时间：2023-08-14 17:27:19
关键词：环境民事诉讼 专属管辖 级别管辖
随着当前环境问题的日趋加剧，人们环境保护意识的觉醒，各种环境纠纷也日渐增多，各国都采取了多元化的环境纠纷处理机制，来保护环境受害者的权益，达到社会发展与环境保护的平衡。环境民事诉讼作为环境纠纷中最常采用的救济方式，是指受到环境侵害的受害人向法院提出诉讼请求，法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判环境民事争议的程序和制度。①环境民事诉讼管辖是环境民事诉讼首先需要解决的一个问题。公正合理的民事诉讼管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时地处理, 确保司法权威, 而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的意义。
一、我国环境民事诉讼管辖的现状
目前我国并没有制定一部专门针对环境民事诉讼的法律，有关环境民事诉讼的相关规定散见于《民法通则》、《环境保护法》、《民事诉讼法》等各种法律条文中。如：《环境保护法》第41条第2款规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷案，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院。当事人也可以直接向人民法院。由此可以看出，在我国，环境民事诉讼并没有被归为专门诉讼案件处理，有关环境民事诉讼的规定也仅仅是原则上的陈述。因此实践中，环境民事诉讼仍然沿用一般民事侵权案件的处理程序。依照我国民事诉讼法的相关规定，民事侵权案件的管辖法院包括侵权行为地或者被告住所地法院。其中侵权行为地，又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
对于我国现行环境民事诉讼的管辖法律规定，学者们一直在争论是否应拓宽当事人可供选择的管辖法院范围，以利于对受害人的保护。也有另一部分人认为现行法律所规定的可供受害人选择的法院中，有相当一部分实际上并不能够保证环境民事诉讼案件得到快捷公正的审理，因此建议由中级以上法院管辖第一审环境民事诉讼案件。②
二、我国环境民事诉讼管辖制度的探讨
（一）环境民事诉讼应建立专属管辖制度
专属管辖是指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。③专属管辖的主要功能在于赋予特定的法院纠纷解决的权力，以实现纠纷的公正解决。适用专属管辖的案件有一个共同的特征，即该案件涉及到当事人以外的公共利益。这里的公共利益可能是指处理的结果涉及公共利益，也可能是指纠纷解决的过程涉及公共利益。由于公共利益的存在，案件的公正审理就变得至关重要，在管辖法院的确定方面，当事人选择管辖法院的自由就必然要让位于案件审理的公正性，因此，由特定法院专属管辖。如德国《民事诉讼法》第32 条就规定了：对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。
我国有关专属管辖的规定主要体现在《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》这两部法律中。《民事诉讼法》第34 条规定了专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提讼的案件、因继承遗产纠纷提讼的案件。第244 条规定了：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。修订后的第178 条规定了当事人申请再审的案件由作出生效裁判法院的上一级法院专属管辖。《海事诉讼特别程序法》第7 条还规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提讼的案件。
由以上法律条文可以得知，我国并无环境民事诉讼专属管辖的规定，环境民事纠纷通常由被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地法院管辖。然而由于环境民事纠纷的特殊性，由侵权行为实施地法院专属管辖最能排除不利因素的干扰，实现案件的审理公正。这是因为，在环境民事侵权案件中，案件审理的结果不能仅仅局限于满足当事人的利益诉求，还应考虑社会公众的公正性要求。环境民事纠纷作为特殊的民事侵权纠纷，要确保其得到公正审理，就必须排斥当事人对管辖法院的自主选择权。环境民事侵权纠纷由侵权行为实施地法院专属管辖，有以下几种优势：
首先，有利于受害者寻求法律救济。现行《民事诉讼法》赋予了当事人自主选择管辖法院的空间，受害者可以在法律规定的范围内自由选择。但这也会造成了受害者的混乱，在环境民事纠纷发生后，究竟如何选择法院，选择哪个法院更有利于自身权益的维护便成为首要的难题。因此，不如由法律规定一个特定的法院来专门管辖此类纠纷更为简单明了，也更有利于保护法律意识不强的普通民众的合法权益。
其次，有利于证据的收集和保全。在环境民事诉讼中，受害者与加害企业实力悬殊，单靠受害者个人的力量往往难以收集及时、有效的证据，并且在漫长的诉讼过程中，保全证据也是一个问题。侵权行为实施地法院由于具有地域优势，有可能掌握第一手资料，对于保护受害者来说也是有利的。
内容提要:以诉权保障为本位是民事诉讼管辖制度设置的基本要求。我国现行民事诉讼管辖制度主要是适应计划经济的产物，随着市场经济的发展，在诸多方面已难于满足诉权保障的需要。以诉权保障为视角，检视其内在缺陷，通过明晰标准、消除矛盾、关怀弱势、扩大自主、放宽异议等，强化其诉权保障功能和作用，是管辖制度诉权保障本位化的内在要求和公道选择。
一、管辖制度与诉权保障的关系
诉权保障本位化是现代民事诉讼制度建构的基本要求。民事诉讼管辖制度作为当事人请求司法救济和法院启动审判程序的一项重要制度，与当事人诉权保障密切相关，影响着当事人诉讼行为的进行、诉讼本钱的负担，以及实体正义的实现。正如美国法学家伦斯特洛母以为，影响对法院诉求的因素包括技术上的、结构上的和环境上的，其中技术上的因素包括管辖制度。意大利著名法学家卡佩莱蒂以为，影响当事人实效性接近正义的障碍主要有五个方面的因素:（1）律师费；（2）法院本钱和其他经济负担；（3）诉讼的必要用度与诉讼标的金额的比例不均衡；（4）诉讼迟延；（5）其他接近司法救济的事实上的障碍等。而民事诉讼管辖制度与当事人律师用度、法院诉讼用度的负担、诉讼便利等均有密切的关系。具体而言，其诉权保障功能和作用主要体现在以下几个方面。
1、方便当事人进行诉讼。当事人进行诉讼便利与否是衡量管辖制度诉权保障最基本和重要的标准。当事人在诉讼上的便利是保障当事人接近正义的基本条件，不仅意味着当事人与法院交往间隔上的接近，也意味着诉讼本钱的降低。管辖制度对当事人诉讼上的方便，主要体现在级别管辖和地域管辖中。级别管辖直接关系到当事人与法院之间的空间间隔，关系到当事人在诉讼上的时间耗费和经济负担。而级别管辖规定的公道与否又与一定的经济条件、地理环境、科技发展程度等紧密相关。如我国现行级别管辖制度中规定由基层法院管辖大多数民事案件，便与我国农业人口较多，农村社会居住比较分散，经济不够发达，尤其是很多山区交通不便等有关，以便利当事人、应诉以及参加其他诉讼活动。地域管辖与当事人诉讼上的方便也有密切联系，如规定由与案件有密切联系地的法院管辖，由于当事人双方或一方在法院所在地，或案件事实的发生地在法院所在地，即能较好地便于双方或一方当事人、应诉、调查搜集证据、出席法庭参与诉讼、申请执行等。地域管辖中对于人身自由受到法律限制、身体原因行动不便，以及某些当事人诉讼气力悬殊案件中弱势当事人给予特殊的方便，也是诉权保障的重要体现，是诉权公平保障的内在要求。协议管辖通过当事人在法律规定范围内对管辖法院的自主选择，可以起到依自由意志和协商结果确定其便利诉讼法院的作用。
2、降低当事人诉讼本钱。首先，当事人诉讼的方便也可以有效地降低其诉讼本钱，包括时间本钱和经济本钱。时间本钱在本质上也是一种经济本钱，只是本钱的特征具有间接性，当事人在诉讼时间上的大量节省，即可以对其生产生活减少不必要的影响，用可能要耗费在诉讼上的时间和精力不必耗费在诉讼上，而投进到生产生活中往创造别的效益。实际上，很多情况下当事人在时间上的节省所具有的经济意义并不亚于直接经济节省上的意义，有时甚至更为重要。经济本钱则包括很多具体的方面，如交通费、误工费、住宿费、通讯费、调查费等，诉讼的便利与否对其经济本钱的耗费往往是区别很大的，数百、几千甚至上万不等。凡级别管辖和地域管辖中对当事人诉讼具有便利作用的规定，无不同时对诉讼本钱的降低具有重要作用。其次，可以公道平衡当事人的诉讼本钱负担。由于经济能力的差异，当事人对诉权保障的需求也各有不同，如一方当事人经济实力雄厚，诉讼本钱负担能力较强，而另一方当事人经济能力悬殊，且一旦败诉还可能雪上加霜，在管辖制度的设置中，优先方便明显弱势一方当事人，即可有效地降低其诉讼本钱。尤其是在目前我国经济发展城乡之间、地区之间差异较大，诉讼主体之间经济条件悬殊的情况下，公道的管辖制度设置可以起到适应不同地区和不同经济条件下当事人诉讼本钱负担能力的作用，实现对诉权的公平保障。
3、保障当事人获得公正审理和裁判。一是诉讼上的便利和诉讼本钱的节省，可以较好地为当事人获得公正审理和裁判创造条件。特别是对于人身自由受到法律上的限制、因身体状况行动不便、经济能力弱小确当事人意义重大。当事人诉权的实现不可能脱离其具体条件，法律眼前，人人同等原则在诉讼领域的实现，必须依靠于诉讼制度对当事人诉权行使条件的具体考量，作出符合当事人诉权保障实际需要的公道安排。一种脱离当事人具体诉权行使条件的管辖制度，往往便会阻断其对司法程序的利用或有效利用。二是当事人对管辖法院的自主选择和法院管辖权行使的监视，可以实现对诉权的自主保障和管辖权发生法律上的偏移时及时获得矫正。如协议管辖、选择管辖等可以自主选择对双方或一方当事人诉讼较为方便，或最有利于公正审判的法院管辖，可以一定程度上防止法院对管辖权的争夺和推诿；通过管辖权的异议，可以防止法院不当行使管辖权，保障诉权的顺利实现，从而获得公正裁判等。
因此，以诉权保障为视角对民事诉讼管辖制度进行考察，揭示民事诉讼管辖制度的内在缺陷，推进民事诉讼管辖制度的完善，强化其诉权保障功能和作用，是民事诉讼管辖制度诉权保障本位化的内在要求和公道选择。
二、我国民事诉讼管辖制度诉权保障的缺陷
我国现行民事诉讼管辖制度设置，理论上而言是从两便原则出发的，即方便当事人进行诉讼和方便法院行使审判权，且当二者发生冲突时，优先方便当事人进行诉讼。但是，随着市场经济的深进发展，原有制度设置在诸多方面已与诉权保障不相适应。具体而言，主要包括以下方面:
1、级别管辖抽象原则，不便使用。我国民事诉讼法第18-21条分别规定了各级人民法院对第一
*审民事案件的管辖权分工，但在级别管辖的标准上过于抽象，当事人在时往往难以正确判定受理法院，法院有时也难以正确判定自身有无管辖权，影响当事人诉权的顺利行使。标准作为衡量事物的标准，其特点是具有明确性、具体性和可操纵性，但我国民事诉讼法采用的是将案件的性质、繁简程度和影响范围三者结合起来作为划分标准，除案件的性质易于把握外，繁简程度和影响范围则较为抽象、边界模糊，当事人和法院均难以正确判定。对于繁简程度，正如有的观点所言:“假如不以争议标的数额或案件性质判定，在接触到每一具体案件之前是无从确定的。而假如根据每一案件的实际情况来确定其繁简程度，那则要等到被告提交答辩状之后。但是，级别管辖是和受理前需要解决的题目，不可能等到受理后才来解决。”这种看法虽有失偏颇，由于一部分案件还是比较轻易判定其繁简程度的，但也的确存在相当数目的案件无法轻易判定，给当事人诉权的行使带来诸多困难。对于案件的影响范围，在实践中也缺乏量化标准，由当事人判定难以把握，由法院判定则轻易造成法院之间对管辖权的推诿或争抢，将其作为级别管辖的标准，对于诉权保障也是不利的。在市场经济条件下，由于利益的驱动，尤其是诉讼用度与法院的建设和职员福利存在或多或少的影响，使得上下级法院之间管辖权的推诿和争抢都较易发生。上级法院可能为获得更多的经济利益争抢一些本应由基层法院审理的案件，而给当事人增加更多的诉讼本钱，耗费更多精力和时间；基层法院也可能同原告达成某种协议，将本应由上级法院管辖的案件，让当事人先按符合基层法院受理的标的额，再将剩余标的额在诉讼程序启动后予以追加，造成被告方诉权的损害。
2、法定地域管辖矛盾混乱，有失公平。一是由于民事诉讼法关于法定地域管辖的规定仅有13条，而所涉及的题目又较为复杂，最高人民法院不得不以大量的司法解释如意见、规定、解释、复函等补充，造成一般的域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖规定间矛盾较多，不利于当事人理解和使用，也轻易造成法院之间的推诿和争抢，影响当事人诉权的有效行使。有些特殊地域管辖的规定中包含了一般的域管辖的内容，有些特殊地域管辖从形式上看似乎属于专属管辖，但又与专属管辖的立法本意不符。在特殊地域管辖中，民事诉讼法第24条及第26-31条所规定的合同纠纷等七种案件，以及最高人民法院司法解释所规定的农业承包合同纠纷案件、产品质量损害赔偿纠纷案件，都将被告住所地作为法院管辖地，而最高人民法院的司法解释对于海难救助纠纷案件、共同海损纠纷案件、联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同纠纷案件，却没有将被告住所地作为特殊管辖地，但这六种特殊地域管辖案件并非都不宜将被告住所地作为特殊管辖地，如联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、担保合同纠纷案件，是完全可以将被告住所地作为特殊管辖地之一的。二是原告就被告原则，实际上往往不利于对享有实体权利确当事人诉权的保障。原告作为请求启动司法救济程序的一方，在一般情况下往往是民事权利的受损害方，这种情况在经济合同纠纷中尤其明显。在市场经济条件下，司法中的地方保护主义是一个由于市场主体的逐利性，加之社会经济发展不平衡所产生的社会结构性题目，且一时难以克服，实行原告就被告原则，往往轻易造成个案处理中对被告的左袒，而使原告方的民事权利得不到应有的保护。三是被告所在地的确定不适应职员活动频繁的现状。随着我国市场经济的迅猛发展，商品交换日益频繁，特别是外出务工职员数目激增，很多人居无定所，被告所在地经常难以确定。固然民事诉讼法第22条进而规定了可由被告的户籍所在地或经常居住地人民法院管辖，但在职员活动频繁的社会环境下，很多人往往无经常居所地可言，若仍以其户籍所在地或经常居住地确定被告所在地，则对双方当事人诉权的行使都可能造成诸多不便。四是对某些诉讼气力悬殊案件中的弱势一方当事人的诉权保障不力。例如，消费者权益纠纷案件中的消费者一方、劳动纠纷案件中的劳动者一方、医疗纠纷案件中的受害者一方等，立法者并没有对他们的弱势地位予以优先关注，在管辖制度的设置中从诉权保障的角度给予倾斜性保护。
3、协议管辖范围狭小，选择有限。协议管辖制度的本质是在管辖法院的选择上尊重当事人的程序主体性地位，通过当事人的自主协商以契约的形式确定管辖法院，有利于在管辖制度中实现诉权保障的自主平衡。但我国现行协议管辖制度的适用范围过于狭小。一是协议管辖制度适用的案件范围非常有限，不利于某些案件中的诉权保障。根据我国民事诉讼法的规定，协议管辖只适用于合同纠纷案件，且通说以为，合同纠纷案件仅限于经济合同纠纷案件。随着我国市场经济的迅猛发展，不同地域主体间的民商事交往不断增加，跨地域的与经济合同未必有直接关系的各种财产纠纷大量产生，协议选择的范围过窄已不适应纠纷解决的客观需要。二是理论上的解释过于严格，造成司法上对当事人诉权自主保障的限制过严。一般的观点均以为，假如双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上的法院管辖都是无效的，这就更加限制了当事人对协议管辖的利用。由于当事人一般的对法律规定熟悉未几，《民事诉讼法》第25条也并未明确规定只能在法定范围内作出唯一的选择，否则协议无效，当事人在协议上文字表述不够规范，或作出多项选择都是可能的。三是否认默示协议管辖，造成立法上对当事人的诉权自主保障限制过严。默示协议管辖又称推定管辖，是与昭示协议管辖相对应的一种协议管辖方式，它是指双方当事人之间既没有独立的明确的管辖权协议，合同中也没有选择管辖法院的条款，只是当一方当事人在法院后，另一方对该法院行使管辖权不提出异议，无条件地应诉或在该法院提出反诉，从而推定其承认受诉法院有管辖权。我国固然在民事诉讼理论上承认管辖恒定，包括原告向并无管辖权的法院，法院受*理后，被告未在答辩期内提出异议的，无管辖权的法院不再对案件进行移送，实行管辖恒定。但管辖恒定是从国家司法权力的行使角度而言的，并非基于当事人的诉权保障，且缺乏明确的法律规定。同时由于否认默示协议管辖，即使被告进行应诉或提出反诉，当事人的诉讼行为仍有可能因受理原告的法院无管辖权而无效，降低诉讼效益，对原被告双方当事人的诉权行使均带来不便。
4、管辖权异议总体偏严，功能不足。现行民事诉讼法之所以规定管辖权异议，一是与民事诉讼法保障当事人充分行使诉权这一首要任务相一致；二是有利于克服地方保护主义。而克服地方保护主义的实质也在于保障当事人的诉权。由于“管辖法院已成为当代诉讼中的’兵家必争之地’”，“’争取到有利于自己的管辖法院，胜诉就有了一半的把握’，所以管辖权异议也就成为当事人通常的一种武器。”可见其对当事人诉权保障的重要性。但是，由于我国民事诉讼法第38条关于管辖权异议的规定过于抽象，对于有资格提起异议的主体范围规定十分原则，对于提起管辖权异议的客体范围和时间限制过于刚性，影响了对各方当事人的诉权保障。首先，提起管辖权异议的主体范围过窄，对部分当事人的诉权保障不利。我国民事诉讼法规定的提起管辖权异议的主体范围使用的是“当事人”一词，而第245条的规定却使用的是“被告”一词。按照我国民事诉讼理论，当事人这一概念有广义和狭义之分。狭义确当事人仅指原告和被告，而广义当事人还包括共同诉讼中的第三人、诉讼代表人等。因此主体范围成为管辖异议制度中争议较大的题目。其次，管辖权异议的客体范围有限，对当事人的诉权保障不力。主要是对于裁定管辖是否可以纳进管辖权异议的范围，即当事人对于法院指定管辖、移送管辖、管辖权转移的裁定是否可以提出异议，存在很大争论。例如对于管辖权的下放性转移，因其可能损害一方当事人的程序权益，应该答应提出异议；指定管辖只能由上级法院直接做出或根据下级法院的申请做出，没有赋予当事人申请指定管辖权利。再次，提出异议的期间不公道，不利于诉权的充分保障。我国民事诉讼法将提出异议的期间规定为提交答辩状期间，答辩期间当事人未提出的，视为对管辖权无异议或放弃异议。为防止诉讼延滞，避免管辖异议成为恶意当事人拖延诉讼的手段，如此规定无疑是必要的，但也不宜尽对。例如导致法院无管辖权的事实发现或发生在答辩期满后；或者其他共同诉讼人或第三人在答辩期满后才参加到诉讼中来，并发现该法院不存在管辖权，若让该诉讼继续下往，肯定导致不公正的结果等，若不赋予当事人在答辩期满后提出管辖权异议的权利，也是对诉权保障不利的。
三、我国民事诉讼管辖制度的完善
民事诉讼管辖制度的完善应以诉权保障为本位，兼顾审判权的便利行使，适应市场经济条件下诉权保障的实际需要，妥善平衡当事人之间诉权保障上的冲突，通过明晰标准、消除矛盾、关怀弱势、扩大自主、放宽异议等，着重从以下方面强化其诉权保障功能和作用，实现其对诉权的充分保障和公平保障。
1、级别管辖的完善。从诉权保障角度而言，应以诉讼标的金额大小，并结合案件性质为标准来确定级别管辖较为妥当。以争议标的金额为标准，具有明确性、具体性，便于当事人和法院把握，既方便当事人诉权的行使，又方便法院审判权的行使，避免法院之间产生不必要的管辖权争议。在国外的民事诉讼立法中，以争议标的额作为确定级别管辖的标准也是普遍的做法，如德国《法院组织法》第23、71条规定5000欧元以下案件专属低级法院管辖，5000欧元以上由州法院管辖。我国一些学者也有类似的主张，如江伟教授主持的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿第三稿及立法理由》就将争议标的额为100万元以上案件作为中级人民法院受理一审案件的标准之一。并且这种做法也已为国内某些法院在实践中采用，如安徽省规定基层人民法院管辖诉讼标的额为40万元以下的第一审民事案件；北京、上海、广东省规定高级人民法院受理有财产争议的第一审民事案件，争议金额不得低于一亿元。当然，有些案件单纯以标的额确定级别管辖也是不妥的，还须结合案件的性质，如专利案件，涉及技术性、专业性较强，基层法院审理难度较大，不能仅以争议标的额确定级别管辖。
2、法定地域管辖的完善。一是应将司法解释中关于地域管辖的一些重要内容提升到民事诉讼法中加以规定，改变我国目前关于地域管辖规定过于原则、可操纵性差和司法解释过多，不易为当事人所理解和适用的状况，力求简明，便于操纵。二是科学界分一般的域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系，厘清三者规定中的混乱。如有的学者建议:“针对特殊地域管辖和一般的域管辖规定混乱的状况，可删除特殊地域管辖中关于’被告住所地’作为管辖联结地的规定，适用选择性的联结词来表示，如因侵权行为提起的诉讼，可由侵权行为地法院管辖。”三是取消一般的域管辖中对经济合同纠纷案件的原告就被告原则，改为可向原告住所地、原告经常居住地或被告现在居住地或最后居住地法院。固然，由原告住所地或原告经常居住地法院管辖，同样可能存在地方保护主义对司法公正的损害，但经济合同纠纷中的原告多属利益受到损害的一方，地方保护主义在一定条件下也对利益受到损害的一方获得充分的司法救济有利，两害相权取其轻，也不失为较好的选择。四是为适应现实需要，对于被告所在地的确定，由被告住所地或经常居住地，改为现在居住地或最后居住地。如我国台湾和日本的一些规定，即以其现在居所地或最后居住地为住所，这样更有利于当事人诉权的保障。五是对于一般的域管辖中的消费者权益纠纷案件、劳动纠纷案件、医疗纠纷案件等提起的民事诉讼，由原告就被告原则改为原告或被告所在地人民法院均可管辖，以利于弱势一方当事人诉权的保护。
3、协议管辖的完善。一是可以适当扩大协议管辖
*的案件范围。鉴戒国外的经验，答应协议管辖的案件不仅限于合同纠纷案件，也应包括其他财产权益纠纷案件。对其他财产权益纠纷，当事人可以协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。这样既尊重了当事人在管辖法院选择中的程序主体性地位，也有益于当事人诉权的自主保障。二是对于当事人管辖协议在表述上不明确、不规范的，可以在要求双方当事人予以明确、规范，或双方当事人均明确表示认可法院对协议内容判定的基础上，承认其效力。对于协议中对管辖法院在法定范围内有多项选择的，规定一方当事人向其中任何一家法院先行的，则该法院获得管辖权，其余法院不具有管辖权。三是可以确认默示协议管辖。即确认被告在明知该法院无管辖权，不主张管辖错误而应诉，或向该受诉法院对原告提起反诉时，即承认该法院可以行使管辖权。国外大多数国家的民事诉讼法也都承认默示协议管辖，如德国民事诉讼法典第38条第1款规定，“本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人间昭示或默示的合意而取得管辖权。”该法第39条第2款规定，“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论也可以发生管辖权”。当然，原告的法院必须是按照协议管辖制度可以行使管辖权的法院。法律在确认默示协议管辖时，也应为法院设定一些告知义务，即要求法院在被告应诉时或辩论前告知被告本法院不是法律规定的强制性管辖法院的事实，避免原告与法院之间可能存在的不正常关系而损害对被告诉权的保障。
4、管辖权异议的完善。第一，扩大管辖权异议的主体范围。提起管辖权异议的主体不仅应当包括被告，而且在某些情况下原告和第三人也应有权提起。如原告因对程序事实和法律熟悉有误，造成时选择了无管辖权的法院，在审理过程中才发现法院无管辖权而提出管辖权异议，或因管辖权转移不正当，原告提出管辖权异议；被追加的共同原告提出管辖权异议；第三人以为其与案件的处理结果有法律上的利害关系，审理该案的法院无管辖权而提出管辖权异议等。第二，扩大管辖权异议的客体范围。规定对于指定管辖、移送管辖和管辖权转移的裁定，也可提出异议。第三，延长提出管辖权异议的期间。对于因导致法院无管辖权的事实发生在答辩期满后，以及其他共同诉讼人在答辩期满后被追加而参加诉讼的，也应赋予相应确当事人提出管辖权异议的权利。如此，既有利于充分保障当事人诉权的行使，对法院审判权的正常行使也不会造成不应有的妨碍。
注释:
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论文关键词 国际商事仲裁 仲裁管辖权 仲裁管辖权异议
一、国际商事仲裁管辖权的概念和意义
（一）国际商事仲裁管辖权的概念
国际商事仲裁庭、仲裁机构或仲裁员对国际商事争议有特定的权力，对国际商事争议做出审理、裁决，叫国际商事仲裁管辖权。仲裁员对案件进行裁决、审理，审理的案件包括临时仲裁和机构仲裁，我们也可以这样说，仲裁管辖权归就是仲裁员的管辖权。而对于机构仲裁，仲裁管辖权被叫作仲裁机构管辖权，又可被称为仲裁庭管辖权，因为整个案件是以仲裁庭名义进行审理的，仲裁庭做出的裁决书发送时都是以仲裁机构的名义。在解决争议纠纷时，管辖权就是首要的依据，国际商事仲裁进行的先决条件就是仲裁管辖权的存在，所以，在国际商事中仲裁管辖权存在有重大意义，具有一定的法律效力。
（二）国际商事仲裁管辖权的意义
国际商事仲裁管辖权的重要意义有：
1.有效的仲裁管辖权排除法院对特定案件的管辖权，法院不得对有仲裁协议的争议案件进行审理。大多数国家都在相应法律中对此作了明文规定，1985年《示范法》第5条也规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定”。当仲裁庭对仲裁做出裁决后，如果一方当事人不同意决定，可以向法院提出申请，同时，另一方当事人也可以针对此决定向法院提出异议。
2.有效的仲裁管辖权决定仲裁结果的可执行性。仲裁管辖权的有效性对仲裁结果非常重要，如果仲裁管辖权无效，当事人就可以否定仲裁结果，向相关部门申请撤销仲裁结果。所以，仲裁管辖权的有效性作用就是否定当事人对仲裁结果的质疑，从而对仲裁结果进行肯定。
3.有效的仲裁管辖权是仲裁程序顺利进行的基础。仲裁庭在审理案件之前，必须通过有效的管辖权组成仲裁庭，这样审理的案件才算有效。如果当事人在程序进行过程中对管辖权产生异议，当事人可以向相关部门提出异议。等待相关部门的最后决定，一旦仲裁机构肯定了当事人提出的异议，那么仲裁庭对于本次异议所做的准备工作相当于白做。
二、我国国际商事仲裁管辖权制度存在的问题
我国的国际商事仲裁管辖权制度还存在一些不足的地方，主要表现在：
（一）缺失临时仲裁制度
仲裁包括临时仲裁和机构仲裁。机构仲裁一般指按照仲裁机构原本就有的仲裁规则、仲裁审理过程，是原本就存在的常设仲裁机构。而临时仲裁是由当事人协商确定，相对机构仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，临时产生的，当异议解决后，相应的仲裁组织将随之消失。所以，临时仲裁在国际商事仲裁中，有其快捷、方便的特点，同时又可以为当事人省去部分费用。在国际商事仲裁中，临时仲裁有其存在的必要价值，很多国家都存在这种仲裁。
而在我国，正是缺失临时仲裁。根据《仲裁法》相关规定，在我国仲裁协议只有仲裁选定的仲裁委员才能做出决定，导致在不同区域同类事件中我国与外国当事人不对等。
（二）可仲裁事项不明确，范围窄
各个国家仲裁法的规定不尽相同，在我国对异议可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3条里面，即凡是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，都可以进行仲裁解决；同时所属下列的不能仲裁：“（1）抚养、收养、婚姻等纠纷；（2）根据法律异议由行政机关处理的。”而在《仲裁法》的65条中又有规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章的规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”
我国对可否仲裁的事项规定的比较原则，而且不宽泛。对于条款“依法应当由行政机关处理的行政争议”，它用概括的方式规定了排除可仲裁的事项，条款没有举例，立法用词又笼统，在实际中导致异议时有发生。针对当下的知识产权异议就很多，仲裁法律法规对此都没有明确规定。通过实践，如果不赋予类似于知识产权这类异议可仲裁性的，这种不公平、不合理的现象将会普遍存在当事人中。中国国际经济贸易仲裁委员会曾经裁决过一个类似的商标权的案件：案件涉及的是一家中外合资企业，甲乙双方在签定合时，甲方自愿出资商标权。合作后慢慢得知，甲方出资的商标权是以自己的名义获得的，而非以合资企业名义获得。三年后，这家企业解散了，原因是由于合资企业通过经营使其商标知名度大大提高，而后双方因为商标权发生纠纷导致的。我们可以看到，在这里违约方理应是甲方，甲方在实际操作过程中未真正投入注册商标，我们一致认为商标最终会归乙方所有，或者在企业解散后，商标权均有使用的权力，但在实际操作中，《商标法》不会承认仲裁庭这一权力，所以商标权最终归甲方所有。这种情况就是非常不合理，但在我国却是合法的。
（三）没有采纳自裁管辖权原则
在我国，《仲裁法》规定是由仲裁委员会或法院来决定仲裁庭的管辖权。而最高院司法解释中又规定法院在仲裁机构之前可以受理当事人对国际商事的相关诉求，还可以对仲裁程序进行中止，这种方式有背自裁管辖权的原则。从大部分国家的仲裁机构和法律的仲裁规则看，大多把管辖权授予了仲裁庭，由仲裁庭对异议做出初步判断，所以，从根本上说仲裁机构没有裁决案件和审理的职能，这种职能是有仲裁庭来完成，而这种选择也符合自治原则。但在我国恰恰与之背道而驰，由仲裁机构而非仲裁庭来完成仲裁异议。引起了很多异议如下：（1）仲裁机构只承担审理仲裁协议存在与否和依据本仲裁机构的仲裁规则是否顺利进行，所以不是裁决机构，由仲裁庭经过审理决定管辖权异议是否确定。（2）由仲裁机构来决定管辖权的异议，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁决的结果仲裁庭必须向仲裁机构进行汇报，仲裁机构才是最后做出决定的机构，这样导致了仲裁庭过分依赖仲裁机构，仲裁庭没有独立性和自主性。（3）由于管辖权的异议在仲裁庭与仲裁机构往返次数非常多，导致人为介入的因素增多。
三、完善我国国际商事仲裁管辖权制度的建议
综合上述我国国际商事仲裁管辖权存在的问题，建议从如下方面加强相关制度的建设。
（一）建议确立临时仲裁
我国应该确立临时仲裁，尊重当事人。由于缺少临时仲裁，极易造成中外当事人之间的不对等，只有尽快建立临时仲裁，才能消除这种不平等现象，从而保护我国当事人的合法权益。
临时仲裁的确立，对我国仲裁机构本身的发展和生存也是有益的。首先，它的存在可以为当事提供更多的选择机会，虽然我国现在是市场经济但仍受计划经济影响，如果缺少临时仲裁，仲裁机构就没有竞争，而当事人在异议时的需求也得不到满足。其次，从经济效益看，机构仲裁成本高，有自己的组织机构，支出大。这些支出往往最后都要加到当事人身上，给当事人带来一定的经济压力，不附合经济效益的规则。而临时仲裁恰恰能省去这部分支出，解决了当事人费用难的问题，体现了仲裁的功能性。因此，建设在相关法律法规中，授予临时仲裁空间，让机构仲裁和临时仲裁并存，促进临时仲裁和机构仲裁的协调发展，从而达到不断完善我国仲裁机制的目的。
（二）建议扩大可仲裁事项范围
我国《仲裁法》第2条规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”对于“合同纠纷”我们容易操作，但就其中的“其他财产权益纠纷”却存在很多异议。例如，知识产权纠纷是否包括在内？《仲裁规则》对契约性或非契约性贸易争议进行了规定，所以，对知识产权纠纷，只要当事人之间存在仲裁协议，无论是侵权纠纷还是合同纠纷，CIETAC都可以受理，但却在我国仲裁法规定可仲裁事项之外。而对于《仲裁法》第3条规定的收养、婚姻、扶养、监护纠纷，虽然不可仲裁但也要进行相应改变。近几年，我国家庭婚姻纠纷问题非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的抚养权、费用等。我国《婚姻法》规定，如果夫妻双方不能达协议的由法院进行处理，至于其它方面，法律也没有强制必须由法院出面解决，对这些异议为仲裁留下了余地。
可以看出在《仲裁法》2条、3条之间有一些空白地带能够进行尝试，对于异议的可仲裁性需要法律的明确规定，要不然将会导致不统一的情况在实践过程中发生。为了促进我国与国际接轨，中国对于美国等一些发达国家先进的仲裁做法应给予借鉴，把仲裁范围扩大，这样做即尊重了当事人，又达到仲裁目的，还能发展国际商事。
（三）建议采取自裁管辖权
我国也应该积极采取自裁管辖权制。发达仲裁国家的仲裁实践表明，由仲裁庭对管辖权异议问题做出裁决，仲裁庭再将结果交由法院采纳自裁管辖权原则，不但有利于法院对其仲裁决定对其进行监督，而且有利于提高仲裁效率，所以，这种仲裁模式也非常适用于我国，应该积极尝试。
全面接受自裁管辖权原则，还意味着对法院直接处理管辖权争议的优先权的限制。前面提到，在我国相关的仲裁规则和司法解释中有明确条款，人民法院和仲裁委员对仲裁庭管辖权争议，人民法院享有优先管辖权，这种现象背离了当事人仲裁的初衷，是不尊重当事人意愿的表现。还会提供回避仲裁一方当事人可乘之机，法院过多的参与仲裁，限制了仲裁庭权力的行使，使仲裁失去了自身的权力，容易造成仲裁的失误，所以，人民法院对当事人提出的管辖权异议不应该进行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管辖权异议，在某种程度上对法院的优先权进行限制。
关键词：知识产权；确认不侵权诉讼；程序权益；诉的利益
引言
随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。
一、知识产权确认不侵权之诉在我
国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。
二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益
诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅非常态的救济方式。
（一）义务人法律地位的不确定性
知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。
（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式
知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
（三）义务人履行了书面催告义务
消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。
（四）诉讼请求不包括给付内容
原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。
三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善
（一）存在的问题
1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。
（二）完善
1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。
结语
知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。
注释：
①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号
参考文献：
[1][日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层次分析.林剑锋译，北京：法律出版社2003年版，第296页
[2][日]三月章.日本民事诉讼法.汪一凡译，五南图书出版有限公司，1999年6月第1版，第66页
[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（上册）.中信出版社，1991年版，第240页
[4]曾华松等.确认诉讼实务问题之研究[J].复旦法学知识库.80页-81页
关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善
一、协议管辖制度概述
协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。
各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。
二、协议管辖制度的国际发展趋势
1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。
从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。
2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”
3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。
主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。
4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。
值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。
三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善
1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”
2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2.我国现行协议管辖制度的缺陷
第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。
第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。
第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。
第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。
3.我国现行协议管辖制度的完善
第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”
第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。
第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。
第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。
参考文献：
[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.
[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).
关键词: 管辖权冲突/专属管辖权/协议管辖权/先受理法院/不方便法院
内容提要: 涉港民事案件地域管辖权冲突源于管辖根据的差异,特别管辖权和裁量管辖权冲突源于过度管辖;专属管辖权冲突体现为内地专属管辖权与香港其他管辖权冲突,协议管辖权冲突主要是因为适用条件和效力认定不同引起。两地立法对管辖权冲突持宽松态度,司法实践中除都采用不方便法院原则外,还各自运用先受理法院和禁诉令。涉港民事管辖权冲突的解决应该针对不同类型的管辖权冲突形态灵活采取多种解决机制,可构建为专属管辖权和协议管辖权优先,以先受理法院为主,不方便法院为例外的多层次机制。
对于内地和香港区际民事案件管辖权争议,内地和香港特别区政区法律均参照涉外民事案件管辖权问题解决。2007年《民事诉讼法》规定了涉外民事案件的普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖和应诉管辖制度。香港《高等法院规则》和相关判例确立地域管辖权、裁量管辖权、协议管辖权和应诉管辖权,但没有明确专属管辖权。(注:我国学者一般认为香港法院对香港境内的不动产享有专属管辖权。实际上,对于香港境内的不动产纠纷,香港法院是将其归人到裁量管辖权中,并没有确定为专属管辖权。)内地与香港民事管辖权冲突实质是两地不同管辖权制度在同一案件适用上发生的法律冲突问题。解决这一问题,一方面,应从实践角度探讨两地管辖权冲突的具体形态,寻求针对性的解决方法;另一方面,应尽量考虑在两地当前现行立法和司法背景下解决管辖权冲突问题,避免由此造成新的法律冲突。
一、涉港民事管辖权冲突的不同类型
1、基于不同管辖根据的普通地域管辖权冲突。内地与香港都实行普通地域管辖权。内地以被告住所或惯常居住地为管辖根据。香港根据有效控制原则,以被告在香港域内出现时被适当送达为管辖根据。[1]被告是自然人,指被告身在香港,[2]包括被告坐飞机途经香港时被送达;被告为公司,指原告起诉时被告在香港注册或从事经营活动,不论该经营活动是否为被告的主营业务。[3](P40)内地与香港普通地域管辖权采用不同的管辖根据,当不同的管辖根据分别出现在两地,如内地旅客在香港旅游期间收到香港法院的传票,或如一家在内地登记的企业在香港从事了经营活动,将引发两地普通地域管辖权的冲突。如多田野香港公司案。[3](P38)原告多田野香港公司将货物在香港卖给香港柏莱福公司,后者又在香港转卖给深圳麦基公司。1998年和1999年多田野公司分别在香港和深圳起诉麦基公司和柏莱福公司。香港法院以香港为柏莱福公司的营业地和麦基公司的注册地为由行使普通地域管辖权,内地法院以深圳麦基公司在内地注册登记为由也行使地域管辖权,造成两地管辖权冲突。
2、体现过度管辖倾向的内地特别管辖权与香港裁量管辖权的冲突。根据诉讼标的的特殊性和特定法院管辖的必要性,[4]内地与香港分别对特定类型案件规定了管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定了涉外合同和涉外财产权益的特别管辖权;香港《高等法院规则》第11号令规定包括合同在内的14类案件,(注:这14类案件包括:对住所在香港的被告提出的救济、禁制令诉讼、追加当事人案件、合同纠纷、侵权纠纷、动产纠纷、不动产纠纷、信托、遗产管理纠纷、遗产认证程序纠纷、执行判决和仲裁裁决、依据《航空运输条例》或《刑事事宜相互法律协助条例》提起的诉讼、有关诉讼费用及附带费用的裁决以及追债等。)香港法院可以自由裁定是否对域外被告进行送达从而行使案件的裁量管辖权。(注:香港《高等法院规则》第11号令第1(1)条。)
内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突根源于两地的过度管辖倾向。内地对于被告不在域内的涉外合同或其他财产权益纠纷,规定合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地的管辖根据。就一项具体的与内地有关的涉外合同纠纷或者财产权益纠纷而言,几乎无法摆脱内地法院的管辖。而且,合同签订地、可扣押财产所在地和被告代表机构所在地等管辖根据可能与案件本身没有实际联系,据此行使管辖权在客观上存在过度管辖痕迹。[5]香港裁量管辖权针对没有在香港出现的域外被告,也采用和案件没有太多密切联系的管辖根据,如合同案件规定了合同签订地、被告签订合同的人营业地等管辖根据,一直被认为是“例外”和“过度管辖权”。(注:Singapore—Johore Express(Pte) Ltd.v.Tay Choo Wah.HCA002553/1989.)内地特别管辖权和香港裁量管辖权所存在的过度管辖倾向在实践上经常引起两地管辖权的冲突,主要情形有以下几种:(1)管辖根据不同引发管辖权冲突。例如,东鹏贸易公司诉东亚银行信用证纠纷案(注:广东省高级人民法院(1995)粤法经二监字第3号民事裁定书。)中,内地法院以代表机构所在地为依据行使特别管辖权,香港法院以合同订立地为依据行使裁量管辖权,引发了管辖权的冲突。(2)复数管辖根据引发管辖权的冲突。内地特别管辖权和香港裁量管辖权对于所涉及的案件类型都规定了两个或两个以上的复数管辖根据,为当事人选择法院提供了机会。例如,侵犯名誉权案件,两地都规定侵权行为发生地或侵权结果发生地法院可以行使管辖权,当被告在内地的行为损害了原告在香港的名誉权,则出现内地特别管辖权和香港裁量管辖权的冲突。(3)管辖根据理解不同引发管辖权冲突。例如,两地都规定合同签订地法院管辖权。但两地对合同签订地的认定并不相同。若当事人双方通过信函订立合同,一方当事人在香港作出承诺,承诺通知到达内地当事人,则香港法院认定承诺作出地为合同签订地行使裁量管辖权,内地法院认定承诺到达地为合同签订地行使特别管辖权,由此引发两地管辖权冲突。(4)案件的识别或者符合管辖根据的事实分别出现在两个法域引发管辖权冲突。例如,合同案件,内地识别为合同纠纷,根据合同签订地行使特别管辖权;香港识别为侵权纠纷,根据侵权行为地行使裁量管辖权,此时也造成两地管辖权的冲突。即使两地对同一案件规定同一管辖根据且理解相同,但实践中如果符合该管辖根据的事实出现在两个法域,也会引起管辖权冲突。例如,被告在内地和香港都有代表处,此时会引起两地管辖权冲突。
3、因排他性效力引发的专属管辖权冲突。由于香港没有明确规定专属管辖权,与内地的专属管辖权冲突将取决于香港法院是否认可内地专属管辖权的案件类型及效力。就内地法律所规定的四类专属管辖案件,香港立法并没有规定不动产的专属管辖,如果不动产纠纷中的被告能在香港被送达,香港法院可行使地域管辖权;如果被告在香港域外但不动产所在地在香港,香港可以自由决定是否行使裁量管辖权;(注:香港《高等法院规则》第11号命令第1(1)条。)不动产买卖纠纷还允许当事人协议选择管辖法院。对于继承案件,香港法院可以根据有效控制原则对继承案件行使地域管辖权,或者当被告不在香港域内,但死者去世时的住所或惯常居所在香港境内的,香港法院也可以行使裁量管辖权。(注:香港《高等法院规则》第11号命令第1(1)条。)港口作业案件属于合同纠纷的,适用合同案件管辖根据;属于侵权纠纷的,适用侵权案件管辖根据。三类利用外资合同案件,香港立法也没有专属管辖的规定,而采取和一般合同纠纷相同的管辖制度。可见,两地专属管辖权冲突实际表现为内地专属管辖权和香港地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权的冲突。
在香港法院没有认可内地专属管辖权的案件类型和排他性效力的情况下,当内地法院主张专属管辖权的排他效力时,香港法院仍可以继续行使地域管辖权、裁量管辖权和协议管辖权,从而引发内地专属管辖权和香港非专属管辖权的冲突。如有一案例,当事人双方买卖位于内地的不动产,合同约定由内地法院管辖。就此纠纷,内地法院享有专属管辖权;但香港法院认为,内地法院的管辖权没有排他性,香港法院可以行使地域管辖权,由此造成了内地专属管辖权与香港地域管辖权的冲突。(注:Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.,CACV 000115/1998.)
4、适用条件和效力差异引起的协议管辖权冲突。内地和香港都认可协议管辖权,但对于协议管辖权的具体要求和效力,两地立法差异颇大,往往满足一法域要求的管辖协议在另一法域可能是不符合要求。(1)适用条件不同引发管辖权冲突。内地协议管辖要求当事人书面选择与案件存在实际联系的法院。香港协议管辖的范围限于合同,对选择形式和实际联系没有要求,只要“载有一项条款,表明原讼法庭具有司法管辖权聆讯并裁定就该合约进行的任何诉讼”,则当事人可以申请法院对域外当事人进行送达。条件的差异引起两地对协议管辖的有效性认定的冲突。例如,双方当事人口头约定选择香港法院管辖的案件,由于内地法院不承认口头约定的效力,内地法院仍可行使案件的地域或特殊管辖权;香港法院也可依当事人的约定行使协议管辖权。又如,双方当事人选择与案件没有实际联系的香港法院管辖的案件,该约定因违反实际联系要求被内地法院认定为无效,内地法院可依法行使地域或特殊管辖权,香港法院认可当事人的选择行使协议管辖权,由此引发两地管辖权冲突。(2)效力不同引发管辖权冲突。内地一般认为协议管辖具有排他效力,除非双方当事人在合同中明确为非排他性管辖权。香港法院认为,管辖权条款是排他性还是非排他性,不取决于当事人合同中采用“排他性”字样,(注:The Industrial&Commercial Bank of China,Shenzhen Branch v.New International(Groups) Limited,HCA018944/1998.)而在于协议是否对原被告双方设置了强制性义务。(注:Yu Lap Man v.Good First Investment Ltd.,CACV0001 15/1998)如果双方约定由香港以外的法院管辖,但原告选择在香港起诉,被告根据管辖协议对香港法院的管辖权提出异议的,被告必须证明双方约定的协议管辖条款使原告有义务在约定的法院起诉。对于排他性管辖协议,内地法院认定排他性管辖协议对当事人和法院都产生法律约束力,约定外法院不能受理当事人的诉讼。香港法院认为,当事人之间订立的外国管辖权条款不能必然排除香港法院的管辖权,是否中止香港诉讼,香港法院享有自由裁量权。两地对于排他性管辖协议效力认定不同将可能引发两地的管辖权冲突。例如,当事人约定“本协定受内地法院专属管辖”,则内地法院会认为赋予了内地法院排他性管辖权,香港法院不能行使管辖权;而即使香港法院认同这是一个排他性管辖协议,但如果原告能够举证证明存在着不应中止香港诉讼的充分理由,则香港法院不会中止对案件的诉讼,此时将产生管辖权冲突。(注:T&K Electronics Ltd.v.Tai Ping Insurance Co.Ltd.,HCCL61/1997.)对于非排他性管辖协议,内地实践中认为,约定外法院也可以行使管辖权,(注:香港新中地产有限公司诉香港回丰有限公司、广东发展银行江门分行借款担保纠纷案、国华商业银行香港分行诉汕头宏业集团公司汕头新业有限公司借款担保案。)有些法院还可能进行不方便法院分析[6];香港法院认为,非排他性管辖协议不能构成法院行使管辖权的义务,香港法院将根据不方便法院决定是否中止当前诉讼。(注:Winnitex Investment Company Limited v.Oxford Products( International) Limited,DCCJ3690/2004.)两地对于非排他性管辖协议效力认定不同也容易引发管辖权冲突。例如,中国银行(香港)有限公司、廖创兴银行有限公司汕头分行与汕头经
根据现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院是国家审判机关，其组织体系是：地方各级人民法院、专门人民法院和最高人民法院。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。
1、地方各级人民法院分为：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院
根据《人民法院组织法》规定基层人民法院包括县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院，其职权主要有：
（1）审判刑事、民事和行政案件的第一审案件，但是法律另有规定的除外。对于所受理的案件，认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判。
（2）处理不需要开庭审判的民事纠纷和轻微的刑事案件。
（3）指导人民调解委员会的工作。
为便利人民诉讼，由基层人民法院设若干人民法庭，作为派出机构，但人民法庭不是一个审级。其职权是审理一般民事和轻微刑事案件，指导人民调解委员会的工作，进行法制宣传，处理人民来信，接待人民来访。它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定。
中级人民法院包括在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院、省、自治区辖市和自治州中级人民法院，其职权主要有：
（1）审判下列案件：
①法律规定由它管辖的第一审案件。按照刑事诉讼法的规定，中级人民法院管辖的第一审刑事案件是：危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪或者我国公民侵犯外国人合法权益的刑事案件。按照民事诉讼法的规定，中级人民法院管辖的民事案件是重大的涉外案件，在本辖区内有重大影响的案件，最高人民法院指令中级人民法院管辖的案件。
按照行政诉讼法的规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件是：确认发明专利权案件；海关处理案件；对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；本辖区内重大、复杂的案件。
②基层人民法院移送的第一审案件。
③对基层人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。
中级人民法院对它所受理的刑事、民事和行政案件，认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判。
（2）监督辖区内基层人民法院的审判工作。对基层人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令基层人民法院再审。
根据人民法院组织法规定，高级人民法院设于省、自治区、直辖市，其职权主要有：
（1）审判下列案件：
①法律规定由它管辖的第一审重大或复杂的刑事案件、民事案件和行政案件。
②下级人民法院移送审判的第一审案件。
③对下级人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件。海事法院所在地的高级人民法院有权审判对海事法院的判决和裁定的上诉案件。
④人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。
（2）复核中级人民法院判处死刑的、被告人不上诉的第一审刑事案件，其中同意判处死刑的，报请最高人民法院核准，不同意判处死刑的，可以提审或者发回重审。
（3）复核中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件。
（4）根据最高人民法院的授权，核准部分死刑案件。
（5）监督辖区内下级人民法院的审判工作。对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
2、专门人民法院是指根据实际需要在特定部门设立的审理特定案件的法院，目前在我国设军事、海事、铁路运输法院等专门法院
军事法院设三级：基层军事法院，大军区、军兵种军事法院，中国人民军事法院。
中国人民军事法院是军内的最高审级，其职权是：
（1）审判正师职以上人员犯罪的第一审案件；
（2）审判涉外刑事案件；
（3）最高人民法院授权或指定审判的案件以及它认为应当由自己审判的其他第一审刑事案件；
（4）负担二审、死刑复核、再审的审判任务。
大军区、军兵种军事法院包括各大军区军事法院，海军、空军军事法院，二炮部队军事法院，总直属队军事法院等。这是中级层次的军事法院，其职权是：
（1）审判副师职和团职人员犯罪的第一审案件；
（2）审判可能判处死刑的案件以及上级军事法院授权或指定审判的案件；
（3）负担上诉、抗诉案件的审判。
基层军事法院包括陆军军级单位军事法院，各省军区军事法院，海军舰队军事法院，大军区空军军事法院，在京直属部队军事法院等，其职权是：
（1）审判正营职以下人员犯罪，可能判处无期徒刑以下刑罚的第一审案件；
（2）上级军事法院授权或指定审判的第一审案件。
海事法院是为行使海事司法管辖权而设立的专门审判一审海事、海商案件的专门人民法院。1989年5月最高人民法院作出《关于海事法院收案范围的规定》，规定海事法院受理中国法人、公民之间，中国法人、公民同外国或地区法人、公民之间，外国或地区法人，公民之间的海事商事案件，包括5大类14种：
（1）海事侵权纠纷案件10种。主要有：船舶碰撞损害赔偿案件，船舶触碰海上、通海水域、港口的建筑物和设施的损害赔偿案件，船舶排放、泄漏有害物质或污水造成水域污染或他船及货物损害的赔偿案件，海上运输或海上、通海水域、港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿案件。
（2）海商全国案件14种。主要有：水上运输合同纠纷案件，水上旅客和行李运输合同纠纷案件，海员劳务合同纠纷案件，海上救助、打捞合同纠纷案件，海上保险合同纠纷案件等。
（3）其他海事海商案件11种。主要有：海运、海上作业中重大责任事故案件，港口作业纠纷案件，共同海损纠纷案件，海洋开发利用纠纷案件，船舶所有权、占有权、抵押权，或者海事优先请求权纠纷案件，涉及海洋、内河主管机关的行政案件，海运欺诈案件等。
（4）海事执行案件5种。主要有：海洋、内河主管机关依法申请强制执行的案件，当事人申请执行仲裁裁决的案件，依据《承认及执行外国仲裁公约》的规定，当事人申请中国海事法院承认、执行外国或者地区的仲裁机构仲裁裁决的案件，依照中国与外国签定的司法协助协定，或者按照互惠原则协助执行外国法院裁决的案件等。
（5）海事请求保全案件2种。即诉前申请扣押船舶的案件和诉前申请扣押船载货物或者船用燃油的案件。
铁路运输法院是设在铁路沿线等的专门人民法院，它主要审判下列案件：
（1）由铁路公安机关侦破、铁路检察院的发生在铁路沿线的刑事犯罪案件。
（2）经济纠纷案件。根据最高人民法院的规定，共有12类，包括：铁路货物运输合同纠纷案件；国际铁路联营合同纠纷案件；铁路系统内部的经济纠纷案件；违反铁路安全法规对铁路造成损害的侵权纠纷案件；铁路行车、调车作业造成的人身、财产损害，原告选择铁路运输法院的侵权纠纷等。新晨
3、最高人民法院设于首都北京
它是国家的最高审判机关依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。最高人民法院由院长一人，副院长、庭长、副庭长和审判员若干人组成。最高人民法院行使下列职权：
（1）监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。
对地方各级人民法院和专门人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
（2）审判下列案件：
①法律规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件。刑事诉讼法规定，它管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件。民事诉讼法规定，它管辖的第一审民事案件和经济纠纷案件是全国范围内有重大影响的案件。行政诉讼法规定，它管辖的第一审行政案件是全国范围内重大、复杂的案件。
②对高级人民法院、专门人民法院判决和裁定的上诉案件和抗诉案件以及最高人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉案件。
③核准判处死刑的案件。
作者：张方圆
内容摘要：内地与港澳地区同属一个国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。
关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助
香港、澳门回归祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，
一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定
（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）
1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。
所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。
2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。
（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定
1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。
根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）
2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。
（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡
，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。
（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）
1，根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。
2，规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的，所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。
(四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大
1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。
2，有可能导致当事人“选购法院”，即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼，这对被告非常不利，也浪费国家的诉讼资源。
3，内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内，以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。
4，实践中，一些本来应由港澳法院管辖的案件，因当事人选择向内地法院而成为内地法院必须受理的案件，甚至明知没有管辖权，也要先行受理，再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证，到法律适用、裁判执行等一系列困难，另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显，不利于与港澳司法机关的互信合作，反而可能为一些非正当的开方便之门。
（五）缺乏消极冲突的解决方法
消极的管辖权冲突，是指对同一涉两地的民商事案件，内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方 拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见，但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济，显然不利于对当事人合法权益的保护。
三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法
（一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于
先的原则可以适用于解决内地与港澳法院之间的平行管辖问题。
2，根据“不方便法院原则”，尽快确立拒绝管辖制度。
涉外民事诉讼程序作为民事诉讼法的一个组成部分，仍然受民事诉讼法基本原则的指导。当产生区际民事管辖权冲突时，依据“两便”原则确定法院的管辖，不仅有利于保护当事人的利益，同时也便利法院司法。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院。
长期以来，“不方便法院原则”已在香港的司法实践中被广泛采用，也获得澳门地区法院的认可。我国内地法院也成功适用过。如果我国正式确立“不方便法院原则”为决定涉港澳民商事管辖权的一项重要制度，会促使香港和澳门也将“不方便法院原则”适用于香港地区与我国内地的民商事案件，从而有效解决涉港澳民事诉讼管辖冲突。
（五）增加必要管辖法院的规定
解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。
（六）根据意思自治原则，尊重当事人之间的管辖协议，“当事人约定优先”。尤其适用于合同纠纷引讼的涉港澳案件。但又必须指出，其合同双方当事人只能选择内地或香港（澳门）两地中的法院，不能协议选择任何外国法院管辖。这是维护国家的原则和做法。而且不得违反民诉法对级别管辖、专属管辖及已订有仲裁条款不得再协议选择法院管辖的有关规定。否则，协议选择管辖无效。
四，涉港澳民事诉讼管辖权异议的处理。
1，《民事诉讼法》第38条可以作为提出涉港澳民事诉讼管辖权异议的根据。问题在于，管辖权异议的处理结果仅有两种，不成立的裁定驳回，成立的则只能“裁定将案件移送有管辖权的人民法院”，这里的“人民法院”显然不包括港澳地区的法院，这就使得主张案件应由港澳法院管辖的当事人面临于法无据的困境。
2，对于异议成立内地法院不行使管辖权的案件可以裁定驳回。由于《民事诉讼法》第38条规定的处理方式均不适用于管辖权异议成立而内地人民法院不行使管辖权的情形，笔者认为对这一情形的处理应采用驳回原告的方式。一般而言，法院受理案件的条件之一就是受诉法院享有管辖权，既然受诉法院没有或不便行使管辖权而又无权将案件移送其它法院，驳回也就成为唯一恰当的选择了。
五，结语。
管辖权冲突是基本问题中的基本问题。它既关系到司法问题，又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行，同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与港澳都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和港澳解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异，对于当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响，大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以，认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。
参考书目：
1，《我国内地与香港特别行政区关于涉外民事管辖权的比较》，《当代法学》，朱志晟。
一、国内协议管辖适用范围问题
我国《民事诉讼法》第25条规定:合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违背本法对级别和专属管辖的规定。第244条规定:涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。由此可以看出:
(一)国内民事诉讼和涉外民事诉讼关于协议管辖的适用范围问题规定不同。国内民事诉讼协议管辖只能适用于合同纠纷案件,当事人对合同纠纷以外的其它民事、经济纠纷不得协议管辖,而涉外民事诉讼协议管辖的范围是合同和其他财产权益纠纷。从立法体例上说,将国内民事诉讼和涉外民事诉讼分开并作不同规定,这在国际上是比较少见的,我们认为在发展社会主义市场经济的今天,这种不同规定显然落伍了,市场经济要求市场统一,市场的统一又要求市场规则(包括权利救济规则)的统一。随着我国加入世界贸易组织,法律的制定和实施要和国际接轨,因此,国内与涉外民事诉讼协议管辖的适用范围应统一起来。
(二)国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉,适用范围过于狭窄。笔者认为,国内民事诉讼协议管辖的范围仅限于合同之诉,显然过于狭窄,已经不适应现代市场经济的发展要求和国际民事诉讼发展要求,应当扩大为整个财产之诉(不包括与人身关系密切的人身权利之诉)。首先,有利于当事人充分行使“意思自治”和“处分权原则”,体现法律的人性化,而不是由法律的强制性来约束当事人。其次,将我国民事诉讼法协议管辖的范围扩大至整个财产之诉,还可以减少管辖冲突。根据我国法律规定,协议管辖选择的法院不管是明示的,还是默示的,其选择的法院只能是一个,其他法院也因此失去了争夺管辖的借口,也可以避免法院之间的推诿和扯皮,提高诉讼的效率,降低诉讼成本。另外,国外民事诉讼协议管辖的范围多为财产之诉。如德国《民事诉讼法》第40条规定,财产之诉可以为协议管辖;非财产权的请求,或对诉讼定有专属管辖的不得成立协议管辖。日本和我国台湾地区《民事诉讼法》规定,人身之诉均为专属管辖,财产之诉可为协议管辖的规定。
二、国内协议管辖选择连接点存在的问题
我国《民事诉讼法》第25条规定,国内民事诉讼协议管辖,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。法律规定的可供当事人选择的法院仅限于该条列举的五个连接点,即原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地的人民法院。如果超出了以上列举的五个连接点,最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事法〉若干问题的意见》第24条规定,合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。笔者认为,国内民事诉讼协议管辖的“五个连接点”的规定看似明确,实际在审判实践中很难理解和操作,也不利于当事人合同契约的成立,主要存在以下几个问题:
(一)如何理解原告住所地法院
根据法律规定,原告是公民个人的住所地是指公民的户籍所在地,公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,为公民的经常居住地;原告为法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该法条规定的本意是指双方当事人住所地的法院,因为双方当事人的任何一方,都有可能成为原告,谁先起诉,谁就是原告,在协议管辖条款中标准的表述应当是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,这是理想化的模式。由于市场经济运作存在风险和当事人自治意思的扩大化,在商务活动中,当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖,而是为了达到既制约对方,又促成契约成立的目的,而签订了非理想化、非标准的协议管辖,笔者略举几例,加以论述:
1.合同双方当事人约定“如发生纠纷由原告所在地或被告所在地法院管辖”如何处理?这个约定从形式上看,显然非常符合《民事诉讼法》关于约定管辖的书面规定。但是,一个案件有两个甚至更多的当事人,但原告或被告只能代表一方当事人。如果双方当事人按照协议管辖的约定,同时在自己的住所地起诉对方,应当都是原告,也应当都是被告,应如何处理呢?第一种意见认为:该协议管辖条款,应当是选择了双方当事人住所地的两个法院管辖,应当属于合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的情况,属无效的协议管辖约定。第二种意见认为:该约定管辖从书面形式来看,完全符合协议管辖的书面规定,应为有效约定,先起诉立案的一方法院享有管辖权。最高法院《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》答复:合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案是难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由他们的共同上级人民法院指定管辖。笔者同意第一种意见:尽管最高法院有答复,但是按照《民事诉讼法》的规定,该约定应当是协议约定管辖无效。因为这样的约定,很显然是选择了两个法院管辖,最高法院的答复,显然与最高法院的司法解释冲突。答复中“若立案是难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由他们的共同上级人民法院指定管辖”,显然与公正效率原则相违背,这样的“答复”,也给法院之间互相推诿,推脱责任提供了条件,达到了当事人一方利用管辖权异议拖延诉讼的目的。
2.合同双方当事人约定“如发生纠纷由守约方法院管辖”的约定如何理解?这种约定也基本符合约定“由原告或被告住所地法院管辖的约定”,但是该约定还涉及到实体问题,到底谁是守约方,谁是违约方,应当是经过当庭质证认证,经过法庭审理,最终裁判才能确定的,而不是在立案阶段就能审查出来的,因为我国民事诉讼法规定,管辖权异议的审理,主要是书面的和形式的审查,所以说这种约定管辖应当是约定不明的无效约定管辖。而在审判实践中很多法院、法官都基于对法律条文的理解,作出认定这是有效的管辖裁定。
3.双方当事人约定“如发生纠纷可各自向当地法院起诉”、“如发生纠纷可向对方所在地法院起诉”、“如发生纠纷可选择双方当事人以外的、双方共同认可的第三方法院管辖”如何理解呢?这种约定和“由原告所在地法院管辖”、“由守约方所在地法院管辖”的约定是相同的,既然最高法院批复认定“由原告所在地法院管辖”有效,那么,有些法院和法官认定类似的协议管辖为有效管辖并不是没有道理。
4.当事人如果约定“由一方当事人所在的某某地法院管辖”是否有效?如,当事人一方属于山东省甲市,当事人约定由“山东省甲法院”管辖,该约定是否有效?该约定应当非常明确,但按照最高法院的规定,约定两个法院管辖,应当认定无效。因为,“甲法院”是甲市中级法院,还是甲市区级法院?完全可以理解为约定了两个法院,且这种约定可能违背了法院级别管辖的规定。如果案件诉讼标的额属于基层法院管辖的级别范围,则理解为“甲市基层人民法院即区级法院”;如果案件属于中级法院级别管辖范围,则理解为“甲市中级法院”,如果案件属于省法院管辖的级别范围,则理解为“山东省高级法院”。所以,笔者认为,最高法院关于当事人选择两个以上法院管辖无效的规定,对当事人要求太苛刻,对法官审理案件缺乏操作性,有欠科学。
5.如果当事人约定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、标的物所在地、合同签订地”法院管辖,是否有效?按照最高法院的司法解释,该条款选择了两个以上的法院,是无效的。但,笔者认为,这又是对当事人意思自治原则的干预。笔者认为,它是有效的,只要选择其一法院,就可为管辖地。首先,这样的约定是当事人双方的真实意思表示,不违背《民诉法》第25条的法条本意。其次,最高法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》规定,当事人虽然约定了两个仲裁机构,但约定是明确的,只要当事人选择其一仲裁机构,就可进行仲裁。从本条复函可以看出,最高法院在掌握约定管辖方面掌握的政策不一致,但笔者更同意最高法院复函当中的管辖精神。
(二)如何理解“合同履行地”
目前在因合同纠纷引发的经济纠纷案件中，当事人争管辖权争得比较激烈，往往由此拉开了漫长诉讼的序幕。更有甚者，由于我国明确规定第三人无权提管辖异议，一些法院的法官为了达到对案件管辖的目的，与当事人同流合污，在诉讼中乱列第三人，严重败坏了法院的形象。之所以产生如此现象，笔者认为主要原因有三：一是目前法院的审判并未真正的独立，表现为法院的人财物均受制于地方，某些地方的地方保护主义思想严重。一些当事人为避免遭受其害，不惜血本去争管辖权，而事实上有时对方所在地法院并不是想象的那么不公正，己方所在地法院也并非那么公正。二是说明当今关于民商事管辖制度的规定尚有“漏洞”可钻，要不然人们也不会花费那么大的财力、精力去争夺管辖权。三是有些法官未站在中立的立场裁判，使得一些当事人有机可乘。当然，当事人为了最大限度地维护自己的合法权益去争管辖权本无可厚非，但在现代司法理念的要求下，我们现今的民商事管辖制度是否确有改良之处？为什么需要改革？怎样去改？本文仅就合同纠纷方面的地域管辖制度作一探讨，权作为当今司法体制改革抛砖引玉。
一、当今法律对合同纠纷提讼的地域管辖规定
我国民商法中关于地域管辖制度的法律主要是民事诉讼法，民事诉讼法对因合同纠纷的管辖规定主要有第二十四条和第二十五条，其它条文对特殊合同如保险合同、票据合同、运输合同的管辖作了具体规定。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这是对合同纠纷管辖的一般规定。合同履行地，是指合同规定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。合同履行地应当在合同中明确约定，对合同履行地约定不明确的合同，应当根据合同法第六十二条的相关规定来确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。同时，一些实体法也对当事人没有约定或者约定不明确做作了具体的规定，如合同法第一百七十八条规定：“供用电合同的履行地点，按照当事人约定，当事人没有约定或者约定不明确的，供电设施的产权分界处为履行地点。”合同履行地在实践中是个相当复杂的问题，当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生歧见，由此引发管辖权争议，造成管辖权争议的局面，虽然最高人民法院为此出台了大量的司法解释，但当事人为争管辖的现象仍大量存在，这既浪费了当事人的财力，也相应地浪费了目前紧缺的司法资源。另外，民事诉讼法也对双方协议管辖作了规定，第二十五条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是允许当事人自己协议选择管辖，当事人一旦协议选择管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，被选择的法院就对案件享有管辖权，这种操作的优点是尊重了双方的合意，并且不易引发管辖权争议。但目前双方在经济往来中签订合同时选择协议管辖的并不多，究其原因一是双方法律意识淡薄，并没有这种观念。另外一个就是生意开始做就协议这种事，下不了面子，也觉得不吉利。三是法律对此没有强行性地规定，使得合同当事人可为可不为。
二、合同纠纷的一般管辖原则与现代司法理念的冲突
现代司法理念是我们贯彻党的十六大提出的进行司法体制改革能否顺利进行的重要法宝，它要求我们在当今的司法制度改革中始终要做到：中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明。前文论述合同纠纷中对合同履行地的认定，最高人民法院就此问题了多次司法解释，但还是解决不了当今争管辖权的问题，浪费了司法资源，降低了司法效率，这不符合现代司法理念中的高效的要求，也谈不上司法公正。这正如曾宪义院长所言：司法公正与司法效率是相伴相随的，两位一体的概念，司法公正本身就含有对司法效率的要求，没有司法效率，就谈不上司法公正；司法不公正，司法效率也无从说起。针对效率在当今社会生活中的作用，牛建华同志更是强调效率的重要性，他指出，一个文明的社会应当是司法公正的社会，迟来的正义为非正义，在一个不讲效率的社会里，生产和生活的进步是不可想象的。
对因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地法院管辖这一规定，笔者认为更难符合现代司法理念下的公正要求，为什么仅规定由被告住所地法院管辖，而不规定由原告住所地呢？笔者并不是强调仅规定由原告住所地法院管辖，而是应从双方的角度去考虑问题，而且原告，大凡是觉得吃了亏，想通过诉讼的途径得到救济，却还要跑到异地去打官司，这能说是公正和平等的吗？一方所在地的法院能真正的中立吗？其实，如果选择双方中的一方所在地的法院管辖，也难免会因地方保护主义缘故而产生不公正的裁判，相对而言，为确保公正，解决问题的出路应选一个不在双方住所地的第三方法院来管辖比较合适。
三、当今司法权的现状
我国目前的民商事管辖制度明显不符合现代司法理念的要求，是造成当今管辖权争议较多的原因之一。另外，我国当今司法权的现状也是一个不容回避的问题。
（一）审判独立并未真正落实
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体落实民事审判权的一项制度。按这种制度，一个案件按说由哪 个法院管辖比较好确定，但仍为何会引发管辖权争议呢？这不得不与当今的司法权这个问题联系起来，对司法权而言，现在普遍认同的观点是：司法权的地方化是我国现代司法的首要缺陷，严重妨碍了审判独立。虽然宪法、三大诉讼法和人民法院组织法明确规定了人民法院是国家唯一的审判机关，但在实际运作中，司法实际上依附于行政，突出的表现就是司法机构的人财物等有形资源均由各级行政机关支配和管理。特别的是法院的人事权在地方党委统管之下，法院根本不能真正获得独立地位。同时，人大的监督特别是个案监督，在体制上与审判独立的要求难以协调，在程序上则与现代诉讼制度的原理相悖。这些因素必然会对人民法院的正常审判程序造成诸多负面影响。有人曾戏言：**人民法院，首先是**的法院，其次才是人民的法院，也就是说，法院首先是地方的法院，要听从地方的领导，其次才是人民的法院。可见，如何落实人民法院独立行使审判权问题仍是当今司法制度改革面临的一项重要任务。这个问题不解决，更谈不上实现现代司法理念下的司法公正。对方当事人所在地法院审判不独立，当事人对该院能否公正裁判，信心不足，此仍为引发管辖权争议的一个重要原因。
（二）区划制下的二审终审制
二审终审制是我国民事诉讼法所规定的一种诉讼制度，其设立的目的是为确保司法公正而再设的一道防线，也是对下级法院审判工作的一种监督措施。但二审法院是按当前的行政区划来确定的，一般一方当事人相对另外一方当事人来说，其是本地人，可谓占尽了天时、地利、人和的优势。二审法院也常常会出于维护本地利益的考虑作出维持偏袒本地当事人的裁判，这也是当前一些一审法院敢大搞地方保护主义的原因所在。在现代行政区划下形成的上、下级法院之间的关系，使得二级法院特别是下级法院不能完全独立，上级法院有时以为维护社会的稳定等因素为由要听取下面的汇报或下达指示，下级法院则为慎重起见，不使案子改判而时常向上请示，导致两者之间像行政机关一样形成了真正的上下级关系，使得二审终审制变为名副其实的一审终审制。这实际上将两审变一审，打破了上下级法院的独立，变相剥夺了当事人的上诉权，申请再审权，不利于公正价值目标的实现。四、减少因合同纠纷引发管辖权争议的因素分析
为了节约司法资源，提高司法效益，使当事人因合同纠纷引发的管辖争议纠纷得以减少，笔者认为首要的因素之一就是真正落实审判独立，法院行使审判权再也不受地方行政机关、人大及其他因素的干预，消除地方保护主义。这个工作做好了，当事人打官司就无所谓由哪家法院管辖了。也就不会为争夺管辖权而浪费精力和财力了。但这仅是一种设想而已，要实现真正的审判独立还要有待于党中央的决策进一步落实，比如形成像军队一样管理体制的制度，还有待于各部门的支持，这还需要一个漫长的过程，不可一蹴而就。第二个因素就是关于管辖制度的法律规定应该简明了，易于操作，让当事人一看就清楚，不容易钻空子，就不会引发无谓的管辖争议。第三个因素就是完善法官中立、法院中立的监督制度，也就是法官办案、法院办案也需要监督，特别是来自上级法院的监督。
五、构建合同纠纷的管辖模式
要真正的改变目前的乱争管辖权的局面，笔者认为首先应从一审法院的选定入手改革，其次对二审法院的确定谈一些看法。
（一）确立要求当事人协议选择一审法院的制度
我国现行的民事诉讼法及司法解释对因合同纠纷作出的管辖规定甚多，其中民事诉讼法除了第二十四条和第二十五条对管辖作出了规定外，还对保险合同纠纷、票据合同纠纷、运输合同纠纷的管辖作了规定。而最高人民法院出台的司法解释就更多了，有关于购销合同、加工承揽合同、财产租赁合同、补偿贸易合同、借款合同、证券回购合同、联营合同方面管辖的规定，还对名称与内容不一致的合同的管辖规定。此外，实体法方面也有对合同履行地进行了规定，如合同法对供电、水、气、热力合同的履行地点作了规定，真是纷繁复杂。
针对民事诉讼法第二十四条和第二十五条法条的分析可知，第二十四条规定的合同履行地极易引发管辖争议，而第二十五条相对来说易于确定管辖法院，但在实践中商定此条款的甚少。如何确定恰当的合同纠纷的管辖方式呢？我们从合同本身说起，当事人订立合同的目的，是为了设定双方的权利、义务，便于交易也为将来可能产生纠纷的解决提供了法律依据，其是双方当事人在平等、自愿基础上经协商达成的合意，是当事人意思自治的表现，其他人无权干预。我国《合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（八）解决争议的方法。”这里“解决争议的方法”可以是协商、仲裁和诉讼。其中仲裁条款中应写明仲裁委员会名称，也可在事后达成仲裁协议，商定选择仲裁委员会。一旦产生纠纷当事人凭此可向仲裁部门申请仲裁解决纠纷。如果约定了管辖法院，还可依民诉法第二十五条的规定向选择管辖的法院，如果未按上述第（八）项选择仲裁委员会和诉讼的法院，那么只有按民诉法第二十四条去选择管辖法院了，但按该条规定运作又极易引发争管辖权问题，如何克服这个缺陷呢？
为解决这个问题，笔者认为，与其强调在合同中明确合同履行地，不如要求双方在合同中直接协议选择受诉法院。具体设想是，可在民诉法第二十五条的基础上设定如下规定：合同的双方当事人应在书面合同中协议选择仲裁机构或协议选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地及与合同有密切联系地的所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。同时将民事诉讼法中关于合同纠纷的管辖规定均予以废除。这种立法有如下优点：
1、充分尊重了当事人的意思自治权利，发挥合同本身应具有的作用。双方在平等、自愿的基础上协商双方权利、义务的同时，也应为今后一旦产生的纠纷选择处理的方式，通过强调双方当事人应在合同中选择规定应选的管辖法院，也能使合同本身更完善。这种立法最大限度地发挥合同的作用，这既充分尊重了当事人的意思自治的权利，也符合当今国际惯例。
2、与我国的仲裁制度接轨。仲裁是当今国际社会处理民商事纠纷的重要途径，是非官方组织处理民间纠纷的常见形式，为解决纠纷发挥了重要的作用。纠纷双方一旦先定了某一仲裁委员会，该仲裁委员会就有权处理他们（它们）的纠纷，而不能又到别的仲裁委员会要求仲裁了，一般也不能到法院去诉讼。相比之下，双方当事人对法院也应选择，这样法院与仲裁在管辖机制上组成了一个完整的救济体制。之所以允许当事人选择法院，因为民商法尚属于私法范畴，双方当事人的纠纷既然可以选定到某一仲裁机构解决，为什么又不能选定到比仲裁机构功能齐全的法院去解决呢？
3、能使纠纷及时得到处理，符合“两便”原则。这种立法规定，不易引起管辖权争议，提高了司法效率，双方按协议选定了管辖法院后，一旦产生纠纷，便只能向选择的法院提讼，便没有管辖争议，当事人能安心地进行诉讼，法院也能专心地审案，符合高效的现代司法理念这一要求。
4、体现了平等、公正的现代司法理念。双方在平等自愿基础上选择了仲裁机构或管辖法院，双方从解决纠纷开始就享受了平等、公正的待遇，这样立法，符合现代司法理念的要求。
5、简化了民事诉讼法中关于合同纠纷管辖的规定，在立法上体现了简洁、高效的现代司法体念。
如果双方基于某种原因，未在合同中写明解决争议的办法，应增设一款来处理：双方未按上款规定协定，可补充协定管辖，未能达成补充协定的，应由被告方所在地法院管辖。合同法对质量、价款、报酬等实体内容的约定不明的都可补充协定，这样设定且符合合同法的立法摸式。另外，如果不主动协定，那只好将管辖权拱手让与对方了（由被告方所在地法院管辖）。
（二）改变行政区划下的二审制度
按上面的改革设想，就管辖权争议打到二审的案件就不会很多了，但不可能没有。鉴于上面所述的二审法院与一审法院是按我国行政区划设定的局面，防止二审终审制度变为一审终审制，笔者建议改变现行的行政区划下的二审制度，改由高级人民法院指定相对稳定的二审法院（比如一年变一次），象指定管辖一样，这样一来就确保二级法院皆能确保司法公正，同时对一些不应发生的管辖争议也起到抑制作用。
关于合同纠纷的管辖制度是当事人打官司和人民法院启动审判程序首先就要是面临的诉讼制度，制定该管辖制度时首先应考虑的是不应让当事人及法院陷入管辖大战，不使当事人一开始就对我们所追求的终极目标-司法公正和司法效率产生合理的怀疑。如我们设定的管辖权制度能让其感受到司法公正和司法效率，则证明我们的司法体制改革是成功的，但愿笔者的上述改革建议能为现代司法体制改革的进程有所裨益。
注释：
[1]本文所称合同，系指《中华人民共和国合同法》所称合同。
[2]曾宪义：“司法公正与司法效率的保障机制研究”，《法律适用》，2002年第1期，第14页。
从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。
(一)普通管辖
所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥
但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。
(二)特别管辖
所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？
这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。
(三)协议管辖
协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。
根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)
(四)推定管辖
在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。
应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。
(五)专属管辖
专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。
根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。
二、涉外管辖权的冲突与避免
中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。
(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突
本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。
1.平行诉讼的处理
平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”
目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。
2.不方便法院原则
所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。
中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。
3.必要管辖权的行使
在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)
从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。
(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突
诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。
1.说理欠妥：大连华农集团案
一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。
2.一波两折：安徽发电公司案
在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。
3.硬行管辖：宁夏电力公司案
考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。
自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)
三、结语：司法效率和公正的统一
经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。
首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。
其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。
最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。
注释：
①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。
②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。
③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。
⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。
⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。
⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。
⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。
⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。
(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。
(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。
(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。
(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。
(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。
(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。
(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。
(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。
(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。
(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。
(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。
(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。
(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。
(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。
(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。
(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。
(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。
(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。
(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。
(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。
(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。
(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。
(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。
(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”
(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).
(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。
(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”
(41)万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。
(42)这两个文件分别为：《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》。关于“报告制度”及其评价，参见黄进等：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第191—195页。
(43)宁夏回族自治区高级人民法院(2004)宁民终知字第4号二审裁定。
(44)银川市中级人民法院(2004)银民商初字第19号一审裁定。
(45)参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第50—51页。
(46)参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第638—639页。
从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网()上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。
(一)普通管辖
所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰—邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥
但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁——法院抑或原告——来确定住所呢？英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对“住所”的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。
(二)特别管辖
所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不在中国境内的情况下，中国还根据有关涉外案件的不同性质规定了一些特别管辖原则。根据《民事诉讼法》第243条的规定，对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益纠纷的诉讼，如果合同的签订地或履行地，或诉讼标的物在中国境内；或者被告在中国境内有可供扣押的财产或设有代表机构的；或侵权行为在中国境内的，中国法院有管辖权。另外，《民事诉讼法》第24条至第33条还规定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有关地方的人民法院管辖，这些规定也可以作为中国法院对涉外案件行使特别管辖的依据。实践中涉外案件的特别管辖主要是以合同签订地、合同履行地、侵权行为地等作为管辖根据，例如黑龙江省东宁县华埠经贸公司船舶买卖合同纠纷案。⑨但是问题在于：第一，只要合同签订地等6种因素中的任一种位于境内，中国法院即可当然地、绝对地行使管辖权，这种以僵化的地域因素作为管辖基础的做法容易给本国判决的域外执行带来困难。第二，这6种因素是否已经穷尽了中国法院行使特别管辖的根据？中国法官可否自由裁量行使其他因素的特别管辖？
这方面，可适当地借鉴美国的做法。按照美国法律的正当程序分析，特殊管辖权允许法院就由于被告在法院地的活动引起或与之相关的诉讼请求对其行使管辖权。例如，在产品侵权等诉讼中，通常采取“商业流通环节”原则；在合同诉讼中，采取“有目的利用”标准；在公司诉讼中，采取“揭穿公司面纱”标准；在诉讼中，采取“有效控制”原则等。⑩当然，美国的司法造法虽可以弥补立法之不足，但也带来较大的不确定性。特别是美国还奉行所谓“最低联系”标准，行使所谓的“长臂管辖权”，这是很多国家所反对的。(11)因此，笔者认为，一方面，最高人民法院可以通过司法解释将上述6种管辖因素具体化，给予法官在不同案件中判断联系性或合理性的指导，如被告所承受的负担，原告的利益，法院地的利益，财产价值与诉额的均衡等；另一方面，可以适当增加行使特别管辖的其他因素，如关系，同时确定一个可让法官自由裁量的原则，视案件的具体情况而定特别管辖权的行使与否，从而使中国法院在行使特别管辖权方面有更多的主动权。
(三)协议管辖
协议管辖是指由当事人双方以共同同意决定的管辖，是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现。(12)根据《民事诉讼法》第244条的规定，协议管辖仅限于明示协议管辖，且要以书面协议的形式达成，如在源诚国际货物运输公司无单放货纠纷案(13)中，涉案提单正面载明：“任何由合同引发的争议和索赔终审权在中国法院而非其他法院。”强调协议选择的书面明示性，固然有利于管辖法院的及时确定，但是，选择法院的书面要求与日益宽松、扩大的当事人意思自治相背，重要的应该是选择意愿的明确性，而非选择形式的明确性。在实践中，当事人口头协议选择中国法院，中国法院不能管辖，这无疑是不合理的。1999年《合同法》第10条和第11条对此作了宽松规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。只有法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的，才应当采用书面形式。2005年海牙《选择法院协议公约》第3条也只强调必须是可断定的或有文件认证的：书面的，或者通过其他任何通讯方式表现为可理解的信息以便用于其后参考。因此，协议选择法院不应有形式上的限制，这就需要最高人民法院通过司法解释来扩大协议选择的“书面”要求。
根据《民事诉讼法》第244条的规定，采用协议管辖还要受以下三方面的限制：一是这种选择管辖的范围仅限于涉外合同或涉外财产权益纠纷，至于婚姻家庭、继承关系等方面的纠纷，当事人则不得选择管辖法院；二是这种选择管辖的法院必须与争议有实际联系且只限于第一审法院；三是选择中国法院管辖的，不得违反中国关于级别管辖和专属管辖的规定。对此，需作以下几点说明：第一，如何理解“与争议有实际联系”？根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)，应当综合考察当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。同时，对于发生在中国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权纠纷外，当事人书面协议选择到中国法院进行诉讼的，中国法院即可取得对该案的管辖权。第二，如果当事人协议选择的法院不符合中国关于级别管辖的规定，人民法院应当按照中国关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。第三，一般而言，法院选择协议应具有排他性，除非当事人另有相反表示。(14)但是，当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，只要一方当事人到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件，而且选择外国法院管辖不得违背中国关于专属管辖的规定。第四，以欺诈或不正当方法取得的管辖协议，双方当事人地位不平等一方向他方施压而缔结的附合契约约定的管辖条款，应不承认其效力。(15)
(四)推定管辖
在实践中，大部分涉外案件当事人事先并没有协议选择管辖法院，发生争议后又很难再达成协议。因此，在审理中，法院往往是采用推定管辖的做法来确定管辖权。所谓推定管辖，是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议，只是当一方当事人在某一国法院提讼时，另一方当事人对该国法院行使管辖权不表示异议，或者在该国法院提起反诉，均表示当事人已同意受该国法院的管辖。(16)这种管辖制度在英美国家比较流行。在这些国家，把诉讼分为对人之诉(actioinpersonam)和对物之诉(actioinrem)，其中对人之诉则规定，作为被告出庭包括本人或者其他人参加诉讼的任何部分，即表明被告承认法院的管辖权。(17)《民事诉讼法》第245条也接受了这一制度：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金纠纷案(18)中，法院认为：“被告既不依法应诉，也不提出有关管辖权或其他方面的任何异议，因而应认定被告接受了本院对案件的管辖。”该案被告既未应诉也未答辩，似不符合《民事诉讼法》规定推定管辖的条件。
应当说，推定管辖在事实上属于双方当事人彼此心照不宣，这已经是他们之间纠纷开始“冰消雪融”的起点。因此，法院应接受这种管辖，促进纠纷的及时解决。但是，这种管辖必须是被告对中国法院的管辖不提出异议，自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉。如果被告的出庭只是就案件的管辖权提出抗辩，而不进行其他任何实质性程序，那么就不能视为出庭应诉，也就不能视为被告自愿接受法院的管辖，这种方式在美国称为“特别出庭”(specialappearance)。(19)这可以看作是推定管辖的一个例外，也是对推定管辖的一种限制。如果仅有推定管辖，将会给对管辖有异议的被告造成许多麻烦，如使他放弃对管辖权的抗辩，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其对管辖的异议来反对判决，则他将不能提出任何抗辩。因此，在司法实践中确立“特别出庭”制度，能够有效地维护被告的利益。
(五)专属管辖
专属管辖是指有关国家对特定范围内的民事案件无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖。(20)社会生活中的某些争议与一国的重要经济利益或国家的公共政策密切相关，例如对于不动产的管辖，如果不规定内国享有独占的管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能，其也有可能受到挑战。有些案件是出于诉讼方便的需要，例如，对于港口作业纠纷，有关的问题需要就地解决，因而由港口所在地法院专属管辖。实际上，几乎所有国家都规定了专属管辖，中国也是如此。根据《民事诉讼法》第237条和第34条的规定，下列案件由中国法院专属管辖：(1)因在中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；(2)因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；(3)因被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的遗产继承纠纷提起的诉讼。但继承纠纷列入专属管辖，值得商榷。特别是被继承人的遗产在国外，且他死亡时住所地在国内而提起的诉讼，仍然硬行由中国法院行使管辖，可能会发生判决难以执行的情况。
根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中国法院管辖。这三类合同属于国际投资，均涉及到国家，且与国计民生有重大关系。例如，在乌拉尔钾肥股份有限公司中外合资合同纠纷案(21)中，法院认为：“本案属于中外合资经营合同纠纷，乌拉尔公司选择向中国法院符合合同约定，也符合民事诉讼法的规定。”那么，因在中国境内履行的外商合资经营企业合同纠纷提起的诉讼，中国法院是否有管辖权？在隆泰贸易株式会社欠款纠纷案(22)中，被告是在中国境内由外商合资设立的法人，在履行合资协议过程中与原告发生纠纷。根据上述法律规定，该案不属于专属管辖，但原告选择向合资协议履行地的中国法院，因此中国法院有特别管辖权。值得注意的是，公司纠纷尤其是跨国公司成立的有效性、解散、清算或者因其内部事务发生的纠纷往往关系到国家的重大经济利益，在中国境内需要履行登记手续的知识产权及其法律保护具有严格的地域性，很多国家因此都将其规定为专属管辖。(23)入世后，这两类纠纷已与日俱增，为保护中国国家利益、社会稳定，最高人民法院可通过司法解释扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。
二、涉外管辖权的冲突与避免
中国法院在按照上述管辖依据确定和行使涉外管辖权时，还会面临并需要解决以下两个问题：一是本国管辖权与外国管辖权的关系，二是诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。
(一)本国管辖权与外国管辖权的冲突
本国管辖权与外国管辖权的冲突既有积极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院竞争管辖权，也有消极冲突，即对同一争议，本国法院和外国法院均不行使管辖权。目前，各国在不断扩大本国管辖权的同时，也在不断加强与外国管辖权的协调。在这种背景下，中国法院如何处理好平行诉讼、不方便法院以及必要管辖等问题，无疑是一个比较重要的问题。
1.平行诉讼的处理
平行诉讼(parallelproceedings)，又称“一事两诉”，它是指相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。(24)实践中有两种不同情形：一种称为“重复诉讼”(repetiuivelitigation)，是一方当事人作为原告在两个以上国家的法院就同一争议向同一被告提讼，例如旅美华侨张雪芬重复离婚案；(25)另一种称为“对抗诉讼”(reactivelitigation)，是一方当事人作为原告在甲国以对方当事人为被告提讼，而对方当事人又在乙国作为原告以该当事人为被告提讼，例如中国公民忻清菊与美国公民曹信宝互诉离婚案。(26)《民事诉讼法》对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院的有关司法解释中肯定了“对抗诉讼”的存在。(27)而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条在商事领域肯定了“对抗诉讼”和“重复诉讼”，且措辞较为灵活，“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院且被受理后又就同一争议向我国法院提讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”
目前，国外大多是用“一事不再理”原则来解决平行诉讼。英国的实践在“重复诉讼”中，一般中止本国诉讼或命令原告中止外国诉讼，或令原告在内、外国诉讼中择一而行之；而在“对抗诉讼”中，则很少中止本国诉讼。(28)在美国，在外州或外国的平行诉讼一般不能阻止一州法院的诉讼，只有以前的终局判决才具有这种效力。德国的做法通常以一定的条件，即外国法院的判决能在内国得到承认与执行，则可中止本国的诉讼。(29)因此，笔者认为，中国法院在强调国家的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到判决的有利于执行等因素。(30)具体言之，对于“对抗诉讼”，中国法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在境外法院而正在进行中的案件，再到中国法院的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向中国法院的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行。
2.不方便法院原则
所谓不方便法院原则(doctrineofforumnonconveniens)，即对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言很不方便，因而可拒绝行使管辖权，促使被告在另一个更为方便的法院进行诉讼。(31)不方便法院原则是19世纪末为保护被告人免受过分的属人管辖的基础上发展起来的，这一原则多为英美法系国家所采用。现在美国绝大部分州的立法已承认了这一原则，而成为一项有关司法抑制的普通法原则或成文法规定。(32)当然，美国在司法实践中适用这一原则时，往往要求存在一个对被告更为方便的法院，在那里原告可以获得足够的救济，而是否更为方便又取决于本国法院的判断，既要考虑诉讼当事人的私人利益，又要考虑法院地的公共利益，还要考虑取证的难易，判决的执行等因素。
中国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。(33)但是，司法实践中已有这方面的案例，如赵碧琰确认产权案。(34)笔者认为，为了正确处理管辖权冲突，恰当地保护当事人的正当权益，最高人民法院可以通过司法解释明确规定不方便法院原则，并设置一些适用该项原则的条件。这方面，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11条已有反应：中国法院在审理涉外商事纠纷案件的过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的。当然，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出请求，或者提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受案法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；(4)案件不属于中国法院专属管辖；(5)案件不涉及中国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件的主要事实不在中国且不适用中国法律，中国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。在江都造船厂信用证纠纷案(35)中，被告对管辖权提出异议：该案诉讼标的物不在中国内地境内，被告在境内没有代表机构，在境内亦没有可供扣押的财产，信用证开证申请人、开证银行及信用证项下汇票承兑和支付的地点都在香港，因此江苏省高级人民法院没有管辖权。该院经审查认定：原告向被告提交了信用证规定的单据，受益人原告所在地应是该案所涉信用证合同的履行地之一，故该院对该案有管辖权。尽管从本案的诉讼标的和法律事实等因素来看，由香港地区法院管辖似乎更为方便，但是，由于此案涉及中国内地当事人的利益，中国内地法院不能适用不方便法院原则。
3.必要管辖权的行使
在涉外民事诉讼中，由于各国法律规定不同，出现管辖权的消极冲突不可避免，这在实践中给当事人造成极大的不公，使遭损害的一方投诉无门，合法利益得不到司法保护。为了消除这种现象，一国法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大本国法院的管辖权范围，受理并审理有关的诉讼，必要管辖正是鉴于此而产生的一种管辖制度，即某一案件如果不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提讼时，与该案有足够联系的内国法院可以行使管辖权。例如，1995年《意大利国际私法改革法》第4条第2款虽然规定，一项选择法院或仲裁的协议可以限制任何意大利法院的管辖权，但是该案件在外国法院或仲裁机构无法审理或被拒绝给予管辖时，这种限制不发生法律拘束力。当然，必要管辖权的行使同样需要满足一定条件：第一，必须某一案件在外国被拒绝管辖或无法审理；第二，该案件与本国有足够的联系。(36)
从立法政策上考虑，一国确立必要管辖旨在保护位于境外的本国人的合法权益，防止本国人在外国无法诉诸司法救济的情形发生。(37)中国立法中不曾明确规定必要管辖问题，但1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条和第14条分别规定如下：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”这种规定较好地体现了必要管辖原则，既保护了中国公民的合法权益，又避免了管辖权的消极冲突。但是，这种做法的适用对象过窄，目前仅限于涉外离婚诉讼，且没有将适用条件明确化。笔者认为，最高人民法院可以通过司法解释对此作一般性的规定：对原告提起的诉讼，在其明显没有其他的法院可以提供司法救济时，若该诉讼与中国有充分的联系，中国法院可以行使管辖权。
(二)诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突
诉讼管辖权与仲裁管辖权的冲突一般都是积极冲突，即对同一争议，特定法院和仲裁机构竞争管辖权，这种事例时有发生。中国法院如何处理这两种管辖权的竞争问题，也是一个非常突出的问题，这可以从最高人民法院的大量答复、解释、通知中可见一斑。
1.说理欠妥：大连华农集团案
一般来说，当事人一旦订立有效仲裁协议或仲裁条款，法院就应当拒绝管辖。(38)在大连华农集团有限责任公司海上货运合同纠纷案(39)中，提单背面条款规定：“因本提单所产生的一切争议均应在伦敦进行临时仲裁，且由英国法调整”。法院经审理认为：依照何种法律认定仲裁条款的效力，中国法律没有直接规定，但中国参加了1958年《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)。该公约第5条第1款第1项规定了仲裁协议效力的认定，即首先根据双方当事人约定适用的法律，或在没有这种约定的时候，根据作出仲裁裁决的国家的法律。该案双方既然选择适用英国法，即应依据英国法来认定仲裁条款的效力。依据英国法律，英国承认临时仲裁，因而该案提单中关于临时仲裁的约定有效，排除法院对该案的管辖，驳回原告的。笔者认为，法院的最终裁定无疑是正确的，但这种推理论证尚值得商榷。一方面，《纽约公约》规范的是拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形或条件，上述规定本身并没有直接涉及仲裁条款效力认定的法律依据；另一方面，即使要适用《纽约公约》的规定，也应说明根据，即根据《民事诉讼法》第238条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，应当优先适用国际条约。实际上，虽然中国目前尚无临时仲裁机构，也不承认临时仲裁，但根据最高人民法院法函[1995]135号批复精神，(40)应当承认涉外案件中约定由国外的临时仲裁机构进行仲裁的条款的效力。据此，该案提单中规定的仲裁条款有效，而无须援引《纽约公约》的规定。
2.一波两折：安徽发电公司案
在安徽合肥联合发电公司建设工程合同纠纷案(41)中，合同约定有仲裁条款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高级人民法院据此认为，双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼，因而向最高人民法院请示，拟受理该案。最高人民法院经研究答复如下：“从本案当事人在合同中约定的仲裁条款内容来看，其仲裁的意思表示明确，亦有明确的仲裁事项，没有超出法律规定的仲裁范围，而且选定了明确的仲裁机构，故该条款是明确有效可以执行的。英文仲裁条款中的‘may’主要作用于主语，其含义是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不应理解为‘既可以提起仲裁，也可以提讼’。你院请示报告中认为当事人未排除诉讼，缺乏充分的依据，也与本院对此前类似案件请示的批复精神不一致。本案纠纷应通过仲裁方式解决，人民法院无管辖权。”就本案而言，合同约定可以(may)通过仲裁解决因合同引起的争议，安徽省高级人民法院据此认为双方当事人对解决争议的方式，并没有排斥诉讼。最高人民法院经审查后，否定了安徽省高级人民法院的上述意见，果断地做出人民法院“无管辖权”的答复，体现了司法支持仲裁的倾向。
3.硬行管辖：宁夏电力公司案
考虑到涉外案件多涉及中国对外开放政策的实践，相对而言，案情复杂，影响面广，而中国法院特别是地方法院普遍对涉外仲裁缺乏正确认识，为避免法院随意否定当事人的仲裁意愿而与仲裁机构竞争管辖权、随意扩大司法审查的范围而拒绝承认与执行仲裁裁决，最高人民法院先后了法发[1995]18号和法发[1998]40号文件，对涉外仲裁建立了“报告制度”。(42)但实践中不少法院硬行管辖。在宁夏河滨明珠电力股份有限公司联营合同纠纷案(43)中，联营合同规定：“凡因执行本合同所发生的或与合同有关的一切争议……应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”原联营合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原审法院(银川市中级人民法院)以原履约仲裁的一方主体不存在，丧失履约仲裁条款的条件为由驳回上诉人的管辖异议。(44)上诉法院(宁夏回族自治区高级人民法院)经审查认为，新的法人可以承担原联营合同一方的权利和义务，包括履行原联营合同中的仲裁条款的权利和义务，遂判决撤销原审裁定，驳回被上诉人的。在本案中，银川市中级人民法院不但裁定错误，而且在受理前没有报请其辖区内所属宁夏回族自治区高级人民法院进行审查，导致后来判决被撤销。如果遵守了“报告制度”，那么宁夏回族自治区高级人民法院一开始就可能不同意受理该案，也就不会浪费司法资源。因此，最高人民法院作为涉外仲裁案件最终的司法审查者，应加强各地法院对“报告制度”的贯彻执行力度。
自20世纪中叶以来，世界范围内仲裁管辖权和诉讼管辖权的冲突总体上已得到协调，即尊重当事人的仲裁意愿，排除法院的管辖权。(45)特别是《纽约公约》的缔结，缔约国承诺承认仲裁协议的效力。但有时司法者因缺乏仲裁理念会造成两种管辖权的人为冲突，少数法院不顾法律规定、仲裁协议以及当事人的反对，强行受案并作出判决。实际上，一国法院狭隘地拒绝执行仲裁协议，不仅使协议目的落空，还会引起当事人之间利用不体面的相互欺诈的方式，捞取通过巧妙设计的诉讼上的好处。(46)
三、结语：司法效率和公正的统一
经济全球化和对外开放的扩大，以及因对华投资呈现的主体多元化、交易集约化、法律关系复杂化等特点，不仅会大大增加涉外案件数量，而且还会产生许多新的法律问题，增加办案难度。(47)因此，中国法院应当通过自身的司法实践积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，着实规范涉外管辖权尺度，谋求司法效率和公正的统一。
首先，及时司法解释，完善涉外管辖制度。涉外管辖制度的规制，既要避免管辖权的冲突，又要保护当事人的权利，以及争议的及时解决。就特别管辖而言，可以通过司法解释将管辖因素具体化，并适当增加行使特别管辖的其他因素。就协议管辖而言，应扩大对“书面”形式的解释，扩充协议管辖的范围。就专属管辖而言，应严格区分涉外案件的专属管辖与国内案件的专属管辖，扩充对公司纠纷和知识产权等纠纷的专属管辖。同时，还应适当地采用“一事不再理”原则处理好平行诉讼问题，明确规定不方便法院原则及其行使的条件，采用必要管辖原则以避免管辖权的消极冲突，积极处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系等。
其次，有效行使司法管辖，切实发挥审判职能。最高人民法院于2002年了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，建立了涉外商事案件集中管辖制度；于2004年又发出了《关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》，新指定一批中级人民法院实施集中管辖，同时授权部分高级法院指定部分基层法院管辖一审涉外商事案件，及时扩大集中管辖的范围。在已有基础上，最高人民法院应进一步完善管辖权体系建设，实现司法资源配置的最优化。例如，将集中管辖限定在涉外民商事诉讼的某些方面不适应入世后涉外民商事关系蓬勃发展的需要，应增加弹性条款，使其能与时俱进地适用于新型案件，为中外投资者创造更好的司法环境。
最后，着实规范司法尺度，真正实现司法统一。司法统一是入世的基本要求和法治社会的重要标志。因此要规范案件审理制度，完善司法标准。例如，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对审判中亟待解决的153个实体和程序问题进行了全面规范就是典型例子。在今后一段时期内，最高人民法院还应当加强有关司法解释的清理工作，提升司法管辖的说理性，增强司法管辖的合理性。“报告制度”在实践中固然有利于法院在处理与仲裁的关系中有效地克服地方保护主义，便于及时发现问题，纠正错误，但它治标不治本，且增加司法负担，关键在于法院自身要树立支持仲裁的理念。
注释：
①本文中“涉外管辖权”是指“直接管辖权”，即中国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否应受理该案件，而区别于“间接管辖权”，即中国法院对作出判决的外国法院对涉外民商事案件有无管辖权，并据以决定是否承认和执行该判决。参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第46页。
②据不完全统计，1979年至2001年10月，中国各级法院共受理涉外涉港澳台民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中国各级法院共受理一审涉外商事海事案件63765件。分别参见刘晓林：《履行“入世”承诺与国际惯例接轨》，载《人民日报(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外审判增强外国投资者信心》，载《法制早报》2006年3月20日，第16版。
③参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
④北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第01764号一审判决。
⑤湖北省高级人民法院(2002)鄂民四终字第11号二审判决。
⑥参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司2000年版，第260页。
⑦参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年第2版，第271—274页。
⑧参见《中国大百科全书(法学卷)》，中国大百科全书出版社1987年版，第419页。
⑨最高人民法院(2000)交提字第3号再审裁定。
⑩参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第65—71页。
(11)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第43—45页。
(12)参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第58—64页。
(13)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第22号二审判决。
(14)例如，2005年海牙《选择法院协议公约》第3条第2款。
(15)参见刘铁铮：《国际私法论丛》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第270页。
(16)参见李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第563页。
(17)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第221页。
(18)北海海事法院(2001)海商初字第119号一审判决。
(19)参见韩德培、韩健：《美国国际私法(冲突法)导论》，法律出版社1994年版，第38—40页。
(20)参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第642页。
(21)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第2号二审判决。
(22)山东省高级人民法院(2002)鲁民四终字第4号二审判决。
(23)例如，1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项等。
(24)参见张茂：《国际民事诉讼中的诉讼竞合问题探讨》，载《法学研究》1996年第5期。
(25)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第118页。
(26)参见林准主编：《国际私法案例选编》，法律出版社1996年版，第112页。
(27)例如，1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条。
(28)参见[英]莫里斯：《法律冲突法》，李东来等译，中国对外翻译出版公司1990年版，第95页。
(29)参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第338页。
(30)参见：《试述涉外民事案件管辖权的冲突及其解决》，载《法律适用》2000年第9期。
(31)参见张茂《美国国际民事诉讼》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
(32)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部门颁布的《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题若干规定》第2条第3款。
(34)参见黎学玲等主编：《涉外民事经济法律研究》，中山大学出版社1990年版，第425—439页。
(35)江苏省高级人民法院(2001)苏经初字第3号一审裁定。
(36)例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞士法院或主管机关有管辖权。”
(37)参见李双元、熊育辉：《关于几种管辖权的立法建议》，中国国际私法学会2006年年会论文。
(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).
(39)大连海事法院(2001)大海法商初字第252号一审裁定。
(40)《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》：“……涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的……。”
(41)万鄂湘主编：《中国涉外商事海事审判指导与研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69页。
