时间：2023-08-21 17:24:56
内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国经济发展的瓶颈。这一现象的形成，除了我国市场经济体制不完善和重人情、重关系的社会传统外，我国相关立法的缺陷也是重要原因之一。目前，我国反商业贿赂法还存在很大的缺陷，要在借鉴国外先进经验的基础上完善相关的法律法规，包括：明确商业贿赂内涵外延；制定统一的《反商业贿赂法》；加大行政性制裁；完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定；加强国际间的合作等。
商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床[1]。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。
一、域外治理商业贿赂的立法比较
鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。从立法模式上来看，主要可以分为两类：
（一）集中立法模式
采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。[2]在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。
（二）分散立法模式
1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。
20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。[3]因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。
2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；[4]（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。
（三）国外治理商业贿赂立法的比较
1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。
2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。
3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。
4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。
5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。
6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。
7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。
二、中国治理商业贿赂立法的现状
（一）刑事立法方面
尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。
1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。
2006年6月29日起施行的《刑罚修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。
（二）经济立法方面
在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
（三）行政立法方面
1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。
（四）国际法方面
我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”
三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷
我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。
（一）商业贿赂概念模糊
大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。[5]
（二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差
我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。
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（三）行政制裁力度不够
行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：
1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。
2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。
3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。[6]
（四）刑事立法不够完善
1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。
2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。
3、附加刑的设置存在缺陷。（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。
（五）立法滞后，分布散乱
一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。
（六）海外商业贿赂游离于法律之外
我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺[7]。
四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议
（一）明确商业贿赂的内涵外延
一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。
（二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性
我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。
（三）加大对商业贿赂的行政性制裁
要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。[8]
（四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定
首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。
（五）加强治理商业贿赂国际间的合作
商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。
注释:
[1]王靖．对治理商业贿赂行为危害的法律思考[J]．上海商业，2006，（6）：71－73．
[2]程宝库，高淑杰．中外反商业贿赂立法比较[J]．上海城市管理职业技术学院学报，2006，（5）：6－12．
[3]宋彭．反商业贿赂的国际经验[N]．中国审计报，2007－03－07（7）．
[4]唐晋伟．德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示[J]．南京工业大学学报，2007，（3）：70－73．
[5]王强，曾国东．治理商业贿赂立法存在的问题及完善对策[J]．上海政法学院学报：法治论丛，2008，（5）：95－98
[6]周谊．商业贿赂法律规制研究[D]．贵州大学硕士学位论文，2007．
[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。
（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。
四、商业贿赂行为的危害
在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。
（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。
回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。
六、禁止商业贿赂行为的立法概况
鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。
我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。
（一）禁止商业贿赂行为的经济立法
在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。
我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。
（二）禁止商业行为的行政立法
在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。
《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。
（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法
在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
七、禁止商业贿赂立法的不足与完善
由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。
就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献
《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页
《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页
关键词:商业贿赂;规制;行贿;受贿
Abstract:Taking the mode of comprehensive regulation,The Law of Against Unfair Competition and Criminal Law in China have made adjustments to the main factors that constitute bribery and its legal consequences. In comparison,the German’s law of against unfair competition has changed from the old mode to the present mode of criminal law regulation. Though it has different focuses in legal obligation and protection,the object of regulation and constituent factors are consistent with each other. Comparing these,we found that the related law in China has the problems of regulation object inconsistent,regulation methods disjoined,legal protection unclear,and constituent factors incomplete.These problems can find their solutions in the German legislation and its development.
Key words:commercial bribery;regulation;bribe;accept bribes
一、德国规制商业贿赂的立法概况
1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果,第2款规定商业受贿,其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来,无论是商业行贿还是受贿,共同的构成要件都包括:
①发生的领域为商业交易过程,这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来,我国对“商业贿赂”的界定也是如此。
②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身,主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排,即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件,而企业本身的这种行为与其称为商业受贿,不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。
③不管是商业受贿还是行贿,都体现在一个非法关系上,即行贿方提供一项利益,受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解,德国立法和司法实践上认识得很宽泛,即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”,必须首先指向商品或者服务经营,并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制,从而损害同业竞争者,即为不法。
从行为的具体方式来看,立法者给出了一个可供选择的行为模式,以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言,包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言,包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看,无论是行贿还是受贿,当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。
2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制
1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过,《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”,将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注:《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下:在商业交易中,商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益,作为回报,在有关商品或商业服务的竞争中,以不法方式使他人获得优待的,处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比,《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言,几乎未作任何变动。变化之一是,将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整,即第1款规定商业受贿,第2款规定商业行贿;变化之二是提高了商业贿赂的法定刑,当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注:《德国刑法典》第300条规定:犯第299条之罪情节特别严重的,处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的,一般认为是情节特别严重:1、行为涉及重大利益的;2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。
3.规制模式变动后的主要特点
从德国商业贿赂立法模式来看,它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法,在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点:
①规制对象上,同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是《刑法典》第299条,均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到,行贿与受贿不能割裂开来规制,特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断,如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。
②调整方法上,从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下,侧重的是对公平竞争权的保护,法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过,表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治,故侧重的是对整个经济秩序的保护,法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑,可见一斑。
③保护法益上,不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款,而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款,商业行贿调整到第2款,足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为,禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益,保护公众利益,还保护公平、正当的竞争机制,但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。
二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式
1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为,第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。
违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者,如给其他经营者造成损害,他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定:构成犯罪的,依法追究商业行贿者的刑事责任;尚不构成犯罪的,工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出,我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任,而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因,笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面,该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争,而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益;另一方面,该法主要是设置竞争者的法律责任(注:《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款:有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的,由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任,但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。),而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。
2.《刑法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条,经《刑法修正案》(六)修正后,规定了两个罪名,即公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为,对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体,既包括对正当市场竞争秩序的破坏,也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出,第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能,换言之,通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范,《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。
3.两部法律规制商业贿赂的特点比较
比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件,可以发现,我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿,《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性,也存在区别,具体表现在:
①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制,但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者,经济法上的“经营者”概念是开放性的,只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些,并不专指经营者,而是指自然人或者单位。因为,该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发,不难看出,满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性,不仅经营者给予贿赂可以构成本罪,非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。
②两者均规定了行贿的构成要件,但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程,对象是对方单位或者个人,而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域,对象只能是对方个人,该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注:《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类,经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”,以涵盖以非营利为目的的组织。当然,《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名,以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物,但不限于财物,而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定,但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析,行贿人主观上应当具有如下动机,即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。
③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制,但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员受贿罪,该罪是一个自然人犯罪,单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性,第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪,主体既可以是自然人也可以是单位。
三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示
1.商业贿赂立法规制模式的启示
德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变,即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式,这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系,具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂,这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动,仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》,并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是,我国的综合规制模式存在三个缺陷,而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。
①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿,而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一,直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾,如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。
②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为,对于民事责任,主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害,对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范,而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准,这显然与上述综合考虑不符。事实上,不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条,均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。
③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用,因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用,因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注:我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为,商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势,从而破坏了外部的正当竞争关系,而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益,破坏了内部的工作廉洁性。),但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样,认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为,还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为,都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注:德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争,但也保护同业竞争者和企业主。具体参见:BGH 31,211.)。
2.商业贿赂行为构成要件的启示
如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题,那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条,还是后来纳入到《刑法典》的第299条,对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下,我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面:
① 对于商业贿赂的主体,缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条,排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定,商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解 “对方单位或者个人”?应当有两种可能:一是单位和个人为并列关系,即“对方单位或者对方个人”;二是个人概念隶属于单位概念,即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之,只要商业受贿损及公平竞争,不管是单位以集体的名义受贿,还是单位内部人员以个人的名义受贿,在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任,加之《刑法》又不调整单位受贿(注:我国《刑法》第387条规定的“单位受贿罪”中的主体虽然是单位,但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此,与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员受贿罪”拓展到单位受贿的可罚性问题,不能相提并论。),势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。
②对于商业贿赂的手段,缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条,对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物,我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”,但从《暂行规定》对“其他手段”的理解,即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”,恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注:“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等,均可被认定为非物质性的利益。”具体参见:RG 64,291。)的认识相比,还是有距离的。另外,对于商业贿赂的具体行为方式,我国立法基本没有涉及。相比之下,德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式,尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态,方便了执法和司法的认定。
③对于商业贿赂的目的,缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复,以贿赂定义贿赂,没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”,均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题,最为典型的是不能解释以下两个问题:一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益,而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性;二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例,而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件,并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”,从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。
四、结论
鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序,我国和德国等发达市场经济国家一样,均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看,不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式,还是我国的综合调整模式,其规制目的是共同的,就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益,对受害者提供民事救济途径,对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益,综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性,合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件,便成为立法规制所迫切需要解决的问题。
参考文献:
内容提要: 商业贿赂行为已成为我国市场经济发展中的一颗毒瘤，具有极其严重的危害性并已成为贿赂犯罪的一种最主要的表现形式，以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法重新梳理后的重构上。因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，以达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标，实现刑事法治。
腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题，澳大利亚学者John Girling提出，随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。⑴腐败犯罪特别是商业贿赂犯罪是各国惩治的重点。例如，美国1977年制定的《海外腐败行为法》是其反海外商业贿赂行为的主要法律文献，1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》；新加坡以及我国香港特别行政区虽已建立了较为科学的打击腐败犯罪的法律体系，仍着力于反腐败法律规制的完善。随着市场经济的深入发展，行为主体在经济往来中所产生的贿赂犯罪危害尤为严重。我国政府已将治理商业贿赂作为专项工作来抓：2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，中央成立了治理商业贿赂领导小组，最高人民检察院也专门成立了治理商业贿赂领导小组，学术界对此问题始终关注并着力研究解决之道。
我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，十届全国人大常委会于2005年10月27日审议并批准了该公约。而且，随着2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）的出台，“商业贿赂”或“商业贿赂犯罪”概念范畴在社会生活领域频频出现，成为社会关注、学术研讨、司法适用的热点和重点。及至2007年7月10日，原国家药监局局长郑筱萸被执行死刑，则象征着中国新一轮商业反腐达到一个高潮。而在郑筱萸被执行死刑的前两日，最高人民法院、最高人民检察院联合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见，对贿赂犯罪的惩治又进一步明确化。因而，中国反商业贿赂的反腐败风暴正在司法具体化中升级。
刑法学界关于商业贿赂犯罪的研究方兴未艾，相关论说以此为切入点，在借鉴相关国家和法域的立法例及实务经验的基础上，分析论证了我国反贪污贿赂犯罪法律规定、适用的缺陷，并予以重构，较为繁多且多是论文的形式，为司法实务界惩治贿赂犯罪特别是商业贿赂犯罪奠定了一定的理论基础，但存在诸多不足。因此，揭开商业贿赂犯罪的面纱，直面我国现有反腐败犯罪刑事法律的立法缺憾以及适用上的漏洞，是我们应有的学术品格和勇气。“每个学术时代都会有某种反思类型趋于成为文化生活的共同尺度。……社会学的想象力正成为文化生活的主要共同尺度和特征。”⑵“提高整个人类道德风尚是每一个人的最终目标，不仅是整个社会的最终目标，而且也是学者在社会中全部工作的最终目标。学者的职责就是要永远树立这个目标，当他在社会上做一切事情时要首先想到这个目标。”⑶基于此，我们以商业贿赂犯罪为透视点，达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标；以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的思路重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法的重新梳理后的重构上。
一、商业贿赂范畴的界定及法律规制
“商业贿赂”无疑是当下中国的热点词汇之一。在“百度”网站上能找到相关网页约1，840，000篇；2005年8月至2007年8月，全国共查结商业贿赂案件31，119件，涉案金额70．79亿元。涉及公务员案件6，971件。151名厅局级领导和1，412名县处级干部被查处。⑷数目以及涉案范围可谓是触目惊心，商业贿赂犯罪缘何这么猖獗？其根源又在何处？刑法在规制商业犯罪时应该扮演什么角色？等等。这些问题值得研究，而研究的前提应该对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行应有的定位与梳理。正如马克思主义经典作家所认为的：对于任何一种科学研究来说，“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。⑸因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，维护社会公平正义，实现法律正义与法律的人文关怀，为社会主义市场经济的发展以致发达保驾护航，最终实现构建和谐社会的伟大目标。
（一）商业贿赂范畴的界定
1．商业贿赂产生、发展及现状
近年来，随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体多元化，市场竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业、领域或单位较为严重，表现形式多种多样，成为经济社会生活中的一大公害，人民群众反映强烈。⑹商业贿赂是市场经济的伴生物，其实也是市场经济乃至经济全球化的“副产品”，但却不是无药可救的顽疾。
在我国，商业贿赂随我国商品经济逐步发展而渐增。以建国后为例，在社会主义改造和建设时期，全国人民全身心地投入到火热的社会主义改造和建设中，各项工作开始逐步向有计划、按比例的方向转轨。可以说，商品经济有了长足进步，但人们的思想较为纯正，廉洁奉公深得人心。因此，这时商业贿赂发展缓慢。而随着社会主义建设步伐的加快，我国商品经济快速发展，国民收入大幅度上升，人们的生活水平逐步提高，经济交往空间也随之扩大，商业贿赂有了上升之势。此后至文革前后期间，虽然我国全面开展了社会主义经济建设，国民经济从总体上看有了飞快发展，商品经济逐渐发达，但由于我国经济运行基本沿用了前苏联的计划经济模式，又伴随着频繁的政治运动，因而，这些不利条件客观上阻碍了发达商品经济向市场经济发展的进程。因此，这时商业贿赂时起时落，但总体呈上升之势。另外，商业贿赂随我国发达商品经济转为市场经济而蔓延。1978年以后，我国以经济建设为中心，实行改革开放的基本国策，使得经济建设的步伐不断加快，商品经济日益发达；发达的商品经济逐渐向市场经济转轨，国民经济持续稳步上升，市场经济快速发展，新旧体制、机制的矛盾不断显现，商业贿赂也有了新发展并呈蔓延之势。
特别需要说明的是，伴随着2001年中国加入WTO，中国进一步融入全球市场，市场经济的发展以致发达的过程必然会有商业贿赂相伴生，这似乎是一个不争的事实。仅以2007年为例，中央治理商业贿赂领导小组办公室负责人接受记者专访时透露，截至今年6月，全国共查处商业贿赂案件24879件，涉案金额61．56亿元，其中，涉及国家公务员的案件5523件，占案件总数的22．2％。截至6月，全国企业事业单位和行业主管（监管）部门及其系统收缴的不当所得共计11．93亿元，比2006年10月之前的收缴数量增加了7．76亿元。⑺所有的这些数据都无疑在昭示这样一个信号：当前商业贿赂已呈膨胀、蔓延之势。
2．商业贿赂概念的界定
“法律应该一般而抽象地调整典型的生活事实。”⑻“商业贿赂”是一个法律术语，无疑具有法律属性。但是，问题在于无论是我国1979年刑法还是1993年第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，乃至1997年修订的刑法都没有直接使用“商业贿赂”这一称谓。仅有国家工商行政管理局为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日公布并实施，以下简称《暂行规定》），这是商业贿赂作为专业术语第一次出现在行政法规中，虽效力偏低，但“商业贿赂”终于有了明确的身份定位，不能不说是实现了历史性的跨越，为惩治商业贿赂奠定了一定的法律基础。该《暂行规定》在第2条明确规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
惩治商业贿赂，首先要明确界定商业贿赂概念。关于商业贿赂的概念，学者们的观点可谓见仁见智。⑼如前所述，《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《暂行规定》已对商业贿赂做出了禁止性的规定。根据这些规定并结合司法实践，我们认为，所谓商业贿赂，是指在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。可见，商业贿赂行为不是一种单一的、独立的行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的行为，而且二者“缺一不可”。
（二）商业贿赂的法律规制
1．商业贿赂行为的构成要件
（1）商业贿赂所侵害的社会利益。商业贿赂行为侵害的是市场经济中交易主体进行正常竞争的交易活动以及国家对这种交易活动进行保护而产生的秩序，即公平竞争的市场秩序。当然，由此行为可能还会引发其它社会危害甚至是犯罪，尤其是经济犯罪和职务犯罪。（2）商业贿赂的客观方面表现。商业贿赂的客观方面表现为，在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用给予财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。（3）商业贿赂的主体。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，商业贿赂的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。（4）商业贿赂的主观方面。商业贿赂的主观方面表现为故意，而且无论是行贿者抑或是受贿者，只能是由故意构成。
因此，构成商业贿赂，必须有一方是经营者，必须发生在经营过程中或者与商业活动密切相关，而且存在不正当的给予或者收取好处的行为，必须破坏了公平竞争的市场经济秩序。⑽当然，这里关于“好处”的界定是有争议的，我们认为，应当包括财物以及其它利益，以加大打击力度，依法惩治商业贿赂。这也符合国际条约的规定，《联合国反腐败公约》第2条第四项规定，“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。
2．商业贿赂行为的法律规制
根据《反不正当竞争法》的有关规定以及《暂行规定》第9条的规定，经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。因此，对一般商业贿赂违法行为的法律规制，主要是行政处罚；但如果行为主体一旦触犯刑律，则由刑事法律对其进行调整。
二、商业贿赂犯罪范畴的源起、界定及刑法规制
（一）商业贿赂犯罪范畴的源起与界定
早在人类社会进入阶级社会以后，就存在贿赂官吏的腐败现象。以中国古代为例，贪赃又称“赇”，《说文解字》中将“赇”解释为“以财物枉法相谢也”，将“贿”解释为“财也”，“赂”解释为“遗也”。⑾也就是说，最早的贪赃罪是和司法腐败联系在一起的。而且，我国历史上贪污、贿赂罪的记载古已有之，但由于史料的湮灭，汉、晋以前，贪污、贿赂罪有的只有名目，而无具体内容；……能够找到详尽的罪状及处罚的，首推唐律。明、清以后大多沿袭唐律，只有少数地方有所蠲益。⑿从对古籍的考据中可以得出的结论是：在中国的法制发展史中，贿赂犯罪自古是贪赃罪的下位概念。
虽然“商业贿赂”这一称谓是20世纪九十年代才在中国大陆明确提出，但并不代表反腐败尤其是反商业贿赂犯罪也是这时才出现的。其实，惩治商业贿赂犯罪有着极其深远的历史渊源，早在新中国成立前商业贿赂就已经存在。例如，1933年中华苏维埃共和国临时中央政府下发了由毛泽东主席、项英副主席签发的中央执行委员会《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》。这也是中国共产党成立以来，我党颁布的第一个反腐败法令。该训令规定，贪污公款在500元以上者，处以死刑。在1933年至1942年的这一时期，我们党和政府除了公布了《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》以外，还先后颁布了《陕甘宁边区惩治贪污条例》、《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、《晋察鲁豫边区惩治贪污暂行办法》、《晋察冀边区惩治贪污条例》等专门规制职务犯罪的规范性文件。而且，上述规定在例举贪污行为的客观特征时，都将公务人员勒索、敲诈和收受贿赂的行为视为贪污行为。甚至，1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条也规定：“一切国家机关、企业、学校以及附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私违法取利的行为，均为贪污。” ⒀可见，那时的贪污罪概念是一个包含贿赂犯罪（主要是受贿罪）在内的广义概念，即通常所说的大贪污概念。这与我国古代的法制文化是一脉相承的。而且，这种准立法模式及其司法适用一直到1979年新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》颁布为止。“将受贿罪从贪污罪中分立出来，并将其作为一种独立的渎职犯罪予以规定。即1979年刑法第一百八十五条规定：‘国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。⒁
在建国前的特定历史条件下，商品经济并不发达是众所周知的事实，但党政机关、公共团体、国营企业、民族企业主、私有工商业主等各种类型的单位以及人员却是客观存在的，就需要进行商品交换以及经济交往，质言之，必然存在滋生商业贿赂的土壤。同时，换一个角度思考，如果当时客观上没有贪污、贿赂犯罪（当然，应该包括商业贿赂在内），那么，在革命任务异常艰巨的土地革命战争时期、抗日战争、解放战争以及建国初期，我们党和政府是绝不会作出有关规定的。因此，在一定意义上，“作为事实性和有效性之间社会媒介的法律⒂”，可以被认为是社会状况的晴雨表，刑法尤其是。“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多个世纪的发展史，不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来是什么。”⒃
为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。⒄“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点（例如，基于特殊的利益情势或基于特定法益之对立等）被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予一法律效果。”⒅因此，科学的界定商业贿赂犯罪的概念是对其进行刑法规制的前提。但在司法实践中，商业贿赂犯罪却并不是一个独立的罪名，而是关于公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。可见，商业贿赂犯罪在刑事立法上不明确，但对其概念以及该犯罪构成的明确化与具体化是理论研究必由之路。
（二）商业贿赂犯罪的刑法规制
1979年我国制定了第一部刑法。1979刑法针对不断上升的贿赂等犯罪状况，在总结建国以来同贪污贿赂犯罪作斗争的实践基础上，改变了传统的贪污罪概念，将贿赂罪从贪污罪中剥离出来，并不断通过立法及司法解释完善了对贿赂犯罪的界定及处罚的规定，客观上减缓了商业贿赂上升的趋势与速度。
1982年3月，由于当时国家工作人员利用职务上的便利，索取和收受他人财物的犯罪活动日益猖獗，第五届全国人大常委会第22次会议通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（以下简称《决定》），将1979年刑法中第185条关于受贿罪的规定修改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该《决定》不仅提高了受贿罪的法定刑，更加明确了受贿罪的犯罪主体，即包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员以及其它依照法律从事公务的人员，而且《决定》明确将“索贿”规定为受贿罪的客观方面的表现形式之一。这对当时严惩受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）起到了很大的作用。
1988年1月21日，第六届全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。该规定对受贿罪的许多问题做了修改补充，比较全面客观地反映了现实生活中贿赂犯罪的实际情况，完善了关于贿赂罪的刑事立法。主要表现为：将1979年刑法规定的“国家工作人员”扩大为“国家工作人员、集体经济工作人员或者其它从事公务的人员”；明确规定了构成受贿罪的两种行为方式；明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处；具体规定了受贿罪的处罚幅度。
1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第9条规定，“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第12条规定：“国家工作人员犯本决定第9条、第10条、第11条规定之罪的，依照《补充规定》的规定处罚。”其对受贿罪做出重大修改，将公司、企业人员纳入受贿主体范围之内，扩大了受贿罪主体范围。同时，不以是否为他人谋取利益作为该罪的构成要件，使受贿罪的构成要件又一次出现了重大的变化。同年11月7日通过的最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1、2、6条，以及12月25日通过的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为。这是我国对商业贿赂犯罪进行刑法规制明确化的滥觞，为1997年刑法新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。
1997年刑法在《补充规定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》以及相关司法解释的基础上，对受贿罪、行贿罪的有关规定进行修改补充，形成1997年刑法之模式。其中，1997年刑法对受贿罪的主体范围做了限制，仅限于“国家工作人员”，将《补充规定》规定的“集体经济组织工作人员”排除于受贿罪主体之外；对于《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的公司董事、监事或者职工受贿的，以公司、企业人员受贿罪论处。贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪，后经刑法修正案的修订，形成今日刑法对其规制之现状。当然，这个过程中又伴随着我国最高司法机关对贿赂犯罪司法适用所做的司法解释。2006年6月29日十届全国人大常务委员会二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，刑法第163条的犯罪主体已由原来的公司、企业的工作人员修改为公司、企业或者其它单位的工作人员，再次扩大了受贿犯罪的处罚范围，将非国有事业单位、社会团体人员等收受贿赂的行为纳入现行刑事法律规制的视野之内，弥补了原来刑法在该罪规制上的不足与漏洞。
根据我国现行刑法及之后刑法修正案的规定，商业贿赂犯罪涉及刑法中的八个罪名，分别在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中加以规定。从刑事诉讼立案管辖的角度分类，在这八个罪名中，由检察机关管辖的有六个罪名，具体说来，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等六个罪名；由公安机关管辖的有两个罪名，即公司、企业、其它单位人员受贿罪和对公司、企业、其它单位人员行贿罪。这是《刑法修正案（六）》修改刑法第一百六十三条关于公司、企业人员受贿罪以及刑法第一百六十四条关于对公司、企业人员行贿罪后形成的两个罪名。⒆而《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行）取消了公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪的罪名。相应地，将刑法第163条、《刑法修正案（六）》第7条与刑法第164条、《刑法修正案（六）》第8条的罪名规定为非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪。至此，该罪状终于在法律上至少是司法解释层面上有了明确、科学的罪名定位。其实，刑法学界对将职务型经济犯罪划分为国家工作人员和公司、企业人员一直存在争议，普遍认为，其犯罪主体的规定存在着立法缺陷。例如，在司法实践中，村委会负责人的索贿、受贿行为，足球裁判员的受贿行为，民办学校校长招生时的受贿行为，民办医院人员暗收药品回扣行为等等，由于犯罪主体定性不明，一直存在难以追究其刑事责任的问题，新罪名确立将明显有利于打击经济犯罪，尤其是商业贿赂。可以说，此次司法解释体现了学术界共同的学术观点与法治使命，当然也是刑事法治的应然要求与必然结果。“为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的”，这是罪刑法定原则明确性的要求，“法律不安定、不确定时，事态就不幸”，“在模糊的情况下，做出的解释应当避免不协调和不合理”。⒇所以，明确性的实现不仅有赖于立法质量的提高，而且有赖于解释水平的提高。实现刑法的明确性不仅是立法者的任务，也是解释者的任务。
纵观我国对受贿犯罪（包括商业贿赂犯罪）的多次立法和修改，其演变过程呈以下规律：受贿罪的立法日益科学化与合理化，符合受贿犯罪的客观实际情况以及贿赂犯罪发生、发展以及犯罪预防的客观规律；对受贿罪的犯罪主体的规定经历了复杂的过程，尤其是将公司、企业、其它单位人员受贿与对这类人员行贿从普通受贿、行贿犯罪中分离出来。并且，从以上的分析中可以看出，商业贿赂犯罪行为不是一种特定、单一、独立的犯罪行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的犯罪行为，是关于公司、企业或者其它单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。而另一方面，商业贿赂犯罪无论是在概念范畴的确定上还是立法内容的规制上，都没有被刑法所涵盖，刑法反贿赂犯罪的规制已不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效。因此，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规定已势在必行。但同时有一点是需要明确的，即并不是所有的商业贿赂行为都是商业贿赂犯罪，即商业贿赂行为不等于商业贿赂犯罪，必需明确一般违法与犯罪的界分，否则就是刑罚权的滥用，对此必须保持足够的警惕。
三，商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系及其立法定位
（一）商业贿赂犯罪与商业贿赂的关系
犯罪是违法行为的一种，违法行为在形式上是违反了法律的禁止和命令，在实质上是侵害了法益。(21)因此，在一定意义上，“被科处刑罚制裁的，就是犯罪”的说法是成立的。同时，刑法具有补充性、第二次性以及制裁性质。质言之，“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此而导致的其它社会不利后果，因此，它必须在最大可能限制的范围内使用”。(22)所以，必须严格区分一般商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪。
商业贿赂是一种危害社会的违法行为，并为我国法律所禁止；如果该商业贿赂行为具备了犯罪的三个基本特征，即构成了犯罪，则商业贿赂行为就从一般的违法行为转化为商业贿赂犯罪行为。可惜的是，至今商业贿赂犯罪无论是在概念范畴还是在立法内容的规制上，都没有为我国刑法所涵盖，而反商业贿赂犯罪的刑法规制又是反腐败法律机制中的重要的不可或缺的组成部分。也就是说，我国刑法反贿赂犯罪的规制已经不能完全发挥惩治商业贿赂犯罪的功效，修订和重构刑法关于反腐败犯罪的规制已势在必行。
（二）商业贿赂犯罪的立法定位
对商业贿赂犯罪范畴源流的考据与梳理之后，加之现实生活中商业贿赂犯罪具有严重的危害性以及现行刑法规制的不完备现状，进一步明确商业贿赂犯罪的立法定位并加以完善实属当务之急。因为，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。由是，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现，并且需要加以实体化、具体化以及实证化。“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将已经发生的社会生活事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。”(23)具体到反商业贿赂犯罪而言，主要应包括以下两个方面：
第一，加强现行反商业贿赂法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的衔接。我国现有反商业贿赂法律法规主要有《反不正当竞争法》（1993年）第8、22条，《中华人民共和国药品管理法》（2001年修订）第90、91条，《中华人民共和国商业银行法》（2003年修订）第52、84条，《中华人民共和国对外贸易法》（2004年修订）第65条，《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第148、190条，以及国家工商行政管理局《暂行规定》（1996年）、商务部《对外贸易经营者违法违规行为公告办法》（2005年）第5条，等等。共同构建了我国反商业贿赂的法律体系，然而，在司法实践中存在诸多问题。例如，各个法律法规对商业贿赂的界定不一，并存在不协调甚至是矛盾的情况；在责任的承担方式上不统一，甚至是责任方式不明确；执法主体及权责不明导致监管力度不够，等等。非刑事法律内部体系的混乱必然也会导致现行反商业贿赂的法律中非刑事法律法规与刑事法律之间的不协调，因此，行政处罚与刑罚之间应建立合理的衔接机制。这不仅是立法技术上的问题，更是一个如何判断一般违法与刑事犯罪成立的实质问题。
第二，修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款。现行刑法规定的与商业贿赂有关的条文有第163、164条以及刑法第八章规定的贿赂类犯罪，《刑法修正案（六）》进一步明确了受贿罪的犯罪主体，即包括非国家工作人员。相关司法解释更是明确解释了有关的司法罪名。但问题是，我国已经正式成为《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）的缔约国。《公约》对腐败犯罪的规定呈现犯罪主体的多元化、犯罪实行行为的立体化、贿赂范围的广延性、堵塞腐败犯罪的周延性等特点。因此，如何将《公约》所规定的内容转化为国内法的规定，如何使国内法在最大限度上与《公约》相契合，是各缔约国面临的问题。(24)而这也是我国推进包括反商业贿赂在内的反腐败进程的重要举措。所有的这些都是以修改、完善刑法分则中规制商业贿赂犯罪的相关条款为基础和保障的。因此，反商业贿赂犯罪，任重而道远。
注释与参考文献
⑴参见徐岱：《中国内地和香港反腐败法律比较研究及启示》[J]，《金陵法律评论》2005年秋季卷，第64页。
⑵[美）C·赖特·米尔斯：《社会学的想象力》[M]，陈强、张永强译，三联书店2005年版，第12-13页。
⑶[德]费希特：《论学者的使命人的使命》[M]，梁志学、沈真译，商务印书馆2005年版，第44页。
⑷参见《商业贿赂撂倒151厅局级干部》[N]，《东亚经贸新闻》，2007-09-30。
⑸《列宁全集》[M]，人民出版社1990年版，第43页。
⑹参见《坚决治理商业贿赂促进经济社会健康发展》[N]，《检察日报》，2006-11-30。
⑺参见《全国查处商业贿赂案24879件》[N]，《人民日报（海外版）》，2007-08-20。
⑻[德]魏德士：《法理学》[M]，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第100页。
⑼参见孙载夫：《治理商业贿赂对策研究》[M]，中国方正出版社2006年版，第54-55页。
⑽参见赵秉志：《论商业贿赂的认定及处理》[J]，《国家检察官学院学报》2006年第3期，第11页。
⑾参见[汉]许慎撰、[宋]徐铉校定：《说文解字》[M），中华书局1963年版，第130-131页。
⒀参见高绍先：《中国刑法史精要》[M]，法律出版社2001年版，第293页。
⒀参见王作富：《刑法分则实务研究（下）》[M]，中国方正出版社2003年版，第1897-1899页。
⒁周振想：《公务犯罪研究综述》[M]，法律出版社2005年版，第174页。
⒂[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间-关于法律和民主法治国的商谈理论》[M]，童世骏译，三联书店2003年版，第1页。
⒃同前注⑴，第65页。
⒄参见张明楷：《从生活事实中发现法》[J]，《法律适用》2004年第6期，第31页。
⒅[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第23页。
⒆参见高铭暄、马克昌：《刑法学》[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第437-440页。
⒇张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第29-37页。
(21)参见[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第3页。
(22)李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》[M]，法律出版社1998年版，第11-12页。
关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿
一、德国规制商业贿赂的立法概况
1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：
①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。
②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。
③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。
从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。
2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制
1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。
3.规制模式变动后的主要特点
从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：
①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。
②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。
③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业主权益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇主权益也受到刑法典的保护[1]。
二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式
1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。
违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。
对于商业贿赂，我国并不缺法律。早在1993年，禁止商业贿赂的法律条款就写进了《反不正当竞争法》；1996年，国家工商总局又颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。纵观这些法律法规，都未对商业贿赂行为做出专门界定。而商业贿赂概念的模糊，必然成为有关部门执法的障碍。
商业贿赂这个概念，包含有两类贿赂行为，一类是贿赂犯罪行为，一类是贿赂违法行为。作为贿赂犯罪，有受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪六个罪名。如果这些贿赂犯罪行为发生在商业活动过程中，也就构成了我们今天所说的商业贿赂犯罪。作为贿赂违法行为,是指违反法律规定但没有构成犯罪的贿赂行为。医药行业中的商业贿赂行为,既可能是贿赂犯罪行为,也可能是贿赂违法行为,这就需要根据案件的具体情形和法律的不同规定来认定。
在对医疗机构正常的商业赞助、捐赠与商业贿赂之间，需要有明确的规范，以划清界限。现在，针对这一规范，卫生部正在酝酿中。
近94％的人认为在中国做生意，给回扣、好处费和请客送礼的现象普遍；六成公众对反商业贿赂的成效信心不足。
这是南开大学国际经济法研究所与中央党校《中国党政干部论坛》编辑部日前进行的一项问卷调查结果。被调查人群包括来自不同省市和地区的部分中央党校学员、公司企业人员和普通民众。
商业贿赂成为市场潜规则
绝大多数被调查者认为，做生意如果不请客送礼就做不好，只能勉强维持或肯定做垮。这说明商业贿赂已成为一种市场潜规则，阻碍了我国国民经济的健康发展，严重破坏了正常的市场竞争秩序。商业贿赂在我国滋生蔓延，已到了非治理不可的地步。
绝大多数被调查者认为，政府官员在发放许可证、资格认证、监督检查和其他市场管理环节中的受贿现象很普遍或比较普遍。这说明政府官员的索贿受贿行为在商业贿赂滋生蔓延的过程中起着推波助澜的作用。正如温家宝总理所说：“商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。因此，必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益、索贿受贿行为。”中共中央、国务院把国家机关工作人员作为治理商业贿赂的重点人群是完全正确的。
调查问卷还要求被调查者对部分行业和领域的商业贿赂状况进行打分评价，结果表明，商业贿赂最严重的行业和领域都属于政府干预较多、公益性强、与群众切身利益密切相关的领域。其中，工程建设与承包、土地出让与国有资产产权交易、药品和医疗器械采购、政府采购的平均得分都在7分以上（满分10分），表明商业贿赂状况相当严重。
多数被调查者明显信心不足
统计结果表明，商业贿赂已被市场参与者默认为一种有效的营销手段，并被作为市场参与者与执法人员打交道的有效“润滑剂”。近77％的被调查者表示，在做生意时会选择给回扣、好处费和请客送礼的营销手段。绝大多数被调查者并不愿意对所发现的商业贿赂线索进行举报，也就是说，商业贿赂已经成为一种不良的“市场文化”。由此可见，国家在治理商业贿赂专项斗争中，还存在着比较大的难度。
对于国家治理商业贿赂的重大举措，被调查者普遍表现出积极支持的态度，但多数被调查者明显信心不足。调查结果表明，只有9．09％的人认为能够彻底根除商业领域的贿赂现象；30.77％的人认为能够有效遏止商业领域的贿赂行为；49.65％的人觉得很难说，不容易取得大的成效；10.48％的人认为不会取得明显成效。
信心不足的重要原因之一，是被调查者对执法人员和司法机关的不信任。这说明改变政府和司法机关的作风，树立廉洁执法、秉公办事的形象，关系到治理商业贿赂专项斗争的成败，必须引起党和国家的高度重视。
论文关键词 概念 特征 危害 立法
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在我国改革开放后,经济竞争日渐激烈,由于市场机制不健全,拜金主义和“官本位”,“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因,曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥。
(一)商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定,即:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方回扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款,可以划分出三层含义:第一款前段,即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”,是对一般商业贿赂的禁止性规定;第一款后段,即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处”,是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定;第二款表面上是直接规范折扣和佣金的,但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知,商业贿赂就是指在市场交易中,经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人,以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为,回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。
(二)商业贿赂的相关法律特征
1.商业贿赂行为是行为人主观上出自故意,以排挤竞争对手为目的,客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为,其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖,具有隐蔽性。
2.商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行,帐外即不入正规的财务报表,暗中即在合同,发票中不明确表示,最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3.商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业,如大宗买卖房地产等,借此对交易行为施加不正当影响,使自己在竞争中居于优势地位,击败竞争对手,促成交易。
(三)商业贿赂行为的构成要件
商业贿赂行为有其自身的构成要件,商业贿赂的构成要件须符合下列条件:
1.商业贿赂的主体方面:商业贿赂的主体有三类:即行贿人和受贿人以及与交易行为密切相关的其他人。
2.商业贿赂的主观方面:商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面,只能由故意构成。
3.商业贿赂的客体方面:商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系,即是市场经济中的竞争交易。
4.商业贿赂的客观方面:受贿人只要收受贿赂,受贿就成立,已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间,不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后,不影响行贿的成立。另外,只要向交易相对人行贿,不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
二、商业贿赂的危害
商业贿赂具有极大的社会危害性,具体而言,主要表现在以下几个方面:一是商业贿赂从根本上背离了平等、公平、诚信的市场竞争原则,破坏了正常的交易秩序;二是商业贿赂破坏了市场资源的合理配置,为假冒伪劣产品大开方便之门;三是商业贿赂特别是医院医疗器械和药品采购中的贿赂行为对社会保障体系构成严重冲击;四是商业贿赂已成为滋生经济犯罪、加剧腐败的温床。
在笔者看来,商业受贿之所以成为各国法律严密规制和重拳防治的对象,关键在于其从根本上动摇了市场经济生存和发展的基石——商业信用。由于我国市场经济建立的时间较短,信用基础十分薄弱,加之信用制度不健全,当发达国家随着金融全球化的推进而纷纷进入“信用经济时代”时,信用严重缺失的状况在我国却发展到了触目惊心的程度。对于商业信用和市场竞争法则的破坏,才是商业受贿行为所直接侵害的法益,也是商业受贿罪的社会危害实质所在。
三、商业贿赂犯罪的原因
商业贿赂的存在和盛行与中国社会是一个熟人社会有关。在这个社会里,人们做事情首先想到的是关系。在一般民众看来,规则是由人制定出来的,也是由人来执行的。比如医院禁止医生收受病人“红包”,但这往往禁而不止。病人生病住院,需要手术,病人的亲属就会急于与医生搭上某种关系,托熟人“稍个话”,送上个红包,心里就踏实了。如果医生不收下红包,就会被人认为比较怪或者医疗时不会尽心尽责。可见,熟人社会有一个显着的特点,就是商业交易的进行与完成过度依赖人情关系,而不是出于对市场契约的信赖与遵守。随着社会交往的日益复杂,昔日基于地缘、亲缘上的人情关系又不得不借助行贿等手段来维持,也就是说,在脱胎于熟人社会的商业规则中,商业贿赂是市场生存必不可少的法宝。
商业贿赂受到来自计划经济时代的商业规则残余的影响,在从计划经济向市场经济的过度中,政府机关还掌握着多余的资源配置权,许多可以由市场来配置的资源,仍然要看权力者的眼色行事,因此通过向权力者行贿获取市场收益,就成了某些企业心照不宣的生财之道,这种商业贿赂的本质仍是以人情关系替代公共契约。中国社会正经历着巨大变革,尚未完全实现由市场竞争来分配社会资源,于是贿赂往往成为经营者取得资源的重要手段。各种经营活动的各个层面上,均有产生商业贿赂的迹象。 一般情况下,在市场经济中,买卖双方出于公平地位,自愿达成合意,否则各自散去,不会有一方曲意迎合另一方的行为,自然也就没有了商业贿赂,所以商业贿赂发生的根源之一在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国,这种悬殊的地位源于两个方面,其一,整体市场准入开放制度建设不足,导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失;其二,对于一些竞争充分的产业,经过商业竞争磨合,一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现,这类企业虽然具备不同的发展特征,但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国,市场经济发展的规律已经证实,只要处于垄断地位的企业能够不受规制,市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的原因之一。
四、治理商业贿赂的对策
治理商业贿赂,需要从健全法律法规,完善体制机制,规范监督管理和深化体制改革等多方面进行综合治理。
(一)加强宣传教育,营造清廉、诚信的氛围,使人“不愿为”
要把反对商业贿赂纳入廉政文化建设,在公益广告、“廉政墙”、廉政文化“一条街”上,增加关于治理商业贿赂的宣传内容,营造“以诚实守信为荣,以见利忘义为耻”的商业文化和社会氛围。支持、引导新闻媒体对商业贿赂进行舆论监督,加强对国家公务人员的法律、纪律、职业道德教育,运用已查办的商业贿赂案件,开展警示教育活动,营造浓厚的反对商业贿赂的舆论氛围。
(二)健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,使人“不盲为”
一是加快社会诚信体系建设,尽快出台适合我国国情的诚信法规体系,以及科学的商业信用评价体系,使商业诚信法制化、规范化。二是建立和完善会计制度,防止做假账;健全金融监管制度,加强票据管理,减少现金交易。三是修订完善相关法律法规,完善行政执法与刑事司法之间的衔接机制,保证商业贿赂行为能够得到法律的惩治。适时制定反商业贿赂法规,为治理工作提供有力的法律支持。通过健全和完善治理商业贿赂的制度和法规,把全社会的商业经营活动纳入规范化、法制化轨道。
(三)部门联动,严肃查处商业贿赂案件,使人“不敢为”
要集中力量,重点对社团、行业组织和社会中介组织进行规范,打击在市场交易中给予、收受回扣、手续费和礼金、以购代销的假借和假借促销费、宣传费、赞助费等名义进行商业贿赂的行为。各部门之间建立信息通报、案件协办等机制,健全投诉举报制度,公布举报电话,建立投诉举报激励机制和保护举报人制度,鼓励企业内部人员和同类行业的投诉举报。建立联动、协作机制,纪检监察、工商、检察等部门加强协调和沟通,及时掌握商业贿赂的线索、动态和特点,形成治理商业贿赂的整体合力。
[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
关键词：跨国公司；商业贿赂；在华
近年来，跨国公司发生商业贿赂事件时有与闻。2007年2月，德国检察机关称西门子员工通过境外秘密账户从事腐败交易换取合同，目前调查已深入中国及印度尼西亚地区；2006年9月ibm、日立事涉中国建行原董事长张恩照受贿案；2006年7月，家乐福因为严重的内部腐败，公司不得不进行“严打”；2006年1月立邦油漆特种补贴事件曝光；2005年12月中旬，浙江省工商局了6个型号索尼数码相机不合格的通报，索尼以订阅报纸为条件希望与当地媒体达成不予报道的交易。所有这些使在华跨国公司在人们心目的形象大打折扣，不禁让我们想到跨国公司商业贿赂。
根据1996年11月15日国家工商行政管理局的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条之规定，所谓商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
我们所指跨国商业贿赂则是指跨国企业为了争取交易机会暗中以各种形式给予东道国对方交易人员或其他能够影响交易进程或结果的相关人员以财物或者其他好处的行为，其对象主要是对方交易参与人员和政府机关及其他相关公职人员。
一、在华跨国公司商业贿赂案的形式与特点
跨国公司商业贿赂行为具有以下特征：商业贿赂的主体是从事交易的跨国公司母公司或其分支机构及其交易相对方；商业贿赂的对象是对其交易成交具有的交易对方的个人或组织；商业贿赂侵犯的客体是复杂客体。其主要客体是公平的市场竞争秩序，次要客体是国家公务人员的廉洁性；商业贿赂是经营者主观上出自故意而实施的行为；客观上，商业贿赂以秘密的方式进行，并通过伪造财务记录等形式掩盖，直接导致商业贿赂案件侦破的复杂性和治理的艰巨性加大（商业贿赂的形式分为两大类。其一，直接给付。如在工程建设、矿产开发、房屋拆迁、旧城改造、土地出让、产权交易、医药购销、国企改制等领域中，以回扣、奖金、咨询费、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等名义直接或间接给付现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为；第二种则是通过关联交易给付；商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响，以便在竞争中取得优势）；向有关人员支出的款项超出一般商业优惠惯例，违反了国家相关法律法规；商业贿赂的普遍性。当前贿赂犯罪已向社会多行业多领域渗透，甚至在一些行业已发展成企业运行的“潜规则”；商业贿赂行业性明显。商业贿赂大多出现在医疗卫生、电信电力、金融市场、建筑领域等垄断性强、开放透明度不高的行业，尤其是其采购与销售环节；商业贿赂的时机相对集中，往往出现在重大交易决策做出时；跨国公司贿赂行为的败露多由于其母公司或母国审计发现问题后反馈到中方。
二、商业贿赂的危害性
在华跨国公司商业贿赂给中国经济带来诸多负面影响，对社会的腐蚀性不可低估。
第一，跨国公司商业贿赂影响了我国和谐社会的构建。商业贿赂盛行给各类组织的交易经手人腐化堕落提供了土壤，社会群体性向潜规则低头，企业用尽违规手段进行恶性竞争，权力部门积极进行权力寻租，使市场竞争变成了违规经营与守法经营的恶性博弈，严重污染了社会风气，使公众对政府的治腐决心产生怀疑，直接影响了我国和谐社会的构建；
第二，商业贿赂在使市场配置资源的机制被扭曲，资源不合理地流向了跨国公司。
第三，破坏了市场发展环境。商业贿赂与暗箱操作相伴相生。暗箱操作把那些正当经营的企业淘汰出去，破坏了公平、公正的市场交易秩序，市场环境遭到严重破坏；
第四，出现逆向淘汰，影响我国产业升级换代。商业贿赂，破坏了我国市场交易的秩序，使价值规律无法正常发挥作用。诚信企业竞争不过违规企业，出现实际意义上的逆向淘汰，直接影响我国产业结构升级换代；
第五，造成社会财富的极大浪费。首先，商业贿赂支出增加了企业隐'性成本；其次它使本来用于生产性活动的资源浪费于无益的交际往来中；再次，跨国公司对经营特权的追逐变相鼓励权力机构展开权力寻租竞赛，引发更多的资源浪费；最后，合法权益被侵犯方被迫采取行动来维护自己的利益，进一步加剧了社会资源的更大耗费；
第六，窃取我国改革开放成果。跨国公司通过违规手段获得非法收益，吞噬了我国改革开放成果，许多本该由中国社会各阶层分享的成果被外商通过商业贿赂窃取了；
第七，商业贿赂成为跨国公司避税的便捷之路。通过贿赂从税收部门获得税收保护是跨国公司避税的主要途径之一；
第八，商业贿赂保护了不良跨国企业制造劣质产品行为，严重损害了中国消费者利益；
第九，有损我国国际形象，引起国际舆论对我国市场环境的不利评价。在华外资企业经过一段磨合期后纷纷屈服于商业贿赂“潜规则”，这一现象通过跨国公司直接传播到海外使各方对中方投资环境纷纷提出质疑；
第十，影响跨国公司的投资积极性。许多跨国公司进入中国，一方而要向市场潜规则低头，另一方而行贿又要受到诸如美国《反海外腐败法》等法规的制约，可以说处于囚徒困境的状况，必将极大影响跨国公司在华投资的积极性。
三、跨国公司在华商业贿赂的成因
我国改革开放初期，商业贿赂逐渐成为许多企业作为实现经营策略，增强竞争力的手段之一。当部分外资企业来我国投资开发市场时，出于争取更多生存空间的愿望，入乡随俗地采用此做法，跨国境的商业贿赂潜规则就此形成。在这个过程中我们认为跨国公司经营发展的内外部因素都应对其违规行为负责。
（一）内部因素
第一，无论是买力方行贿还是卖方行贿，行为主体自身利益最大化是商业贿赂行贿者存在的内部因素。对受贿者，在不被查处的情况下接受他人贿赂则是自身利益增加的过程。
第二，在华跨国公司地缘优势与本土企业难以比拟是其寻求其它路径的一大动因。
（二）外部因素
第一，资源垄断为跨国公司在华进行商业贿赂提供了可能。资源垄断与商业贿赂相伴相生。垄断行业和政府严格管制的行业中，从业人员手中所掌控的垄断性资源太多，权力部门与企业存在太多的微观接触，在缺乏全面监督的环境中，手握行政审批权、资源分配权、管理权等公权力的人员自然成为商业贿赂猎取的对象，各类强势组织权力寻租的机会大大增加，而急于开拓中国市场的跨国公司则成为商业贿赂的重要参与者。
第二，跨国公司贸易巨大的利益空间成为跨国公司商业贿赂的助推剂。垄断行业中交易标的十分庞大，交易的巨大利润空间为跨国公司贿赂行为提供了可能的利润让度空间。
第三，我国市场经济制度不完善为跨国公司商业腐败提供了制度上的可能性。中国特殊的文化背景和制度环境以及企业商界长期以来的“习惯性沉默”使各交易参与方产生了关于潜规则的悲观心理预期。我国市场经济制度的缺憾使跨国公司敢于钻制度的空子。
第四，某些地方政府对跨国公司违规行为的放任态度变相助长了跨国公司的违规气焰。中国作为一个发展中国家，资本不足，技术相对落后，企业核心竞争力弱，人民生活水平较差，尚处于钱伯斯“双缺口”理论描述的状态，因而我国一直对外来资本采取了较灵活的姿态。许多地方政府在招商引资方面一味给予跨国公司“超国民待遇”，甚至对跨国公司的违规行为听之任之，变相助长了在华跨国公司的违规行为。
第五，我国司法体系不健全给了跨国公司可乘之机。跨国公司在华行贿被母国监管部门发现，但我国相关部门却没有任何反应，与我国司法体系有很大关系。首先，我国现行治理商业贿赂法律体系尚不完善，且可操作性不强，导致对商业贿赂监管力度不够，取证不力，认定处理依据不足，处罚执行难。而“朗讯案”和“德普案”能够被发现，恰恰是源于《海外反腐败法》(fcpa)对跨国公司完善监管体系。
其次，法律处罚力度不足。与其他国家法律相比，我国法律对行贿受贿者的惩罚轻得多。美国《海外反腐败法》规定公司一旦涉及商业贿赂，将面临从组织到个人的全面的严厉处罚。
再次，行贿受贿取证较难。由于我国企业内部控制系统与会计体系尚不完善，加之商业贿赂手段日趋隐蔽，我们对于贿赂罪的调查力度明显偏弱。因此，才会出现子公司在中国行贿逍遥法外，母公司在母国接受惩罚的尴尬局面。
最后，贿赂行为认定不清。一方面，我国现行的刑法理论中，受贿主体仅认定为国家工作人员或公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。其实，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的工作人员都有可能成为受贿主体；另一方面商业贿赂与正常经营活动交叉的灰色地带的存在使认定更为困难。主要表现在：一是商业贿 赂与人情往来的区别。在许多商业行为中，礼尚往来与商业贿贴没有明确的界定，认定时很难做出区分；二是权力寻租隐藏于关联交易中。许多变相商业贿赂很难发现。例如一些官员的 亲属从商，官员可以利用手中的权力对一些企业或者部门进行关照，而那些企业或者部门则向官员的家属提供商业交易的机会。此类贿赂行为一方面难于发现一方面很难认定；三是集体 贿赂的存在。对于某个集体的贿赂行为往往难于认定。
四、有效反商业贿赂的对策建议
笔者认为必须多渠道下手，加强对跨国公司商业贿赂的监管处罚力度。
第一，倡导诚信经营，纠正被歪曲的财富观。我们必须积极加强商业道德教育和社会诚信体系建设。广泛开展商业道德宣传，引导社会公众特别是市场主体树立自律意识，纠正关于贿赂“潜规则”的被歪曲的价值观，确立“君子爱财，取之有道”的正确财富价值观，使崇尚公平竞争、诚实信用成为人们参与商业活动的共识，为维护市场秩序创良好的社会氛围，彻底走出商业贿赂潜规则的怪圈。
第二，加强制度创新，有力减少寻租源，实现监管关口前移。源头治腐是治理商业贿赂治本之策。我国在相关方面的制度常新不足，导致政府介入微观经济过多、缺乏监督的权力成为在华跨国公司商业贿赂行为泛滥的根源。通过制度创新消除租金存在的基础，使经济人无租可寻，或者以拍卖的形式将可能的寻租过程公开化，把租金收归国有。我们必须从制度创新和管理流程设计进行改革，进一步推进行政体制改革，进一步清理和规范行政审批事项，规范行政行为，强化对行政权力的制约和监督，全而推行政府采购制度。
第三，让市场机制进一步发挥作用。我们应当着力按现代市场经济要求构建合理、规范的市场制度和公平竞争秩序，让市场无形之手进行自我制约，从内部来消耗产生贿赂行为的势能，减少行业垄断是从业者战则同一条起跑线上公平竞争。
第四，完善法律体系。首先将商业贿赂犯罪的主体扩大到企业以外的其他单位的工作人员；其次，应将非财务利益加入到贿赂性的范畴；再次，应该应当制定专门条文打击在华跨国公司商业贿赂；最后，加大对商业领域灰色地带的界定研究。
第五，加大执法力度。以高昂的违规成本使行贿者和受贿者止步于成本收益分析面前。
第六，完善监督机制。首先加强对权力寻租方的监督。应切实加强家庭财产申报制度、舆论监督制度、完善的会计制度和独立公正的审计制度的建设与执行；其次是完善对跨国公司的监管。一方面加大对已发案件的查处力度，另一方面积极改变案件侦查方式，建立部门案件信息共享机制，定期披露跨国公司商业腐败监管记录；再次，推行问责溯源制。进一步明确各类组织对其下属单位或人员涉及商业贿赂所所应承担的领导责任和监察失职责任。
第七，对突出的商业贿赂现象依法进行专项治理。尤其是当前社会反映强烈的医疗卫生、建筑、电信、金融等热点领域和部门中存在的商业贿赂问题依法进行专项治理。
第八，建立查处商业贿赂的协作机制。要进一步理顺工作关系，加强纪检、工商、司法、检察、公安、质检等部门之间协调配合和沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，明确案件移送的标准及责任，做到各司其职各尽其责，形成齐抓共管态势。
第九，加强国际合作。由于跨国公司经营活动及其行为的后果往往是跨国界的，因此，在对跨国公司商业贿赂行为进行监督时还需要我国与其他国家之问的国际问合作。
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一、商业贿赂犯罪的概念及案件范围
商业贿赂犯罪的概念在我国刑法中从没有涉及过，只是在行政法规、党政文件和新闻传媒以及领导批示中被广泛使用。司法界通常认为，贿赂犯罪包括商业贿赂犯罪和公职贿赂犯罪，两者在权力寻租对象、产生基础、适用法律等方面是有区别的。而行政法规所讲的商业贿赂犯罪外延是泛指所有贿赂犯罪。由于司法界主流观点与行政法规等不完全一致，造成司法实践中对商业贿赂犯罪的处理不够统一。笔者认为，商业贿赂犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的；或者公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。商业贿赂犯罪的外延，应包含刑法规定的全部贿赂犯罪。
“两高”根据刑法规定，结合办案工作实际和专项治理工作要求，参酌《联合国反腐败公约》，第一次以司法解释的形式提出,商业贿赂犯罪不仅包括刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而且涉及刑法规定的其他贿赂犯罪，即在“两高”出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的基础上，对商业贿赂犯罪的外延进行了科学厘定。《两高意见》明确指出，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的八种罪名、十一个条文，即（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
二、商业贿赂犯罪主体的司法认定
我国法律对贿赂犯罪主体的规定呈逐年扩大的趋势。1979年《刑法》规定的受贿罪主体仅指国家工作人员；1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将受贿罪主体扩大到国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员；1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》又将贿赂犯罪的主体又扩大到公司、企业高管或者职工；1997年《刑法》吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的规定，但对受贿罪的主体仍局限于国家工作人员和公司、企业的工作人员。2006年《刑法修正案（六）》将刑法第一百六十三条的犯罪主体、第一百六十四条的犯罪对象扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，但对“其他单位”的含义并未明确。2008年《两高意见》对刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”作了进一步明确，“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。”笔者认为，“两高”对商业贿赂犯罪主体作扩大解释，是我国刑事立法的趋势，社会各界的要求，与《联合国反腐败公约》的规定一致，有利于预防、打击商业贿赂犯罪。《两高意见》对“其他单位”只是列举式解释，用“等”予以概括，故在司法实践中不妨对“其它单位”的外延掌握得再宽泛些，只要与所列举组织或单位具有类似性质的组织，就尽可能地予以认定。
单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。笔者认为，对“其他单位”的司法认定，还要掌握一个“正当活动”原则。只要是依法从事正当活动的常设性组织，或者临时性组织，都可能成为商业贿赂犯罪主体，但不应包括从事非正当活动的组织。因为其活动不具有合法性、正当性和公务性，不能成为宪法、刑法保护的对象。
三、非财产性利益贿赂及其数额的司法认定
惩治非财产性利益的贿赂是世界各国立法的普遍趋势。我国刑法修改前曾有人提议，将非财产性利益作为贿赂犯罪的对象，但鉴于当时法律界限不好掌握、司法实践中不好操作等原因未被采纳。伴随经济社会的高速发展，商业贿赂已由原来的权钱交易发展到权利交易、权色交易等。比如，有的以提供房屋装修、会员卡、代币卡（券）、旅游服务等方式行贿；有的通过虚设债权、无偿劳务、减免债务以及晋职招工、迁移户口、提供女色等方式贿赂。司法实践中，对“财物”是否包含非财产性利益，利用非财产性利益进行贿赂的案件能否定罪，各地掌握不一。《两高意见》将非财产性利益列入财物的范畴，即“商业贿赂的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡，代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的交费为准。”“对收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任的，透支数额应当认定为受贿数额。”笔者认为，《两高意见》将非财产性利益列入财物范畴的前提，是这些非财产性利益能用金钱计算（折算）。如果行为人收受无法用金钱衡量或者计算的非财产性利益，如权色交易、晋升招工、迁移户口等行为，尽管社会危害性可能比权钱交易还大，但目前仍不宜作为贿赂犯罪认定。如确需处理的，可分别情况予以党纪或者政纪处分。
四、“谋取不正当利益”的内涵及其司法认定
关于“谋取不正当利益”的涵义，1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《两高通知》）中对“谋取不正当利益”的认定作了明确规定：“‘谋取不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。” 1999年9月16日，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）附则（五）中，对“谋取不正当利益”也作了类似规定。但司法实践中对不正当利益涵义的理解，却不完全相同。有人认为，对不正当利益应作字面解释，主要表现为两种情形：一是实体违法，利益本身是违法的，理应属于不正当利益。二是程序违法，利益本身不违法，但是获取这种利益的手段是违法的。有人则认为，应对不正当利益作扩大解释，主要有三种表现形式 ：一是非法利益。如通过贪污、受贿等违法犯罪行为取得的利益。二是违规利益。即违反国家政策、社会公共规则或者社会道德、行业规范的不应得的利益。三是依法应当履行的义务而通过不正当手段获得减免的利益。如通过向税务人员行贿而获得减免的应交纳税款等。“两高”在《两高通知》的基础上，对“谋取不正当利益”的内涵作了明确解释，即“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策行政规范的规定提供帮助或者方便条件。”“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”
笔者认为，“谋取不正当利益”不等于不正当地谋取利益，利益的正当与否取决于利益本身的性质，而不是受制于取得利益的手段。对于那些行贿人本应获得的利益，即便其通过不正当手段获得，也不应认定为不正当利益。否则就违背了区别直接受贿与间接受贿犯罪构成的刑法立法本意。“两高”对“谋取不正当利益”的范围作了扩大解释，取消了关于“规章”、“政策”的限制性规定，增加了利用“违反行业规范提供帮助或者方便条件”的内容，并将特殊领域中的招投标、政府采购等特殊商业活动中“谋取竞争优势”纳入了“谋取不正当利益”的范围。
五、贿赂与馈赠界限的司法认定
馈赠是一种民事法律行为，与行贿的性质截然相反。区分二者的关键在于目的不同。我国法律并不禁止亲友之间的馈赠行为。然而，由于实践中确实存在一些犯罪分子借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠为其行为辩解。为便于司法实践中掌握贿赂犯罪与馈赠行为的区别，“两高”以司法解释的形式，对贿赂与馈赠的界限作了明确规定，即“办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要结合以下因素全面分析，综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用了职务上的便利为提供方谋取利益。”笔者认为,除重点把握上述几点外，还要结合以下因素加以区分：（1）接受与提供的方式是否具有隐蔽性；（2）所接受财物的种类、数量；（3）给付财物是否纯粹出于自愿等等，进行综合分析认定。
六、几种特殊领域中商业贿赂犯罪的司法认定
“两高”就当前群众反映强烈的医疗、教育、招投标等领域的“开单提成”、收受回扣等突出问题如何定性作出的解释，解决了医生、教师、评标委员会组成人员等是否构成商业贿赂犯罪这一长期困扰司法实践的问题。笔者认为，对上述人员行为的司法认定，要从行为人的主体身份、利用职务便利和为他人谋取利益等情节综合认定。
医疗机构中的工作人员受贿认定。对属于国家工作人员的医务人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用其职权、地位形成的主管、管理、经手、经营上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方的财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。对不属于国家工作人员的医务人员，有上述行为的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对医生利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物的，为销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对医生履行职责过程中收受患者或患者亲属“红包”的行为是否认定为贿赂犯罪，争议较大。笔者认为，目前对此尚不能以贿赂犯罪处理。一是普通医生不是刑法意义上的国家工作人员，其行医的行为不属于从事公务行为，而是一种技术、劳务行为。二是医生面对的是患者或患者亲属，其行医行为是医生用自己的知识、技术和能力为患者服务，不是在履行公务，更没有职权可作利用。三是患者或患者亲属送“红包”绝大多数是出于真心自愿，社会危害性不大。对上述行为，目前可作党纪或政纪处理。
教育机构中的工作人员受贿认定。对属于国家工作人员的学校及其教育机构中的工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。对不属于国家工作人员的学校及其教育机构中的工作人员，有上述行为的，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对教师利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对老师收受学生或者家长“红包”的行为，笔者认为同样亦不能认定为犯罪。
工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定。对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中的谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，有上述行为的，以受贿罪定罪处罚。对利用自身技术、专业知识提供咨询、服务，而收受劳务费、信息费、咨询费等的行为，不能以犯罪认定。
七、商业贿赂中共同犯罪的司法认定
(一)准确把握商业贿赂犯罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限
审理商业贿赂犯罪案件,既要防止放纵犯罪,又要避免冤枉无辜。要准确理解和把握相关经济、行政法律法规及刑法关于商业贿赂规定的精神。例如,对现实中的回扣、附赠等行为是否属于商业贿赂,首先要根据反不正当竞争法等相关经济、行政法律法规加以认定,如果不属于商业贿赂,则行为本身根本不存在商业贿赂犯罪问题;如果根据相关经济、行政法律法规认定属于商业贿赂,则行为是否构成商业贿赂犯罪,需进一步依据刑法规定进行认定。对社会关注而又争议较大的问题,必须根据法律规定,认真分析、从严把握,严格区分罪与非罪。要准确把握贿赂犯罪权钱交易的本质特征,避免将一般违纪、违法行为当做犯罪进行追究。此外,还应当严格区分此罪与彼罪的界限,特别是对在经济往来中在帐外暗中收受回扣的行为,是定贪污罪还是定受贿罪要严格区分。笔者认为,如果给予回扣是以行为人先行支付本单位一定数额的财物为条件并且造成行为人所在单位直接经济损失的,其行为构成贪污罪。反之,支付回扣并没有造成本单位直接经济损失的,行为人在帐外暗中收受回扣的,其行为构成受贿罪。
(二)关于“性贿赂”问题
我国现行刑法中,构成贿赂罪的贿赂物是财物。在刑法理论和实践上,也一般局限为财物。但笔者认为,“财物”不应局限在金钱和物品范围内,应当将 “财物”作扩大解释。因为在现实生活中,接受性贿赂服务经常会作为商业贿赂的手段出现,这种利益虽然不能直接量化,但是在本质上也起到了收买职务行为的作用,实际上侵犯了商业贿赂罪的客体。只将财物限定为金钱和物品,既不能适应社会的发展,也不能严惩社会现实生活中诸如以性贿赂等财物之外的利益进行贿赂的行为。我国香港、新加坡等地区和国家,都将商业贿赂对象定义为利益,实践证明,扩大“财物”范围能更有效地打击商业贿赂犯罪,既符合我国当前的实际情况,也符合我国立法、司法和法学理论的共同发展趋势。
(三)关于“附赠”问题
附赠,是指经营者就自己销售商品和提供服务的交易而向对方附带提供现金、物品的行为。通常它分为面向一般消费者的附赠和面向经营者的附赠。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定:“经营者在商品交易中不得向对方单位或者个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的,视为商业贿赂行为。”根据本规定,我国禁止的是经营者之间的附赠,面向一般消费者的附赠则不被视为商业贿赂。但是,在现实中面向一般消费者的附赠不仅大量存在,而且具有很大的危害性。经营者以赠品为诱饵销售滞销商品或变相搭售商品或服务,或把赠品价格并入主件商品中,造成附赠假象,诱使消费者购买本不想购买的商品,同样也会构成以赠品为名对交易对方个人即一般消费者的贿赂,以争取消费者跟他进行交易,获得交易机会。这种行为会将经营者之间在质量、价格、服务上的公平竞争演变成赠品数额的攀比,增加了经营者的生产经营成本,使他们不堪重负,而最终损害消费者的利益,破坏公平竞争的环境。但是,我国对商业贿赂的立法没有对这一行为进行限制,而且在反不正当竞争法中对以赠品为名变相搭售的不正当或欺骗做法未予提及,这不能不说是反不正当竞争法的一大缺陷,因此该法有待完善。
(四)关于商业贿赂犯罪的犯罪数额与情节问题
犯罪的数额和情节也是界定商业贿赂犯罪罪与非罪、罪轻与罪重重要问题。犯罪的数额也是属于情节的一个方面。对有物质性利益的可以用数额来计量,对于非物质性利益的则只能考察其他情节来确定是否构成犯罪。确定商业贿赂犯罪的数额,应与其危害程度、犯罪的性质及当时的经济状况相适应。对商业贿赂犯罪的起点数额问题,最高人民法院应尽快作出司法解释,以便于将商业贿赂犯罪区别于普通的贿赂犯罪。因为商业贿赂犯罪与普通的贿赂犯罪是不同的,不能将普通的贿赂说规定的起点数额(最低为5000元)定位商业贿赂罪。如贪污受贿罪作为一种渎职犯罪,其危害的国家机关的管理活动,重点不在于其贪利数额,而商业贿赂罪的数额是社会危害程度主观恶性大小的一个非常重要的依据。而且,在目前商业贿赂普遍存在的情况下,比照贿赂罪,显然数额偏低,以此作为定罪根据,容易造成打击面过大,不利于惩治这种犯罪。所以,对于商业贿赂犯罪的起点数额,应予以提高。笔者认为以1万元为起点比较合适。
我国现行刑法在所有经济犯罪的条款中,一般都规定有犯罪情节。情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。在商业贿赂中,对于以物质性利益进行贿赂的,数额是确定是否犯罪的重要依据,但不是唯一的标准。有时尽管数额不是很大,但情节严重,如经营者以商业贿赂为中介,借以销售假冒伪劣商品,给其他经营者和消费者造成重大损害的,就可以定罪。而在某些特定情况下,行为人的行为情节较轻,就可以不以犯罪论。
