理，对于前者的存在及其清偿，主要以包括公证在内的证据制度证明之，例如《法国民法典》第三编第三题第六章（第1317条～第1321条）的规定；对于后者，主要以登记制度证明之，例如《法国民法典》第三编第十八题第四章的规定，两种证明制度构成有关民法典的述事“隐脉络”。因此，如果我们承认物权登记的必要性，就难免不回过头来想债权证明的必要性问题，从而在民法典的设计上做出以公证为主要内容的制度安排。此等安排也构成公证立法的主要基础。 从上可知，尽管在处理上略有差异，如上3部民法典都确立了各自利用的公证制度的基础。 或难曰：在公证法与民法典中关于公证的规定的关系处理上，为何我们一定要采取大陆法系国家的上述解决模式，难道我们就不能坚持现在的“二合一”的路径？我个人倾向于回答“不可”。理由一，在主要规定公证机构的组织和公证程序的公证法中规定公证机构的活动类型，难免脱离开展公证活动的具体情境，导致规定过于简单或缺乏可操作性，试图规定公证行为法的现行的《公证暂行条例》第4条以及《公证法（草案）》第10条～第11条的过于简略提供了证明如上论断的实例，因为公证是民事活动的形式，民事活动是公证的内容，只有在民法典规定民事活动的过程中规定相应的公证活动，并设定后者为前者的效力前提，形式和内容才能融为一体，避免“两张皮”状况的出现；理由二，上面介绍的处理两者关系的模式是拉丁公证国际联盟国家普遍采用的模式，目前我国已加入这一联盟，自然应考虑在公证立法模式上与该联盟接轨，采用上述模式是完成此等接轨的具体步骤。 或又难曰：上述理由以民事证据法包含在民法典中规定为前提，如果民事证据法独立出民法典，则可以在证据法典中规定公证的前提制度，如此，公证法就不是民法典的配套法规，而是证据法的配套法规了。此论有部分的真理性，因为无论是毕玉谦等的《中国证据法草案建议稿及论证》，还是肖建国、章武生主持的《民事证据法》（建议稿），都有包含关于公文书的规定“书证”一章可以作为公证制度的基础，但我们要记住：第一，对公证在民法典中的位置，不仅可作证据法的处理，还可以作法律行为的要式形式的处理，后一种处理更加符合我国的民法理论传统；第二，即使退一万步讲，在民法典中的证据法和法律行为形式法中可以不规定公证制度，但权利证明制度仍是要在民法典中规定的，否则推定等制度都失去了存在的依据，整个民法典的述事脉络都将崩断。因此，即使在证据法独立于民法典的立法条件下，民法典中关于公证的规定仍然要作为整个公证立法的“那一半”存在。二、对我国的公证法与民事单行法中关于公证的规定的关系的考察 考察完3个欧美国家和地区处理公证法与民法典中关于公证的规定的关系的模式，现在考察一下我国处理同一问题的模式。我国尚无民法典，因此在实在法方面，只能以其总和涵盖面相当于民法典的11个单行法关于公证的规定为考察对象。 但先看我国的公证法这一头。我国尚无公证法，只有1985 年3月6日颁布的《公证暂行条例》，它共有6章。第一章是“总则”，规定公证的一般问题；第二章是“公证处的业务”，仅一个条文（第4条），规定了公证处的证明、保全、保管、代书等职能，立法者的意图显然是把这一章、这一条作为公证机关的行为法；第三章是“公证处的组织和领导”，是公证机构的组织法；第四章是“管辖”，涉及不同地方的公证处的业务划分；第五章是“办理公证的程序”，其内容如题目所示；第六章是“附则”，规定一些杂类事项。不难看出，这一条例除了第二章相当于公证机构的 行为法外，其他内容与上述3个国家和地区的同类立法无大异。 《公证法（草案）》（2009年8月12日法制办送审稿）的基本结构对上述《暂行条例》有所调整。第一章是“总则”；第二章是“公证机构”，其第11条和第12条规定了经扩大了的公证机构的业务活动范围，也是立法者试图将之作为公证机构的行为法的部分；第三章是“公证员”，规定了公证员的任职条件等；第四章是“公证程序”，其内容如题所示；第五章是“公证效力”；第六章是“公证员协会”，规定了公证员的社团的组织及相应的职能；第七章是“法律责任”，规定了伪证、错证的后果等；第八章是“附则”，规定了我国驻外使领馆的准公证机构地位以及可以确定公证收费标准的机构。可见，《公证法》（草案）对于《公证暂行条例》的调整在于增加了关于公证员的规定；关于公证效力的规定；关于公证员协会的规定，以及关于法律责任的规定，比较接近国际上的相应立法了，但关于公证效力的规定，在上述3个国家和地区是民法典的内容。这种安排连同在《公证暂行条例》和《公证法（草案）》中，立法者都以一个或两个条文规定公证机构的行为范围的做法，都表现了起草者建立统一的而非二元的公证立法的愿望。 正由于我国立法者长期受上述愿望的支配，我国相当于民法典的11个单行法中关于公证的规定非常薄弱。我国尚无民法典，《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《婚姻法》、《收养法》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等构成我国民事立法的基本框架，它们共有1260条，只有6条涉及公证，占条文总数的0.48％。这一比例比上述3个国家和地区都低。《合同法》在赠与合同问题上有两个条文涉及公证（第186条，第188条）；《继承法》有一个条文承认了公证遗嘱的可能（第17条）；《担保法》第43条规定了公证部门为抵押的登记机关。《收养法》有两条关于收养公证的（第15条，第20条）。其他单行法无任何关于公证的条文，而在大陆法系国家的民法典中，公司法、合伙法、婚姻法恰恰是公证人活跃的舞台。如上考察的结论只能是我国的公证立法在相当程度上呈现出“跛脚”的状态，换言之，我国的公证立法主要体现在公证法中，相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩。 如果说上述11个单行法对公证的漠视可归于历史的原因，那么，经受新的法学思潮洗礼的学者起草的民法典草案对公证的态度又如何呢？ 首先让我们看较早出版的梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》。它共有1924条，涉及公证的条文数为9条，占全部条文的0.468％。它们分别涉及如下问题：（1）规定经公证的给付请求权的诉讼时效（第198条第1款第9项）；（2）规定须公证的法律行为，它们包括企业担保的设定行为（第563条）；（3）规定可选择公证的法律行为，它们包括赠与（第982条）、收养的设立和解除（第1773条，第1783条）、订立遗嘱（第1868条，第1869条）；（4）规定公证送达可作为贷款人向借款人传送催收通知的方式（第1107条）；（5）规定公证人在遗赠事宜上的回避义务（第1876条）。对上述涉公证规定可以进行的分析是：第一，数目偏少，比我国单行法中公证条文占条文总数的百分比还低（0.48％∶0.468％）；第二，没有关于证据制度或书证制度的一般规定，也没有公证作为要式法律行为的一种形式的规定，因此，未为整个的公证制度设定“总则”；第三，安排必须公证的法律行为太少，只有一项，显得非常突兀：如果根据重要性来安排某个交易是否应被设定为必须公证，与企业担保之设定重要性相当的法律行为不知凡几，而草案的起草者偏偏只安排了企业担保之设立作为必须公证的交易，显得其头脑中根本无公证意识，第563条仅仅是一个偶然的安排（譬如关于企业担保的条文恰恰是从一个为之设定了必须公证的程序的外国立法借鉴的）；第四，由“第三”决定，草案在一些常见的“公证点”上未设定公证，例如第842条关于合同形式的规定；第1515条及以下数条关于保证合同的规定；第1688条及以下数条关于约定夫妻财产制的规定；第1895条及以下数条关于遗赠扶养协议的规定等。尽管如此，该草案关于公证的规定分布比较均衡，这恰恰是王利明教授主编的民法典草案的弱点。 王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》共有2056条，只有5条涉及公证，占条文总数的0.243％ ，比梁慧星教授主编的民法典草案的相应数字还低，甚至比民法典草案出现之前的我国主要民事单行法中涉公证条文数目的百分比还低。上述5个涉公证条文都集中在第四编“继承”中。第551条规定了遗产管理人应将遗产清册交公证机构公证；第596条规定了公证遗嘱是遗嘱的一种形式；第598条规定了制作公证遗嘱的形式；第606条规定了公证遗嘱的优先效力；第629条规定了公证遗嘱有缺陷时的后果。在该草案的其他6编，无任何涉及公证的条文。在一些民法典中传统的“公证点”上也无公证人的踪影。这些点有：第1311条关于合同形式与合同效力的关系的规定很容易包含合同的公证形式却未包含；第1402条及以下数条关于赠与合同的规定是传统的公证人活动的舞台，甚至在我国现行《合同法》中也未见这一规则的例外，但在王利明教授主编的这一民法典草案中，这一例外出现了。第1793条及以下数条关于保证合同的规定；第七编第37章关于和解合同的规定，都因为其一定的损己利人的性质易生争议，从而有公证的必要并因此成为传统的“公证点”，遗憾的是，上述民法典草案又成了规则的例外。该草案把侵权行为法设为专编，对各种侵权行为作了相对细化的规定，然而，对公证界广泛讨论的错证赔偿问题却未著一字。原因者何？在王利明教授主持的民法典草案中，我们不难发现，在传统的“公证点”上，都有登记、核准、批准等字样的存在——例如在关于合同生效要件的第1311条中就是如此——能够为此等行为的，都是国家机关，它们当然比作为社会中介机构的公证机构更值得崇拜。因此，选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流。 在最后说但并非最不重要的是我主编的《绿色民法典草案》，它共有5333条，其中有56条规定公证，占条文总数的1.05％，是3部民法典草案中最高的。它们涉及到如下方面：（1）在法律行为的形式和证明的上下文中规定了作为公证制度“总则”的公文书问题（序编第152条），经公证的私文书向公文书的转化（序编第161条），私文书的存在得到公证书的证明之日为它取得确定的日期之日（序编第168条）；（2）规定了公证人在遗嘱处分事项上的回避（第四分编第12条，第86条）；（3）规定了必须公证的法律行为，它们有分居协议（第二分编第126条）、继承合同（第四分编第508条）、对撤销继承合同的同意（第四分编第513条）、债权让与（第七分编第61条）、5000元以上的赠与（第八分编第301条）、对新信托受托人的指定（第八分编第370条）、信托受益人接受此等身份的表示（第八分编第372条）；（4）规定了可以公证的法律行为，它们有合同在这方面的一般规定（第八分编第60条）、信托参与证书的发行（第八分编第383条）、农地使用权合同（第八分编第1269条）；（5）规定了公证人的证明活动，它们有：对签名的公证及其效力（序编第166条）；证明自然人的年龄（第一分编第23条－第25条）；证明监护人和保佐人资格（第一分编第45条）；证明被保护人财产清单和用益财产清单的制作（第一分编第91条，第五分编第471条）；证明遗嘱的开启（第四分编第148条，第150条，第151条），证明不可抗力（第八分编第128条），证明开标（第八分编第222条，第223条）。（6）规定了制作公证遗嘱、盲人遗嘱、灾变遗嘱过程中公证人的活动（第四分编第83条，第85条，第88条，第90条，第91条，第93条，第95条，第110条，第112条，第136条）；（7）规定了公证人备案自书遗嘱、在外国订立的遗嘱和灾变遗嘱的功能和保管遗嘱的功能（第四分编第102条，第116条，第137条，第152条，第153条）；（8）规定了公证人登记动产抵押、权利出质的功能（第七分编第275条，第五分编第567条，第623条）；接受提存的功能（第五分编第624条～第625条）；监管期房买卖的进行的功能（第八分编第269条）；监督射幸合同的运作的功能（第八分编第1350条）；（8）规定了经公证的债权的优先效力（序编第78条，第八分编第338条）。显然可见，《绿色民法典草案》选择《阿根廷民法典》的公证制度总则确立模式，惟一地规定了法律行为的形式和证明制度作为公证制度的前提，比较符合拉丁公证国际同盟国家的传统。它对公证制度的广泛运用表明了起草者的公证意识以及防范纠纷的愿望 （对公证的忽视客观上意味着对预防纠纷的忽视，谑言之，有为法院提供案源以增加其诉讼费收入之嫌），由此它成为3部民法典草案中至少在公证方面规定最完善的一个，完全可以跟正在起草的《公证法》配套形成完备的我国公证制度。尽管如此，它仍有公证规定分布不均衡，在第二分编“法人”中无一个公证条文，在不动产移转合同上未设置任何涉公证条文的缺陷。 三、简短的结论 本文的主要目的，是证明一个大陆法系国家的公证立法并非仅仅由该国的《公证法》或《公证人法》组成，而是由这一立法和民法典中关于公证的规定共同组成，甚至外加商法典、民事诉讼法典和证据法典中关于公证的规定共同组成。而民法典中关于公证的规定，因为它们规定了作为公证制度的属制度的证据制度、权利证明制度或法律行为形式制度，成为单行的公证法的基础，形成公证制度的“根”在公证法之外的状况。这种状况的必要性尚未被我国的实际立法者和多数民间立法者认识，形成一元制公证立法的不成功尝试以及相当于民法典的民事单行法或民法典草案中涉公证规定萎缩、在传统的“公证点”上公证人缺位的不合理状况，影响了公证制度预防纠纷、增加行为成本、促使当事人慎思是否进行行为之功能的正常发挥。为了在将来正式制定的民法典中消除这种状况，除了要促使立法者获得对公证制度的立法二元性的认识、对传统的“公证点”的认识，从而增加公证意识外，还要吸收公证人参加民法典的制定。在这方面，法国为我们提供了好的先例。在1945年开始的重新起草法国民法典的活动中，法国政府任命了教授、法官、律师（含公证人）各占三分之一的起草者队伍。公证人得到了参与民法典制定的机会，可以把他们的职业只是运用于起草，从而保持公证规定在民法典中的合理存在并保持与其他制度的良好衔接。我有幸参加全国人大法工委于2009年8月4日至9日召开的物权法草案专家研讨会，其中有教授、法官、律师和仲裁机关的参与，但没有公证人的参与，这很容易作为我国民事单行法中公证规定薄弱的理由，希望这一理由及早消亡。事实上，作为民法典的一部分的物权法从来是公证规定高发部门，而梁慧星教授的民法典草案在其物权法中只有一条涉及公证，王利明教授主持的民法典草案中无一条涉及公证，这种状况已经引起了学者的不满，汤维建教授的“公证立法与物权立法的交错——应重视公证在物权法中的地位和作用”一文，姬英敏的“不动产物权变动中的公证制度”一文，李玉文的“建立不动产契约公证制度的意义”一文，都可以作为这种不满的证据。

民法典的法律条文范文4

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率Щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了?跷镨Υ茫话沧八得魇橛需Υ玫模游跷锎嬖阼Υ谩M舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨Υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

民法典的法律条文范文5

内容提要: “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因，过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本 法律 ”，而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”，因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来

我国《侵权责任法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。由于该法一直被认为是与《物权法》、《合同法》并列的民事基本法律，因此其未能提交全国人民代表大会审议通过，在社会上和学界引起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会反复研究认为，《侵权责任法》从实际内容看是在《民法通则》等法律的基础上制订的。《民法通则》是1986年制订的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权责任法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。根据《宪法》和《立法法》的规定，常委会可以通过《侵权责任法》。”[1]王胜明副主任的解释，只能说明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权责任法》由全国人大常委会通过的程序符合《宪法》和《立法法》的规定，但未正面回应《侵权责任法》到底是不是宪法意义上的“基本法律”。WWw..Com而从徐显明教授在全国人大常委会分组审议《侵权责任法》(草案)时，建议《侵权责任法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，[2]该问题仍然具有详细说明的必要。

联想到2005年物权法草案的“违宪风波”[3]，笔者认为，“民法典”分编起草过程中应该进一步加强宪法意识。民法学界对于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既可以避免因为“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法意识的提高。本文将对《侵权责任法》制定程序的合宪性问题作出正面回答，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法意识作出框架性的分析，以期对未来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能出现的合宪性问题作出预防性的风险提示。

一、“民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因

1。重新审视“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。上个世纪80年代初，我国开始第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组一直是按照整体起草“民法典”的模式在进行。在即将提 交通 过的时候，全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。据江平教授回忆，该次讲话的主要内容包括： 农村 的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞，国有 企业 走什么路， 经济 将来到底是计划还是市场，都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？在这种情况下，如果我们搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的。[4]随后，立法计划发生变化，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，[5]也就是学者们常说的“批发”改“零售”的“民法典”分编起草模式。可以设想，如果《民法草案》(第四稿)能够在随后的全国人民代表大会上得到“批发”通过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“零售”通过可能存在的过程性违宪风险。

2。过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，因为各编通过的时间不同，可能存在立法依据、条文表述方面的差异。而我国《宪法》自1982年通过以来，已经经历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改，不同时期的“民法典”各编起草所依据的宪法文本也可能略有不同。尤其是关于基本经济制度方面表述的改变，对于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风波”涉及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性通过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续通过，[6]就存在立法机构未按照《宪法》规定的立法程序对“民法典”各编进行审议的程序风险。

3。过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。在立法机关决定不再追求整体性通过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草模式可能产生过程性违宪风险。那么，对于“民法典”分编起草的合宪性要求，就应该不低于甚至应该是高于整体起草模式的要求。要确保“民法典”能够按照基本法律的立法程序起草，从理论上可以设计两条立法路径。第一条路径是，分编按照基本法律的立法程序通过，最终通过编纂或者法典化的方式形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条路径是，分编按照非基本法律的立法程序通过，最后通过法典化形成“民法典”，这种模式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题一直未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的通过程序来看，也不能明确地看出立法机关对此问题有计划性的安排。《侵权责任法》立法程序的争议，不过是这种欠计划性的体现之一而已。

二、《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

1。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法方法，旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违反了宪法。[7]对于《侵权责任法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。对于《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序，我们需要对“《侵权责任法》是否是宪法意义上的‘基本法律”，这一问题作出回答。从合宪性推定的基本取向出发，我们首先要试图论证《侵权责任法》不是宪法意义上的“基本法律”。如果没有任何符合宪法规定的论证方式能够得出这样的结论，我们才会考虑《侵权责任法》是宪法意义上的“基本法律”。

2。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。所谓宪法意义上的“基本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修改的、规定或调整国家社会生活中在某一方面具有根本性和全面性关系的法律，其效力仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有独特的名称和体例安排，而且具有特殊的 历史 地位，其“基本法律”地位需要作出进一步分析和确认。

在决定对“民法典”采用分编起草模式后，首先通过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，[8]之后开始考虑起草“民法总则”。 1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。[9]随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个名称不是充分酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，[10]意在对该法特殊的体例和内容作出概括。

从《民法通则》的内容来看，第1章“基本原则”、第2章“公民( 自然 人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容；第5章“民事权利”第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的部分内容，第3节“知识产权”勾勒出了我国知识产权法的基本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事责任”采用违约责任与侵权责任一并规定的模式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权责任法》的雏形；第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。可以明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，已经构建起了“民法典”的基本结构，只是“民事权利”一章在内容上略显简单而已。因此我们可以确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草模式背景下的过渡性民事“基本法律”。

3。《侵权责任法》不是宪法意义上的民事“基本法律”。我国《宪法》第62条第3项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；……”《立法法》第7条第2款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义理解，全国人大常委会通过的《侵权责任法》应该确定不是“基本法律”。

这种情况并非第一次发生，被认为是“民法典”组成部分的民事法律，在《侵权责任法》之前还有4部法律是由全国人大常委会通过的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过；(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过；(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过；(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。

我们可以推断，立法机关已经不自觉地选择了“民法典”分编按照“非基本法律”的立法程序通过，最后将通过法典化形成“民法典”的立法路径。应该明确的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“基本法律”。由全国人民代表大会通过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》的确不是宪法意义上的民事“基本法律”，[11]而属于“非基本法律”。从我国的立法实践来看，全国人民代表大会经常制定“非基本法律”在先，制定“基本法律”在后。

4。由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》可以作为确定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权责任法”。从全国人大法工委的其它文件也可以看出，“侵权责任法”作为“民法典”的一部分进行的审议，被视为对《侵权责任法》的第一次审议。因此，我们也可以得出结论，《侵权责任法》是未来“民法典”的一部分，而非“民法典”本身。

从合宪性推定的角度出发，笔者认为，《宪法》意义上的刑事、民事的“基本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“基本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”。而作为未来“民法典”一部分的《侵权责任法》，由于不是宪法意义上的民事“基本法律”，完全可以由全国人大常委会予以通过。这种立法程序符合《宪法》和《立法法》的规定。学界对于全国人大常委会通过《侵权责任法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会通过，而具有同样地位的《侵权责任法》由全国人大常委会通过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

三、

(三)立法精神的合宪性—形式性与实质性

“民法典”的各个组成部分在立法精神上必须与《宪法》保持一致，这是“民法典”分编起草模式的立法合宪性要求。2005年物权法草案“违宪风波”中关于《物权法》没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的违宪指责，就属于此类。对于立法精神的合宪性判断，在“民法典”分编起草模式下，需要考虑判断对象的形式意义和实质意义。众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典，’；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系 法律 规范的总称。相应地，在“民法典”分编起草模式下，“民法典”的组成部分也存在实质性与形式性的区分。例如，形式意义的物权法专指((物权法》，而实质意义的物权法则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《 农村 土地承包法》等法律中的物权法规范。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风波”中曾经指出，《民法通则》已经规定了“国家财产神圣不可侵犯”，那么如果承认《民法通则》的合宪性，就应该承认实质意义上物权法的合宪性。但如果未来通过法典化的方式编纂“民法典”，是否在“总则”或者“物权法”部分保留该表述，是值得斟酌的问题。[14]

(四)法律修改的合宪性—全面性与部分性

在我国的民事立法实践中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关部分的修改，如1998年的《关于修改<中华人民共和国收养法>的决定》和2001年的《关于修改(中华人民共和国婚姻法>的决定》均是由全国人民代表大会常务委员会通过的。《宪法》第67条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；’’·…”《立法法》第7条第3项规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规定来看，在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论是否是基本法律，都只能进行“部分”补充和修改，并“不得同该法律的基本原则相抵触”。因此，在“民法典”分编起草过程中，需要区分部分性与全面性的补充和修改。

2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》将《民法通则》第7条修改为“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会 经济 秩序”，并删去第58条第1款第6项。这属于根据《宪法》对基本经济制度进行修改后的对应性部分修改。事实上，该决定涉及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修改的幅度也符合《宪法》和《立法法》的规定。但全国人大常委会对《婚姻法》的修改则具有全面性，值得反思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105。41%。毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。[15]在未来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会对于由全国人民代表大会分编通过的“民法典”组成部分的任何修正，都应该尽量保持在“部分补充和修改”的范围内。

(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性

在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”仔细对文句结构进行分析，本条前段实际上描述了两种法律事实，即“需役地”的部分转让和“需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权”的部分转让。我国((宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，“需役地”的部分转让与《宪法》的规定存在文义上的表面矛盾。《物权法》第167条对于“供役地”部分转让的规定同样存在类似的疑义。从合宪性解释的取向出发，笔者认为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的部分转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便能够化解这两个条文与((宪法》的表面矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”的确存在“不动产即土地”的定势思维，在未来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该加强建筑物用益物权的设计。[16]

对《侵权责任法》第2条第2款列举的民事权益类型范围，则应该进行扩张性解释。该款规定缺少了对人格尊严和人身自由的规定，而《宪法》第38条和第37条对人格尊严和人身自由分别作出了规定。尤其是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项规定：“ 自然 人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”从《民法通则》没有规定人身自由权来看，该司法解释的依据应该是《宪法》。那么，应该认为，宪法上规定的“人格尊严”和“人身自由”是被“等人身、财产权益”所包含的。在未来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该 参考 学者对宪法上人格权予以全面保护的建议，[17]特别注意对《宪法》规定的人格权进行全面列举，避免任何遗漏。

民法典的法律条文范文6

形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。

二　不同类型的形成权

以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。

例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。

确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。

可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。

形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。

三　形成权的行使

行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成权

形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。

（二）以形成判决产生形成的结果

在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④

例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。

四　形成权相对人的保障

形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。

（一）关于形成理由

“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有

一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。

（二）形成过程的可识别性

形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。

能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。

（三）形成权的消灭

形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。

例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。

五　形成权的保护

因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。

六　形成权作为财产的客体

原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。

但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。

引文：

①　该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。

②　形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。

③　前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。

④　请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。

⑤　M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。

⑥　见梅迪库斯《民法总论》，边码849.

⑦　见梅迪库斯《民法总论》，边码90.

[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。

〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。

〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。

（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。

（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。

（

8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。

（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。

（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。

（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。

（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。

（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。

（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。

〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。

〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。

〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。

〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。

〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。

〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。

〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。

〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。

〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。

〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。

〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。

民法典的法律条文范文7

内容提要: 民法以民事权利为本位，传统民法典以民事权利为核心保护对象。现代民法典不仅应以民事权利为保护对象，而且应予以扩展。我国未来民法典保护对象的确立也不应只局限于民事权利。顺应民商合一立法趋势以及实现私权一体化保护的需要，应将民法典的私权保护对象确立为私法权益。

传统民法典以民事权利为核心保护对象。而我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等不仅以民事权利为保护对象，而且将“合法权益”或“权益”也作为其保护对象。《侵权责任法》采用概括加列举的方式将其保护对象进一步扩展为民事权益。如何确立我国正在制定的民法典的保护对象，则需要予以探讨和论证。

一、传统民法典的保护对象及其立法价值：以民事权利为本位的考察

从立法的角度看，民法典保护对象属于立法目的范畴。立法者对法律规范的制定包含着对政治、经济和社会生活各领域自由和秩序的追求。一方面，立法目的体现在具体的法律规则之中。立法者在立法目的的指导下设计规则和建构制度，通过具体规则的运用，得到正当的裁判结果，进而实现立法目的。另一方面，在立法技术上，立法者的意图会通过“立法目的”的条款在法律文本中开宗明义地表达出来。而在立法目的条款之中，法律的保护对象是最为核心的内容。民法以民事权利为本位，决定了传统民法典以民事权利为其核心保护对象。传统民法典总则通常规定作为民法保护对象核心的民事权利的一般规则，民法典分则则是对具体民事权利类型及其规则的规定。我国《民法通则》和全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》等不仅将民事权利确立为其保护对象，而且还扩展到民事权益。由梁慧星教授和王利明教授分别主持起草的民法典草案学者建议稿也采纳了《民法通则》中关于保护对象的做法，将其保护对象以民事权利为核心，并扩展到民事权益。也应对是否规定民事权益以及如何规定作出恰当处理。

一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计要坚持以民事权利为本位、为核心，这是民法的应有之义。在民法的语境下探讨“本位”，有两个方面的含义：一是指民法的中心任务；二是指民法价值体系中本质性的价值标准[1]。只有权利能够成为民法的本位，民事权利所蕴涵的意思自治是本质性的价值标准。将权利作为民法的保护对象与坚持民法的权利本位是一致的。通过在民法典中设置“保护对象”条款对权利保护加以明确规定具有很强的现实意义：一方面，中国的法治文化中欠缺权利文化，民法所赖以生存的市民社会尚在形成之中，在民法典中开宗明义地将权利作为民法的保护对象有助于中国的权利文化和市民社会的培育。另一方面，所谓的“社会本位”思潮一定程度上干扰着我国民法权利本位的确立，“社会本位”理论挟“公共利益”自重，极易将民法导向“义务本位”。同时，社会本位无法找到自身的利益承载主体，很难将其作为立法标准。因此，我国民法典对保护对象的规定，仍应继续贯彻以民事权利为本位、为核心。

另一方面，我国未来民法典关于保护对象的立法设计应正确认识并处理好保护对象与调整对象之间的关系。同时，为了克服民法典的封闭性以及体现对新兴私权的确立，加之适应民法调整私法关系的需要，应对民法典的保护对象予以适当扩展。

近年来围绕着民法典的制定，民法调整对象一直是一个热点问题，它和民法典保护对象是一对既联系又相互区别的范畴。通说认为，民法的调整对象是“平等主体之间的财产关系和人身关系”，即“平等主体关系说”。该学说虽然受到了一定的批评，但是，民法以社会关系（法律关系）为调整对象的基本立场没有改变。徐国栋教授借鉴了《俄罗斯民法典》关于民法调整对象的规定，提出民法的调整对象包括“确定”和“调整”两项，前者是确定民事主体的法律地位，后者是指人身关系和财产关系以及由此产生的法律关系。他认为民法的调整分为第一次调整的社会关系和第二次调整的法律关系两个方面[2]。“民法确定人、财产并调整人之间的关系。”[3]社会关系（法律关系）仍然是徐国栋教授倡导的民法调整对象的立足点之一。民法的保护对象和民法的调整对象都是我国民事立法不可或缺的内容。作为立法目的的民法保护对象是民法调整对象确立的前提，因为立法者应当首先确定立法所要实现的目标，然后按照此目标确定调整对象。但是，民法保护对象和民法调整对象还是存在着显著的区别：其一，两者的立足点不同。民法保护对象立足于民事主体权利的保护，并以此作为民事立法的根本目的；民法调整对象以一定的社会关系（法律关系）为指向，立足于对法律关系不同要素的静态或动态的调整。其二，两者的制度功能不同。民法保护对象以宣示和划定民法保护的正当利益为制度功能；民法调整对象的制度功能在于确定民法调整的社会关系（法律关系）的范围，确定民法与其他法律部门的界限。其三，两者的实现方式不同。民法保护对象以私权为核心，私权的实现既需要立法对正当性利益予以确认，也需要在司法活动中予以确认；民法调整对象的确定是通过立法将一定社会关系上升为法律关系来实现的。

我们以民事权利为基点，可以发掘民法典保护对象的立法价值，证明民法典中规定调整对象的必要性。但是，民事权利并不是民法典保护对象的全部内容，这是因为：其一，在民事权利之外，还有其他正当利益（法益）需要保护。我国现行民事立法也是“权”“益”并称，但是，现行立法仅仅提出“民事权益”，并没有给予“法益”足够的重视，名为“权益”实为“权利”。其二，在民事权利之外，还有商事权利、知识产权等权利需要民法典予以确认和保护。一般认为，民事权利属于传统私权，商事权利和知识产权属于特殊私权或新兴私权，但是，将民事权利等同于私权的情形并不鲜见。所以，民法典保护对象的立法确立还应予以扩展。

二、民法典保护对象从民事权利向民事权益的扩展：重视对民事法益的保护

（一）民法典保护民事法益的必要性

形态多样、漫无边际的利益可以满足主体的某种需要，对主体而言利益就意味着某种好处。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面都呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，有一些利益不仅为利益享有者所珍惜，也为社会所认可，这些利益就是正当利益。正当利益以正义作为核心价值。法律对利益的保护是法律对利益进行识别的过程，符合法律自身限定一定条件的利益才能被识别，法律权利就是这样生成的。“法律规则预设的条件”在拣选和创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和法律应当保护的利益在范围上不一致，法律权利的外延一定小于法律应当保护利益的外延。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘，也可能不被法律所保护。权利无法包容超出其识别能力和范围的正当利益，权利制度的弊端在此处就显现出来了。笔者认为，具有正当性的民事利益即使不具有权利的外观和手段也应当被法律保护。这种利益被学者定义为“民事法益”。尽管对于民事法益还有广义说和狭义说两种解释（注：广义的“民事法益”是指法律所保护的利益。按照“广义说”，权利也包含在法益之内，权利也是一种法益），但是，从概念科学性的角度出发，将民事法益做狭义解释是比较科学的。即“民事法益是民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护”[4]。将法益确认为民法典的保护对象，符合民法全面保护正当利益的要求，也有利于克服单一权利保护机制的弊端。

（二）民法典保护对象的立法设计与对《侵权责任法》中规定“民事权益”借鉴与完善

我国民法典保护对象的立法设计，还应参考和借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的有益探索，并应做进一步的完善。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”这是迄今为止我国民事立法对民事权益最全面的界定，该条款反映了我国民事权益理论的研究的水平，其成功之处和不足之处都是未来我国制定民法典中对保护对象立法设计的宝贵经验和参考。《侵权责任法》第二条属于一般条款，这种立法方式可以使法律内容更为简约，并能够实现概括性与包容性的统一、稳定性与发展性的统一、法律规定与司法裁判的统一[5]。

首先，《侵权责任法》第二条对权利进行了较为全面的列举：包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等9种人身权；所有权、用益物权、担保物权等3种物权；著作权、专利权、商标专用权、发现权等4种知识产权（无形财产权）以及股权和继承权。从实用的角度考察，这种较为全面的列举方式可以使民众清楚地了解哪些权利受到《侵权责任法》的保护，便于其通过诉讼主张权利；从列举权利的顺序考察，《侵权责任法》将生命权和健康权置于首要位置来进行规定，宣示了生命权和健康权是最重要的民事权利[6]。《侵权责任法》在立法技术上注重方便民众认知和法律适用，真正贯彻了“以人为本”的理念。同时，《侵权责任法》用“等”字表明一切具有绝对权属性、可能受到侵权行为损害的权利，都受《侵权责任法》的保护[7]。以“列举加概括”的方式确定《侵权责任法》的保护范围，和传统大陆法系国家的民事立法相比，不仅大为扩张了受保护的权利的范围，更为新的权利类型预留了空间。《侵权责任法》第二条的规定，克服了《法国民法典》第1382条和第1383条一般条款的保护范围过于宽泛的弊端，也突破了《德国民法典》第823条和第826条一般条款的保护范围过于狭窄的困境，一方面最大程度地涵盖了已经成熟的权利类型，另一方面也有效规制了法官的自由裁量权[8]。

其次，《侵权责任法》第二条将保护对象界定为“权益”，使客观存在的法益得到了保护。民事权益始终处于发展变化之中，新的财产利益和人身利益不断涌现，立法者现在尚未发现的利益，将来就可能会成为重要的民事权利；立法者现在已经意识到的利益，受制于理论的不成熟和权利构造的局限，还很难作为权利受到保护，例如网络虚拟财产等。通过开放式的“权益”规定，许多尚未具备权利化条件的“法益”就能够得到《侵权责任法》的保护（注：有学者将法益存在的类型加以归纳：1．不特定多数人所共享的公共利益；2他人权利所反射的利益；3．形成权利过程中所产生的法益；4．公序良俗原则所保护的利益。参见吴文嫔：《论私权的诞生》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第37页），这样的法律规定可以说是我国民事立法水平提升的表现，也是《侵权责任法》的立法特色之一。

但是，《侵权责任法》对“民事权益”的规定还存在着不足，比如，《侵权责任法》没有阐明对“权利”和“法益”的保护是否存在区别。在《侵权责任法》中可以被称为“一般条款”的，除了第二条以外，还有第六条第一款。“《侵权责任法》规定了第二条作为大的侵权责任一般条款，以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围，再规定第六条第一款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有规定的一般侵权责任设置法律适用规则，提供请求权的法律基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。”[9]《侵权责任法》第二条第二款是对《侵权责任法》所保护的全部权利和法益的概括说明，而第六条第一款很明确地把“民事权益”作为保护对象，而第六条第一款规定的主观要件是过错，包括故意和过失在内，所以，不论因为故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，都应当承担侵权责任，可见，《侵权责任法》并没有像《德国民法典》那样将绝对权和其他利益加以区分并给予不同程度的保护，而是采用了同等保护的方法[10]。笔者认为，应当对权利和法益予以区别保护，对法益的保护应当弱于对权利的保护。对于权利以外的正当利益，并不能与权利同等保护，而是应考虑该利益是否被一些特别的保护性法规所保护，考虑侵权人的主观状态，考虑双方是否有紧密关系，并避免过多限制行为自由[11]。《侵权责任法》大、小一般条款未能区分权利和法益的保护是不适当的。再如，《侵权责任法》中规定的“民事权益”中包含了部分商事权利及其相关权益，由此引起了学者对“民事权益”概念中其外延确定的周延性和科学性的质疑。

由此，笔者认为，我国民法典保护对象的确立，既要借鉴《侵权责任法》中关于“民事权益”规定的成功做法，也应对其不足予以完善，以实现我国民法典保护对象的规定更加科学、准确。

三、民法典私权保护对象从民事权益向私法权益的扩展：以私权一体化为视角

在经济和科技发展的推动下，以商事权利和知识产权为代表的新兴私权的重要性日益彰显。传统私权以民事权利为主体，深受自然法学说的影响，具有较强伦理性特征。商事权利体现了现代经济对效率的追求，工具性价值较强。知识产权的构造则体现出较强公权设权性和利益平衡思想。以商事权利和知识产权为代表的新兴私权虽然在诸多方面不同于传统私权，但新兴私权和传统私权在权利内核上是相同的，都体现为对正当利益进行支配的自由。新兴私权和传统私权具有相互渗透和融合的基础，传统私权和新兴私权的融合是实现私权现代化的必由之路。在民法典保护对象条款的立法设计上，继续沿用“民事权益”具有一定的局限性，应当体现对私权的统一保护，将民法保护对象界定为更为科学的“私法权益”。

构建统一的“私法权益”的核心问题是理顺民事权益和商事权益的关系，在统一的私法权益之下实现民商合一（注：随着民事权利体系的不断丰富和发展，传统的民事权利不断分化，新型权利不断涌现，商事权利即是一种广义上的新型民事权利，其特殊性日益彰显，以至于必须对商事权利和民事权利进行区分。在民事权利体系中，以知识产权为代表的无形财产权的重要性也日益凸显，在一定程度上形成了民事权利、商事权利、知识产权“三权并立”的格局。尽管如此，知识产权法和民法之间并未形成类似商法与民法的微妙关系，民法规范适用于知识产权法并无异议。因此，本文仅对民法与商法的立法模式进行探讨。）。民事权利是民事主体享有的基本权利，该权利形态是私权的原始形态，是商事权利产生的基础。商事权利是商事活动过程中民事权利变形的结果。商法规范没有形成完全独立的调整内容和调整方法，它的调整内容仍是交易中产生的法律关系，其调整方法主要是对民法规范的变更、补充和排除，因此民法和商法的分立并没有实现，实行民商分立既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。应当在私权一体化的总体框架下，将私权作为民事权利与商事权利的上位概念加以规定，以表明民法典所坚持的“民商合一”的立场。正如学者所言：“如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。”[12]

（一）对《侵权责任法》中“商事权益”规定的评析

《侵权责任法》没有对“商事权益”提供足够的保护。这种缺陷体现在两个方面：一方面，《侵权责任法》第二条没有充分列举商事权益。第二条仅列举了典型的商事权利—股权，相对于传统民事权利和知识产权，对股权的列举似乎只有代表性意义。在票据、保险、证券等法律关系中，存在着各种商事权益，侵犯商事权益的行为也多有发生，《侵权责任法》应当将全面保护当事人权益的立法思想贯彻到底。另一方面，《侵权责任法》没有恰当处理好民商合一模式下的商事侵权责任制度的合理构建问题。《侵权责任法》没有明确规定商事侵权责任制度。理想的情形应当是：《侵权责任法》明确规定商事侵权责任制度，并且规定本身的设置必须有宽厚的涵盖性、灵活性和可操作性，防止因过于抽象而不能为实务部门提供明确的行为依据，或者因为过于繁琐而挤压法官自由裁量的空间。比较理想的做法是：《侵权责任法》对商事侵权责任做一般化规定。同时为了适应新型侵权不断产生的社会实践，还必须对商事侵权行为做出类型化的规定[5]。以证券侵权责任为例，中国证券市场仍然不规范，违法违规现象大量存在，广大中小投资者的利益经常遭受严重损害。完善证券侵权损害赔偿责任对于保障证券市场信用和维护投资者信心具有重要作用。在《侵权责任法》中建立起针对虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任是必要的。因为尽管《证券法》也可以规定证券侵权民事责任，但《证券法》还要对证券违约责任等责任形式作出规定，无法对证券的侵权责任进行详细具体的规定，同时，证券侵权责任也适用侵权责任的一般规则，如共同侵权责任、按份责任等。因此，在《侵权责任法》中建立健全证券侵权损害赔偿责任是十分必要的[13]。

（二）关于民法典调整对象的认识误区

当前，关于民法典调整对象的立法存在着以下认识上的误区，只有走出这些误区才能建构统一完备的私法权益。

误区之一：对民法典体例结构关注较多，而对民法典的保护对象问题重视不够，以至于出现了立法思想上的悖论：一方面，认为我国目前制定民法典要坚持民商合一，不应当制定单独的商法典，商事规范通过制定商事单行法来规定，民法典中不规定商事特别规范。另一方面，又认为我国的民法典应以德国的立法模式为范本，而没有考虑到无论是在德国还是日本，在民法典之外还有商法典[14]。有关商事活动的一般规则或者涉及民法与商法关系的规则如果不在民法典中加以规定，将导致严重的体例缺陷。

误区之二：仍试图用传统民法的“民事权益”诠释民商合一模式下的“权益”，造成了实质上的“有民无商”。采用“民商合一”模式的民法典应当特别注重民事规范和商事规范的有机结合，我国长期以来所谓的“民商合一”的理念是指在民法典之外不再制定商法典，商事法律关系由商事特别法予以调整，这种“民商合一”的理念突出强调了民法之于商法的基础性地位，强调了商事法律的非法典化。这种理念实际上是“重民抑商”或“以民代商”，体现在民法典法律规范的设计上就是“有民无商”，这不是真正意义上的民商合一。

误区之三：主张用“商事通则”来解决商事规范存在形式问题。法典层面的民商合一通过对商事规律的准确把握，并依靠科学的立法技术是可以做到的，这样既坚持了民商合一，确立了民法在私法体系中的基础地位，又能够满足对商事关系进行单独调整的要求。法典层面的民商合一是一个比较理想的选择。不可否认，主张制定“商事通则”的学者的思想也有其可贵之处：他们清醒地看到了民商关系的区别，意识到了社会对商法的客观需求。他们不仅追求商法形式上的独立，而且追求商法理念上的独立[14]。这就提醒我们要正视商事规范的一些特殊性，恰当设定商事规范的存在形式。其实，在我国的立法实践中已经积累了解决民事规范和商事规范关系的经验，《合同法》就是典型的例证。从一定意义上说，《合同法》的规定为民法和商法的有机结合提供了民商合一的典范。《合同法》采取了三种方法较好地处理了民法和商法之间的矛盾：其一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和银行参与的借款关系。其二，在某一类合同关系中仅规定由商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。其三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定[15]。《商事通则》的功能完全可以通过采取恰当的立法技术予以替代，这也正是民法典努力的方向。在对民法典的保护对象进行制度设计时应将商事权益予以涵盖。

（三）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的设计思路

1．引入“私法权益”的概念，用宏观统筹的方法解决我国民商合一背景下的民法典私权保护对象问题。

不可否认，长期以来学术界关于民法和商法关系的争论也体现为表现形式之争。“以民代商”必定会抹杀商法及商事权益的特殊性，而这种特殊性是客观存在的，“民”与“商”之争在所难免。能否把民法典的制定和商事权益的表现形式问题结合起来，设计出最适合我国需要的民法典私权保护对象制度？笔者认为，建立一个统帅民事权益和商事权益的上位概念势在必行，即引入“私法权益”的概念。这一概念的引入具有如下优势：其一，“私法权益”提炼了民事权益和商事权益的共同特性，即私权属性。私权属性是民事权益和商事权益始终密不可分的根本决定因素，尽管在形式上两种权益各有所执，但两者在私权属性上是一致的。用“私法权益”指称民法典的保护对象，可以避免诸多争议。其二，“私法权益”涵盖的范围极广，符合民法典的基本法属性。“私法权益”除了能够包容传统民事权益、商事权益以外，新兴的权益只要符合私法属性均可纳入其中受到保护，拓展了民法典私权保护对象。其三，“私法权益”概念的引入，可以为民法典保护对象的立法设计提供充足的空间，在“私法权益”的范畴之下，既可以进行一般规定式的条文设计，也可以进行权益的列举，可以弥补类似《侵权责任法》第二条对商事权益制度供给不足的缺憾，对商事权益进行全面的确认。

2．应承认商事权益与民事权益的客观差别，并对商事权益予以特别规定。

立法者在观念上要对商事权益与民事权益的区别和商事规范的特殊性进行科学把握。民商合一虽然以民事权益的保护和民事规范的设计为基础，但绝对不能把民事权益和商事权益混同对待，而是在有区分需要时做出清晰的规定，商事权益的特殊性并不能被民事权益所吸收。以票据权利为例，在我国，票据权利有广义、狭义之分，狭义上的票据权利是指以票据行为为基础产生的付款请求权和追索权，广义上的票据权利还包括根据票据法上的特别规定产生的权利。作为商法上的一种权利类型，票据权利的存在要依托于民事权利，其实现需要借助民事权利，但它在诸多方面区别于传统的民事债权。现代商法中的短期时效主义、定型主义、强制主义等商事原则在票据法中都有体现，票据权利在相当程度上突破了民事权利的界限[16]。正如王利明教授所言：“如果采民商分立体例，民法典就不用过多考虑效率价值；而如果采民商合一的体例，就必须考虑传统商事法律关系的特殊性，吸收商法的立法价值。”[17]

3．在立法技术上寻求突破，提升“私法权益”的内在品质，使“民事权益”和“商事权益”相得益彰。

具体措施如下：其一，“商事权益”条款应当具有与“民事权益”同等的抽象性。这是因为民法典不可能把开放性的商事权益都纳入其中，而应当根据民法典总则的功能定位，已达到全面保护商事权益的效果为尺度。同时，关于商事权益的抽象性也使其足以适应商事生活的频繁变动，能和民事权益一样保持相对的稳定性，而稳定性也是一部成熟的法典应当具备的品质。其二，创设“经营活动”的概念，避免“商主体”与“商行为”之争，减少立法技术的障碍。“经营活动”的概念来源于《俄罗斯联邦民法典》。商主体的确定标准是商法的重大立法技术问题。例如，《日本商法》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”商人的概念以商行为的概念为基础，同时商人营业上的行为才被称为商行为。日本将商人和商行为的概念联系在一起的做法被称为“折中主义”。此做法与法国确定商主体的“客观主义”和德国的“主观主义”相并列。日本债法修改的重要内容之一就是在债法中具体规定消费者和经营者的概念。经营者实施的行为实际上就是商行为，日本债法的修改促进了民商合一体例的形成[17]。俄罗斯通过“经营活动”这一概念，实际回避了这三种“主义”之争[14]，采用“经营活动”的概念，可以把商主体作为私法主体的一种，商主体与民事主体的区别在于对“经营资格”的获得；因此，立法就没有必要再规定商人或商事主体，从而节省了立法资源。“经营活动”概念的引入还可以和“民事活动”的概念相呼应，体现了逻辑上的一致性。其三，为“商事权益”配置准用性条款。通过这些准用条款，为商事特别法另行具体规定留足空间，也体现出民法典在私法体系中的统帅地位。通过“一般规定”加“准用规定”的设计确保商事规范不会打乱民法典的体系，也不会导致民法典内容的臃肿，维护民法典体例的协调。

（四）统一私权模式下我国民法典私权保护对象的条文设计

民法典的保护对象在民法典总则中可以被界定为“私法权益”。延续“民事权益”的一般原理，“私法权益”也包括“权利”和“法益”。私法权益的立法保护主要体现为立法对私法权利的确认，这种确认既包括对私法权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将私法权利制度予以固定。对于私法法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款。

从立法技术上考虑，作为在法律总则，或者非总则结构状态下法律文本中规定的立法目的和宗旨，都是法律的必备条款。立法的目的可以为法律适用者提供立法背景信息，它是法官解释法律的依据，是人们理解民法典的框架，可以使民法典更好地发挥行为规范的功能[15]。笔者认为，我国未来民法典总则应当通过一般条款对民法典的保护对象进行界定。具体做法如下：

其一，在“立法目的”中对民法典私权保护对象作出界定。对此，可设计如下法律条文：

第N条 为了保护自然人、法人和非法人团体的私法权益，规范私法关系，根据宪法和我国实际情况，制定本法。

其二，通过专门的条文对“私法权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。对此，可设计如下法律条文：

第N＋1条 私权主体的私法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

本法所称私法权益包括私法权利和私法法益。私法权利以法律明确规定为限。私法法益是指除私法权利以外，法律保护的正当私人利益。

其三，设立独立的条款对民商合一模式下“商事权益”的保护进行界定，可设计如下法律条文：

第N＋2条 私权主体在经营活动中享有的商事权益受本法和商事特别法的保护。

经营活动是依照法定程序取得经营资格的私权主体实施的，旨在通过生产、出售商品、提供服务等行为而不断取得利润的自主活动。

注释:

[1]章礼强．民法本位观探正—质疑民法社会本位说[J]．汕头大学学报（人文社会科学版）， 2006(4) :26.

[2]徐国栋．民法典草案的基本结构—以民法的调整对象理论为中心[J]．法学研究，2000(1):48 -50.

[3]徐国栋．民法总论[M]．北京：高等教育出版社，2007.60.

[4]李岩．法益：权利之外的新视域[N]．光明日报，2008-10 -07(11).

[5]刘道远．商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策[J]．法商研究，2010(1):78.

[6]王利明．《侵权责任法》的中国特色解读[J]．法学杂志，2010(2) :2.

[7]刘士国．《侵权责任法》第二条规定之解析[J].暨南大学学报（哲学社会科学版），2010(3):19.

[8]姜强．侵权责任法的立法目的与立法技术[J]．人民司法，2010(3):11 -12.

[9]杨立新．中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款[J]．法学杂志，2010(3) :11.

[10]葛云松．《侵权责任法》保护的民事权益[J]．中国法学，2010(3):41.

[11]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010.20

[12]马俊驹，梅夏英．我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[J].中国法学，2004(4):30.

[13]王利明．加强民事立法、保障社会信用[J]．政法论坛，2002(5):46.

[14]余能斌，程淑娟．我国“民商合一”立法借鉴的新选择—由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考[J].当代法学，2006(1):39 -40.

[15]王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由总则编[M]．北京：法律出版社，2005.9.

民法典的法律条文范文8

关键词：标的物 翻译

一、合同法词语的英译方法

在中国，英译，作为跨文化交际的一个主要桥梁，应该是有一些方法的。当然，合同法词语的英译应该也是有方法的。从实用的角度来讲，我个人认为，合同法词语的英译主要是下面三个方法。

1、掌握好汉语和英语

扎实的汉语和英语是做好合同法词语英译的基础和前提。“合同法的语言，自成体系，有自己的个性与特点。它要求准确、正规、界说分明，有自身一套用词路数及专业用语，以达行文简洁明确的目的。所以，当我们翻译法律文件时，不仅应注意原语（汉语）的法律用语的特点，更为重要的是应该研究译入语（英语）的法律用语、用词的特点。”

2、英译好合同法律专业词汇

一般来说，每个行业都有自己的特有词语，外行人难以理解。英译合同法律文件时，英译好合同法律专业词语显得尤其重要和关键。“对外经济合同等法律文件要求使用书面的正规用语，以显示法律文件的尊严性及权威性。中文条款译成英文条款时，译者不运用或者不会运用法律英语专业词汇，译文就显不出其法律的权威性；它只能作为普通译文，不能称为法律译文，也就是说失去了法律条文的风格。”

3、尽可能用英美合同法里对等的词语翻译中文合同法对应的词语

因为合同法英译本主要用于对外法律文化交流。但有时，由于中外法律制度和法律文化差异，有些合同法词语难以英译。正如陈公绰所言：“比较中英文专业词汇的内涵与外延的基础上，才能发挥译者的主观能动性。从专业方面说，翻译法律文件要有法律专业的知识，否则难以正确理解原文，也不会正确地表达出来。翻译英文法律文件困难更多。因为世界上有两个主要的法律体系，一个是英美法系或普通法法系，另一个是大陆法系或民法法系。我国在旧中国时代属于大陆法系，在新中国时代则不属其中任何一个法系，自成一个独立的法系，但比较接近于大陆法系。英文法律文件大多属于英美法系，其中的用语、概念与我国的用语、概念差异甚多，甚至是较大的差异，有的概念、制度在中国并不存在，所以要译成中文就碰到难题，没有适当的译法。”

很多人觉得英译是有方法的，但是也有人认为：“在法律翻译领域，没有多少高深的翻译理论可以用得上。”

二、标的和标的物

标的，亦称“民事法律关系客体”。民事法律关系中的权利义务共同指向的对象。合同关系中作为合同主要条款之一的双方行为所追求的目标。包括物（如买卖合同和租赁合同中的实物财产）、劳务（如保管合同、旅客运输合同中的服务）、综合性的工程项目等。与民事法律关系客体不同的是：除金钱借贷关系和货币赠与合同等少数直接以货币为交易对象的合同之外，标的仅指货币以外的其他财产或行为，而民事法律关系客体指的则是双方权利义务所共同指向的对象；合同关系的客体是给付行为，而标的则是双方当事人追求的目的，是一定的劳动成果或实物。

合同有很多种，1999年中华人民共和国合同法规定的有名合同就有15中，其中，买卖合同就是其中之一。其实，在我国，买卖合同就是指货物买卖合同，买卖合同法也就是指货物买卖合同法。在世界范围内，自1995年世界贸易组织成立以来，有形的货物贸易只是国际贸易的一个组成部分。因此，买卖合同的标的是有形的物。正是在这个意义上来说，买卖合同的标的就是买卖合同的标的物。

三、标的物一词的英译

《中华人民共和国合同法》第九章买卖合同，从第130条到第175条共46条，其中，41条出现了标的物一词，只有第131条，第159条，第172条，第173条，第174条共5条没有出现标的物一词，标的物一词在买卖合同法中出现的频率如此之高，足以说明：标的物一词是买卖合同法的核心词。因此，标的物一词的英译无疑也是非常重要的，这对于外国人理解中国合同法，对于开展相关的中外法律文化交流也具有特别重要意义。因为法律专业词汇翻译不准确，影响对译出语的理解，影响法律关系双方当事人的权利和义务，影响法律条文的正确适用。

我有四个1999年合同法的英译版本。其中，两个合同法英译版本把标的物英译为Object，另外两个合同法英译版本把标的物英译为targeted matter。

这就提出一个问题，标的物一词究竟如何英译。

在普通英语词典里，object是什么意思呢？object：v.不赞成，反对，提出…作为反对的理由，n.1.物体，物品，东西；2.目标，对象；3.目的；4.外表怪异的人货物；5.宾语。可见，在普通英语里，object没有标的物的意思。这从另一个方面说明，标的物是法律用词。

在法律英语专业词典里，object是什么意思呢？有些词典认为object没有标的物的意思， 有些词典认为object有标的的意思，有些词典认为object有标的物的意思。

谈到标的物一词，我们必须提到subject matter。在法律英语专业词典里，subject matter是什么意思呢？有些词典认为subject matter有标的的意思，有些词典认为subject matter有标的物的意思。

从法律英语专业词典里object和subject matter对应的中文词语，我们也可以看出，在我国，在某些场合，标的和标的物是同一个意思。

我国著名的法律翻译家陈公绰在《英文法律文件的翻译》一文里提出：要用专业术语来译，而且要正确地使用专业术语，同时，他把subject matter翻译为标的物。我国自改革开放以来，一直提倡与国际接轨。在英语国家，法学专著里，买卖合同法里标的物一词对应的英文词汇是什么呢？在《货物买卖与租赁》里，Chapter 1 Subject Matter and Selected Important Definition，汤树梅注释subject matter为标的。从本书第一章的内容来看，也是谈的买卖合同的标的物分类。

由此可见，把标的物英译为targeted matter，是我们要避免的；把标的物英译为object和subject matter是可取的，但是把标的物英译为subject matter是最佳答案，也是合适的、恰当的、准确的。

注：本文作者肖飞为中南财政政法大学国际法博士生。

参考文献：

[1]傅伟良．谈《中华人民共和国合同法》的部分译文．李德凤，胡牧，李丽．法律文本翻译．中央编译出版社，2007，9（1）：299，302．

[2]陈公绰．英文法律文件的翻译．，2011-7-10登录．

[3]李克兴．法律翻译理论与实践-序言．北京大学出版社，2007，8（1）．

[4]曾庆敏．法学大辞典．上海辞书出版社，1998，12（1）：1206．

[5]国务院法制办公室．中华人民共和国合同法．中国法制出版社，1999，3（1）：64-80．

[6]中华人民共和国对外贸易经济合作部条约法律司．中华人民共和国对外经济法规汇编．中国对外经济贸易出版社，2000，9（1）：19－24，79－86．

[7]中国法制出版社编．民法．中国法制出版社，2003，1（1）：314-325．

[8]法律出版社法规中心．中国民事法律法规．法律出版社，2007，4（1）：152－161．

[9]李振华，杨广育．最新牛津现代高级英汉双解词典．山西人民出版社，1991，10（1）：1067．

[10]薛波．元照英美法词典．法律出版社，2003．991，1300．

[11]余叔通，文嘉．新英汉法学词典．1998，1（1）：39．

民法典的法律条文范文9

关键词：民法典；方法论；体例

一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

（一）我们正处于什么样的世纪

1、民事单行法的异军突起。

“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法论的根本转向

3、大陆法系和英美法系的融合

曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，特别是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守与武断的性格越来越感到疲倦，对法与时宜的灵活性价值怀抱着憧憬与希冀。

（二）制定我国民法典的必要性

就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析：

1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”

民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但如果将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，如果不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”作用，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性与灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。

2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位

3、民法典是法治文明程度的基本标志

上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法与法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展与进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法与现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。特别重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利与权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。如果说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证明这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的兴趣。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。

二、当前有无能力制定民法典

（一）我们应如何看待民法典的世纪性

（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”

对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“如果因理论研究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为，在思考我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判断标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特点。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光芒也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化准备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法研究（指经济合同法颁布以后的研究），有一支民法的研究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？如果担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法与时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论研究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典与理论的良性互动却是现实的。

（三）为谁制定民法典

认为目前民法典的理论准备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论研究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论研究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而陶醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕与之不同，德国民法典凝结了德国法学家（特别是历史法学派）长期的理论研究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的作用，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于常常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门训练的专业人员来说，随着与这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”与现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思考法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我国民法典的基本定位

民法典的法律条文范文10

民法典，尤其是博大精深，卷帙浩繁的民法典，是现代商品经济与法律文明和谐结合的精美产物。同时，民法典对于商品经济的发展和法律文明的演进又起着极其伟大且难以代替的推动作用。纵观历史长河，人类经济与文化的典型发展阶段无不屹立着一座记载这一历史变迁的丰碑，这座丰碑就是民法典。从罗马法到法国民法典再到德国民法典，这一演绎过程同时也意味着：简单商品经济-自由市场经济-发达市场经济。我们还可以列数出日本民法典，瑞士民法典、意大利民法典，奥地利民法典等等。它们在世界法制史中是那样的卓尔不群，熠熠生辉民法典，同样是近现代中国人的企求和向往，同样是当代中国法制进程中的必由之道。我们回首近十余年的共和国民事立法进程，会欣慰地发现：我国的民事立法的确有令人振奋的进步和收获。以《民法通则》为中枢，以民事单行基本法为主干，以众多民事条例，细则为支脉，辅之以一定数量的司法解释，这，便是我国民事立法现状的轮廓，也是我国现阶段民事立法的基本。特征。我们认为：我国民事立法的这：一格局和特征是基本符合20世纪80年代中国经济，政治、文化处于激浊扬清的历史变迁时期的实际情况，基本适应以改革为主题的阶段性社会发展的要求。客观地说，它既没有不切实际的超前，也没有过于保守的滞后，大体反映了立法之于国情的依赖性与反作用性，因而基本上是成功的；它极广泛，深刻地影响着我国经济，政治，文化的演进过程，使我国的民法学理论研究也随之跨上了一个新的台阶，使我国民事立法技术在探索中不断提高，使得统一民法典的制定成为水到渠成，瓜热蒂落之事。

一、民法典-不应再是设想

民法典必须尽快出台的决定性因素是我国已经深刻变化了的经济生活关系。“民法准则不过是以法律形式表现了社会经济生活条件”。我国现行民事立法只反映了70年代末至80年代末的我国社会经济生活状况。我们认为，改革发展到今天，我国的经济，政治，文化诸方面均已发生了深刻的变化，正是这种变化成就了制定统一民法典的时机。

第一，自《民法通则》颁布以来，我国经济关系变化颇巨，改革的不断推进已带来了经济结构的深层次变化。举凡私营经济的蓬勃发展、经济联营与各类合伙的大量涌现。土地有偿使用与出租制度的正式确立，证券市场的初步发育，企业兼并与产权转让的方兴未艾，居间与制，度的广泛运用，动产质押与不动产抵押的始显身份制与有限责任公司的稳步推进，价格双轨制的手，逐步隐退等等无—不传递着商品经济向纵深发展的信息。尤其是今天当我们确立了市场经济体制目标后，我们完全可以相信，今后，我国的社会主义商品经济和市场体系将有更大程度的发展和创新。面对如此变化了并且将继续深刻变化的经济关系，原有的民事立法包括《民法通则》显然已力不从心，鞭长莫及。不仅如此；社会关系的发展一旦突破了现行法律的调整范畴，创设法律的初衷就难以如愿，而且极容易反变为束缚社会发展的不利因素。社会愈发展，这种反映就会愈明显。只有及时喘IJ定适应这一经济关系变革需要的民法典，才能使民事立法更好地服务于我国社会主义商品经济，才能使民法这一最主要，最直接的规范商品经济关系的法律发挥其应有的作用。同时，伴随着商品经济的不断发展，个人人格尊严、权利价值、局部利益等进一步得到承认与尊重，以人格，身份为内容的人身关系将愈益丰富，愈益重要。而现有民事立法在这方面的规定较之财产关系显得更为零散和粗糙，迫切需要更完善，更科学的立法。

第二，10余年来的民事立法实践为民法典的制定创造了立法技术方面的条件。全国人大颁布的近20个民事单行法、全国人大常委会和国务院及其授权的各部，委颁布的近百个。民事法规以及最高人民法院的近10个司法解释，为立法机关从事大规模的民法典创制工作提供了充分的信心和丰富的经验，我们完全有理由相信立法机关能够依赖其日趋成熟的立法心态，立法技术，立法手段，立法经验去胜任民法典的制定工作。

第三，从民事审判实践考察，一方面，现行民事立法包括《民法通则》确已不能适应人民法院民事审判实践的需要，诸如现在广泛出现的合伙纠纷，联营纠纷，担保纠纷。法人主体资格纠纷，不动产权益纠纷、债务清偿纠纷，票据纠纷，相邻关系纠纷、人格权纠纷，知识产权纠纷，技术合同纠纷，海事海商纠纷等，由于现行立法过于粗疏或根本没有相应的规定，几乎难以成为司法裁判的依据，而且，立法之间的“真空”和“摩擦”同时并存，使得司法机关常常感到无所适从。另一方面，经过这10余年的实践锤炼，我国民事审判工作者的司法素质已大大提高，民事法官队伍得到壮大，他们能够胜任并且盼望民法典的司法任务。

第四，与我国改革开放实践和法学逐步繁荣之进程相适应，我国已培养了一支较高素质的法学研究队伍，形成了一大批民法学理论研究成果，为民法典的创制奠定了极为重要的学术理论基础。从国外民事立法的史实看，较成熟的民法理论和民法学研究队伍是制定民法典不可缺少的外在条件，我们已经具备了这一条件。

第五，从国家立法的系统化，协调性角度考察，民法典的制定也是刻不容缓的。首先，《民法通则》作为过渡性质的立法，其立法形式，规模无法涵盖丰富多样的社会生活，无法包容严谨复杂的民法制度，无法体现博大精深的民法价值。今天，《民法通则》体系不全，繁简不一，规范简陋；内容粗疏的弊端尤为明显，其次，财产关系和人身关系应该由统一的民法典来调整，零散的单行立法难以保证社会关系的有序运转，尤其是如此重大繁复的社会关系。就立法规律而言，由分散的，尝试性的立法走向统一的，定型的立法，是一国立法系统化，规范化的必然要求。再次，我国其他主要法律部门的立法均采取了法典形式的立法方式，如刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法，而唯有民法例外，这不仅与民法作为国家最重要的基本法之一的地位不相适应，也使得国家主要法律部门的立法体系出现不和谐的重大缺憾。其四，民事立法的内容与宪法和其他法律部门的规定已经存在较多的不协调，不配合之处。仅举《宪法》关于市场经济、私营经济，土地使用权有权转让的重大修改而《民法通则》仍按之不动之例，就足以显出民事立法的尴尬境况。其五，作为权宜之计，我们承认最高人民法院的一系列司法解释对于当前民事审判工作的重大作用，然而，以司法解释代替立法毕竟不是长久之计，更不符合国家立法科学化，系统化的要求，有碍于既相互配合又相互制衡的分权原则的贯彻。

综上所述，民法典的制定既是我国社会经济，政治、文化朝着更民主，更科学，更现代化方向发展的内在要求，也是我国立法，司法迈向更严谨，更规范，更理性化的必然要求。民法典的诞生绝不是民法学家呐喊、呼吁的结果，绝不是立法者的臆造，而是立法条件已经成就的自然结晶。

二、民法典模式的选择

众所周知，《法国民法典》以法学阶梯式的编刨而开现代民法典之先河：史谓“法国式”，《德国民法典》则以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹止的境界，世称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者‘之誉。《德国民法典》在民法法典化进程中最大的贡献和特点，是将民法中基本的，共性的内容抽象为一般性的总则规定，首创民法总则编，继之以债权，物权、亲属，继承四编，备极推崇，影响甚巨。

我们认为，就立法技术而言，借鉴《德国民法典》的体例，结合我国民事立法的经验和民法理论成果，是编创我国民法典的基本思路，《民法通则》中55％的条文事实上都是民法总则的内容，因此它不能构成起草民法典的框架，但它可以作为一种线索。依笔者之见，《民法通则》第一，二，三，四，七，八，九章，可作为民法典第一编即总则编的起草线索，第五章第一节可作为民法典第二编即物权编的起草线索，第五章第二节和第六章可作为民法典第三编即债权编的起草线索，现行的各类企业法，企业法人登记管理条例等归入总则编，现行的各类关于资源、能源，资产等方面的立法归入物权编，现行的各类关于流通，交易，合同等方面的立法归入债权编。由此构成民法典的前三编，若将知识产权独立为一编，成为民法典的第四编，则将构成我国民法典颇具新意的独特之处。大多国家民法典约完成于19世纪至20世纪初，科学，技术、文学尚未象今天这样受到高度重视，知识产权尚未在民法典中争得一席之地，乃属自然之事。如今情形殊异，商标，专利，专有技术和文艺作品已成为异常重要的商品，在民法典中确立知识产权的地位亦属当然之举。《民法通则》第五章第三节可作为该编的线索，现行商标，专利、技术、自然科学，版权等方面的立法归入该编。考虑到知识商品交易的特殊性与规律，笔者认为不宜将技术合同，许可证合同，演出合同等纳入债编，其物权性与债权性在立法上宜于合一。当然，债编的一般规定适用于上述合同交易。

《民法通则》第五章第三节人身权的规定是该立法的创举之一，其内容可归入民法典总则编中。现行婚姻、收养，未成年人保护等方面的立法；构成民法典第五编即亲属编的主要内容。现行继承方面的立法构成民法典第六编即继承编的线索。

三，对几个立法技术处38问题的建议

编创民法典的主要难度和重点工程是指导思想的把握和具体条款的表达。现就几个需要处理的立法技术问题，略陈浅见。

（一）关于民法典的名称

我国民法是称为《中华人民共和国民法》还是称为《中华人民共和国民法典》？如考虑已有立法的惯例，当以《民法》为宜，因为我国刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，行政诉讼法都是法典形式的立法，但均未称为法典。然而，我们赞成将新民法称为《民法典》，理由有四：其一只有民法典的称谓才与民法作为基本法律的地位相吻合，并以示其权威性和严谨性，其二，称为《民法》，难与其它民事立法相区另t，，且现在人们观念中的“民法”已与《民法通则》划上等号，若再将新法称为公民法》，难免产生混淆，也不利于新法权威的尽快确立，其三，依“参照国际贯例”的普遍立法原则，民法，商法。诉讼法等基本法在绝大多数国家都是冠以“法典”名称的，为便于国际交流和人类文明成果的共同事用，我们也应采纳民法典的称谓，其四，我国现有立法未使用“法典‘这一名词，并不能成为阻碍我们采用《民法典》称谓的理由，相反，《民法典》名称的新创将成为未来我国其它基本法统一称谓的先例，（二）关于民法典的规模

西方国家的民法典，无不洋洋洒洒，卷帙浩繁，内容详尽，条款以千计，字数以10万计。我国民法既然采取法典的立法形式，又有大量的民事立法成果为基础，还有国外民法典可资借鉴的经睑，因此在规模上似不应太单薄，止于四、五百条。作为基本大法，如果该规定的而未规定，该详细的而未详细，该说清楚的而未说清楚，条款太少，规模太小，则不仅从宜观上给人分量太轻，规范粗疏的感觉，更主要的是难以达到立法的预期效果，最终还是只能由行政机关或司法机‘关出面作出各种解释，这不仅难以实现立法的初衷，也为分权原则的确立增加了障碍因素。这方面我们的教训是不少的，龙其值得引以为鉴。当然民法典也不能追求穷尽无遗，包罗万象，把篇幅拉得过长。笔者以为，民法典设1300—1500条为宜。

（三）关于民法典的章节安排与条款样式

民法典设编，编下设章，章下设节，节下设条，条下可设款，款下可设项，此为基本序次不成问题。需要提出的是，我们能否借鉴《日本民法典》，《瑞士民法典》的体例，把每一条的内容概括，提炼出一个名称或题目，置于条首。这一名称或题目既可以是一个词，也可以是一句括，如《瑞士民法典》第505条条首名称为“自书遗嘱”，第50Z条条首题目为“未经被继承人阅读的遗嘱的订立”，均概括简洁，一目了然。这种条款样式给人们查阅，学习，讲授，引用法律带来极大的方便，而且也从一个角度界定了该项条文的立法意图和主要内容，以防止产生理解上的偏差，诚值借鉴。

（四）关于现行民事立法的存废问题

我国现有约20个民事单行基本法，有的颁布才几年时间，民法典成文后，这些法律有的需要废除，有的可以保留，并不是一律归于失效。例如《瑞士民法典》在“尾章-适用及补充规定”中，规定先于《民法典》颁行的瑞士联邦铁路法、轮船法，邮政法及电话法等继续有效。对于我国现行民事单行法律哪些需要保留并继续施行，哪些需要废除，应予逐一审查，慎重选择。以笔者之见，存或废的主要根据是该项法律是否具有立法上的预见性，是否能适应未来较长时间内我国经济，政治，文化的发展要求，是否与民法典的立法原则，精神和内容相一致。如果某项法律现在即已难以适应社会的要求，或正在酝酿修改当中，或极可能在今后较短时间内必须修改，则在民法典颁布后应同时宣布失效，如《民法通则》，《经济合同法》，《商标法》、《专利法》、《婚姻法》，《继承法》，《涉外经济合同法》，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，《全民所有制工业企业法》、《私营企业暂行条例》，《企业法人登记管理条例》，《环境保护法》，《土地管理法》等。相反，如果某项法律的立法基础相对稳定，立法内容相对成熟，不会与民法典相抵触，则可以作为民法典的特别法而继续有效，如《著作权法》，《铁路法》，《邮政法》、《草原法》、《渔业法》，《水法》，《矿产资源法》，《技术合同法》等。民法典应在附编（或附则）中对所有现行民事法律、法规、实施细则、司法解释的效力详细作出规定，哪些明文度止，哪些继续有效，并逐一注明颁布机关和颁布—时间。

（五）关于民法典的立法程序

民法典的法律条文范文11

【关键词】雅典；民主与法制；局限；历史意义

雅典的民主政治与法制作为古希腊政治的典范，创造出了一系列民主运作方式和法律制度，留给后世的政治与法律文化遗产是人类文化的宝贵财富，为后世政治体制和法制的发展提供了参照。

一、雅典民主制度与法制的形成条件

首先，地理条件。一方面，雅典位于希腊中部阿提卡半岛上，有着拜里尤斯天然良港， 同时雅典又处于落后的欧洲与先进的埃及和西亚的交接点上， 特别有利于发展海上贸易和工商业。另一方面，雅典为多山的地形，缺少肥沃的土壤，而在梭伦改革中又颁布法律使得土地集中受到限制， 使雅典掌握土地的氏族贵族势力较弱， 很难形成君主专制。

其次，经济条件。雅典的工商业很发达。银行能够大量制造银币；还盛产陶土， 所产陶器远销埃及和意大利， 这些都使雅典的商品经济迅速发展。顾銮斋认为：雅典民主政治的形成须具备两方面条件，一方面是社会中下层群众总体实力的加强；另一方面是国家财力的增长，而上述两方面条件的成熟在很大程度上依靠工商业的发展。[1]

再次，文化条件。雅典有大批高素质人才，在哲学、政治、法律、美术、雕塑以及自然科学等方面有着灿烂的成就，促进了雅典民主制度与法制的进步和完善。此外，雅典注重用法律保障教育的发展，来提高公民的素质。优良的公民意识是雅典民主政治进程中的内驱力， 是实现法治的社会基础，是雅典政治民主化的根本保证。[2]

二、雅典民主制度与法制的形成过程

第一，德拉古执政时期。公元前621年，德拉古在平民反对氏族贵族垄断司法的斗争中当选为执政官，他把当时的习惯法加以整理汇编， 编成一部《德拉古法典》。该法典虽然保护贵族利益，肯定了债务奴隶制， 但是使雅典法进入了成文化的时期， 为随后出现的伟大立法改革作出了准备。第二，梭伦执政时期。公元前594年，梭伦成为执政官，为雅典的民主政治与法制发展带来了长久的影响。梭伦政治、立法方面改革奠定了雅典民主形式的雏形，这些改革的立法被统称为“梭伦宪法”，梭伦改革使雅典国家的政体开始走上民主和法制的轨道。[3]第三，克里斯提尼执政时期。公元前509至公元前508年，克里斯提尼又进行了立法改革， 从而进一步推进了雅典法的民主化进程.他以地域划分取代了血缘划分，消灭了氏族制度的残余，还建立了五百人议事会，为雅典实行民主政治扫除了障碍。在法制方面，他创造了贝壳放逐法。克里斯提尼改革从根本上摧毁了氏族贵族的势力，使平民获得了更多的权益，雅典从此成为一个真正的民主共和国。[4]第四，阿菲埃尔特执政时期。公元前462年，民主派首领阿菲埃尔特担任执政官，上台后，他进行了立法改革并制定了新“宪法”，通过实施一系列剥夺贵族势力的法案，铲除贵族势力的残余，宣布民众大会的决议不再受贵族会议的干预和监督，同时，建立了对不法行为的申诉制度，借以保卫民主政治不受寡头势力的干扰。 第五，伯里克利执政时期。经历了这几次立法改革， 雅典的民主法律制度初具规模， 到伯里克利时代已达到了高峰。公元前441年，伯里克利开始出任雅典首席将军，他规定雅典公民不分等级均可以当选国家执政官和其他行政官职，民众大会成为国家最高权力机关，五百人议事会是民众大会的常设机构，还规定了实行公职津贴制和申诉不法制度，这大大削弱了贵族和高级官吏的专断势力并赋予了公民的民利，也保证了雅典法律得科学性。

三、雅典民主与法制的局限性与历史意义

（一）雅典民主与法制的局限性

第一，法律规定的公民的主体具有局限性。雅典的民主没有摆脱阶级性，实质上还是少数人的民主。妇女、 奴隶、 农奴、边区居民还有外邦人都不是公民，这在一定程度上减少了公民的主体人数，使得雅典总体人数较多但是真正享受民主的公民却是很少。第二，司法审判不规范。在雅典城邦制中， 民主比较发达，但是民主也在一定程度上使法律变质了。雅典人把民主应用于法庭审判中， 案件的最终判决由全体公民投票决定， 许多案件只能依靠个人主观判断， “他们审判案件， 需要的不是精通法律的法官， 而是能言善辩的雄辩家，需要的不是法津公正地实施， 而是用眼泪、情感来打动听众。” [5]这就阻碍了法制的建立，使得法律反映的不是公正、独立，而是当时人们的是非观念，从而缺少了法律的权威性。 第三，选举制度的片面性。雅典对于公职人员的选举是通过抽签的方式进行的，这就忽视了不同公职的特殊要求， 从而不利于人们特长的发挥。苏格拉底就曾指出， “用豆子抓阄的办法来选举国家的领导人是非常愚蠢的， 没有人愿意因豆子抓阄的办法来雇用一个舵手或建筑师或奏笛子的人？ 而在这些事上如果做错了的话， 其危害要比在管理国家方面发生错误轻得多。” [6] 选举制度方面没有严格规范的法律程序，在一定程度上使得雅典的民主政治打了折扣。

（二）雅典民主与法制的历史意义

首先，雅典的民主与法制发展不仅使得雅典逐渐繁荣昌盛，使雅典成为整个希腊的经济、政治、文化和宗教中心，为古希腊带来新的思想、新的意识而且也影响了西方后世文明发展的历史进程。其次，雅典的民主制为西方法律传统奠定了权利本位观念的基础。雅典民主制的的核心是每个公民都可以行使参政的权利，也可以放弃这种权利，罗马人则将这种权利本位思想进一步贯彻到私法中，建立了以所有权制度、债权制度以及私权救济为核心的司法体系。这种权利本位观念成为近代资产阶级封建制度、争取个人权利、保护私有财产和人身自由的重要武器。另外，雅典“宪法”关于全体公民参与国家管理、选举和监督国家公职人员等制度成为后来资产阶级民主政治的发展奠定了基础。而其对法治的追求与发展也为后来西方国家的在民、法律、自由、平等观念的发展提供了坚实的基础。

总之，雅典的民主与法制在世界政治与法制发展中占有重要地位，虽然存在一定的阶级局限性，但是其对后世的民主政治与法制的发展的作用是不容忽视的，我们应该取其精华发扬光大，为自身的民主制度与法制建设提供借鉴！

【参考文献】

[1]顾銮斋.论雅典奴隶制民主政治的形成[J].历史研究，1996（4）.

[2]鲁慎.论古代雅典城邦的法治意识和法治原则[J].Journal of the Second Northwest University for nationalities，NO.4，2001.

[3]松涛.试论梭伦改革的历史地位[J].南充师范学院学报，1985（4）.

[4]吴于廑，齐世荣.世界史・古代史（上卷）[M].北京：高等教育出版社，1994.

民法典的法律条文范文12

内容提要: 民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议，祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段，我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求，而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言，民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案，每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言，立法者采纳了体系化单行立法模式，并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。

民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。

祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。

一、民法是否法典化的争议

此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。

(一)是否制定民法典

1.正反意见叙述

以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。④反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。⑤在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，⑥使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。⑦

2.评析

民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，⑧而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国大陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。⑨现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。[10]所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，[11]只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。[12]

(二)制定何种类型民法典

1.不同意见叙述

我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。[13]

反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。[14]

无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，[15]使其他法律渊源可以用来补充民法典。

2.评析

就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。

二、法典化的中心思想

在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。

(一)法典只是法律的一种形式

无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚，

(二)功能决定法典化的概念

法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念; [16]或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情; [17]也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式[18]与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。

(三)建立简约又能符合个案正义的法律

法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。[19]

三、法典化选择应斟酌的因素

现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。

(一)本土法律或继受法律

法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。

(二)国内法律研究水平

法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。

(三)立法者与法官素质的比较

终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。[20]立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。

(四)主导立法的人制定好法典的几率

一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。

四、民法法典化的四种模式

现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。

(一)个别事项单行法模式及其评析

民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，[21]以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbite Statute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。[23]

就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。

然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。

(二)体系化单行法模式及其评析

个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(PropertyAct1925)，[24]美国得克萨斯州制定的《财产法典》(PropertyCode)，[25]或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。

转贴于 (三)松散式完整民法典模式及其评析

其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。

(四)体系化完整民法典模式及其评析

如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。

五、结论

民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。

祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。

祖国大陆目前的民法学仍以继受外来法制为主，较少有法学者独立研究所得，尤其受到我国台湾地区民法学研究的影响。台湾地区施行的“民法”则是1930年左右抄袭德国和日本民法典的产物，即使祖国大陆已有许多学者介绍其他国家民法，但大多仍只在有民法典的国家的民法典上打转，尚未能深入了解该国民法的真正实务运作，更未能比较美国的民法法制。则此时继受的法律，并非经过独立比较选择的结果，方向便不能确保正确，[28]即还不适宜制定僵化的体系化完整民法典，以免束缚民法的发展空间。

祖国大陆目前各级法院法官众多，法学素养未必很整齐。相形之下，主导立法的人高于法官整体素质，而有立法必要。为了使法官判决有所遵循，避免有太大差异，法典化就有其必要，但也应顾虑法官素质不整齐所造成的民法僵化。因此，有必要使法典容易修正。就此而言，松散式完整民法典和体系化单行法比体系化完整民法典适合。最高人民法院法官和主导立法的人法学素养相比，如果前者高于后者，借由判决和解释函示即可以取代民法典的功能又无民法典僵化的缺点，则民法法典化的必要性就人为减低;但如果是后者素质大于前者，则借由立法更能迅速提升民法适用的水平。借由民法典的制定，可以统一民法的许多见解。如果统一的见解是经过充分讨论的结果并是反映法学研究的结晶，将是制定民法典的贡献。但是如果许多议题未经讨论就定调，则将限制其他法学者智慧的发挥。在祖国大陆民法学界目前许多见解并未经过充分讨论或并未有共识的情况下，应该留给学者继续研究探讨的空间，法官可以选择他所赞同的学者见解为判决，并无急着制定完整民法典的必要。综上所述，笔者认为祖国大陆目前制定完整民法典的时机未到。所以说，祖国大陆目前只有民事单行法，而尚无完整民法典，也是正常的事。目前祖国大陆制定民法典的规划是先通过物权法，再规划通过侵权责任法，之后可能规划通过人格权法。由此工作计划可知，立法机关短期内并不准备通过民法典，而是分别通过民事单行法，各单行法也将成为民法典的各编。就此立法方向而言，是采体系化单行法立法，而以松散式完整民法典为目标。由此可见，祖国大陆的民法典确已脱离《德国民法典》的影子，不重视形式五编制的体系，而重视是否合用，即重视规范功能的达成。规范功能的达成可以增进国家、社会利益。而概念和逻辑建构的华丽却只能是让法学者心灵的满足，对国家、社会并无实质意义。祖国大陆民法典立法能够摆脱民国时期民法典的束缚，表明了法学思想的解放;能够舍形式而重实质，则表明了立法者实事求是的精神，又能不受上一世纪体系化完整民法典模式的影响，而充分配合目前中国的需求;强调民法典必须保留开放发展的空间，表明了我们与时俱进的思维。因此，改革开放的思维不仅指引着祖国大陆经济建设向前迈进，在民法是否法典化的思维上也有着指导的功能。如果这项思维在民法学界成为主流，可以预见，在不久的将来，其民法学的发展也会和经济建设一样，获得举世钦羡的成绩。

注释:

①前三次民法起草的时间分别是1954 —1957 年、1962 —1964 年、1979 —1992 年。此三次民法典起草，都已有草案提出，但都因为种种因素而告中断。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003 年5 月版，第1 - 2 页;梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第1 - 2 页。

②祖国大陆现行民事单行法，包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国继承法》等。

③其实，祖国大陆还存在由其他部门人士(如最高人民法院原副院长唐德华先生) 和学者(如厦门大学徐国栋教授、武汉大学孟勤国教授) 提出的民法草案。由于受篇幅的限制，本文只能提及上述三部最受注目的草案(“官方草案”是汇整众人意见而成，梁慧星和王利明则是民法起草工作小组的成员，也是祖国大陆知名的民法学者) ，但这并不意味其他草案没有理论价值，或这三部草案一定优于其他草案。

④全国人大常委会民法起草工作小组议定的计划是在2010 年前完成中国民法典编纂，参见梁慧星：《关于中国民法典编纂》，载北京大学研究生会、中外法学编辑部编：《中国民法百年：回顾与前瞻》，法律出版社2002 年版，第3 页。

⑤参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊。

⑥参见江平：《再谈制定一部开放型的民法》， 《法学家》2003 年第4 期。

⑦参见王家福：《21 世纪与中国民法的发展》， 《法学家》2003 年第4 期;王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / WWW. civillaw. com. cn/ weizhang/ default.asp ? id = 10865.

⑧参见王胜明等：《中国民法典制定中的重大问题》，http ：/ / WWW. civillaw. com. cn/ weizhang/ default . asp ? id = 10865.

⑨必须加以说明的是，即使一般所称的英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、新西兰等国的成文法典，并不比一般所称的大陆法系国家的少。

⑩参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第1 页以下。

[11]See West’s California Codes ， Civil Code ，1995 Compact Edition ，West Publishing Co. ，St . Paul ，MINN.

[12]参见谢哲胜：《财产法专题研究(四) 》，台湾翰芦图书出版有限公司2004 年版，第34 页。

[13]参见梁慧星：《民法典制定的三条思路》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1 辑，人民法院出版社2004 年版，第138 - 139 页。

[14]参见江平等：《大陆民法典的立法思路和立法体例》， 《月旦民商法》2003 年特刊;徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004 年版，第45 页。

[15]例如，在民商合一的法制下，民法和经济法就难以截然划分。然而，就有学者强调两者不同，欲从民法中划出经济法，乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。See Alexander Biryukov ， The Doct rine of Dualism of Private Law in t he Context of Recent Codifications of CivilLaw ：Ukrainian Perspectives ，8 Ann. Surv. ， Int’&Comp . L. 53 (Spring 2002) .

[16]例如，海峡两岸的人民都无物权行为的概念，但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性。关于物权行为的批评，参见

[17]谢哲胜：《财产法专题研究》，台湾三民书局1995 年版，第80 - 109 页;王利明：《民商法研究》第3 辑，法律出版社1999 年版，第217 - 222 页。

[18]我国台湾地区“民法”第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则，而各种之债其实是契约之债，就是重形式不重实质的结果。

[19]个案正义的追求也就是个案公平和效率的追求，即公平正义和财富极大的追求，而法典简约与否与法律精确性的要求有关。参见谢哲胜：《财产法专题研究(三) 》，台湾元照出版有限公司2002 年版，第47 —53 页。

[20]例如，美国法律学会(American Law Institute) 所出版的法律整编(Restatement of t he Law) 、契约(Cont ract) 、财产( Property) 、侵权行为( Tort s) 、回复原状(Restitution) ，就有替代民法典的功能。在美国替代法典功能又不具法典拘束力的条文，还有统一法(Uniform Code) 、模范法(Model Code) 等无法典之名而有法典功能的学者所归纳的法律原理、原则。

[21]See 27Hen. VIII. c. 10. The Statute Became Effective in 1536.

[22]See California Civil Code §3342 ， §3342. 5 ，West’s California Codes ，1995 Compact Edition ，West Publishing Co. ，St . Paul ， MINN.

[23]加利福尼亚州有民法典，所以各单行法就汇编进入民法典，民法典则为州法典的一部分;有些州没有民法典，各单行法就依照一定编排方式，成为州法典的一部分。

[24]See Bet h Walston ， Dunham ， Int roduction to Law 55 (2nd Edition ，West ，1994) .

[25]加利福尼亚州民法典也有就其他动物所有人责任规范的概括条款，但因为有《狗咬人条例》，所以汇编后的民法典就有专门规范狗咬人的条文。See California Civil code §334 1.

[26]该法1925 年制定，将英国普通法的财产法法典化(相当于物权法法典化) ，就相当于祖国大陆目前的物权法立法。

[27]See Texas Statitutes and Codes Annotated by Lexisnexis (R) Property Code.