时间：2023-08-15 17:24:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇经济纠纷的时效，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
原告：王爱民，男，39岁，汉族，湖南省攸县人，聘任干部，系攸县酒埠江镇商业站经理。
被告：湖南省常德市鼎城区公安局。
法定代表人：蒋中秋，局长。
1990年王爱民被聘为攸县酒埠江镇商业站经理。同年10月22日，王派该站业务员贺良其持中国农业银行攸县酒埠江营业所的信汇凭证，在常德市鼎城区食杂果品公司长沙经营部购进价值53040元的副食品。尔后王以常德市鼎城区供销合作社联合社欠其毛毯款为由拒付货款，用电报通知对方来人协商处理。同年10月25日，鼎城区食杂果品公司以被王爱民诈骗财物为由，要求被告鼎城区公安局立案并追回损失。被告于1990年11月8日20时以诈骗案作出收容审查决定书，将王爱民收容审查，关押在常德市收审所。12月3日，攸县派出党政部门的领导同志与被告就偿还货款和解除对王爱民的收审问题进行协商未果。12月13日，被告在将原告关押一个月零5天的情况下，才向上级主管机关办理收审延期手续，要求延期收审一个月，但未获领导批准。1991年1月16日，湖南省公安厅召集被告和攸县、株洲市公安局的负责同志，听取案件汇报后，明确表示这是一起经济纠纷，责令被告对王爱民立即解除收审。被告表面上表示同意，实际上却不执行。同年1月21日，被告对原告办理了取保候审手续。原告家属张秋良写出了担保书后，被告又办理了监视居住手续，把原告王爱民交给常德市鼎城区供销社食杂果品公司拘禁，限制其人身自由。在湖南省、常德市人大常委会及检察机关的直接干预下，被告才于1991年2月2日撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回攸县，共关押87天。因被告的具体行政行为造成原告及其家属的误工、差旅、伙食费等直接经济损失1856.25元。王爱民不服常德市鼎城区公安局收容审查决定，于1991年3月18日向攸县人民法院提起诉讼。原告诉称：在我任酒埠江镇商业站经理期间，用银行信汇单在常德县食杂果品公司长沙经营部购进价值5万余元的食品。因经济纠纷未付货款，而被告以诈骗罪将我收容审查，关押及限制人身自由长达87天，要求依法撤销被告的收容审查决定，恢复名誉，赔偿经济损失。被告辩称：王爱民的行为构成诈骗罪，对其收审是合法的，不同意赔偿。
「审判
攸县人民法院经审理认为：原告在用信汇凭证购物时，虽有欺诈表现，但属民事违法行为。被告以诈骗案将原告收容审查，违背了公安部1989年《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条、第三条的规定，是超越职权的行为，且延期收审又未经上级公安机关批准，违背了公安部1985年《关于严格控制使用收容审查手段的通知》第一条、第三条、第七条的规定，是滥用职权的行为。因此，被告收审原告王爱民的具体行政行为是不合法的，对原告所造成的直接经济损失应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第五十四条第二项第一、四、五目、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定。于1991年9月10日作出如下判决：一、撤销被告常德市鼎城区公安局对原告王爱民收容审查的决定，二、由被告常德市鼎城区公安局赔偿原告王爱民经济损失1856.25元，限判决书生效后30天内付清。
宣判后，当事人没有上诉，被告自觉履行了判决。
「评析
（一）收容审查不是刑事侦查措施，而是公安机关用来对付特定对象的一种限制人身自由的行政强制措施。管理相对人对收容审查决定不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，鼎城区公安局虽以诈骗犯罪将原告王爱民收审，同时还采取了“监视居住”、“取保候审”等刑事侦查手段，但并不能改变收容审查的行政行为性质，也不能因此而剥夺王爱民的诉权。
（二）王爱民的起诉是否已过诉讼时效。本案中，鼎城区公安局于1990年11月8日作出对王爱民的收容审查决定，并于当天付诸实施。1991年2月2日鼎城区公安局撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回家，共关押87天。王爱民于同年3月18日提起诉讼。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。依照此规定，本案的诉讼时效应当从被告鼎城区公安局作出收容审查决定的时间，即自1990年11月8日起开始计算，到1991年2月6日止。但是被收审人王爱民在收审期间的人身自由受到严格限制，不能依法行使其诉权。1991年2月2日被释放后，按法定的起诉期间还剩4天。如果要求其必须在4天内行使诉权，既不符合立法愿意，也无法保护当事人的合法权益。因此，对于收容审查案件的诉讼时效，管理相对人因丧失人身自由不能起诉的，应当自恢复人身自由之日起开始计算。本案中的诉讼时效应当从王爱民被解除收审的1991年2月2日起计算。王爱民应当从被解除收审之日起三个月内起诉。据此，王爱民于1991年3月18日起诉，攸县人民法院予以受理，没有超过诉讼时效。
公安机关的上述双重职能常常被混淆。这种混淆会导致以罚代刑、滥用刑事侦查权、插手经济纠纷、借行政诉讼干扰刑事侦查等问题的出现。把握不准会给公安执法实践造成进退两难的局面，同时也给法院行政审判对其行为是否受行政诉讼法调整的判断造成困难。正确界定公安机关的行政行为与侦查行为，非常必要。
一、公安机关的双重职能是易被混淆的主要原因
公安行政管理行为与侦查行为可由同一公安机关实施。虽然公安机关内部有职能部门如刑警大队负责刑事侦查，治安大队负责治安行政管理，但对外行使职权均以公安机关为权利主体机关。两种行为形式上相同或相近，如行政传唤与刑事传唤，行政没收、扣押财物与刑事扣押物证、追缴赃物等，都是针对人身权和财产权益实施的强制措施，这是易被混淆的首要原因。其次，公安机关行使行政管理权往往是以拘留、罚款、吊销许可证等为手段，对相对人的违法行为给予纠正及惩戒。如果相对人的违法行为超过一定的限度，触犯了刑法，行为人就由相对人的身份变成了犯罪嫌疑人，公安机关的职责就由行政机关变成了刑事司法机关。而违法程度的标准很难准确把握，这是公安机关双重职能易被混淆的客观原因。再者，有些办案人员故意混淆这两种职能，表现为以行政处罚代替刑事侦查，以刑事侦查为名插手经济纠纷，以刑事侦查为名干扰行政审判，对抗行政判决，这是造成双重职能混淆的主观原因。
审判实践经常出现的另一种现象是，将公安机关对经济犯罪案件的侦查，认为是越权插手经济纠纷，以行政判决的方式撤销刑事侦查中采取的强制措施，从而造成犯罪嫌疑人逃脱刑法的制裁，致使国家、法人或公民的财产遭受损失。究其原因是扩大了行政审判的权限，将刑事侦查行为误认为是可诉的具体行政行为，属行政审判权干涉刑事侦查权的行为。
有些公安机关认为行政审判对其拘束力越小越好，有些法院认为行政审判的权限越大越好，这都是违背现行刑事诉讼法及行政诉讼法原理的认识，对依法行政、依法独立侦查、依法独立审判、维护法律尊严都是一种障碍。
二、公安行政管理行为与侦查行为的区分
公安机关有两种职权，即侦查权和行政管理权。侦查权是公安机关依照刑事诉讼法授权而行使的权力；除侦查权以外，公安机关拥有的其他权力属公安行政管理权。也就是说，对这两种权力的区分采取限定及排除的方法：1对侦查权采取限定的办法，即以刑事诉讼法授权为核心进行限定。由刑事诉讼法明确授权的行为，就是刑事侦查行为。这里所说的刑事诉讼法明确授权是要有充分证据证明的。所以，一旦公安机关的侦查行为被诉成具体行政行为，公安机关应积极举证应诉，以证明该行为属侦查行为；一旦法院有有效证据确认是侦查行为，应中止或终结诉讼。刑事侦查行为的内部工作程序一般有刑事案件审批表、拘留证、赃物扣押清单等。人身强制措施有拘传，取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕；对财产的强制措施有扣押物证、追缴赃款赃物等。2公安机关除侦查行为以外，均应认为是具体行政行为，应通过行政诉讼监督救济。根据“有权力就有救济的原则”，侦查权通过刑事诉讼程序由检察院决定是否批准逮捕及是否起诉，由法院的刑事审判进行监督，或通过国家赔偿进行监督救济；公安的行政管理权由行政诉讼进行监督救济。
三、国家赔偿与行政诉讼的衔接
行政诉讼法第十八条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖”。一般而言，曾被限制人身自由的原告出于便利诉讼的考虑，往往选择原告所在地人民法院管辖，受诉法院将起诉状送达被诉公安机关后，被诉公安机关往往以其行为是不规范的刑事侦查行为、应通过国家赔偿监督救济为由进行抗辩。对此，如果受诉法院不能正确对待，待不予受理的裁定生效后，原告再回过头来申请国家赔偿，已过申请时效，受害人的正当权利无从保障。鉴于公安机关的两种行为的性质难以把握，为了切实地保障受害人的合法权益，提起行政诉讼应视为国家赔偿的申请时效中断。因为申请时效是申请人主张权利的有效期间，如果要求受害人准确区分行政诉讼与国家赔偿，对受害人显然是不公平的。
同理，申请国家赔偿应视为行政诉讼时效的中断。正确处理好国家赔偿与行政诉讼的衔接关系，对保障受害人的诉讼和赔偿申请权是非常重要的，同时对公安机关滥用权利也是一个强有力的制约。
四、审理公安行政案件应强调被告的举证责任
赵先生说：
1999年，他的朋友田某向他借款5万元，约定1个月后偿还，并立有借据。1个月后，田某并未如期偿还，但田某主动提出赔付他的经济损失4000元，并立下了一张新的字据，明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款，愿意以自家所住房产抵押。此后，田某便消失至今。需要说明的是，田某是生意人，经商多年，颇有积蓄。当时向赵先生借钱时，说是因为三角债的缘故，使其一时资金周转不灵，而在一个月内，田某的一笔大买卖做成，一定能全额加息还清，决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错，再加上已经认识多年，且借款的利息也很诱人，赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时，他更放心了。田某的积蓄有多少，赵先生自然不知道，可是，田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此，赵先生问，作为债权人，他该怎么办?
律师解答：
根据北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》的说明第五条之规定，案件当事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送达，按缺席判决处理。原告可在判决生效后，依法申请强制执行。因此，自然人作为被告下落不明，并不能成为赵先生主张权利的法律障碍。但赵先生目前遇到的问题是诉讼时效问题。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院以保护的权利。同时《民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，其中未定有履行期限的债权，从权利成立之时开始计算；定有履行期限的债权，从履行期限届满之时开始计算。同时，《民法通则》第一百三十九条、第一百四十条还规定“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”从赵先生反映的情况来看，其主张权利的诉讼时效应从2000年3月27日起算，至2002年3月27日为止，目前其对债务人权利的主张已超过法定诉讼时效，且无诉讼时效中断或中止的情形发生，则该权利已不受法律保护。
律师 李勤古
一、农村土地承包经营纠纷及类型
农村土地承包经营纠纷，是指当事人之间因承包地的使用、收益、流转、调整、收回及承包合同的履行等事项发生的争议。随着农村改革的不断深入和农村经济的发展，土地承包经营纠纷呈现出一些特殊性:一是纠纷数量上具有扩张趋势。近年来，工业化、城市化的迅猛发展对土地的需求越来越大，不可再生的土地资源增值效应变得更加突出，一旦土地权益受到危害，当事人有较之过去更为强烈的诉求愿望，土地承包纠纷案件逐年上升。二是诉讼主体多元化。伴随农村经济结构由单一性向多元化的转变，纠纷主体也由过去的集体经济组织(发包方)与农户(承包方)发展为各类经济组织、公司等与承包人之间、承包人之间等更为复杂的关系。三是纠纷的类型的复杂性。农村土地纠纷比较复杂，大量纠纷以平等主体间权利义务冲突为主，属于民事法律关系性质，如合同、民事侵权;涉及乡(镇)政府或其他政府部门侵犯农民土地承包权以及政府部门做出错误的行政行为引发的纠纷，则属于行政法律关系性质。［1］四是纠纷规模具有群体性。农村土地纠纷大多涉及人员多，群体性特征明显，若不加以控制则矛盾很容易激化，容易引发或集体上访。农村土地承包经营纠纷的类型大致可分为:
(一)土地承包经营权合同纠纷土地承包经营权合同纠纷通常是指以集体组织或村委会、村民小组为代表的发包方和以农户为代表的承包方之间因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷。如:村民委员会或者村民小组与承包户签订不符合《农村土地承包法》规定的的合同;层层转包甚至一地多包，从中渔利而引发纠纷;违法收回已经发包给农户的承包地;强行收回外出务工农民、进入小城镇落户农民及出嫁女等的承包地等。
(二)土地承包经营权流转纠纷近几年土地承包经营纠纷逐渐上升，而承包经营权流转纠纷在所有纠纷当中占据了较大比例。主要表现为:参与流转的各方之间采取的方式和签订的合同违反了有关法律规定或国家土地政策，致使流转合同无效;参与土地流转的各方不签订正式的书面合同，不到土地流转管理部门进行报批、备案、登记等不规范流转行为而引起的纠纷等。
(三)土地承包经营权侵权纠纷农民获得土地承包经营权后即享有对该承包地的占有、使用和收益的权利，我国《土地承包法》中也明确规定了发包人以及承包人享有的权利和义务。实践中发包方的侵权主要表现为:违反相关的法律法规和承包合同，调整或者收回承包土地;违规干涉承包方的经营自;强令或者阻碍承包方依法进行土地流转;发包方以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的土地权益等。
(四)承包地征收补偿费用内部分配纠纷依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》，承包地补偿费用主要包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。其中土地补偿费归集体组织所有，另外两种归所有人所有。承包地征收补偿费内部分配时发生的纠纷主要表现为承包地征收中补偿对象的纠纷和分配方案差别待遇导致的纠纷等。
二、农村土地承包经营纠纷仲裁与民商事仲裁
农村土地承包经营纠纷仲裁是一种特殊的经济纠纷仲裁，与普通民商事仲裁相比，有以下不同:
(一)仲裁机构的设置不同农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。仲裁委员会由有关部门专业人员组成，办公室设在市、县两级农业部门的经营管理站。而一般民商事仲裁中，仲裁委员可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。
(二)启动仲裁的前提条件不同农村土地承包纠纷的当事人若想启动仲裁，一般可以采取两种方式。第一种是双方签订过书面的仲裁协议，如果该仲裁协议有效，则当事方只能申请仲裁，而不能向法院;第二种方式是如果当事人没有签订书面的仲裁协议，那么只要其中一方申请了仲裁，仲裁机构即可受理，可见，启动农村土地承包仲裁不以书面仲裁协议为前提，没有仲裁协议也可申请仲裁这种方式是农村土地承包经营纠纷仲裁制度所特有的。民商事仲裁则必须根据双方达成的仲裁协议，具有自愿将有关争议提交仲裁机构仲裁意思为前提，否则仲裁机构无权受理。
(三)裁决的法律效力不同与劳动争议仲裁相比，农村土地承包经营纠纷仲裁并非双方解决纠纷的前置程序。另外，仲裁也不实行“一裁终局”制度，即便经过仲裁，但当事人如对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内向法院提讼的，人民法院应予受理，裁决不具有任何效力，纠纷重新处理。而一般民商事仲裁依照《仲裁法》的规定实行“一裁终局”制度，裁决做出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院将不再受理。裁决生效后，任何一方不履行裁决义务的，另一方可根据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行。
(四)行政依附性不同根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定，仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。仲裁委员会办事机构设在负责农村土地承包管理工作的农业等行政主管部门，负责日常工作，仲裁经费也由地方财政支付。民商事仲裁则完全实行民间仲裁，仲裁委员会虽然在相关人民政府的组织下由关部门和商会统一组建，但仲裁委员会完全独立于行政机关，与行政机关没有任何隶属关系。基于上述分析，有观点认为，我国农村土地承包经营纠纷仲裁在性质上应属于行政仲裁。［2］我们认为，虽然我国农村土地承包经营纠纷仲裁在机构设置、管辖制度、仲裁原则、仲裁程序等方面与普通民商事仲裁有明显差异，但不能因此否定仲裁的本质属性，仍应坚持在仲裁基本法律制度的框架下，结合农村土地承包经营纠纷的特殊性，完善农村土地承包经营纠纷仲裁解决机制。
三、农村土地承包经营纠纷仲裁的困境
与诉讼相比，采用仲裁方式解决农村土地承包纠纷具有时效上的快捷性、程序上的简约性、成本上的经济性、解纷方式的非对抗性等优势和特点。这些优势和特点与我国农村土地纠纷涉及面广、季节性强、政策性强等具有兼容性和契合性。然而，就当前农村土地承包经营纠纷的解纷方式而言，仲裁解决并未成为纠纷当事人的首选，仲裁案件在农村土地承包经营纠纷案件中所占比例较小，究其原因，固然有宣传不到位、纠纷当事人仲裁法律意识不强等原因，但更主要的因素还在于农村土地纠纷仲裁机制本身的问题。
(一)仲裁行政化倾向明显首先，从仲裁机构设置来看，仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。仲裁委员会办事机构设在负责农村土地承包管理工作的农业等行政主管部门，负责日常工作，仲裁经费也由地方财政支付。在实践中，农村土地承包经营纠纷仲裁委员会由有关行政单位主管，有林业点的地方，由林业单位主管，非林业点的地方，由农业单位主管。通常由分管农业的副县长任调解仲裁委员会主任。调解仲裁委员会易变成行政单位的附属，集行政管理、仲裁为一体。其次，从仲裁的启动程序看，仲裁程序可因一方当事人的申请而启动，并不以双方当事人之间有书面仲裁协议为必要，带有一定的行政强制性。再次，从仲裁管辖来看，立法坚持属地原则，当事人无权选择仲裁机构。这些都使得农村土地承包经营纠纷仲裁从立法上就带有强烈的行政色彩。农村土地承包经营纠纷仲裁行政化倾向最明显的危害莫过于对纠纷当事人要求公平正义权利的侵害。农村土地承包经营纠纷仲裁机构大都设在行政职能单位，集行政办理权与仲裁权于一身，既具有行政权也具有仲裁权，这种双重性质的机构设置模式，使得仲裁难以依法独立进行，难以彰显公平、正义的仲裁价值，也有悖于仲裁的本质属性。其次，在市场经济条件下，农村土地承包纠纷仍属于平等主体的民事纠纷，而民事法律关系的调整着重于平等、自愿，应当以意思自治为原则，我国农村土地承包经营纠纷仲裁只要一方当事人提起就进入到仲裁程序，完全无视另一方当事人的意思自治权，这样提起仲裁的体制设计一定程度上已经侵害到当事人的自主选择权，也侵害到仲裁有关公平正义的基本原则，有悖纠纷解决机制应当符合正当性、迅速性和效率性的基本要求。
(二)仲裁机构设置的随意性虽然《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁机构的设置做了原则性规定，但由于缺乏与之配套的有关农村土地承包纠纷仲裁机构设置的具体操作规则，加之对仲裁机构性质、定位的认识不统一，除了上述机构设置中行政化倾向较为明显外，还表现在机构设置上有一定的随意性。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》颁布以后，少数地方至今未设立仲裁机构;有的将仲裁委员会设在县农业局，有的设在县林业局，还有的设置在县农经中心;仲裁机构与行政的依附关系也有所不同，有些地方的仲裁机构实质上就是行政机构的附属单位，有的直接表现为“两块牌子、一套人马”，仲裁与行政职合二为一;［4］在仲裁委员会、仲裁庭的设置及分工上也欠缺规范、统一的做法。
(三)仲裁员准入机制的欠缺我国《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》对仲裁员的条件、仲裁员的回避、法律责任等做了明确规定，可见，农村土地承包纠纷仲裁员制度是仲裁制度不可或缺的一项基本法律制度。然而，现行规定欠缺对仲裁员准入机制的规定，即仲裁员的遴选程序、遴选机构等。据我们了解，目前实践中的做法大都是经过简单培训即可获得仲裁员资格证。例如，陕西省农业厅关于实行《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》制度的通知规定“从事农村经营管理或农村土地承包管理、曾任法官、律师、人民调解工作的人员和具有高中以上文化程度、为人公道正派、具备一定组织协调能力的农村干部或居民，可以申请领取《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》。申领《农村土地承包经营纠纷仲裁员资格证》，由申领人所在单位提供个人信息资料，报县级农村土地承包仲裁委员会审核发证。”①另外，《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的仲裁员条件过于宽泛和原则，对农村土地承包纠纷的特殊性及与此相适应的仲裁员资格缺乏立法针对性。
(四)仲裁与诉讼衔接不畅根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第48条之规定，当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力。即我国农村土地承包经营纠纷仲裁实行有别于民商事仲裁的“或裁或审、一裁两审”制。笔者认为:“一裁终局”是仲裁的基本特征。当事人若将经仲裁后的纠纷再次诉至法院，法院则完全按照处理一般民商事纠纷的程序，重新立案进行审理，无论从程序上还是实体上，完全不受仲裁裁决的约束。且审理期限长，重复劳动多，审理的结果还有可能完全仲裁裁决，使得执行难的问题更加突出。因此，土地承包纠纷仲裁的“一裁二审”制度不仅弱化了仲裁程序高效率的职能，还使纠纷穷尽所有解决手段，无法体现仲裁便民、快捷的优点，在仲裁和谐功能上大打折扣。此外，仲裁与诉讼衔接不一致还表现在:受理范围不一致。民事诉讼受理的农村土地纠纷主要是承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷及流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷和承包经营权继承纠纷等，对于承包经营权的确认纠纷则不予受理;而农村土地承包经营纠纷仲裁的受理范围则比较宽泛和灵活，因受案范围不统一，会造成仲裁裁决后当事人不服向法院，法院不受理的情形;适用法律不统一。土地仲裁可以依据法律规定，也可以依据相关政策等进行裁决，而法院判决只能依据法律、法规;证据收集与保全、执行等程序缺乏相互配合与支持。按照《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的规定，仲裁庭如果需要证据保全、先予执行、调查取证等，仲裁机构本身无权进行，必须向法院申请，但在实践中往往得不到法院的支持和配合，而仲裁庭所获得的证据在诉讼中因民事诉讼证据规则限制等因素不能作为定案依据;法院对执行仲裁裁决不予重视;仲裁裁决生效后，若一方不履行裁决义务另一方依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请强制执行时，法院一般不予重视，当事人的合法权益很难通过法院的执行程序得到落实。
四、完善农村土地承包经营纠纷仲裁法律制度的思考
(一)厘清农村土地承包经营纠纷仲裁的性质，树立现代化仲裁理念首先，从立法渊源看，1995年颁布的《仲裁法》第77条虽然将劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁排除在民商事仲裁范畴外，但其历史局限性已深刻显现。在改革开放之初，社会主义计划经济体制下，农村实行的，农户通过与具有行政职能的生产大队签订合同，其在性质上属于行政合同，解决纠纷采用具备行政性质的相关方法更为妥当。随着社会的发展，承包主体早已突破集体内部成员，农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织，农业科技公司，农村合伙等农村承包主体多元化主体的出现使土地承包更加现代化、国际化，将土地承包纠纷仲裁机制定位于行政很难适应现代化、国际化需求。其次，从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》所规定的农村土地承包纠纷受案范围也可看出，土地承包纠纷主要包括农村土地承包权发生的权属争议、侵害农村土地承包权以及农村土地承包合同、流转合同，无论是发生在发包方与承包方之间，还是发生在承包方之间以及承包地的流转双方当事人之间，其在性质上都是民事争议，体现了平等民事主体间的法律关系。农村土地承包纠纷虽然有一些不同于普通民事纠纷的特殊性，但其纠纷性质仍应属于民事纠纷或经济纠纷，作为解纷手段或机制的仲裁，其性质上仍属于民事仲裁而非行政仲裁。再次，从《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定了农村土地承包经营纠纷仲裁申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭的开庭、裁决和送达等。其立法框架，内容和程序设计，基本上是以《仲裁法》为“母法”的，［6］因此，我国民事事仲裁的基本理念毫无疑问应该作为农村土地承包经营纠纷仲裁的理论支撑。2009年《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》的颁布实施，标志着农村土地承包经营纠纷调解和仲裁工作步入法制轨道。毫无疑问，将仲裁体制引入我国农村土地承包经营纠纷的处理机制中是我国的一大创举，仲裁也因其自身独特的优势在农村土地承包经营纠纷多元化处理机制中占有重要的地位。对现行仲裁制度进行“去行政化”改造，回归仲裁民间性、自主性之本质，在民商事仲裁框架下构建合理的农村土地承包仲裁机制，充分发挥仲裁程序优点，用温和的纠纷解决方式来推动和谐农村的建设，正是和谐社会的追求和体现，是构建和谐社会的必然抉择。
关键词:施工企业;依法;清理;应收账款
中图分类号:F23
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0307-01
应收账款,是指企业在生产经营活动中因赊销产品或提供劳务而形成的应收款项,它是企业的一项债权,是企业流动资产的一个重要项目。应收账款在企业扩大产品销售、增强企业竞争力方面能够发挥很大作用,但控制不当也会给企业带来弊端。如何加强应收账款的管理及清收,有效降低应收账款的规模至合理水平,实现资金良性循环,有力支撑市场持续拓展,成为施工企业财务管理的重中之重。
1 应收账款余额过高对企业的不利影响
(1)降低资金使用效率,使企业效益下降;
(2)夸大经营成果,增大了企业风险;
(3)加速现金流出。
主要表现为:
(1)流转税的支出,增值税、营业税、消费税、资源税以及城市建设税等,会随着收入的增加而增加;
(2)所得税的支出;
(3)现金利润的分配;
(4)延长经营周期,使大量的流动资金沉淀在非生产环节上,致使现金短缺,严重影响正常的生产经营;
(5)应收账款的管理成本、回收成本都会带来额外损失。
2 大额应收账款形成的主要原因
施工企业大额应收账款的形成,与市场总体形势密切相关。当前,市场上甲方的话语权被大大强化,谁有工作量就说了算,而施工队伍由于“靠求人吃饭”,怕揽不到活,则只能自我降低门槛,甚至垫款施工,但施工之后往往因需继续合作、甲方暂时无钱等原因形成应收账款,具体情形有:
(1)部分甲方确因资金周转不灵无法按期结款,但其信用较好,具备还款能力会及时还款。但对这样的债权需警惕可能陷入三角债中。
(2)许多实力较弱的公司或个体经营者,因自身实力不强,往往采取“借鸡生蛋”的经营策略,支付工程款的时间往往要在其自身实现良好收益之后,甚至还要想方设法一再拖延。
(3)部分甲方想钻市场经济的空子,根本就摒弃诚信经营的理念,存心赖账不还。
3 如何依法清理追收应收账款
对已经形成的应收账款,应该加强管理,按期回收,切实预防形成呆死坏账。对超过2年以上无动态或回收金额比例很低的应收账款,必须积极主动地采取多种形式和措施进行清理回收。
3.1 依法预防减少应收账款的形成
(1)在合同签订之前,在法律允许的范围内,对甲方的资信状况、商业信誉、财务状况方面进行深入了解和全面的分析判断,做到优选市场,有所为有所不为。
(2)针对甲方资信情况的不同,制定相应的合作政策,保障经营收入能够按期转化为现金收入。
(3)在施工过程中切实加强合同履行的监督管理,准确掌握甲方资信情况和财务状况的变化,及时发现和解决有关问题。
3.2 依法诉讼清理回收应收账款
3.2.1 正确的诉讼方案是清理的关键
经济事务诉讼不同于一般的诉讼,所涉及的相关证据往往盘根错节、头绪众多,必须要完全理清相互间的关系,在诉讼前形成对己方最有利的诉讼方案。
3.2.2 注意做好诉讼时效的保护
时效问题在法律处理方面非常关键,根据法律规定,两年为经济纠纷的有效诉讼期,两年之内无动态的即视同放弃权利,法院不再受理。已经超过诉讼时效的,应派人上门了解情况,争取延续时效。
3.2.3 判决的执行工作是重中之重
执行到位是诉讼的最终目的,否则判决就只是一张“法律白条”。对于是做好执行工作,笔者认为最有力的法律武器是诉前财产保全,在保全的过程中,可以依靠和法院的合作,全面地了解对方的资金、账户等情况,真正做到打有准备之仗。
3.2.4 以申请提级处理破解地方保护主义做法
不可讳言,目前部分法院在审案过程中,难免受到各方面的影响,存在着或轻或重的地方保护主义。对此,可以通过申请上一级法院进行审理或执行等,尽量使这一不利影响降至最低点。
3.2.5 以高度的工作热情争取法官的支持
很多经济纠纷,都是公说公有理,婆说婆有理,应当尽力取得法官的感情倾斜,对债权的回收也有很大的促进作用。在某债权的申请执行过程中,某企业的工作人员在临近春节非常艰苦的条件下,蹲守在一个乡镇法庭足足一周多时间,最终感动了法官,使其由百般推托变为积极主动地加大执行力度,债权得以迅速收回。
3.3 依法采取其他形式回收不宜诉讼的应收账款
部分债权因其特殊原因,即使回收难度很大,也不宜采取诉讼清理的办法。如诉讼费用超过债务额、抵押品折现可冲抵债务、债务额较小、可能使油田受到损害、后收回账款的可能性非常有限等等。对这类债权,应当分清具体情况区别对待,以最小的投入获得应有的收益。
(1)诉讼费用超过债务额的,可以在法律允许的范围内采取风险委托的方式,将债权移交给规范的律师事务所等机构进行追收,往往会事半功倍。
(2)以商品折现冲抵债务的,必须本着本企业能用、质量合格的原则确定,最重要的价格则必须依法以正规的评估报告为准。
[关键词] 高校后勤服务经济纠纷消费者权益
一、引言
所谓高校后勤服务,就是为高校科研、教学和师生生活提供保障与服务的活动,具体可以分为以下两大类:一为生产后勤,即对高校的教室、实验室、校园基建、图书馆的建设和服务等,上述设施是直接针对高校的服务,用于保障高等教育的顺利进行;二为生活后勤,即为师生员工提供必要的衣食住行等日常生活服务,包括保安、环境保卫、餐饮、住宿等,该部分后勤服务的目的是保证师生员工积极投入到高校的教学、科研中去,属于对高校的间接服务。根据经济学的理论,产品按其在市场表现分为私人品和公共品,第二部分生活后勤也因后勤服务的性质分为“私人品”和“公共品”,私人品是指那些具有竞争性和排他胜,能够通过市场达到资源优化配置的产品,例如住宿和餐饮等,这些本应该接受市场统一配置,然由于高校后勤服务的历史进程和整个市场经济发展的不成熟,该部分现仍由高校后勤服务组织提供,政府或高校给与优惠政策。公共品则是指那些具有非竞争性和非排他性,能依靠市场力量实现有效配置的产品,对于任一给定的公共品的产出水平,增加额外一个人的消费,不会引起生产成本的任何增加,一个人不论是否支付这种产品的价格,他都可以使用这种产品,例如,交通等,上述因具有公用性本应该由政府的公用事业部门来提供,现如今,也由高校自行承担。
二、高校学生的权利
一般认为,消费群体在消费时处于弱势地位,因此,国家从保护弱势群体的角度出发制定了消费者权益保护法,其中对消费者的权益做了重点介绍。在高校后勤服务法律关系中,高校后勤服务提供者的主体意识不强,经营权受限,而消费群体一一高校学生又是一类特殊人群,可以说,高校后勤服务中法律关系主体之间的对抗性没有外部市场那么激烈,但高校学生应享有如下权利:
(1)保障安全权。安全权是消费者最基本的权利,只有在人身和财产得到安全保障的前提下,学生才能更好地享受其他权利。(2)知情权。学生有权知悉经营的相关情况,以做出选择商品和服务的正确意思表示,后勤服务提供者不得隐瞒或者做出虚假的陈述。(3)求偿权。学生在接受后勤服务过程中遭受人身或财产损失时有权从后勤服务提供者处获得赔偿的权利。(4)结社权。高校后勤学生可以组织消费者协会,或授权学生会行使消费者的权利,高校后勤服务行业协会也可组建或支持该类团体的设立,通过该协会行使对提供者的监督权,提出意见或建议。
“无救济就无权利”,法律具有滞后性,一项制度制定的再好也不可能预见到实际生活中全部的纷繁复杂的法律关系,因此,救济手段必不可少。隶属型高校后勤服务提供者没有独立的法律地位,它的一切法律后果当然由高校来承受。独立型高校后勤服务企业由高校独资或参股设立的,产生消费法律纠纷时,首先由该企业承担法律后果,如高校在其设立时有过错的,根据公司法的原理,那么高校则为法律后果的实际承受者。
学生的消费能力有限,当发生一些涉案金额小、权利义务明确的纠纷时可采取由第三方(高校或行业协会)调解解决的方式尽快地修复受损的法律关系。当发生消费或后果比较严重的纠纷时,消费者可选择寻求公力救济,即诉讼的方式,由处于权力地位的与该纠纷无直接或者间接联系的法院来维护法律关系主体的合法权利,它的居中性和强制性是保护高校后勤服务法律关系的最后屏障。然而,由于高校后勤服务中法律关系的多样性,学生在遇到纠纷时会遇到选择何种诉讼请求来最大限度地保护自己的权益的问题。
三、违约责任或侵权责任的选择
合同关系成立的要件包括:(1)主体适格一一有相应的消费或经营行为能力;(2)意思表示一致,即有要约、承诺的过程;(3)不违反法律和社会公共利益。学生向高校后勤服务提供者(不管是隶属型还是独立型)购买商品或接受服务,即与其形成合同关系,高校后勤服务提供者必须保证提供的商品或服务符合它的标准和性能,即“品质担保义务”,若后勤“私人消费品”达不到以上的品质,学生可以根据合同条款要求后勤提供者承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时,若后勤提供者所提供的商品或服务不仅本身有品质问题,还因其品质问题侵害了学生的生命、健康、身体时,学生除财产损失之外,还可根据民事法规、《消费者权益保护法》、《学生伤害事故处理办法》等追究其侵权责任。
违约责任和侵权责任都属于民事法律责任,民事法律关系是以平等有偿为特点的,这是商品交换受规律的支配,必须是等价的、有偿的,要取得别人的财产所有权或劳动成果必须支付相应的对价。与此相适应,在法律责任的承担上就必须实行补偿的原则,即当侵害他人权益造成损失后,侵害者一方必须补偿对方造成的损失。因此,当高校学生的消费权益受到侵害后,可以选择违约之诉或侵权之诉,但是根据补偿原则两者只能选一。可能消费者会困惑,当纠纷发生时到底该选择何种诉请?分析两者的构成要件,两种责任的区别主要表现如下:
第一,举证责任不同。违约责任的归责原则适用严格责任或过错推定原则,受害人无须证明加害人的故意或过失,只须证明合同有效存在和合同的不履行或履行的不符合约定即可。侵权责任的归责原则一般以过错原则为基础严格责任为补充,受害人一般要证明行为人的故意或过失(特殊侵权责任除外)。因此,受害人在侵权责任中比在违约责任中承担着相对多的举证义务。
第二,诉讼时效不同。我国《民法通则》规定,因侵权行为产生的赔偿请求权的期限一般为两年,但因身体受到伤害而产生的赔偿请求权的期限为一年;因违约而产生的赔偿请求权的诉讼时效为两年,但在出售质量不合格商品未声明、延期或拒付租金以及寄存财物毁损丢失的情况下,适用一年的诉讼时效。
第三,责任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式,因而,在违约行为发生后,违约金的支付并不以对方发生损害为条件,若有损害存在,则主要赔偿财产损失,不包括对人身伤害和精神损害的赔偿责任。而侵权责任主要采用损害赔偿的形式,损害赔偿以实际发生的损害事实为前提,损害赔偿范围不仅包括财产损失还包括人身和精神损失的赔偿,不仅包括直接损失还包括间接损失。
第四,诉讼管辖不同。根据我国的民事诉讼法规定,因合同引起的诉讼既可以由被告住所地法院也可由合同履行地法院管辖,合同当事人也可以在合同中约定管辖法院(但不得与法律规定冲突),而在侵权之诉中不可以协议管辖。
因此,高校学生可以权衡赔偿数额的大小和其他一些利害关系选择利于自己的诉请。
四、侵害消费者权益责任或校园伤害事故责任的选择
高校学生在校受教育期间,所提供生活服务的高校后勤服务提供者一般都是比较固定的,在他们上学之前高校就已经选定或设立后勤服务提供者(分别成为隶属型和独立型的高校后勤服务提供者),并与之签订相关服务协议专门为高校学生提供服务。高校学生在接受这些后勤服务时,若遭受财产或人身损害,应该向哪类主体主张权利呢?学校作为一校范围内的管理者是否应当负责任,负何种责任呢,它和学生与经营者发生的消费侵权纠纷有无交叉点呢?
根据《学生伤害事故处理办法》第二条的规定,校园伤害事故是“在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故”,即伤害事故的发生都是与学校的教育、教学和管理活动有直接或者间接关系的,如果是为学校的教育教学活动提供场地、设施,或者为学校的教学活动提供帮助或者其他服务的人,即高校后勤服务提供者提供的服务,若其提供的场地、设施,以及其他帮助或服务不符合法律规定的安全、卫生标准致使学生遭受伤害的,在隶属型高校后勤服务法律关系中,双方的争议可运用“学生伤害事故处理办法”无疑,但若是独立型下的高校后勤服务提供者提供的服务,此类纠纷就是出现“校园伤害事故”和“侵害消费者权益”的适用问题,此时受害学生应该找哪类主体请求赔偿?
其实,上述纠纷涉及两个法律关系:一为高校与后勤提供者之间的服务合同;二为高校学生与后勤提供者之间的法律关系。第一种关系是高校为保障学校的教育、科研的顺利进行,以自己的名义选定后勤服务提供者,并提供给受其服务和管理的学生。这种关系相当于工厂为给本厂提供住房福利,向第三人租用房屋作为宿舍安排给工人使用,若工人在宿舍发生伤害事故,工厂应对其先前的选择行为负责任,若其有过错,则应付相应的法律责任。第二种关系是高校后勤服务提供者应保证其提供的商品或服务符合相应的安全标准和性能,一旦发生因其提供的商品或服务不符合安全标准引发财产或人身损害,提供者为第一责任人。上述两种关系的联结点是事故发生在高校的管理范围内且后勤服务提供者为高校事先选定的,高校应该为其的先前行为和不当履行“注意义务”承担赔偿责任。
从“校园伤害事故”的概念中分析,学校作为伤害事故的赔偿责任主体一般在主观上应有过错,因为导致学生伤害后果发生的因素多种多样,有可能来自学校教职工、其他学生和校园的第三人的行为,也有可能来自学校的自身行为,还有可能来自意外事件。看这些事故是否可归咎于学校,关键在于学校主观上是否存在可追究的过错。当然,学校后勤服务提供者的责任毋庸置疑,高校学生可以采取上述两种方式寻求解决,学校有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。受害学生可以只选择针对“校园伤害事故”向学校提起人身损害赔偿,学校可以应诉时追加后勤服务提供者为共同被告,或者在自己承担相应的过错份额内的责任后向高校后勤服务提供者追偿。
五、结束语
高校后勤服务市场属于社会服务市场的一部分,但是相比一般服务市场又有其特殊性。高校学生的消费行为具有群体性,若与高校后勤服务提供者发生纠纷,易引发,不利于校园的稳定。在我国当前高校运作模式下,积极探索高校后勤服务纠纷的解决办法,无疑具有十分重要的意义。
参考文献:
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关键词：合同管理；现状；对策
中图分类号： TU723.1文献标识码：A文章编号：
Abstract: the contract management, is to govern the enterprises is the important component of the contract management can effectively decrease and prevent property damage and economic dispute, be helpful for the sustainable development of the enterprise. This paper analyzes the present situation of the contract management, and probes into the countermeasures of the contract management.
Keywords: contract management; The present situation; countermeasures
企业合同管理是指企业、 其他经济组织等对本单位合同的签订和履行所进行的自我规范、 自我约束和自我保护等活动。合同管理, 是依法治企的重要组成部分, 有效的合同管理可以减少和防止财产损失和经济纠纷, 有利于企业的持续健康发展。
目前企业合同管理的现状是不容乐观的,主要体现在法律意识不强、 合同管理不严、 权责不明确等问题, 这在一定程度上给企业的经济运行带来负面影响。须从企业发展的高度出发, 不断完善合同管理,学会运用法律手段维护企业的合法权益。
一、合同管理工作的现状
在市场经济中，我国企业的合同管理水平不断提高， 合同管理日趋规范、 人员素质不断提高、 信息化水平逐年提升等。 但是应该清醒地看到， 不论是在基础管理方面还是在流程管理方面， 和国外企业相比， 差距还很大。
1、政府在立法上对合同管理的认识不足, 市场机制并不完善,有些法律法规条文不严谨; 合同管理水平低下,“私下合同”屡禁不止;企业不够重视, 个别项目不报建、 不招标;或先招标, 后报建;或明招、 暗定最终都使施工合同的管理及执行得不到有效保障;专业合同管理人才匮乏, 很多企业不设专职的合同管理人员,这种现象在施工企业普遍存在。
2、企业法制观念淡薄, 合同法律意识差、 不签书面合同现象突出、 合同签订行为不规范、 合同签订、 履行监控制度不完善, 导致合同履约不理想、 合同管理的科学化水平还亟待提高。
3、合同管理人员匮乏, 合同管理人员专业素质不高,专职合同管理人员较少,而真正符合要求的合同管理人员更少。
4、合同基础管理工作不健全, 合同集中归口管理体制不完善,职能发挥有限; 制度体系不健全, 缺乏全面性和规范性, 制度执行不力。
5、合同流程管理控制不力, 对合同签订前的市场调查、 招投标和谈判论证,签订中的审查授权与签订后履行监控、 验收结算等工作衔接不够,没有形成合同全过程管理机制。
6、合同签订阶段的问题,常见的有: 合同主体不当、 合同文字不严谨、 合同条款挂一漏万、 只有从合同而没有主合同、 违反法律法规签订的无效合同等; 合同履约阶段的问题主要: 没有变更应变更的合同条款、 没有发出应当发出的书函( 会议纪要) 、没有办理应当办理的签证确认、 没有在法律诉讼时效内进行维权,超过了诉讼时效、 没有行使应当行使的权利和没有充分重视证据(资料) 的法律效力等。
二、合同管理工作的对策
1 、了解国家政策及本行业特点，熟悉《合同法》等相关法律法规做好现代企业的合同管理工作，首先要了解国家的宏观经济政策， 行业的起源、 发展及现状等基本情况，并且熟悉掌握《合同法》，这是加强现代企业合同管理工作的根本。
2、设立现代企业的合同管理机构和管理模式
企业法定代表人或负责人是企业的掌舵人，在企业的经营管理过程中应强化法律意识，提高风险防范意识，加强合同管理，运用法律手段维护企业的合法权益。合同由企业的法律顾问部门统一归口管理和各业务部门(主要有购销、基建、技改等) 、各单位( 主要有各个分公司、驻外机构) 分口管理的模式。企业法律顾问部门作为企业合同统一管理部门，对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。具体管理中，对合同实行分级、划块管理，各业务部门和各单位作为合同二级管理单位，负责本部门、本单位的合同签订和履行，并向法律顾问部门定期汇报有关合同的执行情况。
3、提高合同管理人员素质
合同管理人员的业务素质的高低，直接影响着合同管理质量，提高合同管理人员素质是企业合同管理的首要任务 ,又是当前的迫切需要 ,可从下述四方面着手
(1)选好人员 。
企业领导可依照合同管理人员应具有的素质条件 ,选择本企业优秀人才担任合同管理人员 ,也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。
(2)组织好在职学习 。可根据企业与市场的实际情况 ,组织合同管理人员在职学习 。
（3）选送人员进有关院校深造。每个企业都应培养出类拔萃的合同管理人员 ,所以应选择热爱社会主义 、工作出色 、有发展前途的骨干进有关院校深造。
（4）建立岗位责任制 。对合同管理人员必须实行岗位责任制 ,明确他们的责 、权 、利 ,建立竞争机制 ,对有贡献的企业领导和合同管理人员给予奖励 。
4 、建立健全规章制度
主要是建立和健全企业合同管理的组织 网络和制度网络。
组织网络。是指企业要严格执行总公司《 法律事务工作暂行办法 》 和《 合同管理办法 》 ,由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括综合机构和专项机构) ,使企业合同管理覆盖企业的每个层次 ,延伸到各个角落。企业应当独立设置总法律顾问和法律事务机构 ,全权负责单位的法律事务 ,配合合同专项管理部门 ,起到法律咨询 、合同评审 、履行监督和组织仲裁 、诉讼的作用 。
制度网络 。
一是指企业要就合同管理全过程的每个环节 ,建立和健全具体的可操作的合同管理制度 ,使合同管理有章可循。这些环节包括合同的洽谈 、草拟 、评审 、审订 、下达 、交底 、学习 、责任分解 、履约跟踪 、变更 、中止 、解除、终止等。二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度 。总部要建立和健全总的合同管理制度 ,分公司根据自己的需要补充自己的合同管理制度 ,项目经理部也可以作一些必要的补充 。
建立和健全企业的合同管理制度 ,必须根据我国的《合同法 》和总公司的相关规定 ,以及企业的实际情况 。总则第十六章对建设工程合同 ,做出了专门的法律规定 ,更有利于我们建筑施工企业规范自己的合同管理 ,维护企业的合法权益 。特别是286 条 ,历史上第一次赋予建筑施工企业在该建设工程的折价或拍卖所得中优先受偿的权利 。
《 合同法 》 的大多数法律条文都可以纳人企业合同管理制度之中。合同管理的组织网络和制度网络构成企业合同管理体系。体系的动作必须通过定期的检查来保证。要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要 ,对不适应部分进行必要的调整 。一句话 ,对合同管理体系也应进行动态控制 ,及时调整 ,不断完善 。
5、强化履行监控和结算管理
签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生。通过监督和跟踪管理可以了解合同的履行情况，及时发现影响履行的原因，以便随时向各部门反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，合同管理部门应同财务部门密切配合，把好合同的结算关，这既是对合同签订的审查，也是对合同履行实施有效的监督和管理。
6 、违约纠纷及时处理
合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果，因此法律顾问部门在审查或起草合同时选择合适的违约条款和纠纷条款显得十分重要。一旦有违约情况发生，法律顾问要区别情况，及时采用协商、仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。对合同管理做到全过程、全方位、科学的管理。
7、充分利用计算机和网络资源
目前计算机和网络已在企业中普及，企业在合同管理过程中可引入计算机和网络，实行合同信息网络化管理。 即将合同在网上运行， 实现合同的网上申报、网上审批，网上数据统计、网上监控、网上报表生成、网上合同生成、网上合同履行监控、 合同结算等信息化管理， 并对合同的授权签约、审查审批、履行、结算等设置统一流程、统一制度、统一数据库，统一格式和标准等。 从而可以实现合同的无纸化管理， 减轻手工操作的难度， 使企业合同管理的科学化、 规范化水平大大提高。
大量的实践证明, 加强企业合同管理,有利于增强企业内部组织机构的管理效能,提高企业经济效益和社会效益。总之,企业合同管理是当前市场经济中一项较新的管理工作,企业的合同管理不仅是企业自我约束、 自我发展的基础,而且是企业运用法律手段管理经济的重要环节。
参考文献：
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【关键词】民间借贷 规范运行 合法性 借贷风险
一、概论
（一）相关概念
民间借贷指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。
融资是指为支付超过现金的购货款而采取的货币交易手段，或为取得资产而集资所采取的货币手段。融资通常是指货币资金的持有者和需求者之间，直接或间接地进行资金融通的活动。
（二）业务流程展示
随着民间借贷的发展，也逐渐出现了一种比较普遍的业务流程，为了形象的了解，笔者进行了总结，目前民间借贷的流程大体如下：
（三）研究意义
选取民间借贷的风险这一课题具有一定的理论意义和现实意义，当然，笔者主要是考虑到民间借贷的现实影响。就其理论意义而言，民间借贷虽然说已经影响了不少国民，特别是一些欠发达地区的人，但是其理论方面的研究成果还非常有限，甚至可以说很匮乏，没有足够的理论知识，那么对于这种融资方式的发展也就存在弊端。通过这一课题的研究能够弥补民间借贷方面的理论缺憾，同时能够给以后学者的理论研究提供一个参考。就其现实意义而言，民间借贷的规模也越来越大，对于国民的影响力也越来越大，那么由于操作流程方面的法律规范还不足，在实际操作过程中就存在一系列的风险，为了避免财产损失，我们就有必要进行探索和研究，从而能够用自己的研究成果作为借鉴，进而指导现实，让人们能够更好的使用这种融资模式。
二、民间借贷的风险
融资有风险，当然民间借贷活动也不例外。根据一些现实的案例和数据分析，笔者认为，目前的民间借贷主要存在以下几个方面的风险：
（一）借款人的信誉和偿还风险
首先当然是看价款人的资产状况，如果借款人没有足够的资产，那么其偿还能力可能就不足，要有所戒备；及时价款人有足够的资产，还要考虑到其在日常生活中的信誉如何，如果经常拖欠欠款的话，那么如果盲目地借钱给他，就很可能会出现经济纠纷。因此，一定要对借款人的资格进行必要的了解，从而能够保证所借款项在时间约定的期限内能够按照约定取回并获得相应的利息。最好是能够订立书面收据之类的文字材料，这样日后一旦出现纠纷可以有一定的佐证，从而保障自己的合法权益。
（二）借款用途的合法性风险
虽然我们把钱借出去了，但是本金还是自己的，如果借款人将所借款项用于非法集资，那么这种借贷行为本身就不是合法行为，是不受法律保护的。而且，非法集资活动一般风险性很高，很容易出现血本无归的现象，而且借款人在这种情况下往往会溜之大吉，最后损失最大的还是自己。因此，我们一定要谨防非法集资这种行为，事先约定资金的用途的合法性，才能降低风险。
（三）担保人资格风险
同时，我们还要找人担保，用以见证借款活动的履行。在选定担保人时一定要注意，担保人是否具有民事行为能力，是否具有担保资格，如果选定担保人时不注意，担保人不具有相应的资格，那么这种行为就是无效的。一旦日后出现民事纠纷，就不足以作为担保凭证，也无法保障自己的合法利益。在现实生活中有不少案例，当约定的借款时间到期后，债务人没有及时把款项还给债权人，当找到担保人时才发现并不具备担保资格，而且当时由于关系好只是口头约定，像这种案例该如何处理呢？所以说，担保人一定要具备相应的资格，不能随便找人充数。
（四）高利贷风险
考虑到借款人急需用钱，那么作为出款人就有可能在利息的商定方面出于利己心理考虑，以谋取高利息。但是法律有明确规定，民间借贷的利率可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍。如果利息过高，就属于高利贷行为，那么这种借贷活动不但不受法律保护，而且是违法行为，要受到相应的处罚。而且高利贷对于借款人的负担也不言而喻，最后往往导致借款人因无法偿还而家破人亡，这对于债权人来说，也是对于社会道德底线的一种挑战。
（五）追讨欠款的合法性风险
一般而言我们进行民间借贷都有一定的时限要求，即双方约定在一定时间之后就要借款方偿还欠款和利息。倘若价款人此时不具备偿还能力，那么追讨欠款的行为就会产生。此时，我们可以采取协商解决，或者通过法律途径，来保证自己的合法权益。切不可委托一些社会上的不法人员，通过恐吓等不法手段强行催债，非但不能保障自己的合法权益，而且会导致自己更大的损失，甚至可能会触犯法律。
（六）追讨欠款的时效性风险
对于这种民间借贷，我国法律有明确规定，特别是诉讼时效问题。借贷到期，出借人要及时催收，如借款人逾期不还，从借款到期之日的次日起两年内，出借人可以向法院提讼。因此，我们一定要注意诉讼时效，在有效期内通过法律途径保障自己的合法利益，千万不要忽视，否则可能造成不必要的损失。
三、规避民间借贷的风险
既然民间借贷行为会存在一定的风险，那么如何尽量降低这种风险就显得更加重要。我们可以进行针对性的防范风险，从而能够更好地使用民间借贷这一融资方式，保证金融市场的规范运行。在此，笔者根据自己的理解和查阅资料，总结出以下几点，仅供大家参考和借鉴。
（一）借款之前对于借款人进行必要的资格审查
因为民间借贷在履行手续上并没有银行借贷手续上那么正规和繁琐，那么相应的对于借款人的审查也就不是那么严格。但是这并不代表不重要，对于借款人的各种信息进行必要的了解才能够保证如期还款。正如上面所说的，不仅要对其资产情况审查，其信用情况同时也是不可忽视的。只有信用状况良好，资产情况充足的借款者我们才能够放心的进行借款，也才能够保证融资活动的顺利进行。
（二）事先约定借款用途
虽然民事借贷自己的财产使用权转移给借款人，但是债权人仍可对于借款用途与借款人进行商榷。最好能够在借据或者书面材料中予以说明，从而能够保证所借款项用途的合法性。一旦发现所借款项并非用于事先约定用途，债权人可以通过合法途径进行申诉，以保障自己的合法权益。因为现在非法集资活动屡禁不止，如果不事先约定借款用途，用可能会给不法分子机会，使得非法集资活动更加猖獗。
（三）担保人的选定要谨慎
在民间借贷活动中，担保人的选定也很重要。首先，要求担保人信誉状况良好，最好是借贷双方都认识的，大家都信赖的。有不少案例就是因为担保人选定时不仔细造成的纠纷，甚至有些担保人并不具备担保资格。如果走法律途径的话，担保人一方面如果出现问题，那么很有可能会导致无效。在担保人的选定上最好是一些资产实力雄厚，信用状况良好的人，这样能够保证借贷活动的有序进行。
（四）利息约定要合法
虽然对于民间借贷的利息法律并没有明确规定，但是也提供了一个上限。这也给了债权人一个可以活动的标杆，可以在允许范围内制定自己所希望的利息，获得满意的融资成果。切忌放高利贷，高利贷是一种非法的融资活动，不仅在法律上不被允许，高利贷行为导致多少家庭家破人亡，这也是一个社会道德问题。要坚决抵制高利贷行为，做一名合法的公民，大家共同创建一个良好的融资环境。
（五）追讨欠款的方式要合法
虽然说欠债还钱，天经地义，但是凡事都要注重方式和方法。提起民间借贷，我们会意识到一个问题，就是民间追债问题。甚至有些人居然请打手到家里强行要债，这种行为是法律所不允许的。作为债权人来说，我们按照约定拿回属于自己的钱并没有什么不对，但是一定要有理有据，可以通过法律途径走，没有必要采取一些极端手段，结果反而赔了夫人又折兵，害人又害己。
（六）把握好追债的时效性
所谓时效性，指在一定时间内的有效性问题。也就是说一旦超出时间，效用就会较少甚至失去。作为债务人，要及时的跟进自己的财产流动，债务到期之后及时跟借款人取得联系，表明其应该及时付给所借款项以及相应的利息。如果双方协商不成，就可以适用法律手段，在有效期内追回自己的财产，千万不要做一些口头上的临时协议，一旦债务人矢口否认，那么最终吃亏的还是自己。
此外，在进行民间借贷时最好能够找一些比较正规的贷款机构需求帮助，这样在后期各方面更加有保障。最好能够在有关协议临时口头变更时同时出具书面凭证，先小人后君子，书面凭证一定要放好，如果后期出现纠纷，书面凭证可以作为自己的借款依据，在涉及金钱方面一切要以凭证为准。
四、结语
通过上面的分析相信大家对于民间借贷已经有了一个大体的了解，包括民间借贷的相关知识，风险以及如何应对民间借贷的风险。通过相关的调查，我们发现民间借贷行为在一些欠发达地区方兴未艾，那么相信在短期内这种借贷方式也会受到大家的认可。我们要理性对待这种融资行为，因为它既具有资金来源充足等优点，同时也具有风险性大的缺点，我们在面对民间借贷时要尽量规避风险，发挥其有点，从而达到效用的最大化。民间借贷的手续履行起来比较快捷，资金来源充足，对于处于欠发达地区的居民来说，这是一个不错的选择，但是在进行借贷之前一定要以法律为准绳，保障各种活动规范运行，只有这种才有助于融资市场的繁荣和有序。
参考文献
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建筑施工企业中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要问题以及合同管理的具体措施进行了探讨。
【关键词】
建筑施工；合同管理；全过程管理
1.引言
随着建筑行业的发展，规范化经营是市场发展的基本要求，合同是对合作双方责任的具体划分，对双方起到一定的约束作用，维护双方各自的权益，因此，经营管理中要重视合同及合同管理。合同管理同施工管理在过程上有一定的相同之处，都要重视全过程的管理，包括合同的洽谈、草拟、签订直到生效，最后到合同失效的整个过程。本文将就建筑施工合同管理的具体方法进行探讨。
2. 建筑施工企业合同管理中存在的主要问题
2.1合同签订阶段的问题
（1）合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
（2）合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易产生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
（3）合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
2.2合同履约阶段的问题
（1）合同变更不及时。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。
（2）对书面函不够重视。在履约过程中及时地发出必要的书面函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑施工企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。
（3）对签证不够重视。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些施工企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
（4）在追究时忽视诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
3.建筑施工合同管理的具体措施
3.1提高承发包双方对合同的认识
通过宣传、培训，使承发包双方真正认识到施工合同是保护自己合法权益的武器和工具，是走向市场经济的道路和桥梁。依法运用施工合同审查等手段在事前避免或减少由于施工合同条款不完备、表述不准确而酿成的经济纠纷和损失，把合同意识和合同秩序作为约束社会经济行为的普遍准则，加强法制观念，真正树立社会主义市场经济所需要的法律水准，从根本上保证施工合同履行。
3.2企业合同管理的组织和制度
一是领导要从思想上给予高度重视，把施工合同管理真正落实到工程项目管理中去。二是从制度完善入手，建立合同实施保证体系，把合同责任制落实到具体工程和人员；三是要配备专人管理，对招标文件、投标文件、合同草案及合同风险进行全面分析；四是健全合同文挡管理系统，除施工合同外还要对招标文件、投标文件、合同变更、会议纪要、双方信函等资料进行收集、整理、储存。具体如下：
（1）组织健全：合同管理涉及到企业的各个职能部分，为此企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，使企业合同管理覆盖企业的每个层次、每个部门，落实到个人。
（2）制度健全：企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的制度或大纲，使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。同时企业各层次都应根据上面的制度编制各部门可操作的合同管理程序，例如编制现场施工记录程序、索赔程序、签证程序等。
（3）定期检查：企业管理部门定期检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，对不适应部分进行必要的调整。即对合同管理体系进行动态控制，及时调整，不断完善。
3.3大力推行建设施工合同示范文本
使合同的订立程序与国际惯例接轨。尽管目前招投标管理方式全面与国际惯例接轨的条件尚不成熟，但单就施工合同的订阅程序一项，却有条件、也有必要按国际惯例操作。目前招标文件范本的内容及形式在很大程度上借鉴了国际惯用的土木工程招标文件。比如；招标文件中包括全部合同条件及协议条款，投标者在投标书中对合同条件进行响应，决标后由招标方与中标方签订协议书，申明双方的招投标及中标文件组成合同文件。应该说，招标文件范本所确定的这一程序，是招标发包的建设工程订立施工合同唯一正确的程序。
3.4做好合同索赔管理工作
在建筑工程合同实施过程中，出现索赔问题是难免的。因此，必须建立工程索赔管理制度。在签署合同过程和施工过程中，承包商应该始终以工程合同为依据，认真整理和分析合同内容，充分考虑各种不利因素，分析合同索赔的可能性，以便采取最有效、最科学的合同管理策略。在合同履行过程中，还应结合相关法律法规认真研究合同各项条款，积极调查施工现场的具体情况，寻找索赔证据。这不仅有利于保护企业的合法权益，更有利于企业不断适应工程建设的最新规范要求从而提高企业未来的生存能力和竞争能力。
关键词：农村；民间借贷；金融
中图分类号：F832．43 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）01－0079－02
我国农村借贷主体是农业银行和农村信用社，而作为活跃在农村借贷市场的民间借贷，长期以来，不仅一直存在，而且大有市场。农村民间信贷有着不能忽视而又不可取代的地位，它对农村经济的发展起着促进作用，但在其发展过程中也存在着诸多问题。本文阐述了农村民间信贷发展的现状，并分析其存在的问题，最后提出促进民间借贷规范运行的对策建议。
一、农村民间借贷的现状
目前，农村借贷主要有两个方面，一个是以银行和信用社为主体的正规借贷机构发生的借贷，另一个是相对于官方借贷而言的民间借贷。民间借贷是指那些没有被官方监管、控制的民间金融活动。大量的调查表明，作为社会主义市场经济融资功能的补充，民间借贷在我国的存在由来已久，虽然在计划经济体制下民间有息借贷基本消失，但亲友之间互济帮困的资金融通一直没有间断。改革开放后，尽管由于认识上、政策上的原因导致了农村社区民间借贷发展的波折，但随着农村多种经济成分的崛起和农村金融体制改革的深入，民间借贷逐渐活跃，形式也多样化，融资范围和内容也不断扩大。总体来看，当前农村民间借贷的现状是：
（一）民间借贷活动规模大、数额多。1996年开始的新一轮农村金融体制改革，国有商业银行逐渐退出农村，行社脱钩后的农村信用社整体还没有走出亏损，发挥的作用远远不能满足农村经济增长对资金的需求，因而近几年农村中民间金融活动日趋活跃。
（二）民间借贷方式多样化。一是口头约定型。这种情况大都是在亲戚朋友、同乡、同事、邻居等熟人中进行，他们完全靠个人间的感情及信用行事，无任何手续。二是简单履约型。这种借贷形式较为常见，双方只是简单履行一下手续，大都是仅凭一张借条或一个中间证明人即可成交。借款期限或长或短，借款利率或高或低，凭双方关系的深浅而定。三是高利贷型。在利率下调和开征利息税的情况下，个别富裕农民把目光投向了民间借贷，他们以比银行贷款利率高出许多的利率将款项借给急需资金的人或企业，从而获取高额回报。
（三）民间借贷服务对象复杂，以个体工商户、私营业主为主。由于商业银行对个体工商业贷款审批非常严格，而农村信用社又以农户小额信用贷款为主，导致个体工商户和私营业主基本上成为信贷支持的盲区，因此，只有从民间寻求支持，这也是民间借贷主要倾向个体工商户和私营业主的主要原因之一。
（四）民间借贷资金投向领域宽，用途广泛。其主要用于生产投入，建房投资，婚丧嫁娶、治病、教育等方面支出，其中主要是以生产经营性借贷为主。
（五）民间借贷手续简便，以信用方式为主。大多数借款人向债主写下借据、签字或盖章后．再由担保人签字，即可获得所需资金；较之金融机构目前信贷管理体制下的贷款操作程序，其时效性比较强，手续也比较简单。
（六）民间借贷期限较短，利率较高。借款期限一般在2～8个月内，最长不超过一年。利率一般都是在银行贷款利率的基础上按一定上浮幅度确定的。
二、农村民间借贷的效益及存在的问题
（一）农村民间借贷的效益
民间借贷作为金融机构借贷的补充，既弥补了农村正规金融机构借贷不足给农民需求带来的矛盾，也缓解了农村借贷资源的极重匮乏，其积极的一面是不容置疑的。
1．有利于农民发展生产。在我国农村，特别是经济比较落后的农村，每年靠种地维持生活的农民比较普遍，他们没有多余的钱从事农业生产，相当一部分农民春天种地全靠借贷，而正规的银行和信用社借贷资源又有限，民间借贷则很好地满足了他们的需求。
2．有利于搞活农村经济。据调查，在农村的民营经济中，其初始资金30％以上靠民间借贷，在扩大再生产过程中，50％以上靠的也是民间借贷，民间借贷已经成为农村经济的重要资金来源。
3．简便、灵活，方便农民借贷。由于民间借贷不受时间、地域和多少限制，一次借贷十几分钟就能搞定，有的当时就能拿到钱，而且贷款无须抵押物品作担保，所以很受农民的欢迎。
4．运行成本低，效率高。民间借贷在工商税务机关登记，不缴纳各种税费，运作没有什么成本，加之打个借条就拿钱的方式，比起三番五次、层层把关的正规银行和借贷机构来说，不仅成本低，而且效率要高得多。
5．利息灵活。虽然国家对存贷款利息都有明确规定，不允许违反，但由于是个人私下借贷，可以按照国家规定的利率上下浮动，也可以根据供求状况和借款人的资信水平、偿还能力约定对称的利率。
（二）农村民间借贷存在的问题
尽管民间借贷对搞活农村经济、发展农业生产有着积极的作用，但它的弊端也是显而易见的。
1．民间借贷对农村金融秩序具有一定的冲击性。民间借贷是一种民间自发的金融行为，不受任何管理部门的监督和约束，其经营活动相当随意，加上民间借贷的利率普遍不受约束，大部分都高于同期金融机构的贷款利率，有的甚至高出银行利率的一倍至几倍。高额的回报率，使得许多资金富裕户不愿将资金存入银行，而甘愿冒险借贷出去，这对一些经济欠发达地区的金融业的发展是一个不小的冲击；其活动的蔓延不可避免地侵蚀农村中小金融机构的信贷及资金市场，导致中小金融机构的经营压力更加增大。
2．民间借贷风险大，极易引起债务纠纷。民间借贷的债权人或者是碍于情面，不好意思获取必要的证明手续，或者是以获得高额利息为目的，缺乏对借款对象的审查和对借款用途的有效监督。而借款人由于急需用钱，不论利率高低，自己承受能力如何，只管把钱借到手。结果往往是债权人不能按期收回资金或根本无法收回，债务人不能按时归还借款，从而引发债权、债务纠纷。
3．民间借贷给国家宏观调控带来困难。由于目前对民间借贷活动的监督机制还不完善，一方面导致部分民间借贷演变为高利贷，给社会安定和经济发展带来不稳定因素；另一方面，民间借贷活动在金融机构之外进行，造成大量资金体外循环，干扰了金融机构业务的正常运转，给国家的货币政策造成冲击。
4．民间借贷纠纷多，给社会增加了不稳定因素。民间借贷是一种自发、盲目、分散的信用活动，没有组织领导，缺乏制约保障机制，容易出现纠纷。民间借贷具有为追求高盈利而冒险或投机的一面，多属私人交易行为，更无跟踪监控机制。由于利益所致，民间借贷很容易导致亲疏怨恨，甚至酿成祸患，引发纠纷事件，不利于社会的安定团结。
5．借贷双方心理压力都较大，都有一定戒备和担心。民间借贷的“地下性”，决定了其处于“不光彩”地带，拿不到“桌面”上来操作，以至在借贷期，给双方精神上带来了巨大压力，借的怕还不上，贷的怕人跑了。
三、解决农村民间借贷问题的几点对策
民间借贷在农村经济发展中发挥的作用越来越大，但其负面影响也越来越不能忽视。因此，建议：
（一）要科学认识民间借贷，高度重视民间借贷。长期以来，民间借贷虽然不被政府承认，但又取缔不了，屡禁不止，而且发展迅猛，固然有其合理性。同时，足以说明现有的借贷形式在其设计上有缺陷。因此，必须对民间借贷的存在重新认识。近年来，国家在正视民间借贷存在的前提下，已对民间借贷放宽了口子，出台了一些鼓励民间金融机构融资的措施，并在南方一些地区进行了改革试点，从中可以看出国家对发展民间借贷的态度，这也为我们科学认识民间借贷提供了理论和政策依据。
（二）要对民间借贷积极引导。民间借贷由于长期处在地下状态，制约了民间借贷的发展，所以，对民间借贷一味地采取取缔态度，不利于经济发展，取缔的机会成本也很高。因此要采取疏堵并举的策略，加大宣传教育力度，引导他们按国家政策法规办事，诚信借贷，防范风险。而对于具有一定规模、信誉好的民间借贷，要纳入法律规章框架内，并健全和完善相关法律制度，从而使民间借贷健康发展。
（三）要对民间借贷加强监管。通过民间借贷利弊的分析，不难看出，虽然民间借贷在我国农村经济发展过程中扮演着越来越重要的角色，但民间借贷也有着自身难以克服的弱点，而民间借贷的无序发展，决定了政府对民间借贷的态度必须由默许转变为管理。这就要求政府平时要加强调查研究，对具有一定规模的放贷组织和个人，要给予跟踪，一旦发现问题，就严厉打击，坚决取缔。
关键词:域名;商标权;对策
一、域名与商标权概述
1.域名的概念和特征
域名 (Domain Name)是互联网上识别和定位计算机的层次结构的字符标识，与该计算机的互联网协议(IP) 地址相对应。20世纪中期，美国政府开始投资开发信息包交换技术和网络通讯。及至60年代，美国国防部高级研究计划署建立了世界上最早的网络一“阿帕网”(Arpanet)。后来，该网络与美国政府部门、大学及研究机构建立的其他网络联接在一起。在网络的兴建过程中，逐步产生了统管联网的主机名、网址和网上文件的机构国际互联网数码分配当局，它负责管理一个定位国际互联网上地址的国际互联网协议数码。互联网用户在浏览器地址中键入域名后，计算机首先指向该域名相对应的IP地址，每个IP地址由4个被实点分割的数字组成，类似普通的电话号码。然后在数据库中指向特定的计算机，从而了解到该网站中的各种信息。因此，从技术角度讲，域名是“互联网上的电子地址”，是用于解决互联网上IP地址对应的一种方法，是IP地址更形象更直观的结构化表达，具有唯一性、标识性、价值性、国际性等特征。
2.商标权的概念和特征
商标被人们誉为“商品的脸”。是一种识别性标记、商品信息载体，是一种艺术创造，可以被看作是一种文化象征。而商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益和处分某个特定商标的资格或能力。按照《Trips协议》第16条第(1)款关于注册产生权利的规定，商标权仅指注册商标权。我国使用商标专用权的概念，虽然其含义较商标权狭窄，但在实践中并没有造成什么混乱，实际的内涵仍是商标权。商标权是一种与人身有关的财产权，可以通过使用、许可、转让等形式为其所有人带来一定的经济效益。与一般的有形财产权相比，商标财产价值主要是其收益能力。商标权具有专有性、地域性和时效性等特点。
二、我国关于解决域名和商标权冲突的相关立法及其评析
1.我国关于解决域名和商标权冲突的立法现状
(1)《商标法》的有关规定
我国现行《商标法》中列举了侵犯注册商标专用权的五种行为。
①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
②销售侵犯注册商标专用权的商品的。
③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这五条起到了保护注册商标的作用。而在《商标法实施细则》中，并没有涉及到域名的问题。
(2)《反不正当竞争法》的有关规定
《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争界定为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的行为”。该法第五条将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演或者使用与知名商标近似的名称、包装、装演造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”和“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”的行为认定为不正当手段。该法第九条规定经营者不得从事以下行为：“利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。该条同时特别规定广告经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。据此，抢注域名构成了不正当竞争行为，《反不正当竞争法》对此加以禁止。通过《反不正当竞争法》，不仅可以调整对驰名商标及普通商标的域名抢注，还可以限制针对商号等其他在先权的域名抢注。
(3)行政法规的有关规定
《中国互联网域名注册暂行管理办法》中涉及域名注册纠纷的规定，主要涵盖以下几个方面。
①在域名注册时，只作形式性审查。也就是说，负责域名注册工作的机关或者机构，一般不负责查询或检查注册人是否是商标或商号的合法所有人，只要申请符合法定程序性规定和极少的强制性实体规定，申请人均能取得域名。
②在纠纷过程中，如果商标所有人提出异议，则在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30天域名服务，30天后域名服务自动停止，其间的一切法律责任和经济纠纷均与域名管理单位无关。
③禁止注册域名转让或买卖，此规定旨在阻止域名恶意抢注者从倒卖域名中谋取不正当利益。如果域名恶意抢注者倒卖域名，域名管理机关以及人民法院可以认定该转让行为无效，以保护有关权利人的民事权益。
2.我国关于解决域名和商标权冲突的立法评析
(1)《商标法》和《反不正当竞争法》的立法适用范围过窄
根据《商标法》，对注册商标的保护，局限于核准注册的商标和核定使用的商品，主要涉及于同种或类似商品的商标与注册商标之间的相同、近似问题，但并不涉及非类似商品商标的相同或相近似问题，也不涉及商标与非商标标识的相同或相似问题，其中包括商标与域名相同或相似问题。而且就商标使用的含义，《商标法实施条例》认为，它包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中。该规定未能明确规定将商标申请注册域名，并进行商业经营的行为是否属于商标的商业使用。因此，即使商标与域名的冲突足以导致社会公众对商品、服务来源产生误认，商标法对商标的保护也不能自然扩展至域名领域。
《反不正当竞争法》在调整域名与商标冲突时有很大的局限性。
①反不正当竞争法着重保护公平有序的市场竞争秩序，其保护的权益具有社会性。理论上，只有在权利人证明行为人的不当行为使自己的商品或服务在市场竞争中处于不利的地位，实际利益受到损害以及危害了市场公平竞争秩序时，才构成侵权。即此时侵权的举证责任由被侵害的权益人承担，但权益人往往举证困难。
②适用《反不正当竞争法》，权利人除了证明被抢注的域名与其注册商标相同外，还需证明自己为商标的知名度和影响力所做出的努力和成效被抢注者无偿占有，或者能从反面证明抢注者通过所注册的域名无偿地享有了商标权人的利益，否则不能认定为不正当竞争。故依据《反不正当竞争法》调整域名抢注行为虽有其合理性，但这种调整只能是部分的。这表明，依据现行法律调整网络时代的新问题的确有些勉为其难。
[论文关键词]民法 企业进入市场
[论文摘要]民法作为调整经济对产关系的重要法律之一，通过指导企业依照法律规定进入市场，对促进我国市场经济正常发展和体制改革顺利进行，起着重要作用。
建立正常的社会主义商品经济秩序，需要尽快制订大量调整商品经济关系之法。“民法”作为调整经济财产关系的重要法律之一，不仅从微观上通过具体办案，运用条文，对我国经济体制改革起着独特的作用，而且从宏观上通过指导企业依照法律规定进人市场，从事交换活动，对促进我国经济正常发展，同样发挥着重要的作用。
(一)严格法人制度。国家如何运用民事经济法律和政策，其中尤其是民法来调整市场，使市场在法律规定下，按照国家发展经济的要求运转。在这一运转中，如何执行法人制度的有关规定，是企业进人市场的前提。“民法通则”严格规定了企业法人的条件，凡具备规定条件的经济组织均可作为民事权利主体参加民事流转。工商部门以“民法通则”有关法人制度的规定审批法人，就能使企业在市场的引导下，正确地、健康地进行生产经营。同时，法人也必须按照法人登记和章程规定的经营范围从事经济活动，参与民事流转，从而在民事主体的资格上，体现了国家调整市场的能力。
(二)确认民事法律行为制度。“民法通则”通过民事法律行为制度，严密地控制交换秩序，力求使各种交换行为在法律上有所依归。对于一些违反民事法律行为制度的行为，必须依法加以处理，使市场得以稳定。这是因为市场上的一切经济往来，都是双方实施民事法律行为的结果。通过双方的民事法律行为，在各个企业之间建立了民事商事法律关系，从而促进市场经济的运行。作为国家的经济和民事管理部门为了有效地稳定市场，控制交换秩序，使市场经济向前健康地发展，必须严格地以民事法律行为的有关规定来衡量双方的交换行为是否合法;作为企业本身亦必须熟悉上述法律，并以它为准则进行交换。凡是一方以欺诈等手段或者乘人之危，使对方违背真实意思所为的民事行为;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为;违反法律或者社会公共利益的民事行为;违反国家指令性计划的民事行为;以合法形式掩盖非法目的的民事行为;应属于无效的民事行为。不但受害的一方应当向工商管理部门或司法部门揭发，第三者也应当向上述有关部门揭发，宣布其交换行为自始无效。即使是对那些显失公平的民事行为，行为人对行为内容有重大误解的民事行为，为了求得公平合理，当事人一方也应请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。
(三)加强市场管理。“民法通则”通过物权制度，规定了哪些物可以进行交换，哪些物则禁止或限制流转。在国家的市场管理中，必须无条件地加以贯彻。目前，走私物品、外烟、甚至、文物和古董，均有所见，而且发现后也只是没收或罚款处理。笔者认为，经济制裁不能等同于刑事制裁，法与法之间应当是密切配合的。对于那些敢于以身试法者，除给以民事制裁外，更须按照刑法予以刑事制裁，严加惩处，狠狠打击，以震慑犯罪，警示世人。
(四)建立制度。“民法通则”规定的制度，使我们在商品生产和交换中，便利各个企业和其他权利主体之间商品的流转，避免必须因人因事直接交换的麻烦，同时也可不致因为自己的专业知识、能力不足而使经营活动受到种种限制。各种经营活动还得受到时间和空间的限制，如果事事均要通过自己的行为进行，则是不可能的。所以，自资本主义商品经济产生以来，制度应运而生，各国的民事立法纷纷作出的规定，其目的无非是便于民事权利主体借助他人的行为进人市场，参与民事经济活动，让被人可以同时在不同的地点与多个相对人签订合同，又可避免知识不足或难以分身之类的种种困难。这就是制度与商品经济的内在联系之所在，也是制度的存在价值之所在。《合同法》和“民法法则”中逐步详尽地规定了制度的规范和原则，构成了我国民事制度的基本内容。如何运用这一法律制度为我国的商品经济服务，避免因为选用这一制度不妥而带来的消极作用，是当前值得探讨的问题。
(五)使用居间和行纪手段。在“市场经济引导企业”中，应当大力加以采用居间和行纪制度。因为居间使人们能够在大宗交换即买卖中及时提供和获得商品信息，促进产销挂钩;行纪作为间接的形式，通过行纪人对货物以合理的价格推销，一方面加速企业资金的回笼和生产的运转;另一方面通过这种合理价格，使企业了解应当如何安排生产。从我国目前情况来看，作为居间人必须经过工商管理机关批准，而且一般应为法人。例如贸易货栈和生产资料服务公司等。它的业务主要是介绍委托人与第三人之间进行计划外商品买卖，以及其他法律允许的经济活动。由于居间人具有熟悉业务，了解行情的特色，能够在企业之间牵线搭桥，介绍买卖，对沟通渠道、发展贸易固然可以起到积极作用;但也比较容易出现非法经营，给国家带来不利的一面，因此必须从严掌握。行纪又称信托。它与居间不同，是信托人以自己的名义为委托人办理信托事务。当前的信托公司，不仅限于商品贸易，还有专营金融和有价证券等业务，它对活跃市场、汇集资金亦有很大的作用。
(六)时效制度的意义。“民法通则”规定了时效制度，以此来稳定市场经济秩序和加速资金与商品的流转。首先，从稳定市场经济秩序方面而言，有了时效制度也就可以促使债权人及时要求实现其权利，在法定时效的期间内，可以得到人民法院对其民事权利的保护，强制债务人履行债务。债务超过了此法定保护期间，即成为自然债务，债务人愿意履行则好;反之，不作履行，债权人即得不到人民法院依法加以保护。其次，从加速企业资金的周转方面而言，经济建设，需要大量的资金。而诉讼时效制度，则可以从一个侧面对加速资金的周转起一定的督促作用。除此以外，从法院审理经济合同案件方面而言，有了时效制度的规定，可以督促债权人及时向法院提出责令债务人履行的请求，对于市场经济、稳定生产和交易秩序，亦是有益的。否则，存在债务在经济纠纷，任其拖延，则可能因为证据散失，企业解散，无法取证而难以强制对方履行。
