时间：2023-06-30 17:21:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建设工程企业资质管理，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
第二条在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质，实施对外商投资建设工程服务企业的监督管理，适用本规定。
第三条本规定所称外商投资建设工程服务企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，并取得相应资质的中外合资经营建设工程服务企业、中外合作经营建设工程服务企业和外资建设工程服务企业。
本规定所称建设工程服务，包括建设工程监理、工程招标和工程造价咨询。
第四条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，从事建设工程服务活动，应当依法取得商务主管部门颁发的外商投资企业批准证书，经工商行政管理部门注册登记，并取得建设主管部门颁发的相应建设工程服务企业资质证书。
第五条外商投资建设工程服务企业从事建设工程服务活动，应当遵守中华人民共和国法律、法规、规章。
外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中华人民共和国法律、法规、规章的保护。
第六条国务院商务主管部门及其依法授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责外商投资建设工程服务企业设立的管理工作。
国务院建设主管部门负责外商投资建设工程服务企业资质的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门按照本规定负责本行政区域内外商投资建设工程服务企业资质的管理工作。
第七条外商投资建设工程服务企业的设立由国务院商务主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门审批。
申请外商投资建设工程服务企业甲级资质的，由国务院建设主管部门审批；申请外商投资建设工程服务企业乙级或者乙级以下资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。
第八条设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质的程序：
（一）申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提出设立申请。
（二）省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在受理申请之日起5日内将申请材料送省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门征求意见。
（三）省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门在收到征求意见函之日起10日内提出书面意见。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在收到建设主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不予批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。
（四）取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。
（五）取得企业法人营业执照后，申请外商投资建设工程服务企业资质的，按照有关资质管理规定办理。
第九条省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批的外商投资建设工程服务企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设主管部门备案。
第十条申请设立外商投资建设工程服务企业应当向省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提交以下资料：
（一）外商投资建设工程服务企业设立申请书；
（二）外商投资建设工程服务企业合同和章程（其中，设立外资建设工程服务企业的只提供章程）；
（三）企业名称预先核准通知书；
（四）投资方注册（登记）证明、投资方银行资信证明；
（五）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；
（六）经注册会计师审计或者会计事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其实际成立年份提供相应的资产负债表和损益表。
第十一条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当向建设主管部门提交以下资料：
（一）外商投资建设工程服务企业资质申请表：
（二）外商投资企业批准证书；
（三）企业法人营业执照；
（四）投资方在其所在国或者地区的注册（登记）证明、相关业绩证明、银行资信证明；
（五）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其成立年限提供相应的资产负债表和损益表；
（六）建设工程监理、工程招标或工程造价咨询企业资质管理规定要求提交的其他资料。
第十二条本规定要求申请者提交的主要资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。
第十三条申请设立外商投资建设工程服务企业的外方投资者，应当是在其所在国从事相应工程服务的企业、其他经济组织或者注册专业技术人员。
第十四条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当符合相应的建设工程监理、工程招标和工程造价咨询企业资质标准要求的条件。
第十五条外商投资建设工程服务企业申请晋升资质等级或者申请增加其他建设工程服务企业资质，应当依照有关规定到建设主管部门办理相关手续。
第十六条外商投资建设工程服务企业变更合同、章程条款的，应当到省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门办理相关手续。
第十七条外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内从事建设工程服务活动，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规和相关资质管理规定的，依照有关规定进行处罚。
关键词: 建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
关，提出了企业资质与专业技术人员个人技术业绩挂钩、与股东资金业绩挂钩来评定
企业资质的新思路，大幅减少挂靠动机，增进诚信，促进市场竞争活力。
关键词资质；挂靠；工程业绩；招标资格
中图分类号：C93文献标识码：A
一、前言
早在上世纪九十年代，建筑业企业的资质管理就已经纳入了法制管理轨道。依据
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单
位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和
已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得
相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本世纪初
建设部及相关部局颁发的《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》
更是规范了资质划分的序列、类别和等级，对资质许可、资质适用范围、资质申请及
变更等都作了详细的规定,将建筑活动完全纳入了法制监督管理轨道，从法律上保证了
建设工程质量安全的组织条件。从二十多年的实践效果来看，企业资质管理在促进提
高建设工程质量安全方面已经起着非常重要的作用，但同时也长期存在着一些诸如资
质挂靠等违法违规现象,说明目前的企业资质管理制度尚存在一定的有待改善空间。因
此，非常有必要继续研究产生资质挂靠现象的原因，有针对性地堵塞企业资质管理制
度中的漏洞，使企业资质管理更具合理性和有效性。
二、当前企业资质管理概况
按照《建筑业企业资质管理规定》（下称规定），目前企业资质分为施工总承包、
专业承包和劳务分包三个序列，各个序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资
质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。如施工总承包系列中分为
房屋建筑工程施工总承包企业等十二个类别，而房屋建筑工程施工总承包企业资质类
别中又分为特级、一级、二级、三级；专业承包系列中分为地基与基础工程专业承包
企业等六十个类别，而地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。
按照规定，企业首次申请、增项申请建筑业企业资质的，不考核企业工程业绩，
其资质等级按照最低资质等级核定。企业只需按照建筑业企业资质申请表中要求，提
交企业负责人、技术和财务负责人及企业其他相关人员的身份证明材料，提交企业设
备、厂房和企业安全生产条件等证明材料。企业申请资质升级的，还应当提交满足资
质标准要求的企业工程业绩的相关证明材料。
由此可见，新设立的建筑业企业，其初始资质只能是该系列、该类别中的最低资
质等级，企业按此资质等级只能承揽标准最低、规模最小的工程项目。在完成一定的
工程业绩后，企业才有资格申报高一等级的企业资质。随着企业资质等级的逐步提高，
企业才能相应承揽到标准更高、规模更大的工程项目。所以，企业资质从最低等级提
升到最高等级的过程是较为漫长的，必须历炼多年。
三、当前企业资质管理的特征及不足之处
从上述规定可看到，企业资质是相对企业在资质申报时点的总体状况而定的。企
业资质的高低主要取决于资质申报时，企业达到资质要求的专业技术人员数量和工程
业绩。企业资质经批准后，企业资质证书有效期为5年，经资质许可机关同意的有效
期可延续5年。也就是说，在资质有效期内，人员的更迭不会影响到资质的效力，资
金能力的变化也不会影响到企业资质的等级。企业资质更多地是从企业总体技术能力
角度评判企业工程建设能力的强弱，而不涉及到资金因素的影响作用。企业资质不与
具体人员挂钩，企业资质升级时间长，企业资质只反映企业技术能力而没有反映企业
承包工程项目的资金能力，这就是当前企业资质的明显不足之处。由此在工程建设领
域衍生出一些弊端如下：
1．强调企业的工程业绩，养成吃老本习惯。由于工程业绩是必须经过相当长的时间积
累的，任何新的企业，哪怕技术能力再强，也难于与老企业在同一条起跑线上竞争。
使得现实中资质高的老企业长期处于优势地位而竞争意识不强，新企业却不得不通
过挂靠方式生存。而挂靠的后果是工程业绩永远不属于自己，新企业永远无法获得
晋级的机会；
2．随意挂靠或被挂靠。企业资质不与具体的个人一一对应，项目班子人员、企业专业
技术人员可以随意更换而不受影响，给挂靠行为留下了足够空间。政府部门、建设
业主对此奈何不得，无法进行有效的监督或考核，从而是挂靠与被挂靠成为明规则。
3．企业名望与企业人才不符。在当前市场经济环境下，人才流动频繁。企业以往的工
程业绩往往不是今天在册人员所创造，企业过往的辉煌并不代表今天的实力。因此，
依据企业过往的工程业绩来评判今天的建设能力，难免不会出现偏否；
4．不重视人才。企业的一切工程业绩都归到企业名下，与创造工程业绩的人员无关。
企业人员必须依靠企业才能生存，使得企业缺乏重视人才的动机，漠视人才的作用。
5．不重视企业资金能力，诚信自律力弱。设立企业资质的目的，就应该是为工程项目
的顺利开展设定资格条件，满足此资格条件的企业，就具备了保证工程顺利完成的
能力。但从影响工程建设的现实原因来看，有二方面是起着关键作用的：一是企业
的技术能力，一是企业的资金能力。前者决定了企业能否安全、有效地组织开展建
设，后者决定了所需的人工、材料、机械能否按计划到位，二者缺一不可。企业资
质只与企业技术能力挂钩而不与企业资金能力挂钩，似乎技术能力强就能解决一切
问题，这是不全面的，也是不符合现实的，它无法保证工程项目的顺利建设。
四、企业资质改进思路
设立企业资质的目的，应是考评企业全面承包工程项目的建设能力，而不仅仅是
技术能力。光有技术能力而没有足够的资金支持，将会使企业陷入无米之炊的艰难境
地，使工程难以为继。因此，合理的企业资质应该是全面涵盖了企业技术能力和资金
能力二方面的内容。也就是说，判断一个企业有否有资格承担某个工程项目，除了考
察其是否具备相应的技术能力外，还需考察其是否具备相应的资金能力。只有通过这
样全面性的衡量，才能促使企业的资质与其实际建设能力相匹配，真正发挥企业资质
对工程建设的正向把关作用。因此建议企业资质管理模式按如下模式改进：
1．从企业的技术能力、资金能力二方面评判企业资质。只有在技术能力、资金能力二
方面都达到资质标准要求，才认可该企业具备该等级的资质。
2．技术业绩（含败绩）既归入企业名下，也归入具体的专业技术人员个人技术业绩中。
在参加某工程项目投标时，企业技术能力由参与该项目的专业技术人员个人技术业
绩及企业技术业绩共同构成，其中个人技术业绩占大部分。这样将企业的技术能力
与具体的人员挂上钩后，使得企业技术能力名实相符，并促进企业真正重视人才。
而且由于个人技术业绩的影响是终生的，促使每个人珍视自己的业绩档案，可大幅
降低资质造假、挂靠等违法违规现象；
3．资金业绩（含败绩）归到具体股东名下，企业各股东的资金业绩乘以股权比例之和
就代表了企业的资金能力水平。从而促使各股东重视自身的资金业绩，促使企业加
强与绩优股东合作，淘汰业绩差的股东。
4．建立全国性的、权威的工程业绩信息系统。工程业绩信息由各建筑企业自行录入，
各地建设管理部门审核后入档，一次登录永久性供全国查询使用。工程业绩信息包
括工程项目信息、参建企业人员信息及资金运作信息，登录信息内容以客观信息为
主。通过工程业绩信息系统可获知每个专业技术人员在所参建工程项目建设过程中
所做的贡献及参建企业的资金能力表现、诚信行为等。招标人凭此信息就可权威地
了解到投标人的技术能力和资金能力，真实地判断出投标人的企业资质，从而客观
地认定投标人投标资格。
六、结语
将企业资质与创造工程业绩的人员挂钩后，将大大有利于新企业的崛起，有利于
社会资源的有机联合与充分竞争，大幅减少挂靠动机，增进诚信，重视人才，明显改
善当前工程建设领域的风气环境。关键前提条件是务必大力建设并管理好全国性的工
关键词：建设工程施工合同 合同法无效合同
建设工程施工合同属于建设工程合同的一种，而建设工程合同又是我国合同法分则规定的十五类有名合同中的一类，是建设工程领域内的最重要的法律文件。而其中的建设工程施工合同的效力有无尤为重要，本人结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》和自身体会对无效的合同做一简要分析。
《司法解释》第一条和第四条是关于建设工程施工合同无效情形的界定。按照此法条的规定，建设工程施工合同无效情形共五种，分别是：第一种情形，承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；第二种情形，没有资质或没有相应资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工单位名义的，实际上就是挂靠；第三种情形，建设工程必须招标而未招标或中标无效的；第四种情形违法分包；第五种情形转包。
第一种，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，所以国家对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
在建筑施工市场中，建筑施工企业，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要求承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决禁止。
第二种情形，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。这是我们常说的挂靠行为。《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限制，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。实践中，有一些企业由于不具备相应资质条件，又想从事建筑活动明所以通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。在小型企业中尤为常见，由于它们规模较小，资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，故借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象，这种现象的存在，规避了行政机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。那么如何认定挂靠呢?比如有转让、出借企业资质证书的；以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的；项目负责人、技术负责人、项目核实人员、质量管理人员、安全管理人员不是本单位人员的等。
第三种情形，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据《招标投标法》第三条规定在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；
(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
(三)使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动的具有公法性质的的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。按照《招标投标法》的规定，中标是发包单位与施工单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。中标无效，必然导致建设工程施工合同无效。
第四种情形，违法分包的建设工施工合同无效，这体现在《司法解释》的第四条规定的。而《建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。这两个条文属于强制性条款，当事人在建设施工合同中出现违反上述规定的情形，就可以依照《合同法》的规定，确定合同无效。关于违法分包的认定标准是《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，属于违法分包；第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；第三，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；第四，分包单位将其承包的工程再分包的，
关键词:工程;施工;转包;分包
1 建设工程施工中的转包与分包的概念及其基本形式
1.1 转包的概念及基本形式
《建设工程质量管理条例》(2000年1月30日国务院第279号令施行)第七十八条第三款的规定,工程转包,是指“承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。根据这一定义,可以知道其基本形式包括:①将承包的全部建设工程转给他人承包;②将承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包。
1.2 分包的概念、法定要求及基本形式
分包,一般指施工分包,是指“工程建设施工承包合同的承包方将其承包的施工任务的一部分发包给另一施工单位承包”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2004年2月3日建设部令第124号)第四条规定:“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包,是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
对分包的法定要求在《建筑法》第二十八条、第二十九条,《合同法》第二百七十二条,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工现场管理规定》(1991年12月2日建设部令第15号)第九条、第十条中都作了相应的规定。分包主体、对象、程序等符合规定的行为方为合法的分包行为。但在现实施工过程中,还存在着大量的违法分包。依《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”是指下列行为:①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;④分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些违法分包的具体表现形式将在第三部分具体阐述。
2 建设工程施工转包与分包、合法分包与违法分包的的区分
2.1 建设工程施工转包与分包的区别
转包,除“将其承包的全部建设工程转给他人”这种形式与发包有明显的区别外,另一种形式即“将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包”与分包有共同之处:二者都是分别把建设工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“转包”与“分包”就容易混淆。区分二者的关键有两点:一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分”工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包,如转给他人的只是专业部分的工程则是分包;如果发包给他人的是肢解以后的部分工程,那也并非转包,而属分包,只不过属于违法分包。二是审查承包人是将承包的工程“肢解”发包,还是将“专业工程”发包。即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”,是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包,该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”;“专业工程”是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。“专业工程”具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对“专业工程”的列举。
2.2 建设工程施工合法分包与违法分包的的区分
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定“违法分包”的4种情形,其他3种情形不难认定,只有其中的第三种情形“将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定的合法分包形式“将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程……发包给其他建筑业企业完成”难以区分。其中,如何区分“建设工程主体结构”和“专业工程”成为区分工程分包是否合法的关键。
“主体结构”现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体结构”进行定义。学理上解释一般认为“建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分。”根据上述学理解释,可以通俗地认为:建筑工程的主体结构是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及传力体,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道、线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。参照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定,可以分包的专业工程包括60种。
2.3 专业工程分包与劳务作业分包的区分
现行法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格,对劳务作业分包的规定则十分宽松,导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义,或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此,区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有两点:
(1)区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”,而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责,即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期;但劳务工作是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”,劳务作业承包人提供的仅仅是劳务,不负责投入建筑材料,且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》,但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期,那就是名为“劳务作业分包”,实为“专业工程”或“肢解工程”分包。
(2)区分专业工程与劳务作业。可以分包的“专业工程”,建设部在《专业承包企业资质等级标准》中已有规定,如上已述。可以分包的“劳务作业”,建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2000年3月8日)中也有规定,共有13种。只有分包合同约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的13种劳务作业,才属于劳务作业分包;如果分包合同约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的“专业工程”,那就属于名为合法的“劳务作业分包”,实为违法的“专业工程分包”。
3 建设工程施工转包与违法分包的表现形式
一、外地进淮企业进入我市承接工程项目有关业务，必须遵守先办理资质备案，后开展工程业务的原则。外地进淮企业进入我市开展业务前，必须先办理资质备案手续，经审查符合要求并给予备案登记后，方可在发证机关批准的资质证书许可范围内，进入我市开展建筑经营活动，参与我市工程建设招投标活动，承接工程施工、监理业务。
二、外地进淮建筑业、监理企业备案方式分为年度备案和项目备案两类。
（一）初次进淮企业实行项目备案。凭建设单位出具的招标邀请函（公开招标项目凭招标公告）或总承包企业出具专业分包或劳务分包意向书，办理项目备案手续。并凭《外地进淮企业资质登记备案表》参加投标或签订分包合同。按项目备案的企业不得承揽备案项目之外的工程。
（二）已进淮承揽在建工程的企业，凭建设工程合同可申请办理年度备案手续。未按本《办法》重新办理进淮登记备案手续的，不得承接新的业务。
三、办理登记备案须提交以下材料
（一）外地进淮企业资质登记备案表（一式3份）。
（二）附件材料1份，包括：
1、企业营业执照；
2、企业资质或资格证书；
3、建筑施工企业提供《建筑施工企业安全生产许可证》副本；
4、企业驻淮机构负责人任命文件；
5、企业驻淮机构人员任职文件；
6、企业驻淮人员执业资格证、职称证、身份证和相关安全生产考核合格证；
7、企业所在地市级以上建设行业主管部门的证明材料；
8、企业驻淮人员劳动合同和社会养老保险凭证；
9、企业驻淮办公地址证明文件（房产租赁合同，总承包企业不低于*平方米，专业承包、监理不低于100平方米（项目备案除外）；
以上文件资料复印件需装订成册、加盖公章并提供原件核查。
四、外地进淮企业应根据业务开展需要配足相应技术经济管理及现场操作人员，施工企业项目经理（注册建造师）、质量员、安全员等持证上岗人员至少各配备1人，监理企业注册监理工程师至少配备1人，同时须满足项目的要求，未经登记备案的人员不得作为项目管理人员参加本市招投标和经营活动。
外地进淮建筑施工企业驻淮机构需有工程、经济、会计、统计等系列的专业技术人员，特级企业不少于20人、中级以上职称人员不少于6人；一级企业不少于15人、中级以上职称人员不少于4人；二级企业不少于10人，中级以上职称人员不少于3人，监理企业不少于6人，中级职称不少于2人。
五、外地进淮建筑业企业、监理企业到淮南市政务服务中心建委窗口办理资质备案手续。需办理资质备案手续的外地企业，可到市政务服务中心建委窗口领取外地进淮企业备案登记表，也可从淮南建设网（）和淮南建设工程信息网（）上下载。
六、办理资质备案的要求：
（一）符合原有规定已在淮承揽工程的企业，持本通知第二条规定提交的材料办理资质备案手续；
（二）属初次到我市办理外地来淮企业资质备案手续的，驻淮机构负责人须本人到场办理资质备案手续。
七、外地进淮企业在我市从事建筑活动，必须严格执行国家和省、淮南市有关工程建设的规范、标准（包括强制性标准）和施工许可、工程质量、安全生产、文明施工、合同信用等方面的规定，接受市建筑行业管理，参加市委、市政府及其有关管理机构组织的相关活动、会议。
八、对外地进淮企业的资质和在我市参与建筑活动的持证上岗人员的资格实行动态管理，严格执行清出制度。
对违反国家、省、市建设工程管理法律法规、规章和行业管理规定的企业，我委将依法给予处理并向上级行政主管部门和企业所在地建设行政主管部门通报。
外地进淮企业有下列情形之一的，除依法作出行政处罚和不良行为记录外，视情节轻重，可给予取消外地进淮企业资质年度备案资格或暂停项目备案六个月的处理：
（一）存在拖欠材料款、分包企业工程款或存在建筑企业劳动用工管理不规范，克扣或拖欠务工人员工资的；
（二）总承包企业和专业承包企业将劳务作业分包给不具有相应资质的劳务分包企业，或未与劳务分包企业签订书面劳务分包合同的；
（三）企业管理不规范、工程质量、安全生产、文明施工保证体系不健全、项目管理机构的管理人员设置与施工工程规模不相适应；
（四）出租、涂改、伪造相关证明材料骗取办理外地进淮企业备案登记手续的；
（五）资质备案登记内容发生变更不及时办理相应变更备案登记手续的；
（六）在淮从业期间发生建筑市场违规行为、参与招投标活动中弄虚作假的，或发生质量安全四级以上事故行为的；
（七）项目经理、项目总监及项目部成员未按规定履行职责或驻淮机构有C级或D级不良行为记录的；
（八）违反国家计划生育政策的；
（九）其他违法违规行为。
九、外地进淮企业实行年度资质登记备案的，原则上备案期为两年，企业可在资质登记备案有效期截止前30日内重新申请办理备案登记手续。
本文试从我国建设工程监理行业的历史开始着手,从建设工程监理法律法规体系、建设工程监理体制、建设工程监理市场、建设工程监理范围、建设工程监理企业五个方面对目前监理行业存在的突出问题进行分析和归纳,以找出问题的成因。
关键词:建设工程监理;
一、我国建设工程监理行业发展历史及研究意义
我国建设工程监理制度至1988年实行以来至今己有22年的历史。20世纪 80年代,根据当时工程建设领域的实际情况,如项目建设目标控制不力,外资项目要求实施项目管理等等从国外引入了建设工程监理的概念。建设工程监理本身就是我国工程建设行业接轨国际的重要举措之一,其最初构想是依据国际工程管理领域的FIDIC合同条件对工程建设实施全过程、全方位的监理,即:从项目决策阶段的可行性研究开始,到设计阶段、招投标阶段、施工阶段和工程保修阶段都实行监理。但是,当时我国的经济体制基本上是计划经济或国有经济,这种体制决定了工程项目投资体制必然是国有经济独大,其他形式的经济组织很难参与到建设项目投资领域,而且当时的国家经济政策也不允许非国有经济参与项目投资领域。这个前提就决定了项目的投资将由与项目投资关系并不直接相关的人员去管理,虽然名义上是代表国家的利益,但是这些参与管理的人员往往对投资项目的结果,特别是投资的回报率与回收期、贷款的还本付息等关键指标可以不负责,甚至也没有办法负责。代表国家管投资的人员的注意力特别集中在投资建设过程中,从勘察、设计、施工和监理招标开始就会投入极大的精力以显示权力的作用,甚至将本该一家完成的工程项目支解成数家队伍参与,从中体现出权力和相应利益。这种情况下,按照FIDIC条件规定的工程师定位实施全过程、全方位的监理工作显然不可能了。这样,我国的工程监理制度与国际上的通用作法拉开了距离,一定程度上背离了当初引进工程监理的初衷。
从我国引进监理制度的这十多年里,在国家有关政策、方针指引下,建设工程监理业已取得很大的成绩,具有一定的规模。其带来的经济效益是可观的,建设工程管理水平大幅度提高,在保证建筑工程质量方面起到了巨大的作用,有效的制止了建筑工程质量普遍下降的趋势,制度本身得到的大家的认可和肯定。但我们也必须清楚地认识到我国的建设监理与西方国家相比,仍有许多不足,例如建设监理缺乏市场主体地位、与国际惯例不接轨、监理范围过窄(我国的建设监理往往仅成为施工阶段的质量管理)等诸多问题,有的问题伴随着监理制度的诞生一直存在,有的是在监理制推行的过程中产生的。这些问题的存在己成为我国建设监理企业进一步发展的瓶颈。
建筑市场进一步地开放,使得我国的建筑市场已经成为世界建筑市场的构成部分。随着我国的建筑市场越来越国际化,我国传统的监理模式己经不适应现代建筑业发展的要求,使我国的工程监理业在国际建筑市场的竞争中处于劣势,因此,我国的工程监理行业需要改革,一方面,行业改革需要与国际惯例接轨,另一方面,行业改革不能脱离我国的具体国情,以适应越来越国际化的竞争格局和促进行业持续健康发展。
由于我国建设工程监理的先天不足和国际竞争压力的双重作用,致使当前我国建设工程监理业出现疲软现象,导致监理工作不能充分发挥提高工程建设投资效益和社会效益的作用,严重阻碍了监理行业的发展。我国的工程建设监理企业要想在日趋激烈的市场竞争中求生存、谋发展,尤其面对入世后面对国外有实力的工程咨询公司进入我国的严峻形势,要求我国建设监理企业必须迅速提高自身的项目管理水平,谋求更高层次的发展。
综上所述,在世界经济一体化以及工程项目管理竞争全球化日趋激烈的新形势下,深入分析建设工程监理业疲软的深层次原因,研究我国建设工程监理业的发展战略和发展方向,无疑具有重要的理论价值和现实意义。
二、当前建设工程监理行业存在的突出问题
1.法律法规体系不完善
改革开放以来,我国在建设领域出台了一系列的法律法规。各省、市和地区也根据自身的情况出台了相应的政策。建设工程监理行业基本形成上下结合配套的建设监理法律法规体系,对建设工程监理的开展起到了极其重要的指导和规范作用,有力地保证了建设工程监理领域内各项经济活动正常运行。
尽管国内有关监理的法律法规体系己基本定型,但是我们也要清醒地认识到,我国的法律法规建设相对于发达国家来说仍很滞后,仍然存在立法质量不高、立法的基本思路和国际惯例有较大差距、法律之间相互矛盾、涵盖不全以及不能适应对外开放等问题。对建筑领域内的各行业没有形成具有统一性、全局性、时效性、权威性的法律法规体系。
2.监理体制不健全
对于工程监理行业来说,行业体制必须适应行业的发展。然而,尽管我们的行政管理体制改革取得了巨大的成就,可是建设工程监理行业来说仍存在着诸多的体制问题。具体表现在以下几个方面:
(l)政府实施多头管理
由于体制原因,我国的建设工程监理行业主要分由“国家发展改革委员会”、“国家建设部”和“国家人事部”管理。具体来说,我国工程咨询资质的认定、工程咨询公司、工程咨询协会、注册咨询工程师等都由国家发改委主管;建设监理、招投标、造价咨询等资质审核,及其企业管理、协会管理、从业人员管理等均由建设部主管;职业资格的组织考试则由国家人事部负责。而且,交通部、铁道部、水利部、林业部等也分别有自己的工程监理行业管理体系,并自成系统。从企业资质到从业人员的培训、注册,政府不同管理部门的职能存在交叉和重叠,导致社会资源浪费、效率低下,不利于政策制定和行业管理的统一。
一个完整的产业由两个或多个政府部门主管,这是一种典型的政出多门、多头管理。这直接导致政府缺乏统一配套的产业发展促进政策,有些政策甚至设置重重壁垒,限制监理企业的发展。
(2)地方保护、行业垄断、部门封锁等情况严重
根据市场经济的基本原理,我国的建设工程监理市场应该采取统一的市场准入原则,实行公平竞争。但是由于我国的建设工程监理市场发展仍不完善,目前建设工程监理业的地方保护、行业垄断、部门封锁的情况仍很严重。行业内垄断、部门间封锁现象严重,公平竞争、规范有序的市场体系难以形成,而且导致建设工程监理企业难以跨行业、跨部门融合,业内企业难以发展壮大。
(3)市场准入制度不完善,资质管理不严格
目前,我国对工程咨询与监理行业实行的是企业资质和个人执业资格双重认证制度,其中企业资质分为工程监理、工程造价、招投标、工程咨询;个人执业资格则按专业分为注册监理工程师、注册造价工程师和注册咨询(投资)工程师。这与国际惯例不符。
此外,由于现阶段我国对建设工程监理行业的资质管理原则是“分级管理,统分结合”,即按中央和地方两个层次进行管理。国务院建设行政部门或发改委等负责全国甲级工程咨询与监理企业资质审批、审查,省、自治区、直辖市人民政府的相应行政主管部门管理乙级、丙级工程咨询与监理企业资质审批、审查。但是由于地方利益,部分地方政府出现资质审批管理不严的现象。
(4)监理工作定位不确定
目前普遍存在政府部门将其职能推卸给监理企业的现象,使政府职能延伸与业主委托授权发生严重碰撞,监理企业在政府和业主间左右为难。例如建设行政主管部门要求:无施工许可证开工,监理单位必须报告主管部门,否则要受到扣分的处罚;《建设工程安全生产管理条例》出台后,原先《建筑法》规定的建设行政主管部门的现场安全生产管理监督责任成了监理单位的义务;环保部门要求监理单位督促消除建设工地环境污染;消防部门要求监理单位管防火。监理在尽这些义务时,不仅投入的人力物力得不到任何回报,有时甚至与业主的利益发生矛盾,使得监理工作的开展困难重重。如果监理不尽这些义务,又会受到行政主管部门的处罚,企业深感生存艰难。
(5)行业协会管理不力
目前国内的行业协会大多都是在政府职能转变的基础上成立的,行业协会发展还很不充分,存在行业协会种类较多、相互之间协调困难、政企不分、机制僵化、素质不够高、服务不到位等问题,严重制约其作为独立的行业自律组织的作用。
(6)建设工程监理独立性得不到保证
尽管在建设工程监理工作中,要求监理工程师独立、公正、客观、科学的完成工作任务,但是由于目前建设工程监理体制的不完善,监理工作的独立性得不到保证。
3.监理市场不规范
(l)监理服务的供求机制、价格机制尚未形成
工程咨询监理行业在我国,是从国外移植并通过制度强制推行,是政府行为。在国家的大力推动下形成了一批专业化、社会化的工程监理企业和监理工程师队伍,缩小了与发达国家建设项目管理的差距。
同时,工程监理制度的强制推行,也导致了需求和供给的猛然扩张,大幅削弱了市场的调节作用,使得供求机制发生扭曲。
(2)市场主体行为不规范
建设工程监理市场主体行为不规范,主要有三个方面:a.政府职能部门行为不规范;b.业主行为不规范;3.监理企业行为不规范
(3)工程监理收费偏低
现阶段建设工程监理市场另一个比较突出的影响监理水平提高、阻碍监理事业正常发展的重要因素是监理费用过低。现行建设工程监理取费标准仍然执行的是1992年国家物价局颁布的“监理取费标准”(工程造价的l%),而实际上全国房屋建筑业、交通水运业等的监理取费普遍仅在0.5~0.6%左右。据不完全统计,目前监理取费水平仅为国家规定取费标准的60至70%左右。这样的低取费,必然产生一系列的负效应。
4.监理企业整体水平低下
监理企业综合素质低是影响监理水平的内在因素,主要体现为以下几方面:(l)监理企业缺少现代企业机制(2)监理人才整体素质偏低
l)人员知识结构不完善
建设工程监理行业是高智能服务性行业,监理企业的产品是高智能的技术服务,从事工程咨询业务的也往往是工程技术领域的精英,属于高智力、复合型人才。然而现实是我国监理行业从业人员素质偏低,知识结构不合理。虽然也有一些高学历、知识结构合理、具有丰富工作经验的高级人才,但从建设工程监理行业的整体来看,监理人员的素质处于较低的水平。
2)监理队伍结构不合理
3)监理人员职业道德缺失
总结
建设工程监理是以工程技术和项目管理为基础的智力型行业,人才是监理企业最大的资本,监理企业的竞争实际上就是人才的竞争。如果国内监理企业人才的素质不能有较大的提高,国内监理工程师的素质不能与国外咨询工程师抗衡,那么国内监理企业与国外咨询公司的竞争中就必然处于劣势。对人才培养应不遗余力,刻不容缓。
参考文献:
[1]岳宜宝. 工程项目管理在我国发展中存在的问题及对策[[J].建设监理.2003(4)
[2常彦腾. 对现阶段开展工程项目管理工作的几点建议[[J].建设监理.2003(6)
[3]韦海民.徐勇戈.工程监理企业的困境及其对策研究[[J].煤炭工程.2006(8)
1 劳务分包的法律风险
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。
2 工程转包的法律风险
转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。
3 企业被挂靠的法律风险
所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：
3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任
一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。
3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任
在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。
3.3 承担工期违约责任
按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。
3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害
在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。
3.5 管理费可能被没收
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。
3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。
4 法律风险的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险
按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。
4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性
与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。
4.3 安全生产监管措施要严格
在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。
4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理
不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。
4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。
4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。
4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。
4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理
在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 严格控制合同履行过程中的风险。
施工企业要成立专门的项目管理组，对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制，更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识，内部做好合同交底，相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限，以便提前发现合同问题和潜在的风险，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范，文意表达要清楚，避免产生歧义，埋下纠纷隐患。
关键词：勘察设计；资质管理；取证
中图分类号：F426.92 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2016）30-0021-02
资质是企业开展经济活动的通行证，我国对工程勘察设计行业实行严格的市场准入制度。资质管理是勘察设计企业增加生存和发展空间的前提，直接影响企业的市场竞争力，也是企业信誉和实力的象征。
1 当前工程勘察设计企业资质管理工作背景
1.1 工程勘察设计行业增速呈现“新常态”
新常态之“新”，意味着不同以往；新常态之“常”，意味着相对稳定。勘察设计企业数量增速从高速增长转为中高速增长，业务板块出现了调整，设计业务营业收入呈现逐年增多的趋势。根据住建部的2015年全国工程勘察设计统计公报，2005-2013年工程勘察设计收入总体维持着增长趋势，2009 年以后总体出现了增速放缓的情况。截至2015年末，全国共有20480个工程勘察设计企业，与上年相比增长6.3%，工程勘察设计企业全年利润总额1623.9亿元，与上年相比增加9.4%；企业净利润1320.5亿元，与上年相比增加8.6%；年末从业人员304.3万人，与上年相比增长21.6%。[1]
显然与当前大形势相得益彰，本文后面以某勘察设计院为例，该院近年来设计业务板块发展方兴未艾，测绘业务有所萎缩，除了测绘资质不高的影响，固定资产投资增幅减少的大背景也是原因之一。
1.2 国家实行资质管理工作的联动机制
资质申报、年检等事项流程清晰、表格较多，要求信息量大，涵盖企业的诸多方面。为减少资质主管部门和企业数据统计整理工作量，提高工作效率，国家运用现代企业管理信息化这一高效手段，建立了资质管理工作的联动机制。比如企业资质申报只需按照要求网上提报相关资料，由企业资质管理部门按照预先编制的应用程序，通过网络调取、查询、筛选、使用符合条件的企业信息，达到资质管理工作的事半功倍。资质管理工作联动机制的建立，减少了资质升级过程中人工审核的随意性，对企业申报材料严谨性、针对性提出更高要求。
1.3 国家下放资质审批权限，减少审批环节、简化审批 程序[2]
将国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业施工总承包二、三级资质受理和审批，由住建部下放地方建设主管部门负责实施；将国务院国有资产管理部门直接监管的非中央建筑企业的下属一层级的企业申请特级、一级资质受理由住建部下放地方建设主管部门负责实施。例如关于中级以上职称人员、现场管理人员、技术工人、企业资产等相关资料的审核委托初审机关实施，住建部组织抽查，不再进行全面的重复审查。减少资质准入事项，客观上为企业资质升级提供了有利条件，同时也弱化了行业壁垒，加上市场竞争主体增多，预计企业资质的“价值”将不断贬值，将引导企业从资质管理向品牌管理转变，让资质管理仅仅是入场券，勘察设计企业将面临更大挑战。
2 某勘察设计院资质现状分析
某勘察设计院共有员工60余人，设计、勘察、测绘三大板块发展不平衡，该院认真分析了未来五年发展环境和市场竞争优势，制定了第一个五年规划，采取咨询、勘察、设计专业特色突出的战略模式，依托内部、力拓外部、立足本地、辐射周边，不断拓展铁路、建筑、市政等板块的咨询、勘测、设计业务，将该院打造成基础管理扎实、机构运转高效、核心竞争力突出、具备相当设计能力与规模的优秀设计企业。见表1。
在分析上表该院资质情况及市场需求的基础上，根据公司战略规划和“有所为、有所不为”的市场竞争理念下，资质规划的核心工作应是快速实现测绘资质升级，快速扭转测绘业务的被动局面。勘察设计资质管理是一项比较系统的工程，资质维护关系到企业生存，资质升级关系到企业发展，后者达到“质的飞跃”，是企业扩大业务范围、增加产值规模、实现利润上升的关捩点。
该院在测绘升甲级资质过程中面临的问题主要有两个：
一是负责资质申报工作人员经验不足，申报材料不完整，导致第一次申报被拒回。比如省国土资源厅需要企业提供第三方关于企业业绩证明，该企业资质管理人员未搞清楚何为“第三方”，误将企业上级机关作为“第三方”，造成第一次申报失败。
二是一级注册建筑师和一级注册结构师数量不足。该院最终采用外聘注册人员解决此问题。
3 勘察设计企业资质管理工作重点
3.1 开展资质管理人员专题培训，为维护好日常资质管 理工作奠定扎实的知识基础
对资质管理人员的培训应该着重解决干什么、怎么干和在哪些范围内干三个问题。勘察设计企业资质管理包含两方面内容，一是资质规划、申报、变更、延期和年检等管理工作，二是资质证书的使用和监督管理，即资质的获得和保持。
要围绕企业资质管理的两大部分，加强对资质管理人员的岗位培训：一是组织年度资质增项、升级计划的实施；二是根据资质中长期规划和年度资质增项、升级计划，制定资源整合使用建议方案；三是组织编制资质增项、升级申报材料；四是做好资质证书的日常变更、年检等工作。同时要对资质管理相关文件对其进行交底，使其掌握勘察设计行业资质法律体系涉及文件，如《建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等。
3.2 全面掌握资质升级申报要求，按要求完善申报材料 且务必在规定期限内及时上报
根据测绘甲级资质申报程序要求，首先企业按照所属关系，将申报所需材料上报省国土资源厅初审，最后报国家测绘局审批并颁发《测绘资质证书》。比如甲级测绘资质单位条件包括办公场所不少于600 m2，甲级测绘资质单位应当通过ISO9000系列质量保证体系认证，应当有健全的测绘成果及资料档案管理制度和保密制度，近2年内完成的测绘服务总值不少于1 600万元，且有3个以上测绘工程项目取得省级以上测绘地理信息行政主管部门认可的质检机构出具的质量检验合格证明等。[3]
资质管理人员应对《测绘资质管理规定》、《测绘资质分级标准》进行深入研究，争取理解和领会文件的内容和意义，避免填报材料时出现失误。另外还要保证申报材料的真实性、可靠性、条理性、针对性和时效性。
3.3 完善激励机制，加强注册取证和人才培养工作
建立健全注册人员奖励办法，出台注册人员、技术职称人员、现场管理人员及技术工人等各项激励政策，加大对拟升级资质所需各类注册人员取证的奖励力度，特别是紧缺专业，鼓励员工积极报名参考。注册工程师的培养是一项长期的工作，应建立培养长效机制。
建设部从上世纪九十年代初，开始在勘察设计单位推行个人执业资格认证制，推行持证上岗。近两年来，国家加大执业资格管理，取消了一批资格证，但加大工程行业资格管理。
随着各专业注册工程师执业制度的加强，注册执业资格人员的法律责任也逐渐增强，对企业资质审批的关键考核因素也集中到企业所属注册执业资格人员业绩的认定。因此，加强注册工程师的培养工作，是关系企业生存发展、提质增效的重要因素，企业应高度重视并大力推进注册取证和人才的培养工作。
3.4 加强沟通协调，构建良好的属地关系
住建部要求，央企三级公司资质日常维护与资质的增项、升级，全部归属地管理。资质管理工作尤其资质申报不仅需要在较短时间内完成申报材料的提交，在整个申报全过程，都需要和主管部门进行大量的沟通协调。与主管部门进行有效沟通，才能精准把握资质申报的要求，才能做好每一个细节，不遗漏任何一个关键性考察指标。
本文前面列举某勘察设计企业与主管部门没有密切沟通，浪费了申报时间，也增加了人力和时间成本，充分证明沟通的重要性。这就需要注意沟通方式方法和沟通的频次，另外最关键的是要实事求是，以企业业绩为支撑。企业要以提高竞争力、影响力、知名度、美誉度为要旨，精心打造企业品牌，为实现资质升级奠定良好的基础。
4 结 语
勘察设计企业资质管理工作重要性不言而喻，当前新常态大背景下，机遇和挑战并存。涉及到资质申报，企业应知己知彼，掌握资质升级申报的要求，提高申报效能；在资质日常维护管理工作中，应发挥前瞻意识，确保资质管理工作的规范化。
参考文献：
[1] 住房和城乡建设部.2015年全国工程勘察设计统计公报[J].中国建设 报，2016（08.30）.
[2] .浅析中国勘察设计行业资质管理及对策[J].建筑经济，
关键词：借用资质行为；挂靠行为；合同效力
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）05-0070-05
2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》与2007年6月26日建设部颁布的原《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）相比有所进步，包括：1.施工总承包资质专业类别仍为12个，专业承包资质专业类别由原来的60个减少为36个，同时专业类别名称和等级有所变化，其中取消了19个类别；劳务分包资质由原来的13个专业类别合并为施工劳务资质企业资质，不再分类别和等级；2.资质类别方面，对不符合现行法律法规和只能要求的承包资质予以取消；对部分专业划分过细、市场需求少、经营范围相近的专业承包资质予以合并；3.在资质标准要求方面，对部分与目前工程实际制度不相适应的要求进行了调整， 取消了对项目经理的要求，将原来对项目经理的要求转变为了对建造师的要求，一级资质对建造师要求大部分专业保持不变，个别有所减少；二级资质对一级建造师的需求明显增加；同时建造师可以做公司的技术负责人。
但整体来说，一方面，资质评价仍然是从企业资产、企业主要人员、企业工程业绩和技术装备等方面进行要求，专业类别仍旧细分过多，整个产业仍被切割得非常细碎，人才、技术、经验无法流通，容易形成垄断，影响整体发展，不利于竞争，也不利于两岸建筑业的交流；另一方面，没有资质的施工企业依旧不能十分容易地获得相应资质，借用资质的挂靠行为并不会因此而减少。
台湾地区的建筑业从1970年代之十大建设开始，已经在基础设施、都市建设、科技厂房、商场住宅等各种工程建设中大展身手；大陆地区是在八九十年代开始大规模的城市建设，相比之下，台湾地区至少提前二十年起步，加之双方语言沟通无碍，本可在大陆建筑业市场有所参与并分得一杯羹，但由于资质管理上的严苛甚至不合理的要求等原因，致其并无一席之地可占。目前，除30余位台湾注册的建筑师经特批获批一级注册建筑师的个人资质，以及十余家建筑企业依据《台湾建筑业企业进驻平潭综合实验区从事建筑活动管理办法（试行）》完成备案外，两岸建筑业上的交流并无实质上的进展。此时，即使台湾企业想借用大陆企业资质承接工程，又会面临合同无效的窘境，更不利于其权益的保护。
一、借用资质行为的认定
借用资质顾名思义就是没有资质而要借用有资质的企业名义承揽工程，实务中称其为挂靠，那为什么要挂靠呢？因为我国对建筑市场实行资质管理这一市场准入制度，没有相应的资质就不能承揽相应的工程，但随着经济的快速发展，城镇化的不断推进，有资质的企业无法完成日益加大的工程量，没有资质或低级资质的又无法插足进来，于是就催生了借用资质这种违反资质管理规定的行为。
（一）借用资质行为的特征
借用资质者没有从事建筑活动的主体资格，或即使有此资格也不具备与项目要求相匹配的资质等级，如一些个人或没有资质证书或资质等级未达到要求的建筑施工企业。因此，借用一方向借出方交纳“管理费”，就成为挂靠的最重要特征。被挂靠人不实施管理，只是以企业的名义代为签订合同并办理相关手续，收取管理费而不进行管理，或者仅仅是形式上的管理，不承担技术、质量、经济责任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建设行政主管部门的监管。
借用资质行为的认定可以综合考虑以下几个特征：
在构成要件上，首先双方之间既无资产联系亦无统一的财务管理、技术指导、质量监管等联系，而是独立核算、自主经营和自负盈亏。最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条①亦支持了该观点，认为如果有财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。
其次，在整个挂靠关系中，与第三方订立合同的被挂靠人和实际履行的一方之间并无合法或者实际上的人事调动、聘用及社会保险关系，同时前者与实际履行的劳动者之间也没有合法的劳动用工和社会保险关系，而权利的最终享有者和利益盈亏的最终承受者实际上是实际履行一方，即挂靠人。因此，如若一方实际履行了义务，但却只是以债务人的代表人身份作出履行，那么其并非权利义务的最终承受者，也就不构成借用资质行为。②
最后，即使当事人之间存在内部挂靠约定，但并不是挂靠人的所有对外行为均属于外部挂靠行为，而必须限于挂靠人以被挂靠人的名义而且有使第三人相信其就是被挂靠人的表征如被挂靠人的资质、营业执照、公章等。例如，在广州市恒盛建设工程有限公司与方伟丰等买卖合同纠纷上诉案中法院认为黄培粮与恒盛公司之间基于工程项目施工而签订了《内部承包协议》，无论其构成所谓的项目承包或是项目挂靠性质但均未由此产生黄培粮有权以恒盛公司名义对外签订合同的法律效果；同时也不能认定作为合同相对人的方伟丰在主观上善意且无过失地相信黄培粮有权以恒盛公司名义签订合同。③在该案中，由于黄培粮并非使用某公司的名义对外签订合同，因此不属于直接的挂靠行为，而属于无权。
（二）挂靠行为有别于行为
挂靠行为与行为具有相似之处，因为挂靠人与人均是以他人名义实施法律行为。在行为中，人是以被人名义实施法律行为，即对第三人而言人与被人并不是同一个人。与之相反，借用他人名义实施法律行为的行为人在这里表明，自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人[2]。而署名与直接挂靠行为尤为相似。所谓署名，是指人事先经过被人的同意并不显示自己的名字而直接以被人的名义与第三人实施法律行为并使第三人误以为其就是被人[3]。挂靠行为亦是挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为而使第三人误以为其是被挂靠人。但就署名而言，人为被人而实施法律行为，其法律后果由被人承担，除基于合同享有约定的权利外，人不享有其他任何权利也不履行其他任何合同以外的义务；而挂靠人为其自己而实施法律行为，法律后果依约定由挂靠人自己承担，被靠人则仅仅是名义上的载体罢了。
根据《建筑法》第二十六条④和《建设工程质量管理条例》第二十五条⑤的规定，该挂靠行为是违反资质管理规定的。挂靠行为是指挂靠人以被挂靠人的名义与第三人实施法律行为，同时被挂靠人与挂靠人约定该法律后果由挂靠人承担的行为。此时，第三人会认为挂靠人即被挂靠人本人。建设工程、装潢等采用资质作为行业准入条件的行业中所存在的挂靠经营行为，就是本文所探讨的借用资质行为。
二、借用资质行为对合同效力的影响
合同效力指法律赋予合同的约束力，它包括有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同等。合同的法律约束力包括三个方面：一是履行合同约定的给付义务；二是不得擅自变更或解除合同；三是履行合同随附义务[4]。
（一）认定合同无效的法律后果
《合同法》第五十二条⑥规定了合同无效的法定的五种情形，其中第五种情形作为兜底条款规定为违反法律、行政法规的强制性规定，而在2004年最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）第一条又对违反法律、行政法规的强制性规定做了解释，认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程合同无效。对于这种挂靠行为是否导致合同无效，学说上有几种观点：
杨代雄教授认为，借用他人名义实施法律行为，出名人就该法律行为进行追认的对其发生效力；但在该法律行为被追认前，第三人有权以通知的方式将其撤销。出名人不追认但第三人不知道借名人是借用他人名义而做出该法律行为的亦对出名人发生效力；反之，第三人明知行为实施者是借用他人名义的该法律行为不成立。依据相关情事可以断定相对人并非只愿意与出名人缔结法律行为时，该法律行为在借名人与第三人之间发生效力[5]。另有学者从挂靠行为的角度指出，当第三人的合同相对人为被挂靠人时，被挂靠人与挂靠人都应当承担责任，因为挂靠经营违反法律强制性规定，挂靠人与被挂人都是明知，此时二者都存在过错[6]。还有学者站在立法论的角度，在违约之时挂靠人与被挂靠人应对第三人承担连带责任[7]。
借用资质行为的法律效果可以从意思自治原则与信赖保护原则来进行考量。基于自我的意思表示形成法律关系的意思自治原则，是对个体在法律关系形成过程中自己意愿的认可[8]。在意思自治实现过程中，为促进交易的便捷进行，保障交易的安定性法律有必要确认一种能够彰显主观权利的事实，并进而规定凡对该权利外观事实付出信赖者，如其信赖合理、正当则应得到法律的保护[9]。因此，信赖原则与自我约束原则共同构成了法律行为交往中的基本原则。人们不但可以信赖法律行为上的意思表示而且只要存在表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见那么人们还可以信赖这种表见[10]。
借用资质行为从意思自治的角度看，无论是挂靠人的意愿、被挂靠人的意愿抑或是相对人的意愿，均应得到应有的尊重。挂靠人的意愿是为自己的利益而签订合同，被挂靠人的意愿是法律行为的后果归于挂靠人，相对人的意愿则为与被挂靠人签订合同；但是从信赖保护及权利外观主义看，由于被挂靠人的可归责的行为，若将某资质出借给挂靠人使用并签订合同，诱使第三人认为挂靠人就是被挂靠人的权利外观，此时应对第三人的积极信赖利益予以保护[11]。
挂靠人通过被挂靠人的名义与第三人签订合同会产生以下法律效果：
1.如果第三人没有理由知道挂靠人是借用他人资质，并且只愿意与被挂靠人签订合同，由于被挂靠人事先同意挂靠人使用其名义应当类推适用《合同法》第四百零三条，由被挂靠人作为挂靠人签订合同的主体；同时，根据《合同法》第四十九条的规定，第三人有权撤销该法律行为。
2.如果第三人明知挂靠人是借用他人资质，那么他将不受信赖原则的保护，二者的行为依据意思表示来决定。如果挂靠人与第三人事前通谋作出意思表示却都不受其拘束，此时成立通谋虚伪表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，该行为无效；如果第三人与挂靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，该行为在第三人与挂靠人之间有效。
3.如果第三人并不看重行为人具体是谁，即不论是挂靠人还是被挂靠人，第三人都将与其订立合同，那么，为避免第三人利益受损，防止挂靠人逃避债务，第三人有权主张挂靠人为法律行为的主体。
4.若借用资质行为违公共利益或者禁止性规定，那么该行为无效[12]。
具体而言，如果依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）那样，仅就字面含义即径行认定挂靠行为无效，但却又参照合同约定支付工程价款，不仅不能起到惩罚的作用，还会在私法上侵害合同守约方的利益。因此，正如有的学者所说：“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。”[13]如此才能规避以下不良影响的发生：
1.合同无效对工程造价确定的影响。在工程质量验收合格的前提下，即便合同无效，承包人也有权请求参照合同进行结算，即用“无效合同有效化”处理原则，这在一定程度上纵容了某些违法行为。
2.合同无效将影响质量索赔范围及计算。若合同有效则发包人可按合同约定计算索赔金额，也可按法律规定索赔相应的间接损失。但合同无效通常只能索赔修复费用等直接损失，其他间接损失很难索赔，也不能依据合同约定直接计算索赔金额。
3.合同无效将对工期索赔产生重大影响。若合同有效，则可直接依据合同或法律规定计算工期违约金；若合同无效，则过错责任很难界定，因工期引起的相关费用索赔也难以得到支持。
4.合同无效对利息计算有一定的影响。利息属于法定孳息，不论合同是否有效，发包人均应支付利息，但利息的计算则与合同效力有关。若合同有效，则利息可按合同约定计算（不得高于中国人民银行同期同类贷款利率标准）；若合同无效，则不能直接按合同约定计算，此时，利率标准及利息起算点均带有较大不确定性，对承发包双方均有一定的风险。
5.合同无效阻碍业主请求施工人承担质量担保责任。
总之，并不是所有违反法律禁止性规定的合同都被当然地认定为无效，换一种说法，民事主体订立的合同违反禁止性规定与合同无效并不完全是一回事[14]。违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致建设工程合同无效，而认定合同无效反而损害了守约方业主的合同利益。
（二）借用资质与合同效力的检讨
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[2004]14号第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；二者实属矛盾。
国家出于规范建筑市场秩序的目的，对建设工程的施工主体实行市场准入制度，即通过资质对其进行管理，施工主体违反资质管理强制性规定的行为是公法上的违法行为，后果是对其进行行政处罚；是否因该违法行为而否定其在私法上的权利义务，需要法律上对其进行评价。建设工程合同是私主体即业主和施工人意欲发生私法上权利得丧变更而订立合同的民事法律行为[15]。是不是所有违反资质管理强制性规定的行为，都会导致私法领域的建设工程合同无效？答案是否定的。资质管理的强制性规定有管理性规定和效力性规定之分；违反效力性强制性规定的都会导致建设工程合同无效。那么什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于效力性强制性规定，什么样的违反资质管理强制性规定的行为属于管理性强制性规定，有一个法律上的评价和甄别。《建筑法》上专门对违反资质管理强制性规定的行为进行了规定。根据传统民法理论，建设工程合同无效的法律后果是将上述违反资质管理强制性规定的行为认定为导致建设工程合同无效的情形，是否有利于对合同当事人利益的保护？值得商榷。司法解释的这样安排，并不能起到规范建筑市场的目的，也无法遏制违反资质管理强制性规定的行为。因为认定建设工程合同无效后，非但不能起到惩罚实际施工人的目的，反而不利于业主利益的保护，特别是在建设工程验收合格，实际施工人可以参照合同主张工程价款的情形。
在行政法上已经对违反资质管理强制性规定的行为进行行政处罚的情形下，是否有必要对当事人间的私法关系进行干涉？实值探讨。
依据《合同法》第五十八条的规定，一旦合同被认定为无效，当事人就要返还财产使合同恢复原状。即使不能返还或者没有必要返还的，也应当折价补偿。事实上，认定建设工程合同无效只能在合同尚未开始履行的情况下才能起到足够的预防作用，阻止不符合资质条件的承包人将来的履行行为；但是建设工程合同被认定无效的结果对于不符合资质条件的承包人来说也没有任何损失。而合同已经履行一部分或者全部履行完毕的情况下，再认定建设工程合同无效仅能对合同无效后将要履行的行为起到阻碍作用又或者是完全不起作用，之前已经履行的部分即便合同被认定无效后依旧能得到补偿。在尚未开始履行、部分履行、完全履行的三种情况下，不符合资质条件的承包人并不会因为合同被认定无效而受到财产损失。既然不会遭受财产损失，不符合资质条件的承包人必然会抱着合同无效也无妨的心理来承包工程，此时合同无效对其的阻碍作用可以说是微乎其微[16]。
所以，单纯认定违反资质管理规定的建设工程合同无效无法在现实中起到预防作用，也不符合现代市场经济发展的需求。因此，违反资质管理规定在利益衡量的层级上不应再对合同效力产生影响，而应当维持合同有效。如果合同尚未履行，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止当事人继续履行、吊销营业执照等措施使得该种行为不能得以履行，如果合同已经完全得以履行，行政机关也可以依法对违反资质管理的行为加以处罚，行政处罚的方式包括：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款等[17]。降低资质等级和吊销资质证书可以说是对被挂靠方的有力处罚，不仅使其无资质可借，更使其自身亦无法承揽相应资质等级的工程；罚款是对实际施工人最有效的行政处罚措施，有助于从根源上惩治违反资质管理的行为。
三、借用资质与合同效力的重新定位
随着建筑市场的充分发展，我们对建筑市场的规律也有了更深刻的理解与认识，最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）已经明显区别于2004年出台的“解释一”的规定，其第二条规定，当事人以建设工程施工合同具有下列情形之一，主张无效的，不予支持。具体包括承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。第三条对挂靠行为和内部承包行为的认定做了区分，即承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。
司法机关在处理建设施工纠纷，特别是在处理资质与合同效力问题时应该始终坚持利益衡量的内在逻辑。在处理建设施工纠纷时进行利益衡量是一种类型化思维方式，同时也是一种实质法律推理，它将利益衡量作为确立大前提的一般方法和原则，沿着法律推理的程式，得出有效的案件处理结论，在禁止性法规未明示的情况下，并且也无法依据相关法律条文或者规定直接推断出法律行为效力的时候，就需要综合衡量一下该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为的效力是否有效[18]。建设工程施工合同纠纷利益衡量的内在逻辑是：立足于不同的案件事实基础，准确识别承包人、发包人、其他招标投标人利益乃至合同自由利益（平等与意思自治）、质量合格与安全达标的工程项目成果、招投标制度经济效益、建筑业的健康与发展繁荣、良好的市场经济秩序等社会公共利益诉求，进而依据利益位阶、社会效果、公共政策、弱势保护因素标准进行利益保护方案的比较、取舍，再与现行法律框架反复比对、权衡、检验与校正，形成最终的法律判决理由。这一逻辑过程可以保证司法机关得出裁判的审慎性和规范性，同时增强判决结果的可预测性，为解决当事人的权益矛盾、妥善解决纠纷提供具有实际操作性的新路径。
四、结语
对于借用资质一方来说，借用资质行为可以使其绕过过高的资质制度门槛及过于繁琐的审批程序来承揽工程，而对于出借一方（即被挂靠方）来说，还可以收取可观的管理费，这对于双方而言均为双赢之举，而判定因借用资质而签订的建设工程合同无效并不会对借用人造成严重的不利后果。因此，一方面，认定因借用资质行为而订立的建设工程合同有效，以便约束施工人来保护业主的违约质保利益；另一方面，进行资质改革并加大对借用资质行为的行政处罚，才是规范建筑市场秩序之王道。
注 释：
①最高人民法院2009年的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）第三条承包人与其下属分支机构或者职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工，并对其下属分支机构或者职工的施工进行财务管理、技术指导、质量监管等必要管理的，应认定为企业内部承包合同。当事人以上述内部承包合同的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的，不予支持。
②上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二（民）终字第1968号民事判决书。
③广东省广州市中级人民法院（2010）[中法民二终字第2213号民事判决书。
④《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
⑤《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
⑥《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。
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不少企业仍然缺乏对项目管理基本内涵的学习和了解，认识观念模糊，造成项目管理机构不规范、固化等现象；有些企业在招标时拿建造师资质证去投标，可中标后却由别的甚至连资质证都没有的人去干，项目经理只挂名不出征；很多企业在项目经理责任、权利方面还比较明确，可在项目经理的利益方面干好干坏一个样，责权利的不清严重阻碍和挫伤了项目经理的工作积极性；当前“项目管理就是个人承包”的误区还没有彻底消除，“以包代管”、“挂靠单干”的现象仍然存在，两层关系不清造成越权争利的现象时有发生。这些项目管理过程中的问题，严重影响了项目管理的推行成效。
二、建设工程项目管理概念界定
1、建设工程项目管理的理论基础
建设工程项目管理的理论基础应是工程项目管理。工程项目管理是当今世界科学技术和管理技术飞跃发展的产物，作为一种新的科学领域和先进管理模式，有着极其丰富的内涵。它是运用系统的观点理论和方法，对某项复杂的一次性生产或工程项目形成全过程的管理。因为工程项目管理不仅要求“知”，而且要重视“行”，强调实践的验证，所以项目管理必然离不开人，离不开组织者和领导者，离不开方法和手段。作为对某一建设工程项目进行全过程的管理，必须有一个责任主体，就是项目经理；必须有一个管理模式，就是项目管理；必须有一个管理载体，就是项目经理部。
2、建设工程项目管理的定义
建设工程项目管理是一门较为年轻的学科，是管理科学在建设工程领域的应用和发展。所谓工程项目管理，就是为了使工程项目在一定的约束条件下实现预期的各种目标，而对项目所进行的全过程的所有诸如决策与计划、组织与指挥、控制与协调等一系列工作的总和。其主要内容可归纳为：项目整体管理、项目范围管理、项目时间管理、项目成本管理、项目质量管理、项目风险管理和项目采购管理等方面。
3、建设工程项目管理的基本原理
建设工程项目管理的基本手段和方法，也可以说是基本原理，就是目标管理和过程管理。因为项目本身就既是一个目标，又是一个过程，目标和过程是项目这一问题的两个方面。一是目标管理。首先设立项目总目标，采用分解结构方法，将总目标层层分解成若干个子目标和可执行目标，并将它们落实到项目实施周期的各个阶段和各个责任人，并建立由上而下、由整体到局部的目标控制系统，通过一系列的管理活动来保证总目标的实现。对于一个项目，通常是根据工作范围、质量、成本要求确定项目目标，因为所有的业主都要求按期完成实施的内容，并不超出预算费用，达到委托合同规定的质量标准。二是过程管理。项目管理是一个整体化的动态过程，项目管理的过程就是造成某种结果的一系列行动。对于项目，有五个基本管理过程——启动、计划、执行、控制和收尾，上述管理的过程在项目管理的所有层次上都发生。
三、强化建设工程项目管理的措施
1、明确建设工程项目管理的主要内容
针对建设工程项目的特殊性，项目管理的主要内容应概括为“四控制、三管理、一协调”（“四控制”即进度、质量、成本、安全控制；“三管理”即现场、信息、合同管理；“一协调”即组织协调）。项目目标控制要以执行法律、规范、制度等作为灵魂，以组织协调为动力，以合同管理、信息管理为手段，以现场管理为保证。
2、规范项目经理的定位与管理
建设工程项目经理，是负责对建设工程项目经营管理的人，对项目客体实施全方位、全过程的组织管理活动。
⑴明确项目经理的地位。项目经理应是企业内的一种岗位职务，是由企业法定代表人聘用或任命的在项目上的一次性授权管理者和责任主体。
⑵对项目经理的管理。对项目经理管理必须实行两个制度：一是必须是具有相应资质证并经过注册的人员，方可以项目经理的名义从业。对这项制度，实际上也是对企业进入市场在资质人格化上提出的具体要求。二是必须实行项目经理执业资格证书与企业资质证书配套使用制度，将两个证书配套使用。在市场竞争中，如果只有企业资质的一般条件，而没有项目经理从业资格这个必要条件相呼应，企业的竞争力就会受到局限，对项目经理的管理就会失去约束，就不能有效遏制市场的恶性竞争，不能有利于有效提高管理水平和服务质量。
⑶对项目经理的要求。第一，对项目经理进行项目管理的基本要求：根据企业法定代表人的授权范围、时间和内容进行管理；负责从开工准备到全面竣工验收阶段的项目管理。第二，项目经理只宜承担一个项目的管理。第三，项目经理必须取得相应等级的建造师执业资格证书”。第四，项目经理应接受企业法定代表人的领导，接受企业管理层、建设单位和管理部门的检查与监督。
3、实行项目经理部的组建原则
论文关键词:建设工程质量监管发展对策
后，随着国民经济的发展，建设工程质量监管应运而生，而随着计划经济向市场经济的逐步转变，我国建设工程质量监管的机制也逐步演变发展。
1我国建设工程质量监管现状
当前，我国建设工程质量监管体系包括代表政府和公众利益的政府质量监管，建设单位及其代表建设单位利益的监理单位等中介组织对参建主体质量行为和活动的督促监管，以及直接参建主体的质量审核监管三个层次。在建设工程质量监管管理体系中，三个层次之间有着相对独立、相互联系、相互影响的关系。建设工程质量政府监管是建设工程质量监管管理体系的核心，它分别对工程建设责任主体一建设单位、监理单位，勘察设计单位和施工单位、分包单位和材料、构配件、设备供应单位等实施全面质量监管。监理单位是关键，它根据委托内容代表建设单位监管施工、设计的质量，通过道道工序检查、层层把关签字，使建设工程投资、建设、质量监管进人良性循环。勘察设计单位、施工单位、分包单位和材料、构配件、设备供应单位等进行建设工程质量监管，则是自身对建设工程质量进行控制的重要方式，有利于按照法律法规及技术规范进行工程建设，有利于实现工程质量要求。
2我国建设工程质量监管存在的问题
现行的建设工程质量监管还处于破旧立新的发展过程中，仍然存在不尽如人意的状况。具体来说，我国建设工程质量监管存在的问题主要有:
2.1建设工程质量监管立法不完善
我国建设工程质量监管的立法方面存在的问题很多，主要表现是:立法层次过低。应该说《建筑法》是我国建筑市场的最高层次的法律，但它只规定了工程质量管理的要求，没有规定建设工程的质量监管，为此，关于建设工程质量监管的规定只能在第二层次即行政法规中有所规定，甚至只能在更低层次的部门规章和一些地方法规或文件才有所涉及;立法不健全。《建筑法》颁布于1997年，现在很多条款已不适应市场经济条件下市场规则和行政管理的要求，存在许多与国际惯例不相符的条款，更没有规定建设工程质量监管问题;缺乏与《建筑法》、《建设工程质量管理条例》相配套的法规及实施细则，导致有关质量责任主体进行建设工程质量监管的操作性不强。
2.2建设工程质量监管存在随意性
目前我国正处在市场经济初期，建筑市场机制发育不完善，建筑市场混乱，各质量责任主体行为不规范，对违反法律法规的情况，质量监管者见多不惊，往往风声大雨点小。此外人情、人际关系的复杂性或者有关部门及其它职能部门的不正常干涉，也导致监管的随意性。
2.3建设工程质量监管信息渠道不畅通
在建设工程质量监管中，建立建设工程质量监管信息系统具有重要作用。但是遗憾的是，我国很多建设工程质量监管机构尚未建立建设工程质量监管信息系统。由于各质量责任主体的组织形式、工作程序不一致，因此没有形成统一的建设工程质量监管管理信息系统，这种情况不利于建设工程质量监管的顺利进行。
3完善我国建设工程质量监管机制的措施
针对我国建设工程质量监管存在的问题，笔者认为，可以采取以下措施来进一步完善我国建设工程质量监管。
3.1完善建设工程质量监管法律法规
为了有效进行建设工程质量监管，必须建立和完善一整套的建设工程质量监管管理法律、法规和技术标准，它们是进行建设工程质量监管的法律准绳和规范依据。现行《建筑法》与全面提高建设工程质量的实际要求之间存在一定的差距。鉴于建设工程质量管理的特殊性，有必要从长远出发，借鉴发达国家的成熟做法，酝酿制定一部《建设工程质量法》，并在此基础上，颁布实施一系列与之相配套的法规，从根本大法上为建设工程质量监管管理奠定一个更加坚实的法律基础，合理确立建设工程质量监管制度的法律地位，明确规定建筑市场各方责任主体的质量责任，严格界定建设工程质量事故责任人员的法律责任及其相应的惩处标准。
3.2改革现行建设工程技术标准
改革现行建设工程技术标准，实行“技术法规与技术标准相结合”的体制。所谓技术法规是由国家建设主管部门组织制定，通过立法机构审议、，强制执行的。在技术法规中可引用技术标准中有关强制性条款;技术标准则是自愿采用的，由专门的标准化机构或社会组织来制定。
3.3完备建设工程市场准人制度
在市场经济模式下，政府应该按照市场运作规律进行宏观调控，国际上建设管理比较成功的国家，无一不在建设市场的准人制度上大做文章。严格的注册专业人员许可制度和企业资质等级管理制度，在有效约束从业组织和从业个人正当从事专业活动方面发挥着极其重要的作用。然而，在从业组织和从业个人资质管理方面，我国仍然存在不少薄弱环节。因此，我国应当改革现行的企业资质管理办法，制定合适的企业资质认证标准和管理办法，统一协调管理勘察、设计、施工、监理以及其他工程咨询单位的从业资质，充分发挥专业人员作用，高度强化个人执业责任，形成企业从业资质与个人执业资格相结合的建筑市场准人制度，推动建筑市场逐步走向成熟。
3.4由无区别监督向差别化监督转变
原有的对不同企业、不同工程均实施单一的、无区别的质量监督模式，不能起到扬优治劣的作用，因为工程建设规模和有限的监督力量之间存在矛盾，决定了建设工程质量监督管理工作不可能全面覆盖，监督面越大，监督管理的深度越不够。因此，必须有所侧重，改变以往对每个企业、每个项目都实施平均资源监督的思路，应该集中资源解决影响最突出的问题，抓住重点环节和薄弱环节，实行差别化管理。差别化管理在当前可体现在以下几个方面，一是根据不同企业和项目经理的业绩、信誉、工程质量保证能力以及其他综合情况，在不同时期、不同地区，动态确定和区分重点和一般监管对象，对其实施不同强度的监督管理。二是在工程类型上，要重点加强对大型公共建筑、市政桥梁工程和中小学校舍工程质量安全等直接涉及到城市公共安全的工程的监督管理。三是在实体质量上，要突出对技术风险较大工程的监督。注意抓好对技术风险较高的高切坡、深基础、抗震结构、异型结构、大跨度结构、大型幕墙等部位的设计、施工组织设计或技术方案现场的监督检查。
3.5加强建设工程质量监管信息化建设
加强建设工程质量监管信息化建设，运用现代科学手段，提高建设工程质量监管管理水平。为此要重视运用现代化网络信息技术管理监管、检测工作，充分发挥信息化管理在监管、检测工作中的作用。要重视将建设工程质量监管检查记录录入监管管理信息系统中，及时将地基基础工程、主体结构工程备案，竣工验收条件审查，监管报告审查签发等工作在网上，使有关人员能及时查询所监管工程建材检测结果，对不合格报告及时跟踪处理等等。在信息化建设中，为了及时向社会宣传贯彻有关工程建设的法律、法规、规章，公布监管工作信息、地区质量状况，积极引导促进各责任主体单位对建设工程质量管理水平的提高，应建立建设工程质量信息公示制度。
