时间：2023-08-09 17:33:16
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法典经济纠纷，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：表见；类型；意义
一、设立表见制度的意义
表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立的主要目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。这一制度的设立也是市场经济发展规律的需要和体现。在各国民事法律中，例如《日本民法典》第112条、《德国民法典》第171条以及我国台湾民法典第169条等都对这一制度进行了规定。英美法系国家也有相似的“不可否认的”制度。我国民法通则第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”我国合同法第49条的规定则对这一规定进一步进行了细化。其内容是：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订方合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”设立表见制度的合同理性在于：在社会主义市场经济的交易中，某人是否享有权，其权的范围如何，由于法律没有责成被人公示其人及其权限的义务，相对人往往只能凭人所持有的授权委托书或被人的某些行为来进行判断。如果第三人的判断失误，就存在一个无过失的善意第三人的信赖利益是否应当受到法律保护的问题，或者无过失的被人是否应当因表见人的侵权行为为向善意第三人承担责任致使合法权益受到保护的问题。如果善意第三人的利益不受法律保护，与人进行民事活动的第三人就会失去安全感，从而影响制度的信用和效益，制约市场经济的发展效率。因此，通过保护善意第三人的利益和平衡被人与善意第三人之间的利益来维护制度的信用，增强制度的社会效益，就是我国制度的价值所在。
综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见制度，以提高制度的作用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。
二、表见的类型
(一)因授权表示所生的表见
此种表见表现为：本人虽未曾授予行为人以权，但本人有向行为人授予权的行为表示，致使相对人相信行为人具有权。如本人以直接或者间接方式声明授予行为人权，但实际上并未授权。在这种情况下，该行为人以本人的名义与相对人所为民事行为，成立此种声明授权行为人以授予权相同的方式撤销原时，而且必须使撤销的意思表示到达相对人，才能使行为人的行为成为狭义的无权。
此外，最高人民法院1987年7月21日的《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题的解答》也有这样的意见，即：“(一)合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。(二)合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予权”。这是人民法院关于授权表示型表见的司法意见。
但是应注意以下几个方面的问题：第一，个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位的名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给相对人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订的合同的对方当事人是借用行为，仍与之签定合同的除外。第二，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。第三，企业承包、租赁经营合同期满后，企业按照规定应进行企业法定代表人的变更登记，而企业法人未采取有效措施收回其公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者没有及时采取措施通知相对人，致使原企业承包人、租赁人仍以用原承包、租赁企业的名义签订经济合同，骗取财物据为已有构成犯罪的，该企业对被害人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以原承包、租赁企业的名义签订经济合同、骗取财物据为已有构成犯罪的，企业一般不承担民事责任。单位聘用人员解聘后，或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后，单位未及时收回公章，行为人擅自用保留的原单位公章签订经济合同，骗取财物据为已有构成犯罪的，如给被害人造成经济损失，单位应承担赔偿责任。(注：以见1998年4月9日最高人民法院审判委员会第974次会议通过的《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第4－6条的规定。)
(二)因授权不明而生的表见
《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人承担连带责任”。此规定即是成立此种表见的法律依据。
《民法通则》第65条第2款规定：“书面委托的授权的授权委托书应载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并有委托人签名或盖章。”根据此规定，委托人之被人将人的姓名或者名称、事项、权限和权的有效期在委托书中写明，以此确定人的身份、事项、权限和期间，使相对人能够正确了解人，从而进行有效产生当事人预期的法律效果。如果委托书授权不明，使善意且无过错相对人相信人资格、事项、权限和期间而与人实施民事行为，被人就应当向相对人承担民事责任，人承担连带责任，使善意且无过错的相对人的合法权益得到保护。
除了书面授权不明能够产生此种表见外，因口头授权不明也能产生此种表见。因为《民法通则》第65条第1款规定：“民事法律行为的委托，以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式，也可以用口头形式进行委托。当被人口头授权不明给相对人造成表见的，被人也应向相对人承担民事责任。
(三)知道他人以其名义实施民事行为而不作否认的表见
关键词：合伙 民事主体 团体性
就企业形态而言，合伙只是作为一种从私人独资企业向公司发展过程中诞生的过渡性经营方式而存在。但是，随着公司制度在全球范围内的广泛建立和完善，合伙不仅没有被取代。反而日益发展、成熟。成为现代市场经济国家中与公司、独资企业并存的市场主体基本形态。
一、我国关于合伙(企业)法律地位的两种观点
(一)合伙企业作为商事合伙的典型表现形态。其法律地位应定位于自然人和法人之外的“第三民商事主体”
持这种观点的学者在国内占大多数。它从历史和现实的角度出发，通过分析合伙制度在欧洲的发展轨迹后认为：合伙从古罗马、古巴比伦肇始。经历了从单纯的契约关系时期到从单纯的契约关系向组织体发展时期，再到组织形态与契约形态并存时期。目前。作为组织形态的商事合伙(合伙企业)，已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产，并且能够相对独立地承担民事责任。具备了独立民事主体所应当具备的所有条件。但另一方面，合伙企业和法人相比较，在权力机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面，又和法人有明显区别。因此，合伙企业应当是自然人和法人以外的一种社会和法律存在，是自然人和法人之外的“第三民商事主体”。
(二)合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件。应当将合伙企业作为法人的一种具体形态直接赋予其法人资格
我们将这种观点称为“法人说”。这种观点认为：第一，从独立的名义、独立的意志、独立的财产等方面分析，合伙企业和法人并无不同。一般认为，它们之间的主要区别在于对外责任的承担上：法人对外能够承担独立的民事责任，其成员仅以出资为限承担有限责任：而合伙企业对外不能独立承担民事责任。故其成员要承担补充无限连带责任。第二，从法国1966年的《商事企业法》、1978年的《民法典》明确规定：除隐名合伙以外，合伙自登记之日起取得法人资格；日本等国亦在其《商法典》中明确规定作为合伙企业具体形态的无限公司和两合公司为法人；从国外立法看。将合伙企业的人格定位于法人已经成为一种立法趋势。因此，合伙企业的法律地位不应当被定位于“第三民商事主体”。而应当是法人。
显然，传统的“民事主体二元论”受到了来自现实经济生活的挑战：究竟是否存在除自然人、法人以外的第三民商事主体?
二、我国合伙立法现状
虽然，自上世纪80年代以来合伙已成为我国经济生活中不可忽视的力量，但在《合伙企业法》颁布之前，我国的合伙立法几为空白。我国《民法通则》并未赋予合伙独立的民事主体资格。因此。有关合伙是否具有独立民事主体地位的争论，在当时只是应否或有无必要在自然人与法人之外创设第三民商事主体的问题。
《合伙企业法》颁布以后，此种争论亦未平息。笔者认为：《合伙企业法》的颁布实际上已使争论范围有所缩小，但绝不意味着该问题已得到最终的解决。
三、我国《合伙企业法》实际已承认“合伙企业”在我国的民事主体地位
从理论上讲，民事主体地位的确立只能源于法律的规定。因此，合伙企业要具备民事主体资格，便取决于有关法律的规定。《合法企业法》虽未明确指出“合伙企业”是独立的民事主体，但其通过规定“合伙企业”的民事权利能力和民事行为能力，从而在实际上承认了“合伙企业”独立的民事主体地位(这与美国《统一合伙法》的做法很相似)。具体表现在：
(一)合伙企业能够以自己的名义与第三人产生民事法律关系
《合伙企业法》第17条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。”第25条指出：“执行合伙企业事务的合伙人。对外代表合伙企业。”显然，依我国《合伙企业法》成立的合伙企业已不再是一个只对内部成员产生约束力的契约联合体。它已依该法享有民事权利能力和民事行为能力，并且完全能够以自己的名义与第三人产生法律关系。
(二)合伙企业可以相对独立地承担民事责任
《合伙企业法》第39条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”可见，我国采取的是“补充主义”的做法，即：只有当合伙财产不足清偿到期债务时，各合伙人才对不足之额负连带责任。因而。在实际中绝大多数情况下，合伙企业的债务是由合伙企业以企业财产进行清偿的。《合伙企业法》第19条明确指出：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”这表明：尽管合伙企业并不享有财产所有权，但却享有相对独立的财产权。各合伙人均不能随便抽回出资。这就决定了合伙企业完全可以并能够相对独立地承担民事责任。
(三)合伙企业可以以自己的名义和应诉
虽然民事诉讼主体并不一定是民事权利主体，如：中国人民银行、各商业银行设在各地的分支行，是民事权利主体的一种体现。1987年最高人民法院《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解答》中指出，对于在经济体制改革中出现的合伙组织与他人发生经济纠纷诉讼时，有字号的，以其依法核准登记的字号作为诉讼主体。1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。此处的“其他组织”是指设有代表人或管理人，但不具备法人条件，没有取得法人资格的社会组合体。合伙企业也属此列。
(四)合伙企业在我国是独立的纳税主体
《合伙企业法》第37条规定“合伙企业应当依法履行纳税义务。”这主要是因为合伙企业有其自身的整体利益。它与合伙人的个人利益既相联系，又相区别。正是基于此，才会存在法律规定合伙企业与合伙个人分别是纳税主体的情形。
赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。法人被法律确定为民事主体归根结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前，由于合伙本身的特点和经济形势。决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用，赋予这类组织民事主体资格，不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益。而且有利于国家对其进行必要的管理与监督，从而确保社会经济的稳步发展。
四、现代意义上的合伙应属于独立的民事主体
在现代社会，合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落。相反。无论是在发达国家。还是在发展中国家，都出现了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展，主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化，其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。
关键词：国际惯例；性质；识别；适用
中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2010)04-0048-08
自1985年的《涉外经济合同法》首次规定“国际惯例”，我国其后相继颁布的私法性质的法律规定“国际惯例”的尚包括《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《归侨侨眷权益保护法》，但该些法律均没有定义“国际惯例”。由此带来理解和适用上的困惑包括：第一，立法所指的“国际惯例”的含义是什么?第二，“国际惯例”的性质是什么?第三，“国际惯例”的范围包括哪些?第四，法院与仲裁庭应当如何查明“国际惯例”?第五，适用“国际惯例”的条件是什么?本文结合立法和学说予以论述。
一、国际惯例的含义
对源自《涉外经济合同法》并规定于《民法通则》的国际惯例，究竟是指何种规范的国际惯例，我国学说仍然存有争议。代表性观点有三：一种认为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观点认为国际惯例是指冲突规范的国际惯例；第三种观点认为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括冲突规范的国际惯例。笔者认为第一种观点更具说服力，因为：(1)我国司法实践表明，对于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院一直以来的观点均认为所适用的法律“是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”(2)我国通说认为我国的冲突规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括冲突规范的国际惯例，则必然会发生反致、转致的结果。
尽管我国多部法律规定了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比较法的考察可以让我们了解他山之石以便更准确地认识国际惯例。美国《统一商法典》第1～205条第2款对惯例予以明确规定：“贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更清晰地指出：“习惯做法是行为的反复，它与惯例的区别在于惯例是从该种反复中所产生的法律或一般规则”。
我国台湾地区民法典未区别惯例与习惯性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习惯做法与惯例，而统称习惯。学说认为该习惯即为习惯法，习惯之成为习惯法的方式一为通过法律认可，一是在法律没有规定时的遵循。
《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《销售合同公约》)第9条第2款尽管没有对惯例予以明确定义，但指出了惯例的特点包括“广泛知道”、“经常遵守”。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相同的做法，该条的评注中更明确规定：惯例不包括习惯做法，惯例必须是被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并经常遵守。
我国学说对惯例的含义见解也不一致。国际贸易法领域的通说认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”我国国际公法著名学者王铁崖教授认为：惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例包含习惯在内。通常外交文件上所称惯例，及包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”
通过上述简要比较，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的共性在于“反复实践而形成”、“广泛知悉”并得到“经常遵守”的做法。由于我国立法规定的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规定国际惯例可以适用于涉外行政关系以及我国与他国的关系，并且我国规定国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习惯。
基于上述分析，笔者认为：国际商事惯例是指在国际商业活动中经长期的反复实践而形成的，并为从事相关商业领域的当事人广泛知悉并经常遵守的商业做法。
二、国际商事惯例的性质与拘束力
(一)国际商事惯例的法源性质
1 国际商事惯例的拘束力 国际商事惯例是否具有拘束力?我国学说对此见解不一。代表性观点有二：一种观点认为国际商事惯例只有在当事人采纳的情况下才具有拘束力；一种观点认为国际商事惯例必须经过国家的认可才能具有法律约束力。
基于我国现行立法和司法实践，笔者认为国际商事惯例在我国具有法律渊源的性质。因为：(1)《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例是法院与仲裁庭裁判时“适用”的而非当事人“举证证明”的。(2)我国司法实践更是一贯认可国际惯例在法律适用中的地位。法院应当基于当事人约定而适用国际惯例，最早见于《最高人民法院关于印发的通知》(法[经]发[1989]12号)，该通知首次提出：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”而《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)更进一步表明态度：即便当事人没有约定适用国际惯例，人民法院也予以适用。
法释[2005]13号对于国际商事惯例的态度符合我国法，也符合学理。司法审判与涉外商事仲裁实践中，只要当事人没有明确排除国际商事惯例的适用，法院与仲裁庭就应当承认国际商事惯例的法律拘束力，并在我国立法以及我国缔结或者参见的国际条约没有规定的前提下，适用国际惯例。因为：(1)基于《民法通则》第142条第3款的规定，国际商事惯例在我国已经取得法律效力。以国内立法方式赋予国际商事惯例以法律约束力的也包括日本、瑞士等国。(2)我国加入的《销售合同公约》也明确认可国际商事惯例对当事人的拘束力。其第9条第2款：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国
际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”该规定表明：只要当事人没有明确排除适用国际惯例，那么相关的国际商事惯例将适用于他们之间的交易。
‘对于当事人约定适用的国际商事惯例，基于“当事人意思自治”的原则，具有法律拘束力。这也是国际商事惯例取得法律拘束力的方式之一。
2 国际商事惯例的效力表现形式 国际商事惯例的法律效力在我国表现为替补性效力和契约性效力。国际商事惯例的替补性效力表现在：只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的事项，才适用国际商事惯例。《民法通则》第142条第3款即属于赋予国际商事惯例以替补性效力。国际商事惯例的契约性效力表现在：当事人合意选择的国际商事惯例，对当事人具有拘束力。《民法通则》第145条第l款、法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号的规定即属于通过承认当事人意思自治原则而赋予国际商事惯例以契约性效力。
国际商事惯例有别于我国合同法规定的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第1款明确了交易习惯的含义，且在该条第2款明确指出：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这表明司法实践确认交易习惯是事实问题而非法律问题。交易习惯并不具备“法律的确信”这一条件。
(二)国际商事惯例的自治性
《民法通则》第142条第3款的规定表明：国际商事惯例不是国际条约，也不是国家的立法。它是我国法所确认的另外一种实体法。由于我国法认可了国际商事惯例作为解决国际商事纠纷的实体法的功能，这也表明了我国法认可国际商事惯例的自治法特征。国际商事惯例作为自治法，意味国际商事惯例可以成为直接适用的裁判规则，用于解决国际商事纠纷的实体问题。
国际商事惯例作为可直接适用的规则，具有如下特征：第一，国际商事惯例的效力源自国家的认可或同意，因而它有别于国际法(包括私法性质的国际条约)；第二，国际商事惯例建立在内国法承认当事人意思自治的基础，但它本身不是内国法；。第三，国际商事惯例是相对自成体系的实体规范。它产生于国际商业的实践，针对性特定商业的做法，内容确定，有明确的权利义务内容。因而可以成为裁判国际商事纠纷的实体规则。
三、国际商事惯例的识别和查明
(一)国际商事惯例的识别
国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提。国际商事惯例的识别是指按照一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体的国际商业交易的认识过程。
我国法没有规定如何识别国际商事惯例。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第9条。以及国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第1.9条所确定的标准予以识别。这两条对于惯例的识别均采取了主观标准和客观标准。
主观标准要求适用国际商事惯例必须建立在当事人“同意适用的惯例”，也就是因当事人“已约定”而适用该惯例。这也与法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号所规定的“当事人约定了国际惯例应当从其约定”的精神一致。如果因当事人错误认识而把不属于国际商事惯例的做法作为“惯例”而约定适用，法院或仲裁庭应当把当事人约定的所谓“惯例”作为事实性质的合同内容对待，而不是作为当事人约定的国际商事惯例予以适用。换言之，作为事实问题的行为规则和做法与作为法律问题的国际商事惯例两者的性质不同，应当予以严格区分。
主观标准中的“约定”的方式是否包括“默示的约定”，《销售合同公约》对此采肯定观点，其第9条第2款即明确规定了当事人默示同意适用惯例。这也反映了《销售合同公约》完全将惯例效力基于合意基础的观点：惯例是合同的组成部分之一。《国际商事合同通则》没有采取将惯例作为合同组成部分而视为当事人“默示约定”适用惯例的做法，而是强调了惯例的普遍拘束力。在我国的实践中，采用主观标准予以识别时，应当以当事人明示约定适用国际商事惯例为限，不应推定当事人默示约定适用国际商事惯例。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释[2007]14号)第3条也明确规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这说明我国对当事人选择所适用的解决争议的法律需采取明示方式的态度，否则视为当事人没有约定。
客观标准要求按照特定当事人以外的其他人的认知予以识别。这个其他人就是《销售合同公约》第9条第2款所指的“有关特定贸易所涉同类合同的当事人”。判断其他人的认知包括两方面的事实：(1)其他人是否“广泛知道”；(2)其他人是否“经常遵守”。如果其他人“广泛知道”并且“经常遵守”，那么特定当事人也应当“理应知道”，因而该国际商事惯例也适用于他们的交易。
1 “广泛知道”
是指从事该类国际商业的理性当事人的多数所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度则在所不问。“广泛知道”表明了该习惯做法已经普及于该行业，而非少数人的实践。对于惯做法是否具备“广泛知道”的特征，首先需要对该行业所需要的基础专业知识之认知的考量；其次是基于法官或仲裁员的专门知识与经验之考量而做出的判断。在我国存在诸多行业资格考试，如外贸领域的外销员考试、国际商务师考试等，金融领域的银行业从业资格考试、保险人资格考试、期货从业员资格考试、证券从业人员资格考试等；作为专业服务的执业医师考试、注册会计师考试、注册审计师考试、注册税务师考试、注册资产评估师考试、注册房地产评估师考试、注册建筑师考试、注册结构工程师考试、注册造价工程师考试、注册监理工程师考试等。其他国家或者行业协会等也通行许多类似的考试，如国际商会的针对信用证业务的CDCS资格考试、ACCA(英国特许公会会计师认证)考试。这些考试所需要的专业基础知识无疑能够反映该行业的一些做法。
2 “经常遵守” 表明该国际商事惯例已经成为特定交易所涉当事人内心确信的行为准则。“经常遵守”是已经发生事实，因而考察特定交易的当事人是否“经常遵守”需要考虑如下事实：(1)同类合同是否广泛采用该惯例。广泛采用则表明特定交易的商人已经确信其具有约束力，而习惯性将其纳入合同而予以遵守。(2)各国法院与仲裁庭审理同类案件，是否会经常援引该国际商事惯例。这种援引表明国际社会已经形成共识，认为它是该类交易应当得到遵守的行为准则。(3)权威学说是否将该行为准则确认为国际商事惯例。学说的功能之一在于发现实践的问题并予以检讨和分析。相关领域的权威学说普遍认为某行为准则具有国际商事惯例之性质，表明实践中其已经得到“经常遵守”。
(二)国际商事惯例的查明
国际商事惯例的查明是法院或仲裁庭发现国际商事惯例，并准确把握国际商事惯例的内容、适用范围及例外情况。
关于国际商事惯例是否限于成文形式，学说仍有争议。
我国台湾学者主张国际商事惯例限于国际性团体或机构所制定的成文规则。我国大陆
学者则认为国际商事惯例包括成文和不成文的形式。从国际商事惯例的特征以及包括美国《统一商法典》、《销售合同公约》、《国际商事合同通则》等立法规定来看，均没有限定国际商事惯例的表现形式。考虑到内国法的习惯法多数具有不成文的特点，以及目前国际性团体或机构所编纂的国际商事惯例，笔者认为国际商事惯例具有成文和不成文两种形式。肖永平教授认为，对国际商事惯例的查明途径通常有：“(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助”。但《销售合同公约》在各国的实践表明，针对《销售合同公约》第9条的惯例，目前法院与仲裁庭的做法是采取由主张惯例存在一方通过举证方式证明惯例之存在。笔者认为，基于我国法认可国际商事惯例的法源性质，不宜采取当事人举证的方式，但肯定由当事人提供的方式予以查明，可实现相同之效果。对于当事人不能提供的，可以结合国际商事惯例的特点，借鉴最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条规定的查明外国法。的其他途径予以查明。
基于上述分析，笔者认为查明国际商事惯例的途径为：(1)由当事人提供；(2)法院或仲裁庭直接发现；(3)由有关国际性团体或机构提供；(4)由中外法律专家提供。
四、国际商事惯例的适用
适用国际商事惯例应当区分当事人约定适用和当事人未约定国际商事惯例的情形。但两种情况下均需要注意到《民法通则》第150条的规定，需要先行考察并判断打算适用的国际商事惯例是否存在违反我国公共利益的情形。
在当事人约定适用国际商事惯例时，法院与仲裁庭应当基于“当事人意思自治”的原则，并基于《民法通则》第145条第1款的规定，适用当事人约定的国际商事惯例。
在民事经济纠纷及其诉讼日益复杂化、多样化的今天，诉讼欺诈现象日趋严重，其危害性足以引起我们的重视。首先，诉讼欺诈有违司法追求真实的精神，有背民事诉讼的客观目的-维护法的秩序。（关于民事诉讼目的学说主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说。笔者认为，对于民事诉讼目的，应采多元说：民事诉讼的客观目的从国家的角度是维护法的秩序，民事诉讼的主观目的从当事人的角度是为了解决民事纠纷。）其次，由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼欺诈的场合容易造成误判。对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性。再次，诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。尤其是在国有企业涉讼的情况下，诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。最后，诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大的冲击。
“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期，法律规避现象的增多不可避免，这不完全是由于法制建设的缺陷，更重要的是这是一种创新的重要途径”。（朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。）我们同意这样的理解，诉讼欺诈虽然是一种消极现象，但可以引起我们的思考并进而促进立法的完善。诉讼欺诈在诉讼程序上应该如何加以处理，已成为一个很大的难题。这个问题涉及到在法律没有规定的情形下如何立法，或者说如何根据法律的基本精神和原理原则来解决。我国法学界对这一发生在特殊领域里的欺诈尚未引起重视。下面对诉讼欺诈的构成和成因作一初步的分析，并试图从防范诉讼欺诈的视角检讨我国民事诉讼法中相关制度与审判实务中存在的问题，提出对诉讼欺诈进行法律控制的基本对策。
二、涵义、构成要件和类型
1.诉讼欺诈的涵义
欺诈通常是大陆法系民法上的概念。“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”，即当某种特殊意志无视法的尊严，以自己的不法冒充合法，对他人造成一种假象，将不法视为合法，这就发生了欺诈。（黑格尔：《法哲学》，商务印书馆1997年版，第87页。）欺诈是一种在现实社会经济条件下难以杜绝的现象。在民事诉讼这一特殊领域内也同样存在，如：“冒名诉讼”，“无因诉讼”，（“冒名诉讼”是指未经他人同意而以他人名义进行的诉讼。“无因诉讼”是指非权利主体在没有程序法律根据的情况下，以自己的名义为保护他人的民事权益而进行的诉讼。）“突然袭击”，甚至当事人使用不正当手段制造出能够适用有利于自己的诉讼法规的情形。本文所要探讨的诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。
诉讼欺诈与民事欺诈、刑法上的诈骗犯罪以及民事诉讼中的滥用诉权既有区别又有某种联系。民事欺诈有法律行为上的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人陷于错误而为意思表示的行为；后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应对被害人负赔偿损害之责的行为。（董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第151页。）刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额巨大的公私财物的行为。滥用诉权是指诉讼当事人为了达到程序上的利益，在明知没有必要的情况下，过分地使用诉讼上的权利以拖延诉讼等。与民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权相比，诉讼欺诈具有下列特点： 第一，诉讼欺诈限于通谋欺诈。诉讼欺诈是在诉讼中诉讼参加人恶意串通，旨在谋害第三方利益的联合行为。而民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权一般都是单方行为，双方通谋侵害第三人权益的情况属于个别例外。
第二，诉讼欺诈侵犯的对象具有非同一性。民事诉讼法律关系的特点决定了诉讼欺诈者欺骗的对象只能是法院。关于民事诉讼法律关系的理论有一面关系说、二面关系说、法律状态说等。笔者赞成二面关系说，即民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，原告与被告之间不会发生权利义务关系，他们的陈述和辩论都是针对法院而为的。欺诈者虚拟法律关系、捏造法律事实，目的在于使法院陷于错误，作出错误的判决；诉讼欺诈者实施“诉讼行为”所要诈害的对象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法权益。因此，诉讼欺诈既侵犯了他人、集体或国家的利益，又侵犯了国家审判机关的审判权。而民事欺诈或刑事诈骗在大多数情况下，欺骗与诈害的对象是同一的，受欺骗者也是受害者。
第三，诉讼欺诈侵害的客体既可能是实体利益，也可能是程序利益。民法上的欺诈侵害的是实体利益，而刑事诈骗侵害的仅指财产利益。滥用诉权的直接目的则是为了诉讼利益。
第四，诉讼欺诈在形式上合法，即以符合法律规定的诉讼程序进行，而在实质上非法，在实务中容易得逞。而刑事欺诈不仅标的违法，而且在形式上也大都违法。虽然在民事欺诈中，也存在以合法行为掩盖非法目的的伪装行为，但这并非是普遍的情况。
同时应当指出的是，诉讼欺诈与民事欺诈、刑事诈骗有一定的关联性。事实上，诉讼欺诈总是从民事欺诈、刑事诈骗的途径进行的。除了构成诉讼行为上的欺诈，诉讼欺诈还可构成民法欺诈行为或刑法上的诈骗罪。诉讼欺诈行为是诉讼上的不法行为和实体法上的不法行为的竞合。
当事人为了欺骗法院、诈害第三人而串通起来制造法律上的不当状态，这一情况本身已构成具有较大社会危害性的客观事态。“欺诈使一切归于无效”，这是民法上的一般原理，世界各国的民事立法均不能容忍第三人遭受虚伪行为所引起的损失。德国法认为，绝对的虚伪意思构成法律上的零态。（沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第108页。）我国的民法通则规定，“以合法的形式掩盖非法目的行为无效”，“损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。由于诉讼欺诈行为的双重性，对于诉讼欺诈的法律效果可以类推适用民法上关于伪装行为的规定。认定诉讼欺诈，使已发生的“诉讼行为”无效，诉讼程序恢复到诉讼欺诈发生前的状态。至于诉讼欺诈在实体法上的效果，则根据实际损害是否发生、损害的程度的大小，而分别适用民法上的欺诈和刑法上的诈骗罪的有关规定来处理。
2.诉讼欺诈的构成要件
构成欺诈不但要有行为人故意和欺骗他人的事实陈述，而且须有对方因此陷于错误而为意思表示的要件。各国民法均对欺诈行为的构成作这样的要求：“一方当事人故意告知对方虚假情况，意图隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。”（参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，第61条。）笔者参考各国民法或刑法对欺诈或诈骗的规定，结合民事诉讼中欺诈的特点，认为其构成须具备下列法律要件：
（1）诉讼欺诈的主体是在形式上处于对立地位的诉讼参加人。首先，诉讼欺诈主体双方只能是诉讼参加人，包括原告、被告、第三人、法定代表人、诉讼代表人、诉讼人等。尽管在司法实践中发现有审判员或鉴定人与诉讼参加人通谋的情况，但不属于本文所界定的诉讼欺诈。其次，通谋诈害的双方在形式上处于对立地位，如在两极之诉中，原被告串通欺诈案外第三人的利益；在三面诉讼中，两极联合起来诈害第三极；关于有独立请求权的第三人参加的诉讼结构有三面性诉讼说、共同诉讼说、主参加合并诉讼说，笔者赞成三面性诉讼说，即三者是以独立的立场参与。在诉讼信托的诉讼中，受托人与对方当事人恶意侵害信托人的利益等。（诉讼信托又称诉讼承担、诉讼代位，是指通过诉讼上的授权（信托）使本来没有诉权的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人合格。诉讼信托是以德国为主的欧洲大陆国家创造出来的法律术语，日本的学者常使用诉讼承担、诉讼代位。）如果在诉讼中属于同一极、或处于“同盟”状态的诉讼当事人串通，则不能构成诉讼欺诈，如必要共同诉讼人之间、无独立请求权的第三人与其所辅助的一方当事人之间的联合。再次，诉讼欺诈是诉讼参加人的联合行为，一方诉讼参加人的欺诈行为不属于诉讼欺诈。
（2）在诉讼欺诈的主观方面，诉讼欺诈主体有通谋诈害他人利益的故意。诉讼欺诈发生的场合，欺诈行为的效果意思即表意人内心企图发生法律效力的行为有瑕疵-损害他方利益、谋取非法权益。由于诉讼参加人进行诉讼欺诈，一方当事人通常要承担败诉或承受比在正常情况下重得多的负担。这种通谋诈害的故意既可能存在于诉讼程序启动之前，也可能在诉讼进行中形成。
（3）诉讼欺诈的客体是第三方的合法权益。首先，于诉讼欺诈情形，被损害的是第三方的合法权益。在这里第三方包括案外人、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、被（代表）方、诉讼信托场合的信托人等，即非具体实施诉讼行为人。如果具体实施诉讼行为人的撤诉、和解和自认只是纯粹的自损行为，并不会引起具体实施诉讼行为人之外的人或组织权益的损失，就不属于诉讼欺诈。其次，被损害的权益或谋取的非法权益大多属于实体法上的权益，但也存在诉讼程序上的利益。
（4）在诉讼欺诈的客观方面，诉讼欺诈主体恶意串通，虚拟实体法上的权利义务关系。诉讼欺诈是以虚假的行为进行的，在形式上均符合法律的规定。由于诉讼关系为发展的法律关系，各个当事人的行为形成一个锁链，一个诉讼行为的无效可能引起以后诉讼行为的无效。在诉讼中，诉讼欺诈行为具体表现在起诉阶段的虚拟法律关系，在庭审阶段的虚假陈述、举伪证，或出于诉讼欺诈目的的自认、撤诉、和解、放弃诉讼请求等等。另外，诉讼欺诈的客观方面还应当包括须造成一定的实际损害的发生。实际损害是否发生，笔者认为可以以错误裁判是否作出为认定的依据。
3.诉讼欺诈的类型和具体情形
诉讼欺诈发生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各国实务中，诉讼欺诈的类型和具体情形不甚相同。笔者试对我国审判实践中发生的诉讼欺诈进行如下总结归纳：
（1）原告和被告通谋诈害第三人。具体情况有：①原被告之间根本不存在民事经济纠纷，但为了达到侵害第三人合法权益的目的，而虚拟法律关系，故意制造诉讼状态。②在第三人参加之诉中，如果有独立请求权的第三人参加诉讼，则形成“三足鼎立”之势。其中任何两方当事人均有可能暂时结成同盟，击败第三方。如果无独立请求权的第三人参加诉讼，原被告容易通谋诈害无独立请求权的第三人。
（2）在复数主体诉讼中，诉讼参加人串通诈害某一方整体或其他成员的利益。具体情形有：①在必要共同诉讼发生场合，共同诉讼一方当事人中的部分成员与对方串通，诈害本方其他必要共同诉讼人的利益。②在多数人代表诉讼中，诉讼代表人与对方当事人串通，诈害被代表的多数人的利益。尽管我国民诉法明确规定“代表人变更放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，但在实践中，代表人总是全权被代表的当事人，在利益驱动下，存在与对方当事人串通的可能。尤其是我国的代表人诉讼制度有别于英美的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定代表人制度，代表人诉讼内部关系错综复杂，通谋诈害的情形更易发生。
（3）非实体权利主体的当事人或人、法定代表人与对方当事人串通诈害受判决约束的当事人或者实体权利主体。具体情形有：①不具法人资格的其他组织与对方当事人串通，通过其他组织的败诉，而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还的责任的方式，来诈害主管单位或者开办单位。这种情形在实务中屡见不鲜。②企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利，而违背忠实义务，与对方当事人串通诈害企业法人或者非法人企业。这种情形在国有企业涉诉的场合也时有发生。③诉讼人包括法定人和委托人滥用权，与对方当事人串通诈害被人的利益。我国对于监护人作为法定人参加诉讼有无条件限制，并没有明确的法律规定。（是否要对监护人的行为予以必要的限制？拿破仑法典第457条规定：“监护人未得亲属会议的同意时，不得为未成年人借入款或出卖、抵押不动产。”第42条规定：“亲属会议在认为监护人有诈欺时，得剥夺其监护权，但不妨碍未成年人的损害赔偿请求权。”查士丁尼在《法学总论》中认为：“为了避免监护人浪费或毁坏受监护人的财产，大法官应注意责令监护人提供担保。”）④在信托诉讼中，非权利主体的当事人与对方当事人串通诈害信托人的利益。在我国，受托人包括财产代管人，破产企业的清算组织等等。
三、成因分析
1.诉讼欺诈发生的诉讼法哲学思考
（1）民事诉讼的性质和目的导致民事诉讼有被当事人用来进行诉讼欺诈的可能。
民事诉讼具有某些私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利，并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实，而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发，当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。建立在辩论主义的基础之上的当事人主义诉讼制度要求：法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判；法院作出判决，只根据当事人提出的事实和证据，不得依职权调查证据。这样，当事人主义或辩论主义就为旨在谋害他方利益的人进行诉讼欺诈留下了缺口。譬如甲乙在诉讼中相互串通，提供虚假的陈述和证据，或者其中一人作虚假自认，法院如何透过甲乙制造的假象作出正确的判决呢？对于在民事诉讼中当事人的自认，法国民法典第1356条规定：裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所作的声明。裁判上的自认对于作出自认的人具有完全的约束力。德国民事诉讼法典第2887条规定：如果一方当事人自认了另一方当事人确定的事实，那么法院就应当把这些事实看作是真实的。这种基于辩论主义的自认制度在实际适用中能产生这样的后果：如果当事人之间相互串通，作虚假的自认时，法院要受虚假事实的约束，承认其作为裁判基础的效力。对此，德国法为诉讼参加人设立了真实义务，以改良辩论主义，但英美诉讼法固执地坚持正统的辩论主义，防止任何方式的修正。换一句话说，以辩论主义为基本指导思想的英美法允许辩论主义自身的缺陷以及由此产生的必要代价。诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价。
（2）民事诉讼的某些特点也为诉讼欺诈提供可能。
在实务中，对于诉前串通欺诈之诉，欺诈者可以选择非诉讼的方式进行欺诈，为何要通过诉讼来达到欺诈的目的呢？原因在于：①法院作出的判决有对世效力，对当事人、法院、其他人均有约束效力。对给付判决，还有强制执行力。而受诈害之第三人只能通过再审程序来救济，这种事后救济手段难以有效地保护受诈害人的利益。这样，欺诈者的目的就容易达成。②在我国，当事人的胜诉或败诉是由法院以裁判的形式作出，法院有主动调查取证的权利；在实务中，由于“关系”很重要，打官司总在一定程度上被看成是当事人及其人与审判员之间关系的较量。这样，欺诈主体一方在诉讼中即使故意败诉，社会评价时总是由法院来承担误判的责任，从而使欺诈主体逃避了责任和必要的惩罚。国有企业或股份公司的法定代表人即使在诉讼中有与对方当事人进行串通而故意败诉的嫌疑，也一般不会被视为职务责任予以追查。③法院在审理案件的过程中，即使怀疑有诉讼欺诈的存在，也难以有充分的证据证明。尤其是减缩法院调查取证的范围和权利，更使欺诈者变得放肆。
（3）利益主体多元化是诉讼欺诈发生的重要原因。
从诉讼制度来观察诉讼主体，当事人的结构经常被假定为一对一的关系。也就是说，民事诉讼程序的设计是以当事人一对一的格局为前提和基础的。在诉讼中，双方当事人为了使自己的利益得到实现，必须在法律允许的范围内，最大限度地利用“诉讼武器”，进行充分的攻击和防御。传统的诉讼观念认为诉讼是敌对双方互相间的斗争。“现代程序的公正与否，其首要考虑的应是对立面的设置”。（季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。）无论在任何法制度下，民事诉讼程序总是包含着利益相反的两方当事人之间的对立和冲突的意味，无论是法国法、德国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗性辩论原则，使双方以对等力量展开积极的攻击和防御构成程序的实质性内容。但是，随着纠纷的多极化，利益主体出现多元化。在现代诉讼中，冲突主体常常不是呈“两造诉讼格局”。在一个诉讼中，常出现原告、被告、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人等四种代表不同利益的主体。在交涉与冲突中，部分利益主体有可能由对立走向统一，共同对抗其他利益主体。这样，就势必使建立在一对一诉讼格局之上并使对立状态理想化的当事人主义和辩论主义以及具体诉讼制度不仅目的落空，而且反而被用来做为牟取私利的工具。在必要共同诉讼中，必要共同诉讼人之间并非完全利益一致，部分必要共同诉讼人也有可能与对方当事人暗中勾结。事实上，在多极利益主体存在的情况下，对立的牢固程度是需要格外保护的。一旦失去了对立性，诉讼欺诈就容易发生。
（4）诉讼参加人与权利利益主体的分离也是造成诉讼欺诈的发生原因。
诉讼的前提是当事人利益对抗。“诉讼过程的参加者都有自己的利益，为了最大限度地实现私权，而动员一切可能动员的手段”。（棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第71页。）可以这么说，追求利益最大化，是激励当事人发挥主观能动性的内在动力。辩论主义的依据是：对民事争议，当事人双方处于利害关系之中，这种利害关系使当事人都抱有尽可能求胜的心理状态，法院就可以利用当事人的这种趋利避害的心理，让当事人提出自己的主张，并尽其全力提供证据；（陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第72页。）当事人主义诉讼模式就是利用当事人双方的利益冲突机制，使当事人双方为了得到胜诉判决，会尽力提出有利于自己的事实，法院也就可以在这些主张的过程中发现真实。（张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。）
诉讼参加人的利益境况在很大程度是制约着诉讼主体的诉讼行为。一般说来，主体利益损失或潜在的利益损失越大，实现相应诉讼行为的意志就越显坚定；主体通过诉讼可能获得的利益越大或可以避免的损失越多，实施相应诉讼行为的意志就越强。相反，利益不大，或诉讼可能得到的利益较小，则往往促使主体放弃诉讼或放弃实施某些诉讼行为。（柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第149页。）因此，当诉讼参加人与实体权利主体不一致的情况下，诉讼参加人利益交涉中对诉讼欺诈的风险或代价作必要的考虑后，可能作出与对方当事人串通诈害实体权利主体的可能是存在的。在诉讼信托、法定代表人参加诉讼、人参加诉讼的场合，具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体，其参加诉讼与实施诉讼行为的努力和忠诚程度需要外部的刺激和约束，否则诉讼欺诈发生是不足为奇的。
2.诉讼欺诈产生的立法与实务根源
审视我国民事诉讼立法与实践，一些诉讼制度的不完善和一些不妥当的做法使诉讼欺诈成为可能。因此，有必要对我国一些相关的立法与实务进行检讨。
（1）必要共同诉讼制度。
从是否导致诉讼欺诈发生的角度观之，我国必要共同诉讼制度至少在两个方面存在缺陷。
第一，必要共同诉讼的范围过宽。对于必要共同诉讼，诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定。共同诉讼人为一个整体，就该诉讼标的不得单独提起诉讼。不仅法院对于共同诉讼人不许歧义判决，而且该数人如单独进行诉讼即属当事人的适格有所欠缺。换言之，在必要共同诉讼场合，多数人一方如果部分必要共同诉讼人不参加诉讼，法院即可以当事人不适格为由，裁定驳回起诉。同时，必要共同诉讼人之一若发生诉讼中止的情形，会导致整个诉讼的中止。诉讼标的共同，并不能说明各方共同诉讼人彼此间的诉讼主张必然一致。他们只是同一法律关系中的主体，相互之间有各自的利益，虽在对付对方当事人方向上是一致的，但在其内部可能有不同的诉讼要求，甚至排斥同一方当事人。如果对方当事人收买必要共同诉讼人中的一人，即可以达到拖延诉讼的目的，从而使判决难以作出。
内容提要: 近年来，随着海外私人股权投资基金在我国投资活动的日益活跃，“对赌协议”越来越多地被运用到投资领域。实践中，有些企业对赌成功，取得了良好的效益，而有些企业则由于种种原因对赌失败，付出了惨重的代价。由于我国目前没有对对赌协议作出明确的法律规定，因此在实践中不断出现由对赌协议引发的纠纷。从对赌协议的内容看，对赌协议属于射幸合同，但是该种协议又具有独特性，目前法律无法做到有效调整与约束。
一、对赌协议的概念
所谓“对赌协议”，就是包含“对赌条款”的协议，在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方———主要是海外私人股权投资基金，与融资一方———一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件(一般是以一定的业绩指标作为标准)，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即Valuation Adjustment Mechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。从协议的内容可以看出，对赌协议实际上就是期权的一种形式。在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。
(一)“对赌协议”的主体
对赌协议的主体包括投资方和融资方，其中投资方一般是海外私人股权投资基金，如摩根史坦利、高盛、鼎晖等；融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。在极个别的案例中，例如徐工和凯雷的并购中，也出现了国有企业签订对赌条款的情况。但是由于国有企业签订对赌条款涉及的问题比较复杂，不好操作，因此在我国，主要是民营企业选择通过对赌协议的方式融资。
(二)“对赌协议”以融资为目的
作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第二轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。
(三)投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象，以可转换优先股或者可转换债券为投资工具
按照协议的规定，如果达到协议中约定的条件，投资人就无偿或者低价向融资方的管理层转让股份或者追加投资等；如果达不到约定的条件，则管理层向投资人转让股份或者管理层溢价收回投资方所持的股权。
二、“对赌协议”的法律性质
对赌协议是投资方和融资方之间因为融资安排而订立的协议。对于这种协议，目前我国法律尚没有做出明确规定，根据我国《合同法》第124条的规定，这种协议在合同法上属于无名合同。对于这种无名合同，应当适用何种法律调整，协议是否有效，都是在实践中有争议的问题。
(一)“对赌协议”的合法性问题
1.“对赌协议”与射幸合同
射幸合同源于拉丁文的contractus aleatoria，其中射幸与alea(意外死亡)和aleator(掷骰子者)有联系。在长期的发展过程中，射幸合同作为一类契约在一些国家的法律中固定下来，如《法国民法典》第1104条第2款将射幸合同定义为：“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约。”美国《合同法重述》第291条则规定：“本重述中的‘射幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”
从各国的立法及司法实践看，射幸合同可以被定义为：在合同订立时，合同当事人对因为特定行为而导致的法律效果还不能加以确定，这种主观上具有预判性和客观上具有不确定性的事项被称为成为机会性事项，以此事项作为标的订立的合同就被称为射幸合同。射幸合同具有碰运气的性质，实践中，保险合同、有奖销售合同、彩票、各类金融衍生工具合同等都属于射幸合同，赌博合同也是一种射幸合同。从射幸合同的要求可以看出，射幸合同至少要具有两个特点：第一是当事人主体在订立合同时对特定行为的后果具有不确定性；第二，当事人均具有获得利益或者损失的可能。
按照射幸合同的要求，对赌协议也应归类为射幸合同。首先，投资方和融资方在签订对赌协议时，对于企业未来的业绩存在不确定性，即使融资方主观上作出了积极的努力，仍然不一定能达到双方约定的业绩标准。因为企业的经营业绩取决于多种因素，既包括主观因素也包括客观因素，因此对赌双方无法确定法律行为的效果，双方的约定是不确定事项，这符合射幸合同的最基本的特征。其次，在对赌协议中，双方均具有利益或者损失。如果双方在合同中约定的条件实现，则双方都受益，投资方也可以通过股价的提高得到利益；如果约定的条件未出现，则不仅融资方要丧失股权或者进行赔偿，投资方也会出现利益受损的情况。因此，从对赌协议的内容看，其符合射幸合同的要求。
2.对赌协议的合法性问题
正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，为了防止人们投机，违反公序良俗，各国都对它进行较为严格的管理，因此，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性。一方面，一些射幸合同因为符合法律要件而合法，如保险合同；另一方面，一些射幸行为因为违反了法律、法规等强制性、禁止性规定，或者合同违背社会公共利益而无效。例如，赌博合同作为射幸合同的一种，世界上除了个别国家，多数国家都将赌博视为违法行为，赌博合同不受法律保护。
但是对于对赌协议的合法性，我国法律上并没有做出规定。根据民法及合同法等法律的要求，要考察对赌协议作为射幸合同的一种，是否具有合法性，需要从合同主体是否合格、当事人意思表示是否真实、合同内容是否合法、是否违背了公序良俗、是否损害了社会公共利益等几个方面考察。目前实践中最具争议之处在于对赌协议的内容是否符合法律要求，是否体现了等价有偿原则。
在对赌协议中，对赌各方通过对赌条款将投资或者受让股权的条件进行了约定，无论融资方是否达到约定的业绩标准，投资方都会获得相应的回报。投资人在投资进入公司后，如果约定的条件成就，投资方虽然付出了部分股权，却得到了股权上升的回报；如果约定的条件没有成就，投资人不仅不承担公司的风险，反而要求大股东对其收益进行赔偿。也就是说，无论融资方的业绩情况如何，投资方都能获得相应的利益，而融资方却是利益与风险并存。这就和我国《公司法》中规定的公司出资人按照出资比例分享利润、分担风险的内容明显的不同，因此有人对对赌条款的法律效力提出质疑。
要考察对赌协议内容是否体现法律所要求的等价有偿原则，应该着重考察以下几个方面：
第一，投资方的风险问题。在签订对赌协议中，投资方和融资方的风险是并存的，无论哪一方都不知道将来会有何种结果。表面上看，投资方利益是最大化的，但是，投资方实际上也面临着不可控制的市场风险。
第二，投资方在投资过程是否有付出。投资方在投资后，一般要帮助企业改制重组，提升企业业绩，解决公司的治理和激励问题等，在这个过程中，有许多具体的工作都是在投资方的协助下完成的，因此投资方从开始的找项目到投资直至推出，都是有成本的，而不能认为就是“空手套白狼”。
第三，融资方和投资方的最终利益是一致的。投资方的目的并不是接管企业，取得企业的控制权，其根本目的在于获得一定的投资回报。被投资方业绩越好，其得到的投资回报越高；如果被投资方企业业绩不好，则相应其回报是降低的。融资方的目的是通过投资方的资本注入，将企业做大。因此，二者的最终目标是一致的。“对赌协议是一种金融契约，是投、融资双方针对未来标的价值可能出现的情形，作出的权利与义务的约定。从合同形式上看是一种‘零和’博弈，本质上是确保投资者获取最大化投资收益和控制管理层‘道德风险’的最优激励机制。”[1]
因此，对赌协议双方权利义务是对等的，不违反等价有偿原则。从协议内容看，协议是双方意思自治的结果，符合社会需求，并未违背我国强制性、禁止性规范，也没有损害社会公共利益，因此，协议是合法有效的。
(二)关于对赌协议的性质
对于对赌协议这种无名合同的性质及法律适用，目前在实践中形成了不同的认识。一种观点认为对赌协议属于股权转让协议，“从法的角度看，对赌协议实际上是股东之间的一种安排，其实现最终体现的股权的转移。[2]”另一种观点认为对赌协议属于投资协议，是投资方实现投资利益的手段。从表面上看，对赌协议似乎既是股权转让协议也是投资协议，但是具体内容还是要根据对赌协议的内容加以确定。
根据对赌协议的内容不同，大体上可以分为两种：一种是投资方以一定的条件受让原股东的股权，在将来约定的时间内，如果条件成就，投资方应该履行一定的义务。否则，股权的出让方以及其他股东应履行一定的义务。这种协议属于股权转让性质，适用合同法、公司法。另外一种是公司的原股东向投资方定向增发一定的股份，并约定一定的条件。在将来约定的时点上如果条件成就，投资方应该履行一定的义务。否则，原股东应履行一定的义务。这种属于公司的定向增资行为，适用公司法。
在对赌协议中，无论是上述哪一种内容，都约定如果条件没有成就，则投资人不仅不承担风险，还有权要求原股东对其赔偿，或者转让股份。实践中有人认为这是投资的保底条款，因此对协议的效力提出质疑。对于这一问题，应该将股东的约定和投资协议的约定分开来进行分析。现实中，对赌条款中对于投资人的投资权益的保障条款均是由原股东来履行的，其担保义务均属原股东。在投资人与公司的关系中不存在投资收益保底的约定。也就是说，投资人与原股东约定的条件没有出现，承担赔偿义务的人是原股东，公司并不承担赔偿义务。投资人与公司之间的权利义务仍然按照公司法的规定予以规制。由此不难得出结论，对赌条款并未违反法律规定，完全是当事人意思自治的结果，是合法有效的，对协议的双方产生约束力。
也有人将对赌协议与借款协议划等号，认为对赌协议本质上是借款合同，这是不准确的。因为二者有着本质区别。从对赌协议的设计目的来看，投资方的目的在于投资有潜力的项目，取得高额的股权收益，并不是资金使用成本。而借款协议的目的在于出借资金的一方将获得稳定的利息收益，至于资金使用方将资金投向哪个项目、哪个行业，并不重要。也正因为如此，对赌协议比借款协议复杂得多，特别是对于所投资的项目或者受让的股权会做出严格的法律、财务调查，将经济风险进行严谨的分析，对于协议的内容进行严密的设计，将投入、转让、退出程序进行事先设定。
正因为我国法律没有对对赌协议做出明确具体的规定，实践中为了避免麻烦，各方一般在境外设立离岸公司，由离岸公司完成对赌安排。
这种做法至少反映出两个问题：第一，通过离岸公司的运作，当事人通过意思自治选择法律，只要协议内容不违背也不规避我国强制性、禁止性法律，协议就有效，从而保证了协议的履行；第二，投资方和融资方之所以选择离岸公司的操作模式，也折射出我国法律相对滞后的状况，当事人由于对行为在我国的合法性心存疑惑，因此宁可舍近求远。
三、对赌协议中的担保问题
(一)传统意义上的担保
我国法律规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。作为担保的一种方式，保证合同一般具有如下特点： (1)从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。(2)保证人的责任：连带责任或者一般保证责任。在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。(3)保障性。保证合同也具有保障合同债权得以实现的特性。
(二)对赌协议中的担保
在对赌协议中，原股东一般都要对投资人提供一种保证，这种保证就是原股东针对投资人的投资行为做出的一种担保。一般来说，投资人无论是采用股权受让的方式还是以定向增发的方式投资，均按照公司原股东股权价值的N倍计算投资人的投资额，投资人在投资时，将设定一定的条件。一般表现为原股东对公司的利润指标进行承诺，如果在一定时点上达到了承诺的业绩指标，投资人的投资就取得了可观的收益，投资人将履行对于公司原股东以及管理层的激励。如果在一定时点上没有达到承诺的业绩指标，原股东将按照原来约定的业绩指标进行赔偿，或者将投资人的股权进行回购，回购价将使投资人有一定的回报。
由此可见，原股东对投资人的这种承诺实际上是一种担保，主要担保公司的利润指标在将来会达到一个约定的数额。如果达不到约定的条件，则原股东保障投资人的投资回报。这种担保的性质与传统民法上规定的担保是否有区别就非常值得研究了。
(三)传统的担保制度与对赌协议中的担保制度之比较
1.性质不同
我国民法中规定的担保是一种债权担保，是在债务人不能履行债务时，由担保人代为履行的一种制度。该担保是一种从债权，以主债权成立与有效为前提。而对赌协议中的担保，既没有主债权，更不以主债权有效为前提。“私募股权投资是一种股权投资，不同于债权出资，投资者支付一定的资本金，获得的是一定的企业股权。作为股权投资协议的附属协议，对赌协议是不同于作为债权融资协议附属协议的担保合同的。[3]”这种担保完全来自于原股东对于本公司经营状况的一个判断，是对于公司经营能力的一个担保。有人认为这是股权投资担保，类似隐名担保制度[4]，也有人认为这相当于民法上的瑕疵担保。无论是哪一种类型，都与民法上规定的传统意义上的担保不同。因此在司法实践中不能使用民法上传统意义的担保的概念，来解决对赌协议的经济纠纷。
2.内容不同
传统意义中的担保制度是以担保债权的实现为目的的，而对赌协议中的担保却是融资方对投资方投资的一种保证。这不是一种债权担保，而是一种投资保证，因此不能完全套用传统民法中的担保概念。
3.责任承担方式不同
在传统的担保制度中，如果保证合同中没有约定，保证人就要承担连带担保责任。但是在对赌协议中不宜采用这一规定。一般在原股东向投资人承诺公司达不到一定的利润指标时，原股东将向投资人承担赔偿责任。但一般没有明确约定该赔偿责任是一般赔偿责任还是连带赔偿责任。在这种情况下，如何确定原股东的承担责任方式就成为了纠纷当中的关键问题。因为，在公司的各个股东中，经济赔偿能力是不同的，如果确定为连带责任的承担方式，对于投资人来说将是一个好消息。如果确定为一般责任的承担方式，对于投资人来说可能就是一个坏消息。从协议的内容看，一般应将协议中的责任认定为按份责任。
在确定了原股东的按份责任后，如何确定原股东的承担责任份额就成为司法实践当中面临的另一个法律问题。实践中有两种划分方法，一种是平均份额的方法，另一种是按出资比例划分份额的方法。这两种划分方法均可适用，但按照出资比例承担赔偿份额的划分方法更加科学。原因在于原股东对于公司的利润指标进行了承诺，一旦实现了利润指标股东应按照出资比例进行分享；一旦没有实现约定的利润指标，是公司经营中出现的一种风险，原股东也应该按照出资比例分担。这也完全符合公司法的规定，同时也体现了公平原则。否则，小股东与大股东承担同样比例的赔偿责任就有失公平。
四、公司破产与对赌协议
公司在运营过程中，由于种种原因，资不抵债，就可能进入破产清算阶段。在实践中，与对赌协议有关的破产问题包括两种：一种是在约定的期间未届满前，由于经营不善，不仅约定的业绩指标无法完成，企业还有可能破产；另外一种是在约定的期间内，融资方无法实现约定的业绩条件，投资方在顺利接管后，却无法组织运营，导致企业面临破产的局面。
虽然公司破产在市场经济社会中很常见，但是投资人在选择投资项目时是非常谨慎的，一般都选择具有良好发展前景的公司作为投资项目。正因为如此，双方在签订对赌协议、设计股权回购条款时，一般只约定了公司没有实现约定的利润指标，原股东有义务回购股权的内容，但是没有约定在约定的期间内，一旦公司破产要进行清算该如何进行处理，此时原股东是否应该履行股权回购义务？现实中已经出现了类似的股权回购的纠纷。
投资人认为，原股东没有在约定的时间内完成约定的利润指标，应该遵守回购条款的约定，原股东有义务进行股权回购。而原股东认为，公司出现破产清算，是公司经营中出现的特殊情况，不属于回购条款约定的内容，因此其无义务回购股权。
对于这一问题，应当客观看待，以双方协议中约定的内容为准。因为破产清算是公司终止的情形，不是对赌协议中约定的内容，也就是说对赌协议中没有对公司出现破产清算这种特殊情况如何赔偿进行约定，只约定了在公司正常经营的情况下没有达到利润指标如何回购的内容。况且，公司进入破产清算的程序后，公司的股权已经不能进行变动，回购是无法完成的，也不具有操作性。
总之，作为一种国际投资中常用的财务工具，对赌协议是平衡投资方和融资方利益的一种有效机制。虽然该机制目前在投资领域中应用广泛，但是我国对其研究还不够深入，例如如何认识协议中的担保条款，如何解决协议中小股东利益保护问题等。针对私募基金的特点，尤其是其对推出机制的要求，完善我国相关法律的规定，无论是对于投资方还是对于融资方，都是有益的。 注释:
[1]张波、费一文、黄培清：《“对赌协议”的经济学研究》，载《上海管理科学》2009年第1期，第6页。
[2]谢德明、王君彩：《对赌协议：美酒还是毒药》，载《企业管理》2009年第4期，第32页。
（一）视听资料应当属于书证范畴
关于书证内涵的认识，我国学者与其他国家学者的理解基本相同，都认为包含这样几层含义：1．它首先是一种物件或物品；2．该物件是一定文字、符号、图表等的载体；3．这些文字、符号、图表等记载或代表一定的内容、含义，而且能证明案件事实。但对于书证外延的看法则有所不同。我国现行《民事诉讼法》把录音带、录像带、电子数据光盘等作为一种独立的证据种类加以规定，即视听资料。在理论上，我国学者几乎毫无例外的都赞同这种立法上的分类，也即在理论上认同这种分类方法。[1]笔者主张录音带、录像带、电子数据光盘等视听资料不应当作为独立的证据种类，而属于书证范畴。因为它与普通书证在本质特征上并没有什么不同，因此，不能作为与书证并列的独立的证据种类。不可否认，表现事物内容的方法可以是用文字、符号、图案等，既可以是静态的，也可以是动态的。但表现方法本身的区别，并不影响其以所表达的内容来证明案件事实这一书证最本质的特征。[2]尽管录音带、录像带、电子数据光盘等须借助一定的设备才能知晓其内容，但毕竟同样是以其记载的内容来证明案件事实。其实，有些普通书证也需要借助一定器械或其他工具，才能解读其内容。如微雕作品，必须借助放大镜，才能阅读或看见其文字或图案。又如，利用某种化学药剂书写的文字、符号等，在通常条件下无法识别，必须在特定的化学药剂中才能显现。这些微雕作品或用化学药剂书写的文字、符号，显然不能排除在书证之外。同样是借助于一定的外在工具才能知晓其内容的录音带、录像带、电子数据光盘等，并不因此成为一种独立证据的理由。
我国的《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式；其本质特征仍是以电子记录所记载的内容来证明案件事实，与书证并无二致，甚至其载体也被纳入了广义的书面形式的范畴，因此电子证据应归属于书证。
对于书证而言，最重要的就是查明其内容的真实性，因此，就适用的证据规则来看，书证通常适用最佳证据规则，即提交书证原则上必须提交原件，只有在法律有特别规定的情况下，才可以提交复印件。视听资料也同样适用这一规则。学者们在论述对视听资料的审查判断时往往认为，视听资料具有易于复制和伪造的特征，主要应当审查其真实性。[3]我国《民事诉讼法》第69条明确规定：“人民法院对于视听资料，应当辨别真伪”，辨别真伪的最好方法就是要求当事人提交视听资料的原件。最高人民法院《关于〈民事诉讼法〉适用意见》（以下简称《适用意见》）第78条规定的拒不提供原件的法律后果，应当包括视听资料在内。[4]可见，视听资料并没有有别于一般书证的采信规则，都适用统一的证据规则，应当属于同一种类的证据。
（二）书面证言应当归入书证范畴
1．书面证言的性质属于书证
目前，我国民事诉讼法学界的权威学者大多认为，证人既可以出庭提供口头证言，也可以向法院提交书面证言。对于这种理解，笔者认为值得商榷。证人证言属于言词证据，证人应当亲自出庭，向法庭提供口头证言。在英美法系，证人作证的基本程序要求是，证人亲自到庭、宣誓陈述、对方当事人诘问；大陆法系国家同样要求适格的证人证言必须是证人亲自到庭、宣誓陈述、接受法官和当事人的询问。
我国《民事诉讼法》第70条规定：“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”；最高人民法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第25条中规定：“证人确有困难不出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交法庭，对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可以质询”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条则将“证人确有困难不能出庭的”的情形更加具体化。由于立法上和司法上都明确规定了证人可以提交书面证言，所以，在理论上也就认为证人证言有两种表现形式：口头证言和书面证词。以亲自出庭作证，提供口头证言为原则，以提交书面证词为例外，即只有在确有困难的情况下，才可以不出庭作证而提交书面证词。
我国现行立法对提供书面证言规定了一定的条件，在符合法定条件下可以提供书面证言，但提供的书面证言不应当作为证人证言的证据种类，本质上属于书证。书面证言根本不能够满足证人证言的程序规则要求，也不符合证人证言的本质特征，因而不是适格的证人证言。不管是否能够证明“确有困难不能出庭”，都不会对书面证言的本质特征产生影响。也就是说，不因能够证明证人“确有困难不能出庭”就使得书面证言等同于一般的证人证言，从而成为适格的证人证言。书面证言符合文书证据的要求，应当将其视为书证接受为适格证据。其实，就证据种类的划分而言，我们的目的应当是如何进行分类才能更有效、更客观、更科学地评判证据价值或证明力，运用证据最大限度的发现案件真实。为此，就必须考虑不同证据所具有的不同特征，针对不同特征的证据设立不同的证据规则。因此，证据本身所具有的本质特征和所适用的证据规则就成为划分证据种类的内在依据和外在标准。据此，书面证言应当属于书证，其理由是：
首先，证人证言作为一种言词证据，其最根本的属性是以口头陈述（语言）的方式来表达一定的思想或行为，并以此内容以及语言表达过程中的各种信息来证明案件事实，或影响法官对案件事实真伪进行判断的心证。书面证言与此相比具有本质上的区别，却与书证具有共同的本质特征，都是以文字表达一定的思想或行为，以其内容证明案件事实。书证制度的内在机理及外化规则研究
其次，对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对于书证，举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性，即证明确系出具该书面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的行为能力，对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有证据能力，因此，举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言复印件，必须在符合法律关于书证的规定，才具有证据能力。[6]
最后，就证据方法而言，证人证言属于人证的方式，是通过对证人的询问和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法，是通过法官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判，以形成对案件事实真伪的内心确信。
2．书面证言的证据能力依据书证规则评判
“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”，这是否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件？就我国现行立法规定及审判实务来看，实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能力的前提条件。换言之，如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确有困难不能出庭的”，该书面证言就是不适格的证人证言，就将被排除。理由是：我国《民事诉讼法》第70条明确规定，证人出庭作证是证人的重要义务，也是对证人证言的原则要求；只有在例外的情况下，才允证人提交书面证言，即接受书面证言为证据，必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中，有些法院对此做了明确的规定，如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第21条规定：“证人应当出庭作证，确有困难不能出庭作证的，提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭”的，就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》对此规定更加详尽，该规则第39条关于证人证言的性质中规定：“证人证言由证人到庭作出，并经双方当事人质询，证人出庭作证应经法庭传唤或允许。证人有下列情形之一不能到庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言：……。”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言，另一方面又对“确有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化，必须证明提交书面证言符合该列举的具体情形，才能容许为证据。这些规定都表明，在司法实务中，实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则，就将视为不适格证据予以排除。
3．把书面证言作为书证具有合理的价值基础
如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下，提出的书面证言都认为属于不适格的证据而予以排除，在理论上是否有充分的根据？在审判实务方面是否具有合理性？就民事诉讼而言，英美法系对证据能力的限制在向减少的方向发展，即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来，英国民事诉讼已经没有传闻规则的限制，到庭证人的传闻陈述，所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述，皆可容许为民事证据，而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据资格几乎没有什么限制，一般由法官依据自由心证的原则，对证据力的大小进行自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言，如果我们一概排除其证据资格，与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰，也没有充分的理论根据。
就我国现实情况来看，更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低，往往都是向法院提交书面证言，能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认为没有证据能力予以排除，无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的发现，不利于司法公正的实现。因此，笔者认为，不管是从理论根据上讲，还是从现实的合理性出发，对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。
对《民事诉讼法》第70条的规定，应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”笔者认为，对该条规定应当理解为：知道案件情况的任何单位和个人都有亲自出庭提供口头证言，并接受法官和当事人双方询问的义务。如果证人确有困难不能出庭的，免除其亲自出庭提供口头证言的义务，但负有提供书面证言的义务。即在证人出庭确有困难，经法庭许可的情况下，仅仅免除其人证义务，但仍然负有提出书证义务。
究竟以人证方式出庭作证，还是以书证方式提供书面证言，不是取决于证人本身，而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难，[9]一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一，即可以改变证据方法，免除出庭提供口头证言义务，仅仅以书证方式提交书面证言即可。但如果法院认为证人应当出庭作证，并已发出出庭作证通知，该证人就必须出庭提供口头证言，而不能擅自改变证据方法，以书面证言予以代替。提供书面证言和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法，因此，即使提出书面证言，也同样没有履行出庭作证义务，当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言的义务。审判实务中，将书面证言不作为书证对待，而视为一般的证人证言，就导致了这样一种误解：往往认为提交书面证言就是履行了作证义务，于是，为了强调证人出庭作证的义务，就主张严格限制提交书面证言的条件。[10]
我国台湾地区也有学者认为：“民事证人提出的书面，是本案诉讼外的陈述，如果有不到庭的原因，可依文书证据的规定，证明真正”。[11]将书面证言视为书证，依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因，如果证人能够到庭而不到庭的，不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向法院提出书面证言，依据文书证据规则的要求，同样具有证据能力。
《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定，[12]该书面证明类似于我国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定：“在准许证人证言时，第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明，法官得接受之。此种声明，依其是书面形式还是口头形式，以书面证明为之，或者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人提供的书面证明和口头证言，但同时要求，如果以书面形式作证，则用书面证明的方式；如果以口头形式，则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明，完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定：“法官直接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基本程序要求，《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定：“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院，因此，由法官送交各当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定：“法官得始终经调查途径听取出据书面证明人的口头陈述”，这意味着，提交书面证明与口头提供证人证言，完全是两种不同的证明方法或证据种类；提交书面证明法院固然要接受为证据，但并不因此免除其口头作证（证人证言）义务。《日本民事诉讼法》也有类似的规定，但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205条规定：“法院认为适当，当事人又无异议时，可以提出书面证词代替证人询问。”也就是在当事人没有异议的情况下，改变证据方法，免除证人出庭提供口头证言的义务。
以上所进行的讨论以及本文提出的看法，具有以下重要意义：首先，将书面证言归入书证类证据，有利于划分证据种类标准的统一；其次，有利于当事人举证以及法院获得更充分的证据资料，也就有助于发现案件真实。因为书面证言，就书证角度而言，只要其作成真实（确实为提供书面证言人所为），就具有证据能力，不能够因为没有证明“确有困难不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科学、更合理地运用证据规则，对书面证言的证据效力作出更客观的评判。如果将其视为证人证言，又无法运用询问规则，对其通过询问的方式进行质证，于是，就忽视书面证言的证据效力，甚至导致极端地、片面地运用证明责任分担的原则，对案件进行裁判，在一定程度上偏离了裁判事实基础所追求的价值目标。[15]最后，在一定程度上能够解决以书面证言代替出庭作证的问题。[16]书面证言和出庭提供证言是两种不同的证据方法，提交书面证言，并不是履行了作证义务，因而不存在以书面证言代替出庭作证的问题。
二、书证效力的评判
关于书证的证据效力，有书证的形式证据力和书证的实质证据力之分，这是由书证本身的特征所决定的。书证是记载人的思想的诉讼证据资料，判断其证据力必须经过两个阶段，即首先判断文书所表达的思想是否为某人的思想，即该书证是否被伪造，称为形式上的证据力，也叫文书成立真实。在肯定没有被伪造的情况下，才能认定该书证在何种程度上证明争议的案件事实，即对文书内容的证明价值进行判断，称为实质上的证据力。[17]任何一种书证，必须是由书证制作者真实作成，并与待证事实存在某种关联，该项书证才能论及其证据力。如果书证系由他人所伪造，该项书证就自始无证据力可言。一项书证系书证制作者真实作成，并非属于伪造，该项书证即具有形式上的证据力。有形式上证据力的书证，而且其内容能够证明待证事实存在或不存在，此种书证就具有实质上的证据力。书证必须先有形式上的证据力，然后才有实质上的证据力。当然，具有形式上的证据力，未必一定有实质上的证据力。形式上证据力涉及书证存在的真伪问题，而实质上的证据力涉及书证内容能否证明待证事实的问题。书证是否具有无实质上的证据力，往往由法院根据经验法则，依自由心证进行判断。
（一）公文书证证据效力的评判
1．公文书证形式证据力的推定
公文书证，无论为处分书证或报告书证，对其中所记载的事实，均认定其具有形式证据力。日本学者三个月章认为，“有关形式上证据力的认定，或多或少都存有推定。亦即，如根据文书的方式即内容认定为公文时，则推定为真实成立。”[18]记载公共管理机关（如行政管理机关、司法机关等）意思表示的公文书，即处分性公文书，如记载裁决或行政处分、行政处罚的公文书等，能够直接证明该公共管理机关在该公文书载内容上的处分事实。例如，行政处分的公文书，即有证明在该公文书上记载裁决或行政处分事实之效力，应当直接认定其具有形式上证据力。对此，法院不得依自由心证进行判断，否则将有悖于设立公文书制度的立法精神，同时也不利于交易上的安全。有学者认为，对于这类公文书形式证据力的认定，在理论上一般不认为可以提出反证，否则，将降低公文书的信用，同时也导致诉讼迟延。[19]
记载公共管理机关观念表示（认识表示）的公文书，即报告性公文书，同样系其作成者公共管理机关在其权限内，按法定方式而制作，因而具有证明其中所记事项属于作成者行为之效力（形式证据力）。例如根据《日本民事诉讼法》及其他应该法律的规定，检记记录、送达书证、执行记录、票据拒绝书证、登记簿、户籍、受理证明书、邮件收受证明书等都属于此种情况，应当推定其具有形式证据力。从以上分析可知，对于公文书，其形式上证据力可以根据文书的程式和意旨直接予以推定。如果对方当事人对此有争执，认为其不真实者，可以提出反证予以推翻。需要注意的是，这里“提出反证予以推翻”，并不是指对此有争执的对方当事人仅仅承担反证的证明责任，实际上负有本证的证明责任。也就是说对方当事人提出的证据，如果不能使法官的心证程度达到相信公文书为虚假，仅仅使法官陷入真伪不明的状态，对方当事人并没有完成举证责任，法官必须采信公文书为真实。
公文书证之所以能够产生形式证据力推定，主要基于以下几个理由的考虑：
首先，公文书是公共管理机关行使公权力而形成的文书证据，一般要遵守一定的程序，特别是一些生效性公文书，需要按照严格的程序才能够制作形成。如果行政处罚决定书，必须严格遵守行政处罚的程序，也赋予了相对人的充分的救济手段。由于有规范的程序保障，制作的公文书证一般真实可信，和私文书证相比较，显然具有较强的证明力。
其次，一般而言，公文书往往有法律的特别保障，如《刑法》中关于伪造文书罪的规定，这里就是对伪造公文书造成严重后果的，给予刑事制裁。由于法律对公文书的特别保护，从而伪造公文书就更加困难，虚假而不真实的公文书相对而言就比较少，赋予其形式上的推定力符合客观实际，符合高度盖然性的证明标准。
最后，由于公文书是公共管理机关制作的，是运作公共管理权力，履行管理职责的结果，往往会保存在档案资料中，可以随时查阅的。正是由于公文书存在这样的管理制度，审核和核对公文书是很容易的，故意提供虚假的公文书很容易被发现和查明。
2．公文书证实质证据力的推定
公文书证是具有公共信用的公共管理机关在其权限内，依据法定方式所作成的书证，因而与私文书证的证据力，是有所不同的。依据文书的程式及意旨认定为公文书的，推定其内容为真实。如果对公文书证的真伪产生怀疑时，法院应当请相应的制作机关或公务员陈述其真伪。对此，提出该证据的一方当事人不必证明公文书证为真实。如果对方当事人仍然对此有争执，应举出反证以证明公文书证为非真实。但对于外国公署或外国公务员于职务上作成的公文书证，不能当然推定为真实，应当由法院审酌情形断定其真伪。如果法院审酌情形，依自由心证不能判断其真伪的，提出该项书证的当事人对该外国书证的真实性负有举证责任。[20]但如果经驻在该国的本国大使、公使或领事证明的，应当推定为真实。我国“民事诉讼证据法专家建议稿（第四稿）”第170条关于公文书效力的规定认为，“公文书推定为真实，对公文书的真实性发生怀疑的，人民法院应当依职权调查核实。当事人任何一方对公文书的真实性提出质疑的，对此负担证明责任。”这也表明我国学者也大都认同实质证据力的推定。
根据《美国联邦证据法》第902条的规定，盖章的国内公文、无印章的国内公文、经过证实的公共记录、官方出版物、经过认证的文件等，并不要求其在采纳作为证据之前有其他外来证据证明其真实性，而可以直接确认其证明力。在法国，公文书证具有特别的证据效力。根据《法国民法典》第1319条的规定，只要在形式上符合规范要求的公文书证，直至提起伪造文书之诉讼为止，始终产生证据效力。因为根据《法国民事诉讼法典》的规定，必须通过起诉方式才能达到否认其真实性的目的。根据《德国民事诉讼法》的规定，公文书证的证据力也同样可以被推定。如果公文书所记载的是在公共机关和在制作文书的人面前所作的陈述，对于这种由公共机关或制作文书的人以文字记载的事项，将当然确认其证据力。但对文书内所记载的事项，对方当事人可以提出反证证明其不真实。由公共机关制作的载有公务性命令、处分或裁判的公文书，应当认定其为真实。此外，其他具有内容的公文书，如送达书证、邮局收据、户籍簿、出生书证、死亡书证等，对其中所记载的事项，也同样认定其为真实。[21]
日本学者认为，处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实，“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要，殊无评定证据之余地也。故确定书证之真实，同时亦即确定应证意思表示之存在及内容，不能谓无实体之证据力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分，不及于作成书证的地点、时间等情形。对于公文书内容是否正当，对方当事人可以进行争执，并可以提出反证予以推翻。如，经过公证的合同文书就具有公文书的效力，或者其他诉讼案件笔录中涉及的自认的记录，在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定其证据效力。
我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时，认为生效性文书，因其文书内容的作成，即系该法律的行为的完成，若该文书为真正，文书内容即存在，不得再存疑义，即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本，如为真正，即可证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书，因其系传述文书制作人观察的事实，虽文书为真正，但传述内容事实是否可靠，尚须斟酌，因而并不当然有实质上证据力。例如医生的诊断书，即使为真正，并非当然可以证明有诊断行为及诊断的病情。因此，公文书如为真正且属生效性文书者，当然具有实质上证据力。若为报导性文书，除有反证推翻公文书内容与待证事实不符之外，通常均有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为，法院书记官依法定程式所作笔录，除有反证证明其记载失实外，就其所记事项有完全的证据力。送达书证为公书证，就其所记载事项除有反证外，应认为有证据力。至于勘验、依法制作的笔录及附勘图，均有完全的证据力。[23]
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条第（一）项从公文书证和私文书证证明力大小对比的角度，明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明力一般大于其他书证”应当如何理解？事实上这也是困惑法官的一个问题。这样的规定没有具体明确公文书证的证明力问题，不应当从不同证据比较的角度，而是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为，这样的规定不是科学合理的，明显具有法定证据的色彩。
《证据规定》第77条第（二）项规定，“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”这也是从证据力大小的角度，明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证，这里的“其他书证”完全既包括私文书证，也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大于另一部分书证的证据力，而又没有设置具体的适用情形，从操作层面上说，法官将无所适从；从证据法学理论层面上讲，以法定证据形式机械的规定不同种类书证的证据力大小，有悖于书证证据效力评判的基本规律，违背自由心证原则的要求，最终导致背离对客观真实的追求。
在自由心证原则下，证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64条明确了证据力的批判原则：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”完全可以借鉴其他国家或者地区的有关规定，从证明责任分配的角度，规定公文书证的形式推定力和实质推定力。
（二）私文书证证据力的评判
关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的，应当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任，须提出证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执，仅负反证的证明责任。其主要原因在于，公文书是公共管理机关在其权限范围内，依据法定的程式制作的，是行使公共管理职权的一种形式，具有公信力，当然应推定其证据力。而私文书不具有这样的特点，当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作成，负有证明其真实的责任。与公文书不同，对私文书的形式上证据力有疑义的，对方当事人仅负有反证的举证责任，举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责任（本证）。因为“私文书无从依其程式及意旨，推定文书之真伪，应由举证人证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正，且不能因他项陈述可认为争执者，即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24]
有学者认为，如果对方当事人认为该文书并非制作人签名，或内容有变造，或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造，以及认为自己签名或盖章或按指印于空白纸张上，被他人利用违背其意思书写的文字，皆属反证事项，应当提出反证予以推翻。[25]笔者认为并不尽然，如果对方当事人否认私文书上签名或印章的真实性，认为不是本人的签名或印章，提出反证即可，即承担反证的证明责任，使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的真实性，否认系本人或人所为，该争执的一方当事人须承担本证的证明责任，亦即必须提出证据证明其不真实，仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真伪不明的状态，并未完成其证明责任，法官将最后推定其为真实。杨建华教授也指出：“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或人所为，又以该签名、按指印系于空纸张上为争执，或承认印章（指盖于文书上之印文）为真正，而否认系其本人或人所盖时，则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26]
对于私文书，如果有制作人的签名或印章，则推定该私文书为签名人或印鉴人的意思表示，即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印，系本人或人所为，在当事人之间已不存在争执，或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”；《奥地利民事诉讼法》第294条规定：“私文书如果有制作人的署名，或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲笔记录，并在该文书中表明该文书有制作人制作，具有完全的证明力”；我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定：“私文书经本人或其人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正”。此外，《匈牙利民事诉讼法》第317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体规定，有学者认为，“不设是种区别之条文，故不能不谓凡属真实之私文书证，一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27]
关于私文书的实质证明力，即私文书记载的内容，是否与待证事实相一致，应由法院依自由心证判断为原则。但对于生效性的私文书，如契约书、遗嘱等，在判断其证据价值（即实质上证据力）时，私文书如为真正（即具有形式上证据力），应认定其具有实质上证据力。但对于报导性文书，如商业帐簿等，不能从其形式上证据力推定其实质上证据力。私人商业帐簿即使经税捐机关盖有核验者，同样私文书，仅仅是增强其实质上证据力而已，并非当然具有实质上证据力。
（三）书证复印件及副本的证据力评判
在英美法系国家的证据制度中，当事人向法院提供书证时，应当遵循最佳证据规则的要求提供原件，在符合例外情形时，才能够提供复印件。最佳证据规则是有关书面证据材料的一个规则，是指原始的文字材料作为证据时优于其复制品。根据最佳证据规则的要求，当事人提供证据时，应当提交原件；在不能提交原件而提交复印件时，应当说明理由，或者须符合法律规定的情形，否则，将不被接受为证据。最佳证据规则实际上是确定原始文字材料与副本、复印件等先后顺序的证据规则。也就是说，文字材料在作为证据时，原始文字材料优于复印件，并非是指原始文字材料是案件最好的证据。最佳证据规则的适用范围主要局限于书证领域，即关于文书的内容或其存在的真实性的最佳证据方式是提交原本。美国1945年的一项判例认为：“最佳证据规则在其现代的应用中仅指这样一条规则，即一份文字材料的内部必须通过引入文书本身来证明，除非对原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人认为，最佳证据规则应当称为“原始文书规则”。[29]其主要理由是：作为文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时发生错误的危险大，尤其是当其在视觉上难以判断时更是如此。[30]
英美法系中的最佳证据规则主要是解决文书证据资格问题的，如果不提供文书原件，而又不符合最佳证据规则的另外情形的，当事人提供的原始文书证据复印件或者副本的，则会因为不具有证据资格而被排除，不被法院接受为适格证据而提交陪审团评判。在大陆法系的德国、日本等国家以及我国台湾地区，没有象英美法国家那样从证据资格或者证据能力方面明确规定最佳证据规则，而是从审查书证的真实性角度出发，要求当事人提供书证时，原则上应当提交书证原件。但提供复印件并不当然不具有证据资格，法官仍然根据当事人提供复印件的具体情况来评判其证据力的大小。日本证据法学者松岗义正认为，判断书证的证据力，以书证的真实性为要件，原则上而言，书证的原本具有证据力，而书证的复印件则不具有证据力。所以，在理论上，应当以提出书证的原本为必要。但在对方自认书证正本的真实性，或者其缮本内容与原本一致时，实际上亦无须提出书证的原本，只提出其缮本便足，在此场合下，书证的缮本与其原本具有同等的证据力。所以在实际上，应提出书证的正本与否，任凭法官自由裁量。[31]根据《日本民事诉讼法》第322条的规定，文书的提出或送交应当以原本、正本或有认证的副本进行，法院可以不顾此项规定，命令提出或送交原本。但这并不排除在必要时可以使当事人提出其所有引用文字的副本或节录本。对于原本以外的其他复制件材料证明力的判断，全凭法官通过自由心证予以确认。该法规定，提出公文书证时，可提出正本或已认证的缮本，但法院可以要求举证的当事人提出正本，如果当事人不遵守法院的命令，法院则以自由心证，判断缮本的证据力。关于私文书证的提出，以提出其原本为通则。[32]《德国民事诉讼法》第435条规定，对于公文书，可以提出原本或提出经认证的缮本，但缮本在认证后须具有公文书的要件；法院也可以命举证人提出原本，或命其说明不能提出原本的原因并加以释明。举证人不服从命令时，法院依自由心证对该认证缮本的证明力作出判断。
当事人提出书证时，是否应提交书证的正本或缮本，则视书证是否为公文书证或私文书证而定。[33]对于公文书，应当提出原本或经认证的缮本。私文书则必须提出其原本。但仅因文书的效力及解释有争执时，可以提出缮本。[34]但法院认为必要时，仍然可以要求当事人提出文书原本。[35]如果是准公文书，须以科技设备才能呈现其内容或提出原件有事实上的困难（如电脑硬盘内存资料）的，可以以书面形式提出，但必须证明其内容与原件相符。当事人不服从法院命令的，并不完全排除复制件的证据力，只是由法官依自由心证予以判断。[36]
对于私文书证，如非原本，则要求当事人说明不能够提交原件的理由，否则不具有证据效力，且对方亦无陈述其是否真实的义务。[37]故在通则上，要求举证者须提出私文书证的原本；然在特则上，如当事人对于提出书证缮本的真实性（确实是原本之缮本）已陈述一致时，对于书证的效力当事人彼此发生争执的，则无提出原本的必要，举证者只要提出私文书证的缮本即可。在法院对缮本的发生是否为正当产生疑惑时，才要求当事人提出原本。若应当举证的当事人拒不服从法院的命令，法院则以自由心证裁判缮本的证据力。可见，德、日民事诉讼法对文书复制件证据力的评判并不象英美法系国家那样规定得详尽，赋予了法官较多的自由裁量权，缺少具体的规则。
我国《民事诉讼法》第68条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”；第49条规定：具有下列情形之一的，当事人才能够不提供原件：“（一）出示原件或原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或原物已经不存在，但有证据证明复制件或者复制品与原件或原物一致的。”这些规定表明，根据我国现行立法及司法解释的规定，要求当事人在提交书证时，应当提供书证原件。[38]
但这里规定的内容并不完全等同于英美法系国家中的最佳证据规则，尽管要求当事人提供书证原件，只有在符合法定的“确有困难”的情况下，才可以提供书证复印件。这里要求“确有困难”的情形并不完全是书证复印件具备证据能力的前提条件。但如果当事人没有提供原件，而又不属于“确有困难”的法定情形，并不当然丧失证据资格。最高人民法院《关于适用（民事诉讼法）若干意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据；”《证据规定》第69条规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。这说明当事人在不具备“确有困难”的情况下提供复印件而不提供原件，法官将结合其他证据，根据自由心证评判其证据力的大小。此种情况下，其证据力将受到一定的影响，没有其他证据而当事人又不认同时，不能够在诉讼中单独作为认定案件事实的依据。可见，我国关于书证的规定接近大陆法系国家或者地区的规定，但遗憾的是，我国没有区分公文书证和私文书证分别予以规定。
三、文书提出义务及其法律后果
在民事诉讼中，文书系重要的证据方法，它对查明案件事实具有极其重要的作用。对于一个民事案件而言，与案件事实有关的文书，如果不是被作为当事人的原告、被告持有，就是被当事人之外的第三人持有。持有文书的当事人对于有利于自己的文书一般都会积极提出以作为。但对于不利于自己的文书，或者对方当事人持有的有利于自己的文书，以及第三人持有的文书，则往往并不积极主动提供。为此，我们就必须探究持有该项文书的人，是否具有法律上的义务提出文书？设定此项义务的法理价值何在？如有提出义务，其应提出的文书有无范围的限制？如果文书持有人拒不提出文书时，将产生怎样的法律效果？
（一）提出文书义务的性质
在罗马法中，为使诉讼程序进行的正当，无论何人，皆有将证书提出于法院的义务。故证书提出义务，与证人作证义务相同，属于一般公法上的义务，但德、日等大陆法系国家的立法并没有采用这种法则。[39]德、奥、匈、日等大陆法系国家关于提出证书义务的性质，学者们认为提出证书义务，是证书所有者为使举证者用作为证据方法，而将其证书提出于法院的民事诉讼法上的义务，此义务属限制公法上之义务，非一般的公法上义务，[40]也不是私法上的义务。[41]当事人使用自己所持有所的证书时，可随意提出使用，不存在证书提出义务的问题。如果举证的当事人欲使用的证书属于他人（对方当事人或第三人）时，举证的当事人就当然不能随意使用，于是就发生了该证书的所有者是否须对举证的当事人负有将证书提交到法院的义务的问题。根据德国、奥地利、匈牙利及日本等国家民事诉讼法的规定，只有在法律规定的情况下，对方当事人和第三者才负有提出证书的义务。否则，证书的持有人就不具有提交证书的义务。之所以认为属于民事诉讼法上的义务，而不是一般公法上的义务，也不是私法上的义务，主要是因为：如果将其视为一般的公法上的义务，就意味着证书的持有人必须提交所持有的证书，而不管其具体情况如何，否则就将受到公法上的制裁。这样一来势必侵害证书持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隐私权、导致其本人或近亲属遭受到不利的法律后果等。强调提出证书为公法上的义务，固然可以获得更为充分的诉讼资料，有利于查明案件事实，实现诉讼公正。但另一方面，它却危及证书持有人的利益。如果通过损害更大的法益来追求诉讼公正所带来的相对较小的法益，这种诉讼正义的成本就太高，代价就太大。因此，制度的设定就必须在二者之间选择一个平衡点，故证书持有人提出证书义务不能作为一般公法上的义务。
在诉讼上提出证书的义务，尽管往往基于私法的规定，证书持有人负有将证书引渡或提出的义务，[42]旦并不能由此认为诉讼上提出证书的义务就属于私法义务。私法上规定的证书引渡或提出义务，只不过是诉讼上提出证书义务的原因。[43]
因此，证书持有人提出证书的义务，系证书持有人为使举证当事人用作为证据方法，而将其持有的证书提交于法院的民事诉讼法上的义务。此种义务的成立，须具备以下两个要件：第一、举证当事人的对方当事人或诉讼外的第三者必须持有举证当事人所欲使用的证书，即举证的当事人欲向法院提出的证书，在举证的有效期间内被对方当事人或第三人持有。第二、举证当事人必须有证据上的主张，如果举证当事人没有主张该项证书，该证书持有人当然也就不具有提出证书的义务。
（二）拒绝文书提出义务的法律后果
正是基于这样的理论基础和价值考量，在民事诉讼中，几乎世界各国法律都规定，文书持有人（不管是当事人还是第三人）都有义务提交持有的文书证据。在英美法国家，证书持有人是否具有提出证书的义务，取决于法院的命令。一旦法院命令其提出证书，则该证书持有人就必须提交持有的证书，否则，其行为就构成藐视法庭，受到法律制裁。在美国，当事人可以通过发现程序获取各种证据资料，包括向对方当事人发出质询书、录取证言、要求提出文件资料等。如果遭到拒绝，当事人可以向法官申请命令，违背了法官的命令就将受到一定的制裁。[44]在美国民事诉讼中，没有严格区分拒绝提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果。也就是说，立法将拒不提出文件资料和拒不履行其他发现命令所承担的法律后果统一进行规定。因此，只能从拒不履行发现命令的的制裁措施来理解和把握拒不履行提出文书义务的法律后果。根据《美国联邦民事诉讼规则》第37条规定，对拒绝答复当事人发现要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各种制裁措施。最为严重的是藐视法庭罪（contempt of court），[45]当事人或不是当事人的人没有正当的理由不服从法院的传票（包括提出文书的传票），就视为犯有对发出该传票的法院的藐视法庭罪。此外，还有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事实视为已经得到证明；禁止提出证据；驳回诉讼或作出缺席判决；负担费用等。
在大陆法系国家，往往依据民法或其他私法的规定，证书持有人在诉讼外对举证的当事人负有引渡或提出所持有证书的义务。在这种情况下，不管是对方当事人持有证书，还是第三人持有证书，也不管请求引渡证书或提出证书的权利是物权的请求权或债权的请求权，持有证书的人均对举证的当事人负有提出证书的义务。[46]
对方当事人拒绝文书证据提出义务，往往承担私法上后果，作出对其不利的事实认定。如，《德国民事诉讼法》第427规定，如果对方当事人不服从文书提出的命令，或者在符合法律规定的情况下，法院相信对方当事人持有举证方当事人主张的书证，就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书；如果举证人没有提供证书缮本时，举证人关于证书的性质和内容的主张，就视为已得到证明，其立法目的在于避免举证人之相对人恶意阻碍举证人完成其证明责任。从其立法效果规定可知，对方当事人不遵守法院要求其提出文书证据的命令，并不对其进行公法上的处罚，而是发生证据法上的效果，即法院依自由心证进行评判，将文书缮本视为真正，或者将举证人关于文书性质及其内容的主张视为已获证明。
根据我国台湾地区“民事诉讼法”第345第一项的规定，当事人无正当理由不从文书命令者，法院可以凭自由心证认定举证人关于文书的性质、内容及文书成立之主张为真，或认定举证人依该文书应证之事实为真实，从而对违反文书提出义务者发挥制裁之实效。[47]但为避免法院此种真实拟制的任意和错误，并保障当事人的诉讼权利，当事人对此有辩论的机会。台湾学者认为“不从文书提出之命时，应止于拟制举证人（他造）所主张之文书内容为真实即足，而不应拟制其主张之待证事实为真实。”[48]究竟如何认定主张文书内容的真实，还是应当根据自由心证原则，充分考虑经验法则和逻辑规则的要求，“应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提出之事由，该文书作为证据之重要性，取代可能性，他造接近证据之程度等各因素，兼顾证明权保障，真实发现，促进诉讼，当事人间公平诸诉讼法上基本要求，始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益。……至于可否据此进而认为认定依该文书应证之事实为真实，仍应由法院依自由心证判断。”[49]
关于第三人违背文书提出义务的法律后果，各国或者地区有不同规定。有的规定第三人违背文书提出义务要受到法律制裁，承担公法上的法律后果。根据《法国民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中，需要对方当事人或第三人提交其持有的证据材料，可以向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书或字据。法官如果认为其请求成立，就作出提交文书的命令。对于违背该项命令的，可以处以罚款。[50]日本《民事诉讼法》及我国台湾地区“民事诉讼法”的规定，第三人拒不履行提出文书义务，将受到罚款处罚。[51]
通过诉讼程序或者强制执行程序获得文书证据。根据《德国民事诉讼法》的规定，当事人主张证书被第三人持有时，可以提出证据申请；第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；如果应以证书证明的事项是重要的，而当事人的申请也符合条件，法院应当命令持有证书的第三人在规定期间内提交证书。但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。[52]《法国民事诉讼法》同样规定，要求持有文书的第三人提交文书，也必须由举证人提起交付文书之诉。[53]
我国台湾“民事诉讼法”第349条规定：第三人无正当理由，不服从提出文书命令的，除可以处以五十元以下的罚款外，在必要时，还可以予以强制执行，即强行扣押第三人持有的文书。[54]
我国现行立法及有关司法解释没有明确规定当事人及文书持有提出文书的义务及其法律后果。但是，《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这里“一方当事人持有证据”当然应当包括文书证据，这仅仅是从证据妨碍的角度规定当事人不提出证据的法律后果，没有从文书提出义务的视角来设置文书持有人提出文书的义务。而且这里仅仅是对方当事人持有证据的情况，如果证据被当事人以外的人持有而拒不提交，则没有相应的规定。
我国《民事诉讼法》第65条虽然规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，但并没有规定拒不协助法院调查取证的法律后果，尽管《民事诉讼法》第103条规定，有关单位拒不协助法院调查取证将依法对其采取妨碍民事诉讼的强制措施。这仅仅是对当事人以外的有协助义务的有关单位作出了规定。就这些规定看，实质上并没有直接规定违背文书提出义务的法律后果。本文认为，为了更多的获取诉讼证据资料，最大限度地追求案件客观真实，实现诉讼正义，有必要借鉴我国台湾地区的立法规定，对方当事人持有文书证据无正当理由不提供的，适用证据妨碍规则，直接认定举证一方当事人提供的书证复印件为正当，或者推定举证当事人就书证的性质、内容为真实等，但必须根据经验法则和逻辑规则进行判断，并给予对方当事人辩论的机会。 【注释】
[1]参见各类民事诉讼法教科书。尽管我国现行《民事诉讼法》把视听资料与书证并列作为一种独立的证据加以规定，但并不因此就必然限制学者们在理论上的探讨和认识，导致这种结果也反映出了我国证据理论研究的不深入，明显体现出了“注释法学”的特征，对证据种类及其划分标准认识上的模糊。
[2]书证与其他种类证据最本质的区别或特征是以其所记载或记录的内容来证明案件的事实，至于采用何种方法、状态来记载或记录其内容，并不能改变本质特征。如鉴定结论的本质特征是有关专门人员利用其专业知识，对专门性问题进行分析研究所得出的意见性结论，采用什么样的方式来表达，不能改变其证据种类的性质。
[3]不少学者认为视听资料至少应当包括两个特征：一是视听资料的真实性和可靠性；一是视听资料的可复制性和易伪造性，均强调从其来源审查其客观真实性。（参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第479页；刘家兴主编：《民事诉讼法原理与实务》，北京大学出版社1996年版，第161页；柯昌信、崔正军主编：《民事证据在诉讼中的运用》，人民法院出版社1998年版，第168—169页）。
[4]《适用意见》第78规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”
[5]其实，书证的种类也是多种多样的，每一种书证都有其特殊的要求，如遗产继承案件中的代书遗嘱，对代书人的范围要求与遗产继承没有直接利害关系，代书人须具有完全行为能力，须两个以上的无利害关系人为证明人等，书面证言，作为书证的一种也有其特殊要求，这里涉及到的要求提供书面证言的人须具有相应的行为能力，就是对书面证言资格的特殊要求之一。
[6]对于单位作证提交的书面证言，更加体现出其书证特征。审判实务中，对于单位出具的证明文书，必须要有单位负责人的签字或盖章，并加盖单位印章，否则，就是无效证据。如昆明市中级人民法院1998年制定的《民事诉讼证据规则》第57条明确规定：“有关单位出具的证明文书，应当由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章，否则无效”。这实际上就是必须证明文书作成的真实性，否则就不具有证据资格。
[7]证人证言作为人证的证据方法，非常强调出庭证人的口头表达或陈述。如《法国新民事诉讼法》第212条规定：“证人不得宣读事先准备好的任何稿子”；《日本新民事诉讼法》第203条也规定：“证人不得照文书进行陈述。”
[8]See McCormick，Evidence，p．915（3rd Ed．1984）．
[9]这里证人“出庭作证确有困难”，仅仅是指证人因客观原因不能出庭或出庭极为不方便，不包括因证人出庭作证可能导致受到刑事追诉或承担民事上的责任，以及其他国家关于证人拒绝证言权的情形。审判实务中也都持这种看法，如南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则（试行）》第39条规定，确有困难而不能出庭的情形包括：年迈体弱或残疾人行动不便无法出庭的；特殊岗位确实无法离开的；路途特别遥远，交通不便的；因自然灾害、意外事件等不可抗力原因无法出庭的；因其他特殊原因确实无法出庭的等。也有人认为，还应当包括：证人被拘禁、审查的；证人属于未成年人的；证言内容的真实性已为对方所认可的等。参见华锋：《我国民事证人出庭作证制度的改革与完善》，载王利明、江伟、主编：《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版。
[10]这种限制，一方面表现在要求提交书面证言必须提供确有困难而不能出庭的证据，或明确列举可以提交书面证言的具情形；另一方面，对不符合“确有困难不能出庭”，或未经人民法院许可的书面证言，一律否认其证据力。如上海市高级人民法院1997年制定的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第27条规定：“证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其所作证言不具有证明力”；山西省高级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则》第52条规定：“当事人仅提供书面证言而证人不出庭，对方当事人不予认可的，该证言不能单独作为认定事实的根据”；湖南省高级人民法院1998年通过的《经济纠纷诉讼证据规则（试行）》第51条规定：“证人应当出庭接受当事人对其证言的质证。除法律另有规定或经人民国法院准许外，证人无正当理由拒绝出庭接受质证的，其证言不具有证明力”。这些规定，实际上否定了书面证言的证据资格，其目的是重视和强调证人出庭作证，但并不因此而取得任何积极效果。相反，却阻碍了当事人的举证和对案件真实的发现。要求证人出庭作证，必须建立相应的保障制度和惩罚制度来实现。
[11]参见周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司1995年版，第861—862页。
[12]此处“书面证明”的法文原文是“attestation”，含有“证明信”、“证明书”之意，指由第三人出具书面证明。参见何家宏、张卫平主编： 《外国证据法选译》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415页注释[1]。
[13]《法国民事诉讼法》第204条至231条专门就口头形式作证，如出庭作证、宣誓等义务及违背该义务的法律后果，作证的要求等都作了非常详尽的规定。表明口头作证与书面证明完全是两种不同的证明方法。
[14]由于把书面证言误认为是证人证言的表现形式，也就认为只有在证人“确有困难不能出庭”的情况下，提交的书面证言才具有证据能力，才能接受为证据。由于我国证人出庭作证极少，绝大部分都是书面证言，而能够证明“确有困难不能出庭”的，非常少见，于是，就会使得大量的书面证言被排除在证据资料之外。
[15]审判实务中，只要书面证言，对方当事人又不认可的，又没有其他证据，法官对书面证言的证据力往往不进行评判，而是直接认为案件事实处于真伪不明的状态，便适用“谁主张，谁举证”的证明责任分担原则，判决负有举证责任的一方当事人败诉。这样的裁判，实际上放弃了对案件客观真实的追求，同时，也并不完全符合适用举证责任进行裁判的条件。关于举证责任的适用条件可参见赵钢、张永泉：《略论举证责任的适用条件》，载《现代法学》2000年第5期。
[16]有学者认为，我国现阶段证人证言存在较多的问题，其中之一就是“证人提供书面证言多而出庭作证的少。对证人进行交叉询问，是审核证言必要而有效的方式，证人用书面证言替代出庭，就无法进行有效的审查。由于上述问题长期未能够得到解决，证人证言在我国民事诉讼中未能发挥其应有的作用”（前引[3]，江伟书，第480页）。这完全是把书面证言作为证人作证的一种表现形式直接带来的后果，认为提交书面证言，就是当事人履行作证义务，所以造成对只提交书面证言而不出庭的现象无能为力。
[17]参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第125—127页。
[18]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第470页。
[19]参见松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第303—305页。但在匈牙利，根据《匈牙利民事诉讼法》第316条的规定，认为处分性公文书，亦不免有记载不真实处分之时，故不能不许对于该项书证之形式证据力，提出反证，否则将有害于实体之正当。
[20]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第535页。
[21]参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第14页。
[22]前引[19]，第306页。
[23]前引[20]，第536页。
[24]杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，台湾三民书局股份有限公司．1999年版，第281页。
[25]参见石志泉：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局股份有限公司1987版，第355页。
[26]前引[24]，第281页。
[27]前引[19]，第308页。
[28]（美）乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家宏译，中国人民公安大学出版社1993年版，第335—336页。
[29]前引[28]，第335页。
[30]参见（美）Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局发行1982年版，第385页。
[31]前引[19]，第282页。
[32]参见《日本民事诉讼法》第217条、第349条。
[33]参见《日本民事诉讼法》第349条、《德国民事诉讼法》第435条。
[34]所谓缮本，是指照录原来文书内容的文书，对于缮本而言，原来的文书就是原本。原本有制作人的签名（盖章或按指印），缮本仅照录原本作成名义人之名，无制作人的签名。如果有制作名义人的签名（盖章或按指印），则就成为原本，而不再是缮本。参见前引[11]，第1094—1095页。
[35]参见台湾地区“民事诉讼法”第352条、353条。
[36]参见前引[24]，第275页。
[37]参见《日本民事诉讼法》第11l条。
[38]我国有观点认为我国现行关于复印件的规定存在以下问题：其一，现行立法及司法解释没有给书证复制件一个准确的定义；其二，我国三个司法解（即关于三大诉讼法的司法解释）释不规范、不统一；其三，对书证复制件的使用条件规定含糊。参见宋强：《我国书证复制件相关问题研究》，载《社会科学研究》2004年第2期。
[39]参见前引[19]，第248页。
[40]我国台湾地区有学者认为：“执有文书之人在诉讼程序中提出文书之义务，固亦认为公法上之义务”，但同时又指出，“如无限制命为提出，有害执有人之秘密保护之利益”，应当给予一定限制。因此，同样主张提出证书义务并非一般公法上的义务。参见前引[24]，第278页。
[41]松冈义正认为：“提出证书之义务者，乃证书所有者为使举证者用之为证据方法，而将其证书提出于法院之民事诉讼法上之义务也。此义为限制公法上之义务，非一般是公法上之义务，亦非私法上之义务。”参见前引[19]，第248页。
[42]根据《德国民事诉讼法》的规定，证书持有人在诉讼中提出证书的义务，往往最终源于私法上的义务。该法第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”。德国一些私法有不少关于交还证书的规定，如《德国民法典》第371条规定，债务人清偿债务后，有权要求债权人交还债务证书（借据）。此外，《德国民法典》第402条、第716条、第810条等；《德国商法典》第118条、第157条；《德国票据法》第50条等都有关于交还证书的规定。关于要求第三人提出证书，《德国民事诉讼法》第429条规定：“第三人在有与举证的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行”。由此可见，第三人在诉讼上提出证书的义务也同样必须源于私法上的义务。
[43]参见前引[19]，第249页。
[44]美国民事诉讼尽管实行当事人主义，但并不意味着法官完全是消极被动的，不能对当事人的行为进行任何的制约。事实上，不管是大陆法系的法院，还是英美法系的法院，法官都拥有很大的权力，都能对当事人的诉讼行为继续约束，不过法官行使权力的程序有所不同。在美国民事诉讼中，法官往往不是主动依职权采取具体的制裁措施，只要在当事人不能自行解决而向法院提出申请（motion）时，法院才能介入。经过审查以后，从而作出决定进行制裁或者驳回申请。法官一旦介入其权力很大，可以宣告当事人构成藐视法庭罪，给予刑事制裁。参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第98页。
[45]藐视法庭罪（contempt of court）是制裁损害法院权威或者妨碍法院司法运作的行为，包括两种：一种是以实行法院命令的事项为目的而采取的间接强制手段，称为民事藐视法庭罪（civil contempt of court）；另一种是对已经作出行为所采取的，以制裁为目的的强制手段，称为刑事藐视法庭罪（criminal contempt）。参见前引[4]，第100页。
[46]根据德国民事诉讼法的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以申请文书提出命令。该法第422条规定“举证之当事人基于民法之规定，锝请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即负有文书提出之义务。”提出文书的义务源于民法有关查阅证书的规定。但对于与诉讼无利害关系的第三人持有文书时，民事诉讼法没有规定该第三人有提出文书的义务，当第三人拒绝提出时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三人交出有关文书。我国台湾“民事诉讼法”第349条规定，第三人不服从文书提出命令时，可以对其处以罚款，并依据强制执行法物的执行方法予以实现。
[47]参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2000年版，第407页；前引[24]，第303页；邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1998年版，第186页。
[48]前引[47]，邱联恭书，第186页。
[49]许士宦：《证据开示制度与秘密保护程序》，台湾大学博士论文1999年，第400—401页，转引自姜世明：《文书提出义务之研究（上）》，载《万国法律》2001年6月117期，第108—109页。
[50]参见《法国新民事诉讼法》第138、139、140、142条。
[51]《日本新民事诉讼法》225条规定：“第三人不从提出文书之命令者，裁判所得以裁定科二十万元以下之罚瑗。”我国台湾民事诉讼法第349条规定：第三人无正当理由，不从提出文书之命令者，得迳以裁定科以五十元以下之罚瑗。但需要注意的是，举证当事人要求第三人提出文书，必须向法院提出申请，该申请应当表明：1．要求第三人提出的文书；2．文书的内容；3．该文书所要证明的事实；4．该文书被第三人所持有的事由；5．持有文书第三人提出文书义务的原因。举证人申请人必须对此加以释明，其目的是防止申请权的滥用，以及避免延迟诉讼的进行。对于举证当事人的申请如果认为不具备法院要件时，法院应于终局判决的理由中载明驳回其申请请的理由，当事人之间就此项申请有争执时，法院亦得以中间判决为驳回（台湾“民事诉讼法”第383条）。如声明书证已具备法定要件，则除第三人自行提出该文书于法院或交由申请人外，法院必须就该文书应证之事实是否重要进行审查。若法院认应证之事实非常重要，且举证人的申请也属正当者，应以裁定命第三人提出该文书。（参见前引[11]，第1076页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，台湾三民书局股份有限公司1991年版，第396页以下；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1992年版，第403页以下）。
[52]参见《德国民事诉讼法》第428、429、431条。
