时间：2023-06-26 16:23:19
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚的终极目的，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：城市；行政执法；理论基础
中图分类号： K915 文献标识码： A
引言：城市涉及市容环境卫生、城市园林绿化、公安交通、市政、城市规划、工商行政以及法律、法规授权进行的其他方面的城市管理，其目的在于维护城市的正常秩序，保障市民良好的生活环境，提高市民的生活质量和建立和谐的城市家园。从城市管理的内容来看，它与市民的公共利益密切相关，是城市健康发展不可或缺的保障。所以，系统地研究与城市行政执法相关的理论问题，为进一步完善法律制度和推进行政执法创新，具有重要意义。
1、我国城市行政执法的法治建设存在的问题
1.1执法主体地位与职责不明
我国《行政处罚法》规定，行政机关行使有关行政机关的行政处罚权可以由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定，但是，只有公安机关能够行使限制人身自由的行政处罚权。城管作为一个行政机关的行政主体，被赋予了庞大的行政权力。在2000年和2002年，根据行政执法过程中出现的问题，国务院办公厅分别下发《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（[2000]63号）以及《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）。文件明确要求集中行使行政处罚权的行政机关不得作为政府一个部门内设机构或下设机构，而应当作为本级政府的一个行政机关。然而，在事实上，城管部门直接由地方政府管辖，这样很容易成为完全附属于地方政府的工具。
1.2行政执法部门监督机制不完善
目前，行政执法部门监督机制不健全，在工作中往往容易让人钻空子。从内部来看，对于城管监督的设计忽视了人的利益，未从“经济人”出发。引人市场经济之后，“经济人”逐利行为难免在城管执法活动中存在，城管执法人员寻租行为的出现自然而然。现行的内部监督制度没有对于城管执法活动进行完整监督的制度，仅仅是行政执法责任制和评议考核制，当前所有的监督均未从“经济人”角度出发制定标准，使得执法趋利化，“钓鱼执法”“经济执法”“选择性执法”等现象层出不穷。
从外部来看，外部监督机构分工不清。外部监督体系的设计主要表现在监督的“交叉带”和“空白带”两个方面，每个部门表面上严抓严打，但时效性差。在城管执法过程方面的监督仅仅局限于上级法制部门监管，其他部门“无人问津”，有损群众权益。
1.3城市执法工作的理念滞后
城市执法工作人员法律意识淡薄，对各职能部门的执法权限模糊，往往将许多不属于自己职能的事件纳人自身范围，尤其当全国范围内普遍进行清查活动时，各地城市执法人员往往四处遍布，在执法过程中存在歧视现象，造成越权执法和不遵守法定程序现象时有发生，不仅给百姓心目中留下不良印象，而且极易产生冲突，甚至导致暴力抗法现象。
2、公共利益优先的依法治国理念
依法治国的核心是依法行政，而依法行政的核心则是行政执法。所以，理清依法治国的理论依据，也就明确了行政执法的理论基础。治国理念总是建立在既有的传统思想文化基础之上的，传统哲学及其反映的民族精神对于治国理念具有重要的指导意义。
人们不需要争“物”的和谐，显然是真正的和谐，因为这种和谐满足了每个人的愿望。权利是用来保障公民利益的，所以当公民利益得以实现的情况下，权利就成为被动的“看客”。国家依据法治原则，赋予公民权利，确保公民在“争”的过程中尊重并遵守规则，即法律。所以，政府作为公共利益的守护者和分配者，其管理和执法的公正与否对于公民利益直接产生重大的影响。孟德斯鸠指出：“一切有权的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力，一直到遇有界限的地方才休止。”
作为行政管理者或者行政执法者，从管理和服务公众的度来看，道德层面上应该是高尚的“自愿者”，其承担的职位在剥离“权力”的味道之后，就只剩下精神层面的满足感，因为从党的先进性及其“全心全意为人民服务”的宗旨可以得出，行政管理或执法的承担者必须在道德层面具有高尚性，在思想层面具有先进性，将为公众服务作为终极目标是行政执法者理所当然的选择。所以，明确作为依法治国方略的法治目标具有基础上的指导意义，因为行政目标必须服从于法治目标，而法治目标决定了行政目标的指向，即对公众的服务性和行政执法者的高尚性、先进性。与其相应的是，行政执法者的选拔和考评以及公共监督制度对于我国的行政执法相关制度的建立将具有指导意义。
3、“市民社会”理论与权利本质
“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，就不能带到他的全部目的。因此，其他的人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”黑格尔认为，在家庭之中，每个人都受家庭伦理的约束，以“爱”为纽带，置身其中。然而，就像人无法摆脱家庭一样，人同样也无法摆脱社会群体，所以人就同时具备了家庭与社会的二重性。与家庭中的关系不同，人不能奢望在社会交往中一定获得在家庭中的“爱”的联系，所以在市民社会中，“人是目的”便成为主要特征。在黑格尔看来，在市民社会中，每个人都首先为自己着想，而且其他人则成为实现自己愿望的媒介。但是由于这种思考和行为模式是每个人的特征，所以就具有了普遍性。每个人在满足自己愿望之前总是要满足他人的愿望，从而达到满足自己愿望的目的。
在我国的法治建设过程中，法律与道德的界限经常被混淆。在很多情况下将本应该是法律要求的事项表述为道德诉求，将遵守法律和尊重法律混为一谈，常常使人误解遵守法律是一种道德义务。
“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设”。社会的发展在倡导高尚品格的同时，必须铺设坚实的基底规则，或者底线规则，而这个规则的基本原理是：遵守法律，即是捍卫自己的权利和利益。对于每个人来说，遵守法律不是一个道德要求，而是现实的自我利益保护的要求。遵守法律本身并不体现为高尚，而是体现了对自我利益的认知。在行政执法过程中发生的很多事件，都是基于对于守法道德化的误解而产生的。很多执法者不懂执法的根据乃至法律的内在涵义，只知执法，不知违法；同样很多执法相对人的法律意识淡薄，甚至不知法为何物。在这种情况下，法律常常会成为暴力事件的旁观者，被冷落到了一边。
结语：城市行政执法作为依法行政的具体行政行为，应当在理论源头上为其执法搭建制度框架，形成究责机制，使行政执法不再是对于“事件”的事后补救，而是在合理的制度设计基础上实现真正的和谐执法。
参考文献：
[1]王仰文.论城市管理行政执法领域法律冲突的基本特征[J].岭南学刊，2011，04：83-87.
关键词：比例原则 工商行政执法 自由裁量权错位规范
现代行政法面临的一个核心问题是如何将行政权力的行使保持在适度、必要的限度之内，特别是在法律不得不给执法者留有相当的自由空间之时，如何才能保证裁量适度，不会采取总成本高于总利益的行为。在大陆法中，这项任务是借助比例原则，通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的。在工商行政执法中，行政自由裁量权的行使一方面极大地提高了行政效率，在有效规范市场经济秩序、提供公平竞争环境方面发挥了重要作用，同时，行政执法自由裁量权行使中出现的错位现象和滥用问题，容易使相对人对执法的公正性产生怀疑，对行政法治构成威胁和挑战。因此，如何运用比例原则来规范和控制工商行政执法自由裁量权的行使，努力打造“法治工商”、“诚信工商”，是工商部门执法中需要迫切解决的一个课题。
一、比例原则的渊源、内涵与价值
(一)比例原则的渊源
行政法上的比例原则，其源头可上溯到1215年英国的《自由大》中关于犯罪与处罚应具有平衡性的规定，即人民不得因为轻罪而受到重罚。1802年，德国学者贝格在他的《德国警察法手册》一书中提出了“警察之权力惟在必要时可以实行之”的原则，这可以认为是广义比例原则出现之滥觞。1882年普鲁士高等法院对十字架山案的判决，正式确立了必要性原则。1931年6月1日公布的《普鲁士警察法》正式以立法的形式确立了比例原则中的必要性原则。1958年6月11日德国联邦通过对“药房案”的判决，确立了比例原则的“三阶理论”，同时认为其具有宪法位阶。其后。在国家的契约理论，特别是国家、法治以及宪法基本权保障等理念的支持之下，逐渐提炼出具有客观规范性质的行政法上的比例原则。
我国台湾学者陈新民教授将比例原则誉为行政法上的“帝王条款”。比例原则理论研究和实践的发展，其影响也超出了一国的地域，其他大陆法系国家如日本、荷兰、西班牙、我国台湾地区等也对比例原则作了研究或规定。并有鉴于其重要性而将之作为行政法的重要原则之一。
(二)比例原则的内涵
一般认为，比例原则源于正义的请求，在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，要求行政主体的行政活动在合法的范围内注意合理的比例和协调。比例原则是一个广义的概念，它包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。
1，行政措施对目的的适当性原则。即行政机关所采取的方法，应有助于目的之达成。亦即其选择的手段，必须是能够达成行政目的之手段，否则即为违法。适当性原则就是要求行政机关所选择的手段能切实完成立法者的预期目的。换言之，行政行为之作出应符合其目的之达成，而不得与目的相背离，否则便丧失其合法性。
2，最少侵害的必要性原则。行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对行政相对人利益限制或损害最小的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。必要性原则是比例原则的核心内容。
3，禁止过分的均衡性原则。即行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的之价值，两者之间必须合比例或者相称。换言之，目的与手段之间仅符合适当性、必要性的要求还是不够的，由于行政行为的实施不可避免地会引起双方甚至多方利益的冲突，因而必须在价值层面进行考量与权衡。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。均衡性原则要求行政机关不得恣意妄为地行使裁量权，为达成“目的使手段正当化”，行政机关有义务在公共利益和个人利益之间予以平衡。
在以上三个子原则中，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，均衡性原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。总而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。
(三)比例原则的价值
首先，比例原则是公平与正义的具体化。有助于正义价值的实现。正如古希腊先哲所言：“公正，就是合比例：不公正，就是破坏比例。”用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的，这实际上是对社会资源的浪费，尤其是在现代社会，自由与民主是人类追求的终极目标，行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标，所以行政权力对人的权利和自由的影响必须是适当的、合理的，追求一个最大效率的平衡点。同样，评价某一法律是良法还是恶法，也有赖于以比例原则衡量其正义价值。
其次，比例原则体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护。比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为，做到公益与私益并重，消除相对人不满和对立情绪，从而使社会秩序稳定。同时，比例原则对自由裁量权的规制，控制了行政主体的行为度，防止其，从而也保护了行政相对人的权利，
再次，比例原则有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡。程序和效率是一个矛盾体，他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约、行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。比例原则就是要求行政主体以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度地节约行政资源，
二、工商行政执法自由裁量权行使中的错位现象及其负面效应
(一)工商行政执法自由裁量权行使中的错位现象
工商行政执法自由裁量权的错位现象是指工商行政执法主体在执法中，滥用自由裁量权，背离公共利益。侵害行政相对人权益的情形。当前工商行政执法中，这种错位现象主要表现在：
1，自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。在执法实践中，工商行政管理法律法规都赋予工商部门根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式，对行政相对人采取合理处罚措施，做到标准基本统一，结果基本公
正。但由于行政行为的具体作出者在理解法律方面的局限性以及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定标准，超出一定范围、种类。出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。
2，自由裁量行为在具体行政行为中前后不一，缺乏同一性。法律法规根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。在执法实践中，一些地方的工商部门由于从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员利用手中的权力索贿受贿，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权进行权力寻租。
3，拖延履行法定职责，消极不作为。我国不少法律法规未明确规定行政机关履行法定职责的期限，有的虽有规定但弹性较大。因此，行政机关在自由裁量时必须考虑效率原则，使执法行为及时“到位”。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为并不鲜见。从工商系统的执法情况来看。不讲办事效率，拖而迟办者有之，拖而“不作为”而导致“缺位”者有之，少数案件等进入监督程序或是媒体曝光后才得到处理就是证明。
(二)滥用工商行政执法自由裁量权的负面效应
滥用工商行政执法自由裁量权违背了法律授权的目的和原意，是行使行政自由裁量权过程中所出现的错位现象，这种错位现象的存在，严重干扰和破坏了法律秩序，损坏了法律的威严，阻碍了工商部门依法行政目标的实现，侵害了行政相对人的合法权益，也极大地损害了工商部门的形象，带来诸多的负面效应。
1，不利于社会秩序的稳定。由于行政执法主体滥用行政自由裁量权，处理问题于法无据，随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情形不同处理结果，这样势必会引起群众怀疑、不满，对工商部门产生不信任感，产生对立情绪，不配合工商部门对市场秩序的管理，行政违法行为增多，损害了公平竞争的市场环境，影响社会秩序的稳定性。
2，行政自由裁量权的滥用也容易造成对行政相对人合法权利的直接损害。行政自由裁量权的滥用，使行政相对人的权利与义务发生变化，或使相对人的权利增加、义务减少，或使相对人的义务增加、权利减少，损害了法律的尊严。
3，助长了特权思想，导致执法腐败。行政自由裁量权带有很大的人治色彩，是一种极易被歪曲和错位的行政权力。在行政执法过程中，如行政相对人因实施了不正当竞争，工商行政管理部门可以根据《反不正当竞争法》予以1～20万的罚款。诚然，1～20万的行政处罚可以让工商部门根据具体案情。充分行使自由裁量权，具有较强的操作性。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”很容易产生矛盾，极可能导致某些公务员将“公权”当“私权”运用，将人民所赋予的权力作为满足私欲的工具，处事武断专横，凭自己的意志行事，从而偏离公正、公平、公开的轨道，导致执法腐败问题的产生。
综上所述，我们不难看出，行政自由裁量权是提高行政效率的必要条件，但同时也会产生很大的负面效应，为了预防和控制负面效应的出现，我们必须对行政自由裁量权进行有效控制。
三、运用比例原则来控制和规范工商行政执法自由裁量权
比例原则作为行政法中的“皇冠原则”，是拘束行政权力违法最有效的原则，它不但为现代条件下的干预行政提供了新的规范形式，而且具有普遍的适用性。现代法治社会要求行政行为在实体法和程序法上，都要求严格遵守“比例原则”，也就是说对违法行为惩罚的手段和程序要与违法行为所造成的后果成比例，不能以超出违法行为后果的手段和程序来惩罚违法行为。
(一)运用比例原则规范工商行政执法主体行使自由裁量权行为
首先，行使自由裁量权必须符合法律要求。工商行政管理机关的行政自由裁量权必须依职权行使，并符合法律授权的目的：运用行政自由裁量权作出行政行为时，必须建立在正当考虑的基础上并符合法的本意。即行政自由裁量权的行使符合比例原则的适当性。其次，行政自由裁量权的行使，必须在不超越法定幅度和范围内，在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。即自由裁量权的行使必须符合必要性原则。如小摊贩犯有很小的过失就撤销其营业执照，显然不合比例。再次，工商部门在行政执法过程中必须要注意私益与公益的考量，手段不得与所追求的目的不成比例。即行政手段对行政相对人权益的损害必须小于该行政目的所追求的社会公共利益，两者之间必须合比例或相称，即要遵循均衡性原则。比如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可时，应衡量实施该行政许可与其他个体利益之间的冲突，应听取利害关系人的意见，综合考量来确定行政许可。
(二)运用比例原则制定工商行政执法自由裁量权实施细则
当前，不少省、市、区在有关法律、法规、规章的规定内，结合工商机关的工作实际以及本地区的经济等各方面综合情况，运用比例原则，对自由裁量权的行使条件、行政处罚的种类和幅度制定了相对细化的具体实施办法，对有效处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确具体，减少自由裁量的随意性和主观性，对防止自由裁量的范围和幅度过于宽泛起到了积极的作用。重庆市工商局制定的《关于行使行政处罚自由裁量权的意见》，把法律设定对违法行为的处罚分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚、减轻处罚等四个档次，福建省工商局对工商行政执法中主要运用的《反不正当竞争法》、《公司法》、《商标法》等六个法律法规中规定的每种违法行为的行政处罚幅度，将违法行为对应划分为3级9档，并列出不同的“级”和“档”的违法行为所适用对应的行政处罚种类和幅度，比较好地处理了法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，做到了明确、具体。缩减了行政自由裁量权的空间，减少了滥用的可能性。
(三)运用比例原则制定完善行政程序
一、明确行政指导的发展导向，增强服务科学发展的意识
科学发展观的第一要务是发展，服务和促进经济社会发展是行政主体及其人员的核心使命。树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，是服务科学发展的本质要求。
行政指导这一新型的行政行为，是伴随现代政治和市场经济发展出现的重要的政治与行政现象。行政指导既是“有限政府”的产物，又是“有为政府”的产物。它对于行政主体来说是一种积极行政的行为；行政指导还是“服务政府”的产物，服务理念、责任意识是行政指导的内在鞭策力量。
我国行政指导的实质，可谓是一种发展型的行政指导制度。行政指导在我国的出现和实践，呈现出明显的发展导向。有别于最早产生行政指导的日本，我们的行政指导更多地体现了为推动发展而对国家权力的自制和退缩。行政指导实际上承担了改革试验的历史职能。中国经济体制改革由所谓的“行政统制经济”转到“市场引导经济”，其实就是一个行政指令不断消融而行政指导不断扩张的过程，其目的都是着眼于促进发展。市场经济体制的本质特征是“自由”加“和谐”，政府既不能盲目干预，又不可放任自流。行政指导正是以其本身特有的发展导向功能和均衡协调功能，成为政府推行行政指导的逻辑基础。
发展型行政指导的本质要求，与工商行政管理工作服务发展的根本目的是一致的。行政指导明确的发展导向，要求我们在全面推行行政指导工作中，更自觉地树立服务科学发展的意识，更清楚地认识行政指导在服务经济发展方式转变和结构调整、服务工商职能转变和职能落实、创新工商服务发展机制、提升服务层次中的重要作用，更深刻地理解行政指导与服务的关系，更准确地把握工商行政指导的目的、定位和方向，更有效地发挥行政指导服务科学发展的独特作用。
二、以行政指导为促进发展方式转型的抓手，确立工商部门在科学发展中不可或缺的地位
转变发展方式是科学发展的本质要求。20lO年2月，总书记在省部级主要领导干部学习班上提出，国际金融危机使我们转变发展方式、经济发展方式的问题更加凸显。国际金融危机对我国经济的冲击表面上是对经济增长速度的冲击，实质上是对经济发展方式的冲击，必须加快转变经济发展方式，为保持经济平稳较快增长增添推动力。能否突破长期惯性的增长模式，尽快实现转型，已成为我们面临的最大挑战。如果说改革开放以来加快发展是硬道理，现在则是加快转型是硬道理。
贯彻中央关于保持经济平稳较快发展与加快经济发展方式转变有机统一的精神，落实国家调整经济结构总体部署和产业调整、振兴规划，以及国家工商总局提出的“增加总量、扩大规模、鼓励先进、淘汰落后”，支持发展先进产业、配合淘汰落后产能的要求，工商部门把好市场主体准入关、扩大消费、促进就业等任务更加复杂和艰巨。深化行政指导，既是从服务宏观经济发展上创新体制机制，提高对国家经济发展政策的理解力和执行力的重要手段，也是总结应对国际金融危机以来工商部门服务发展的方式方法。不断完善和提升工商部门服务发展实际运作机制的重要方面。
一方面，充分发挥工商部门在政策与资讯等方面的优势，有效整合工商部门公共服务资源，将工商行政管理工光作中获取的相关信息进行收集、整理、分析，如开展市场主体登记信息综合分析，全面反映企业数量、经济规模、经济结构、产业优势等综合情况，产业结构与投资信息、公开企业信用信息、公开典型案例等，结合工商工作实际和各地产业特点，以促进和服务发展方式转变的实际作为，体现工商行政指导对科学发展的作用和价值。为政府决策、企业投资提供服务，为行政相对人提供有引导性的参考。同时，加强对企业信用意识、社会责任意识的引导。
另一方面，突出对转变发展方式越来越重要的生产要素进行行政指导，加强引导和管理。如实施知识产权战略、品牌战略中，商标行政指导具有非常重要的作用，尤其是在指导出口企业自主品牌培育等方面，对调整结构、促进创新体系建设具有重要意义。再如，贯彻中央“以创业带动就业”的积极就业政策，进一步加强支持自主创业、白谋职业等相关政策措施的指导，对引导和促进劳动密集型企业、中小企业、民营经济、各种服务业降低创业成本，减少创业风险，提高政策效应具有重要作用。
此外，通过行政指导和行政许可、行政执法等职能和其他派生职能的结合，可以发挥其在新农村建设、扩大消费等促进区域经济发展中的作用。如积极引导农村经纪人、农民专业合作社、农业龙头企业等适应市场。推广涉农合同示范文本和订单农业指导，积极引导农业生产、经营者运用农产品商标和地理标志增产增收，发挥行政指导在红盾护农、经纪活农、合同帮农、商标富农等服务“三农”工作机制中的作用，努力引导消费，为扩大消费需求、促进经济增长服务。
三、通过行政指导培育壮大市场主体，凸显工商部门服务发展的重要作用
市场主体的发展，是经济发展的基础。改革开放以来，我国经济发展取得的成就举世瞩目，但纵观中国发展的大格局。我国仍将长期处于社会主义初级阶段。在现阶段，我们仍面对市场主体发展不足或不成熟的状况，大量经验欠缺、能力不足或缺乏能力的大学生、居民、农民和返乡民工进入市场创业。这些市场经济经验不足、弱小的市场主体，迫切需要予以指导服务、扶持帮助。同时，处于激烈市场竞争和经受金融危机影响。遇到诸多困难的各类企业要保持稳定持续发展，对行政部门加强指导服务、落实帮扶措施也提出了更高的要求。工商部门应把培育市场主体作为一项重要任务，将行政指导与其他一系列扶持政策措施相结合，着力推进服务市场主体的体制机制建设。不断推动服务发展模式向更高形式提升，促进各类市场主体发展壮大。
企业是“经济细胞”，经济发展好不好，关键在企业的发展。通过行政指导让更多企业存续、发展和壮大，是行政指导的终极目标之一，是工商行政指导的一个重要功能。2009年在国际金融危机冲击中，各级T商部门加大对企业的帮扶和指导，实行了许多宽松的政策和提高公共服务水平的措施办法。各地、出台支持企业，服务经济发展的政策文件之多，为历年之最。这实际上是抓住时机，举全系统之力，进行了大范围、大规模的行政指导，得到了各级党委政府的肯定和社会各界的好评。
行政指导工作涉及工商工作的方方面面，应侧重于从与企业需求最为密切的企业市场准入、维权发展、规范经营、违法查纠等方面切人，在既有工作基础上，通过
行政指导，把培育壮大市场主体这一重要的职能T作提到更高的层次。一方面，在行政许可、行政执法中，指导市场主体的准入行为和竞争行为。这样的行政指导不仅可降低监管部门的行政成本，更重要的是降低社会成本，让企业事前预防，不出错、少出错，不对社会和企业的发展造成影响。另一方面，对市场主体自身的企业行为进行引导，如商标注册、合同管理、品牌推广等。这样的行政指导不仅使行政指导成为企业征信、授信的可行途径。而且对提高企业自律是很好的促进。由于自律比他律更有效率，更为长效，可使企业违法经营等风险发生率降低，监管部门的风险也相应地降低，从中也体现了行政指导在防范行政责任风险中的作用。
行政指导就是要疏导、缩短工商工作与市场主体的距离。在推行行政指导的过程中，要强调以服务对象为本，以市场主体的需求为导向，以工商部门的职能为基础，遵循市场主体的培育、壮大的客观发展规律，根据不同发展阶段市场主体的不同需求，进行分层、分类指导，并协同各类协会、中介组织还有市场业主等共同进行指导，使行政指导工作更直接连结市场主体，同时还要解决和企业沟通、建立关系的问题，搭建服务平台。开辟相关渠道。
工商机关是市场监管部门，从广义上讲，我们所有职能工作的履行，都是在服务发展。但高层次服务导向的监管，要求工商部门在执法的同时，应考虑执法的经济效果和社会效果，看其能否促进经济发展，促进社会和谐稳定；高层次服务导向的监管，要求工商部门给政府当好参谋，给企业当好指导员。从这个意义上说，工商行政指导是更高层次的监管服务、更科学的依法行政。通过行政指导，让行政许可的效能更高，让行政执法达到的效果更优，让市场主体的行为更规范、市场主体的发展更健康，从而使市场经营秩序更好，工商部门总体上服务经济发展的社会效果更好。
四、行政指导与监管执法相融合。以科学监管服务科学发展
行政指导如何与监管执法有机结合，是需要深入探讨的重要课题。在复杂的市场环境下，市场监管执法的难度进一步加大，及时有效查处各类违法经营、健全预警防范机制、提高应急处置能力，对科学监管提出了迫切的要求。在现有职责基础上推行适合当前形势和市场监管需要的行政指导，应是探索工商科学监管的重要内容。
行政指导与监管执法相辅相成。行政指导不是弱化监管，而是对监管的优化，是向科学监管的迈进。行政指导和行政处罚都只是管理手段，目的都是为了维护市场秩序，促进经济社会和谐发展，两者不可替代，不能偏废。行政指导更多的是立足于预防、规范，减少违法，尤其适用于传统监管方式难以解决和有效管理的难点、热点问题，是对传统工商行政管理的进一步完善，而不是一项新的工商职能。
依法监管是工商之本，但当前我们正处于发展的转型期，监管执法不能只强调合法性，必须充分考量合理性。监管的概念不能等同于处罚，如果把监管的职责予以扩充、外延，行政指导是对行政处罚等强制的补充和完善；如果以监管为统筹，可谓是一个监管的两种渠道，一个监管的两个方面或是监管的“一体两面”。即强制性行政与非强制性行政是工商监管执法的两翼，主体行政行为、辅助行政行为和服务发展其他的派生，在工商行政管理实际工作中相联动而非相区隔地进行。行政指导实质性地纳入了监管的范畴，作为依法行政方式拓展和延伸，融会在工商监管执法整体及其方式方法之中。也即行政指导在实际履行过程当中具有联动性，工商行政指导必须与工商行政管理各项业务工作相结合，与行政处罚、行政强制、行政许可等行政方式统一于工商行政管理工作之中。
行政指导作为一种行政行为的独立性是相对的，他更是一种可以通过渗透、嵌入到其他行政管理行为中而发生作用的行为。与相关行政管理行为融合互动，是处理好行政指导与监管执法的关系、完善行政指导实行方式的关键。虽然行政指导同相关行政管理行为相融合的紧密度和方式有所不同，但行政指导可以而且应当同其他行政管理行为相融合；在多数情况下，行政指导只有同相关行政管理行为融合才能有效发挥行政指导的作用，才能焕发出行政指导真正的生命力。工商行政指导只有与其他工商行政管理手段相互配合，才能实现工商行政指导效用的最大化。
1企业环境成本的内涵
计量就是要把环境成本数字化、具体化，企业一般会根据自身发展的不同阶段分别计量。比较常见的计量法有公允价值法、市场调研评估法及重置成本法等。公允价值法多用于企业自愿支出的诸如材料，资源的核算时，因为这一部分的东西有其市场的公开价格，不必深究。市场调研法恰恰相反，为了收集各种污染的指数，破坏的程度，企业的支出必须通过市场调研才能进行有效的评估。而重置成本法就是在现实条件下重新购置或建造一个全新状态的评估对象，所需的全部成本减去评估对象的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后的差额，以其作为评估对象现实价值的一种评估方法。
2企业环境成本会计存在的问题
2.1成本标准分类过多，导致计量困难在企业环境成本的会计计算中，首要影响计算质量的就是环境成本的分类标准过于繁杂。有的企业按生产过程的不同阶段把环境成本分为事前环境成本、事中环境成本和事后环境成本；有的企业按环境成本的形成过程将其分为直接降低排放污染物的成本、为预防环境污染而发生的成本、有关环保的研究开发成本；等等。成本标准分类过多，造成企业很难选择一个合适的计量法去计算评估。而对于新经济背景下的碳成本研究，就更加不成系统，少之又少。2.1成本信息披露混乱，导致实用受阻虽然随着社会经济的快速发展，企业意识到了环境成本的重要性，但对其的披露却显得畏手畏脚。不少企业虽然将环境成本纳入了会计核算之中，却并没有对其进行单独的处理。也就是说，企业在处理成本问题时，往往把环境成本和普通成本费用混为一谈，既不设置单独的环境成本报表，也不明确环境成本的报表项目，这就使得成本信息的披露朦胧化、混乱化，不能严格地起到对环境成本的评估作用。
3企业环境成本会计的发展建议
3.1统一分类标准在环境成本的标准上，我国应该在借鉴欧美和日本先进的理论研究及企业自身的实践经验，制定出一个统一的适合我国国情的分类标准。比如，如以行业为区分轴，服务业有服务业的统一标准，制造业有制造业的统一标准，如此类推。以行业作为区分，针对不同行业特色，确定各行业的环境成本分类，这样，环境成本的确认、计量、分配、披露就会变得更加有针对性和目的性。3.2运用多学科知识环境问题的复杂性是导致环境成本会计复杂的一大因素，因此，在计量时必须捋清环境问题的脉络，进行会计的科学计量。在这里，要打破会计学一门独大的陈旧观念，看到环境问题所涉及的数量经济学、环境经济学以及其他自然科学的意蕴，善于将这些学科的知识联系起来，在多学科多元化理论的指导下，系统化地进行环境成本会计计量。与此同时，要严格将环境成本剥离于普通成本之外，实现环境成本的单独管理，并制订环境成本会计的相关数据、表格，严格操作，杜绝环境成本信息披露的模糊与混乱的现象的发生。3.3完善环境法规完善环境法律法规的终极目的是让企业“有法可依，有法必依”。就目前来看，《环境保护法》《、大气污染防治法》等是我国企业环境会计制度实施的法律基础。但2011年发生的蓬莱漏油事件，仅仅20万元的罚款处罚不禁让人们看到了这些法律法规惩处力度的缺陷。为此，有关部门必须设立具体的行政处罚标准和具体的量刑标准给之造成一定的威慑力，从而使企业必须设立环境会计准则，强制企业进行环境成本的核算与披露。综上所述，环境成本是企业在经济活动中对于造成的环境污染和生态破坏所进行修缮的全部费用。成本标准分类过多和成本信息披露混乱是导致环境成本会计困难的主要因素，为此统一标准分类，运用多学科知识进行会计计量，完善环境法规就显得意义重大。
作者：张楠 单位：四川化工职业技术学院
关键词:土地征收补偿请求权;生存权;全额
中图分类号:D912.1 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)17-0169-02
一、土地征收补偿请求权的基本理论
(一)土地征收补偿请求权的含义、性质
关于土地征收补偿请求权的含义国内还没有一个明确解释,对于我自己的理解,所谓的土地征收补偿请求权它是一种性质还未确定的请求权,是一种用益物权被侵犯后而产生的补偿请求权,是一种基于宪法而产生的生存权的体现。总结来讲它是指集体土地被国家依法征收过程的始终,土地的使用权人及其利害关系人依法向国家或者征地主体请求损失补偿的权利。此概念尚不成熟,有待商榷。
对于此权利性质的界定,可以说直接关系到此权利实现问题。从物权法视角分析可以得出,此权利具有物权性质,因为土地被征收后,土地的所有权发生转移――有集体所有转为国家所有。从宪法的角度来说,国家虽然没有提供公民衣、食、住、行和满足他们的基本需要的义务,但有责任建立完善的社会保障制度,满足公民因故无法正常获得这些得以维持其生命延续的最低条件时,可以得到社会的救助或国家的帮组以维持正常的生活条件。①
(二)关于土地征收补偿请求权的特征
从定义中我们可以总结出此权利具有以下特征:一、索赔主体不仅为被征土地的原使用权人,还应包括与使用权人有利害关系的相关人。这样规定更有利于保护公民的财产权完整。因为在现实生活中,有些土地使用权人可能不愿意或根本就不能行使此请求权。比如:使用权人失踪或死亡。二、权利客体为土地的使用权而非土地的所有权:因为我国实行的土地制度结构为二元制结构,所有权归国家或集体。之所以不赋予集体此请求权,原因主要是:第一、基于土地的价值,国家征地后的补偿有限。如果再让这杯羹分集体一部分,那农民能拿到的补偿就更可想而知了。第二、现行法律对补偿款分配问题已经做了大概的规定,集体可以拿得一部分,而且,集体设立的出发点就是为了国家更好的服务人民,让人民公仆去和人民抢饭吃,不合适也没必要。三、此权利的行使对象为国家或者其他征地主体:按宪法第十条第三款:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。也就是说,只有国家才可以实施征地行为。但在现实生活中,除了国家,还有一些其他“征地主体”,如地方政府为了经济的发展,违背中央精神,漠视人民的切身利益。像这种情况,如果权利人提出补偿,而地方政府的补偿又不足的,法律应当赋予权利人可以要求用地方再次补偿的权利,即“连带补偿”。
二、行使土地征收补偿请求权的依据
(一)我国关于土地征收补偿请求权的依据
1、从法所追求的终极目的来看
法所追求的终极目标就是正义、人权、秩序、自由、效率。我国的土地制度实属二元制,所有权和使用权相分离,这就必然导致对土地征收客体的定性。而《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定,“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”,可以看作是对二元论的一种肯定。既然如此,依法对土地征收就应当从法所追求的终极目标出发对使用权人给予足额补偿。
2、从宪法的角度来看
宪法第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。宪法第三十三条规定:国家尊重和保障人权。对于土地的使用权问题,我国实行的是,在承包土地时,农民和集体签定土地承包使用合同。也就是说使用权的来源肯定是合法的。基于此,土地的承包人享有土地的用益物权,即财产权,并因此用益而带来利益。可以说农们对土地的使用和收益均符合十三条的规定。第三款紧接着规定:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。也就是说对损失,公民有受到补偿的权利。由此我们可以推断,这时如果法律赋予公民补偿请求权,应该是合情合理的。
3、从物权法的视角分析我们可见:我国《物权法》第四十二条规定:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产;第四十二条规定:征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益;第一百二十一条规定:因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿;第一百三十二条规定:承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。有此种种条款,我们不难推出:农民是有获得补偿的权利依据的。只是种种规定均原则化、宏观化,没有细化到特定的权利。
三、土地征收补偿请求权的行使原则
1、我国有关法律关于此权利行使原则的现状
与国外相比,我国对补偿请求权的规定,不仅没有原则性规定,具体的条文规定也没有。所以在现实生活中,补偿给与不给,给多少,几乎完全有征地方来决定。当然随着我国社会的不断发展与进步,在征地补偿方面有了很大的改观。但相比国外,依旧不成熟,不够完善。
法律的制定者似乎忘了法是公平正义的象征和体现。公平正义是人类政治思想的核心价值,社会主义比以往任何社会制度更加重视在全社会实现公平正义,必须切实尊重人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权,以让人民群众看得见、听的懂、做得到、靠得住的方式保证司法公正。
2、从上面这段话中我们便可以引申出从不同的主体出发,关于土地征收补偿请求权的使原则:
(1)从受损当事人的角度出发――正当原则
权利正当主要指其来源正当。在现实生活中主要指一些中间商,他们与集体的相关负责人合谋,先从农民手中以低价骗得土地的使用权,在以集体的名义索要上面的补偿款,从中拿得两者的差价。像类似情况,虽然中间商有土地的使用权,但国家或相关主体可以对其行为不予理会,对触犯法律的,应当追究其责任。
目的正当主要指真正的土地只用权人在土地被征,损失造成后,确实是基于为获得相应的补偿而向征地方行使补偿请求权的。而不是像现实生活中的部分人,上访闹事的目的除了获得相应的损失补偿,还意图能就此大发一笔。这样的人,这样的行为,无疑给国家,给社会的稳定发展带来不必要的阻力。
手段正当主要指的是在行使补偿请求权时的手段、方式应当合法。决对不允许动辄引火自焚,跳楼自杀等过激行为的发生。因为每个人都没有权利剥夺自己的生命,更没有权利扰乱社会的安定。
(2)从征地主体的角度出发――足额原则
因为土地征收补偿请求权的权利主体是土地的用益物权人及相关人,所以权利必然也就应当由用益物权人及相关人来行使。而现在从征地主体出发来思考这一原则问题,就自然应当从征地主体的义务方面出发来配合权利行使此请求权。具体包括:补偿款足额、补偿时间的及时、事后工作的到位等。
四、此权利的具体保护方法或实现方式
第一、明确征地的具体主体,而不是现存宪法及法律规定的“国家”。这样可以避免现实生活中存在的情况――无征地权力的主体打着“国家”这一面大旗肆意征地。损害人民切身利益的同时,破坏了国家在人民心目中的美好形象。
第二、明确征地补偿的客体范围:扩大现存征地补偿的客体范围标准:从各国的土地征收补偿法律制度来看,征地补偿可以分为直接补偿和间接补偿两种,包括财产补偿和权利补偿。我国的征地补偿客体要件只包括了直接补偿,具体内容只涉及到征地补偿费,青苗费,安置补偿费等几项。
第三、明确纠纷的解决主体:在新加坡,被征地主体对征用补偿有异议时,先由地税征收官作出决定,若对该决定不服,当事人可向上诉委员会上诉,对上诉委员会的决定仍然不服时,当事人依法可以向上诉法院上诉。在法国,公用征收的当事人双方关于补偿金额不能达成一致意见时,可向公用征收法官,请求法院确定补偿金额。在日本,征用土地的赔偿争议虽然没有法院的司法审理,但该争议由独立于土地征用者和土地所有者之外的征用委员会依法定程序受理和裁决。在构建制度方面令人深思和仿效。我国现行土地管理法律法规,只规定了征地补偿方案制定后公告,征求被征地农民的意见,对不同意方案的意见由有关政府协调,协调不成由政府裁决,等于就是征地主体来裁决。对土地征收出现争议和征地行为侵害农民利益时,司法救济排除在行政法律救济之外,无疑是我国法制进程中的一大缺憾。
第四、当事人参与:参与的法律价值是“实行政行为相对一方在行政程序中成为具有独立人格的主体,而不致成为行政权随意支配的、附属性的客体。”从权利救济角度来讲,参与制度是相对人积极有效的自我权利救济模式,主要表现为听证形式。“在美国,土地征收规定了严格的程序。被征收人有权要求召开公开的听证会,要求政府说明征收行为的必要性和合理性。如果被征收方对政府的征收本身质疑,可以提出司法挑战,迫使政府放弃征收行为。”②加土地征收参与权利的实现,一定程度上可以满足相对方的知情权、申辩权,便于展开积极有效的救济措施。另外,从控权的角度解析,可以抑制政府权力的盲动,权力运作更加符合授权目的。
第四、土地征收程序公开:土地征程序公开,是指土地征收行政机关在做出行政决定及实际执法过程中,应通过一定的方式和步骤让被征地人及其他利害关系人了解有关信息的制度。土地征收程序公开可以体现在告知、阅卷以及表明身份三个方面。告知指行政机关在做出行政决定,制定和公布规范性行政文件时,应告知相对人做出该项决定及制定该文件的事实和法律依据,解释自己运用或不运用某种材料的事实和理由。即“对直接或间接涉及行政相对人利益的所有资料,只要不属于法定的保密范围,任何公民均有权查阅和复制。③我国行政处罚程序中明确规定了表明身份制度。在土地征收实务中,不乏有行政机关无权或者越权违法征地现象。表明身份制度引入征地程序中可以消除不必要的冲突,加强土地征收的透明度。
注释:
①周伟.宪法基本权利――原理、规范、应用[M].北京:法律出版社,2006:293.
经济法的功能在于为市场经济体制下为广大参与者创造一个公平、合理的竞争秩序[1]。保护所有的市场经济参与者的财产不受侵犯，管控经济市场主体的商业平等竞争权和商业实践的自由交易权，从而达到维护经济社会整体利益和市场经济的更快、更好的可持续发展。经济法是全体经济参与者共同制定并经济法并授权政府相关职能部门担负起对经济秩序管控的行为、维护经济秩序健康、良好运行的职责。从责任——法律责任——经济法责任，经济法的发展历程及内涵在逐渐地走向。经济法责任作为整个国家宪法责任体系中的一个重要的组成部分。它既具有所有法律责任共性的本质特征，也具有其独特的责任属性。由于经济市场是一个相对开放与动态发展的实践体系，这也使得经济法的责任理论的自然属性、功能与成法原则必须依托于经济体系的形成原理与运行机制发展而发展，反之，对于经济法责任理论的进一步研究与探讨也会相应的促进经济秩序的完善与发展。二者是相辅相成的、相互促进与相互制约。为了健全经济市场的健康稳定并促进我国经济法的逐步完善与健全，建立健全中国特色的社会主义经济法律制度，对于经济法的责任理论的研究迫在眉睫，经济法责任理论的目的与功能，制定原则等问题等就值得继续探讨。
一、经济法的目的价值
所有法律的价值体系都是有法律的目的价值、评价标准和法律的形式价值组成[2]。在这其中，法律的目的价值是法律的制定的终极目标，也是所有法律形成与实施的根本内在动因，任何法律的产生与使用都应该承担相应的义务与责任，经济法也不例外，经济法所具备的对于市场经济秩序的管控行为与权力就是经济法的目的价值之所在。经济法的制定是根据经济市场的公众利益与需要而制定产生的，其根本目的在于维护经济市场正常秩序、彰显正义、规范交易公平。宗旨时必须符合市场的运行规律及满足绝大多数人的根本利益。其作用是协调处理在市场经济交易的过程中经济主体之间的关系。服务于社会总体的经济秩序；同时在稳定秩序和实施的过程中又要兼顾宪法赋予的公民的个体自由和权利以及与社会的稳定、正常运行发展之间的关系。虽然经济法的中心价值环节是社会总体经济效益（利益）和社会总体经济公平。但是也不能因为社会的总体经济效益而牺牲个体效益与团体效益，要做到总体效益与个体效益在经济法的整体框架下和谐发展。这也是社会总体公平正义的具体体现。因此，社会总体经济效益（利益）和社会总体经济公平的关系应该表述为：社会总体经济效益优先，兼顾社会各方利益公平[3]。由此可见，经济法的目的价值就是为了维护社会整体利益。
二、经济法的整体作用
在当今竞争型市场经济条件下，法律不能代表一些，法律只能是当做一种约束手段及惩罚方式，它不能有效的承担市场调节的职能，因为这不利于竞争性市场经济的健康发展。在任何时候经济法都不能成为干预经济市场的主导力量，特别是在全球化日益发展的今天。但是，经济市场却又是一个开放性的、动态的弹性空间，容易受外部因素的影响，有时也会出现病态的发展模式，导致经济市场“市场失灵”这就有可能造成社会的动荡，社会资源浪费、长夜结构失衡等负面影响。只是通过一般的经济市场调节手段已经不能对其进行控制，这就需要法律的手段来进行强制的市场干预，这时，经济法对于经济市场主体的强大约束力就相应的表现出来，它会对经济市场主体的财产所有权和市场公平竞争机制进行有效的保护，以明确透明的法律规范调整市场主体的经营行为和竞争行为。如，一旦政府机关及其官员出现违反法律和法定程序、违法行政损害市场主体合法权益时，经济法要在对违法行政者给予制裁和处罚的同时，对受到损害的当事人采取救济措施。
三、经济法责任的两种价值
经济法责任的社会价值及其体现具体体现为经济法责任的控权性价值和经济法责任的程序性价值两种：
（一）控权性价值
对于任何法律而言，有多么大的权力就要承担多么大的责任，经济法也是如此，为了能够更好的对经济秩序的有效管控，就必须要做好经济法与外部环境的权利及内部权力的有效平衡机制，以实现经济法的内、外平衡。这样就必须做好经济法的权利与权力的控制与制约，而经济法责任就是对这两者的控制与制约的最有效手段[4]。这就是经济法责任控权价值的核心内容，经济法责任的控权价值的所有表现形式都是为了更好地制定好经济法的的权利与权力两个目标而展开的。而控权价值又分为两种形式：一是制定实体法律形成的控权，即时依用法律来实施对于经济秩序的管控，这就为法律职能机关对于管理市场经济主体的行为提供了明确的法律依据。而控权的最终目的就是保护市场经济框架下的经济主体的合法权益不受侵害，这就为受害方的法律诉讼与行政救济提供了多途径的法律保障。但是，经济法责任的控权价值却不能预防市场经济主体的违法行为。二是经济法责任控权价值的程序法，这种程序虽然是种形式，不具备直接管控市场经济的效能，但是在控圈过程中一旦违反程序，就会使得市场经济主体的的合法性遭到质疑。这种法律依据与制定程序法的相互结合就构成了当今社会对经济权实施事前事后监控的完善体系。才会使经济法对于经济秩序的管控达到“有法可依、有法可查”，才能使得经济法的责任效能得到有效发挥。实体的控权法与程序法犹记得结合可以有效地防止各种各样的市场经济不法行为，充分的体现了法律面前，人人平等的立法理念。特别是对先对处于弱势的经济主体提供有效的法律保护，使其在任何情况下都能“有法可依”。有效的震慑了那些有法不依，知法违法不法分子。
（二）程序性价值
作为经济法制定与实施的过程程序的规范法律，程序法的立法目的与责任一直是法律制定过程中的重点。程序法是20世纪中后期以来兴起的立法热点，这种“法外之法”的制法理念是我国经济法责任制度的一个飞跃。经济法的程序机制使得经济法的责任更有说服力，没有了程序机制的保障，即使再强大的国家权力机关也不会更好的对经济市场进行有效的管控与疏导。由此可见，经济法责任实现不等同于国家权利的强弱，因此在经济法律之上建立和完善对经济管理权的控制机制是必要的。法律的实施过程就是秩序形成的过程，在这个过程中人们不单单是对于一个合理、安全、有序的法规的期待，还应该是对这个法律的形成过程、制定程序的合理性与合法性进行主观地审视。这也是这部法律是否“服众”，法律的实施与执行是否顺畅巨大内驱力。我国目前正致力于社会主义法治建设，“在高速立法的同时，亦不能忽视法律指定的程序性。真正的法治国家需要的并非仅仅是一堆冰冷的法条，而是一种源自对人的关怀和尊重基础上的法治观念。”程序机制不但是经济法责任价值的重要内涵，也是经济法责任价值的外在保障[5]。法治的根本不在于法律的制定多少，而是在于制定法律过程中的程序性，这种程序具体表现为客观、科学、公开等因素。法的责任实现表明其必须遵循一定的规定，这种程序性一旦形成，就相当于为这部法律赋予了正当的“合法性”，比如限制人身自由的处罚只能由公安机关行使，否则便被视为不正义。程序正义必须在制度上和组织上加以保障。
四、经济法责任的原则的具体体现
（一）责任法定
责任法定原则指的是根据法律的规定确定责任的范围和程度。经济法责任作为法律强制实施的保障，关系到市场经济主体的人身和财产利益，更应当强调责任的法定。经济法责任依据的法定原则，是经济法责任的“自我司法解释”。是经济法责任的认定与承担划分的法律依据，这也是法律保留原则在经济法责任中的集中体现。法律保留原则是一个法治国家对于本国的司法行政的制定与实施的一个基本保障，它对政府职能部门的施法权限作出了严格制约，就是在法律的行政处罚与调整必须在法律所规定的框架下实施才能有效。这就有效的对于政府的执法部门的执法主体的执法行为做出严格限定，不会出现权力机关乱用司法，肆意妄为。只有立法机关或司法部门对于经济法的责任依据法定作出了限定与规范，这部法律才能真正的行之有效，才会真正地被执行，才会具有一定的行政权力。保留原则的终极目的就是要建立一个针对法律的的权利与效能的监管机制，也使得立法机关在出台一部新法之前要经过代议机关的审核与管控，否则这部法律的本身就不合法，就不能形式相应的法律行政权力。这也是法治社会的建立的一个基本原则，随着现代经济社会的多样化发展、进步，为保障市场经济的活力与弹性发展，法律的保留原则也表现出了一定的宽松化，在原则的制定与审核的时间上出现了人性化的变化趋势。对于一般的、非侵害性的无争议的管理机关行为，法律一般还是允许行政机关行使的。
（二）责罚相当
正义是社会制度良好运行的主要基石，也是公众遵守与认可社会秩序的首要条件。任何的法律与制度，无论他维护的是何人的根本利益，实施效率有多高？调理多么的清晰？只要它们不是在体现公平正义的立法理念之上，就是比不能长久，就必须根据实践进行改造或废除。否则这种法律的实施与执法就不能顺畅的执行下去，受到处罚的团体或个人就不会“认罪伏法”。经济法的责罚相当原则就是要使一个人犯多大错就要相应的承担多么大的责任，从而就要接受相应的处罚。这就要求经济法在对待不同的犯罪行为时，能从多元化的视角出发，在犯罪的定性与定量方面给予公平客观的评价，并给予相当责任的处罚。这种相当责任的处罚体现的是法律的公平与公正，是罪责刑相适应原则。在社会经济的发展中，既要对社会危害大的经济犯罪诸如经济投机、证券操纵等给予严厉的打击，也要对小型的、但影响较为恶劣、社会危害大的电信诈骗、银行高息揽储等行为给予从严从重的处罚。这一方面体现的是法律的公平公正，另一方面也体现了政府的威信。
（三）法体公正
任何法律的立法之本都要在公正原则上着重体现，因为法律的职责就是服务于大众，而大众所需要的就是“公正”，法律赋予了国家职能部门相应的权利，为的就是这种权力能在法律框架下得到公正的行使。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”[6]这是公正性原则的宪法依据，公正原则的表现形式具体表现为两个方面，一是在国家经济管理机关在处理和管控经济市场事物时，必须要依据经济法的相关规定履行经济法责任，要按照经济法的成法程序实施法律，不能乱用法律，不能超越权限；二是在经济市场的运行当中，任何的参与主都应该遵守相关法律，如有违法，必须收到公平、公正的处罚。这两个表现形式组成了经济法责任的社会正义，确立公正原则是立法的科学性的要求。因此说，对于管理的主体的权限必须控制在一定范围内，使其没有丝毫的越权余地。以此体现法体的公正，使经济法担负起应有的社会责任和公平责任，以确保社会公平和法体平等。
（四）法效平衡
平衡是经济法的基本施法理念之一，经济法责任的目标就是在法律框架下维护国家的总体经济利益与个人或团体的经济利益保持平衡。这种平衡的标准不是一成不变的，它是动态的，这也体现出国家的制法与执法部门再根据经济市场的变化而相应的修正制法与施法标准。在早期的自由资本主义时期，国家对经济运行控制的方式是通过资金的整体调整、国有企业的产业模式变更等方式进行调整。没有明确的立法和专门的管理条例对经济市场进行管控，其目的是也是简单的鼓励自由竞争、保障个体财产安全和国金资金的流转安全等。但是随着全球经济一体化进程的快速发展，市场经济模式的多样化，就出现了垄断资本主义和恶意竞争等现象。国家就相应的出台了相关法律与管理条例，对市场经济进行限制，这就是早期的经济法的雏形。自美国1890年《谢尔曼法》出台以来，世界各国纷纷以各种形式制定或者推出自己的反垄断法和政策[7]。反垄断法律的制定与实施就是国家法律部门对于建立经济市场动态平衡的经济秩序的最佳管控方式。通过犹记得针对经济市场的宏观调控，才使得国家的整体经济利益与个体的经济利益保持相对的公平平衡，这种平衡模式的建立，是法律确认的基础性保障，也是经济法责任机制的最佳体现。
五、结语
关键词：内部审计；审计项目；三大法宝
中图分类号：F23文献标识码：A
收录日期：2014年5月3日
一、引言
内部审计作为企业的监督管理机构，应真正具备其增值服务功能。企业开展内部审计不应将如何管好企业作为第一要务，而应先管好内审工作。内部审计管理的关键在于内部审计项目管理。如同企业生产管理过程――“计划”、“生产”再到“销售”，产品真正为企业带来利润必须具备设计创新性、品种的差异性和质量可靠性。受企业生产过程管理的启发，笔者在探索内审项目管理新思路中总结了项目管理的三个方面：三大法宝、项目实施时间、双层面审计整改相互补充。
二、内部审计项目管理对内审工作的重要性
内审工作的价值主要体现在完成内部审计项目质量上。内审项目管理三个重要环节动作的精准到位不仅是对审计项目质量的保证，更是对审计工作的保证。同产品生产过程管理类似，内审项目管理可分为六个环节：确立项目计划、开展现场审计、撰写审计报告、下发审计意见、跟踪整改落实、再次反馈整改。
三、内部审计项目管理的三大法宝
工欲善其事，必先利其器。现代企业内审工作更应该认清形势，更新思路，探索适应内部审计欲有所位必先有所为，欲有所为必先利其器的新思路，将内审项目管理作为内审工作质量提升的重要武器。为此，内审项目管理应从三方面入手：项目的计划部署、项目的选择和项目质量控制。
（一）内部审计项目管理法宝之一――针对性的计划部署。内部审计具有监督职责，企业需要什么样的管理，内部审计就应把监督这把仞剑指向哪里。审计工作要真正做到有的放矢，应按管理要求有针对性地制定年度工作计划，详细布置项目开展数量，确定项目类型，规划项目开展时间，明确项目最终效果。
（二）内部审计项目管理法宝之二――多管齐下的项目选择。企业年度审计项目选择的核心思想包括三点：1、将实施传统审计作为内审项目选择的必须，是审计工作的基础；2、将开展管理审计作为企业内部管理的要求，是审计工作的趋势；3、将探索创新项目作为内审工作的亮点，是内审工作向前推进的体现。
内部审计项目选择时应该坚持审计项目有为有位的观念，以提升审计价值为终极目标，谨慎选择项目。在坚持传统审计项目推进的同时重点从以下几类项目开展工作：1、增加任中经济责任审计力度，坚持三年审计全面覆盖原则，将事后审计向前推进，避免离任再审带来的重大潜在经济风险，充分发挥审计监督检查的作用；2、针对管理需要，开展适当层面、合理范围的管理审计。如，针对某部门的新产品研发基金管理，从制度设计的健全性与执行的有效性、账务核算的真实准确性、预期与实际经济效益差异分析等方面入手开展管理审计，改进新产品研发基金的管理水平；3、配合内控与风险管理工作的推进，实施风险防范审计，在充分了解审计内部环境的基础上，选择高风险事件开展风险防范审计。如，为强化资金安全，对现有资金管理制度和业务流程进行全面梳理，以加强单位资金安全意识和风险防范能力为目标，开展风险防范审计，使内部审计工作与风险管理相融合，保证战略目标的实现。
（三）内部审计项目管理法宝之三――拧紧审计项目质量控制阀。审计项目质量控制应贯穿于审计项目全过程，它是审计工作的生命线，关系到审计价值的实现。过硬的项目质量控制应做到三先三后：1、调查在先方案在后。高质量的审计项目应建立在充分了解被审计单位及其环境的基础上。包括了解单位机构设置、所有权形式、财务状况、经营情况、投资情况、筹资情况、制度建设等等，切忌无调查就急于制订方案的做法；2、取证在先结论在后。审中阶段审计证据的取得、底稿的记录应客观规范，做到在保持职业怀疑态度的基础上未获得证据的事项和提出问题的事项不表态，确保所有审计结论均是在充分获取审计证据的基础上形成；3、制度在先执行在后。审计机构应建立适应本单位内部审计质量控制制度，明确项目质量控制责任人，质量控制复核程序、内容，在审计人员思想上树立质量至上的观念，并将质量控制落实到工作开展上。
四、审计项目管理应注重项目实施时间，必要时将审计关口前移，开展全过程审计
传统的内部审计通常是静态的事后工作，如财务收支审计、离任审计、经营业绩审计等。全过程审计则可以将审计工作转为动静相结合的工作，实现过程跟踪，实时监督。这类审计项目在对象选择上多是建设周期长、投资规模大、投资回收期长、投资回报备受关注或者无投资回报与职工利益息息相关的大型建设项目。这类项目的审计应从项目的经济性、效率性、效果性三方面入手，重点应沿着项目“决策――投入――管理――产出”过程检查制度贯彻执行有效性、决策审批流程的完整性、资金使用的真实性、项目合同的风险性等。
五、实施双层面的跟踪整改审计
内部审计项目管理实施的跟踪整改包括两个层次：一是个别层面的跟踪整改。按审计整改意见书要求及时对单一项目检查整改落实情况；二是整体层面的整改管理审计。对单位内部一定年限所有类型开展的审计项目重新检查整改落实情况，针对发现的问题和实际整改情况及后续同类问题的再次出现进行原因分析，开展问题整改管理审计。个别层面的跟踪整改主要包括：根据发现问题下发审计整改意见、被审计单位提交整改情况报告、审计部门跟踪检查。整体层面的整改管理审计主要实行三结合方式：1、总结上报与抽查相结合。由被审计对象上报整改材料，审计部门抽查整改情况；2、奖惩与督办相结合。对没有整改或整改不到位的单位组织重点督办，由内部审计部门建立审计发现问题与整改落实奖惩办法，强化处理处罚力度，对整改不到位的单位处于经济处罚，对责任领导处于行政处罚；3、汇总分析与经验推广相结合。对所有项目整改执行情况进行梳理、汇总、分析，起草整改汇总报告，对所涉及的项目注重综合考虑，对整改调查中发现的同一被审计对象不同审计项目屡提屡犯的问题分析问题成因，提出审计建议，总结整改经验，及时应用推广。
总之，内部审计项目管理作为内部审计工作的一个关键环节，对保证审计监督职能提供有力武器。本文所探讨的加强内部审计项目管理的三个方面仅是内部审计项目管理体系构成的一个部分，真正完善的项目管理体系还应该包括诸如项目范围确定、项目人员分配、项目成本考虑以及项目管理信息化建设等更多、更全面的细节管理。
主要参考文献：
［1］赵赞华，张学武，陈洪.内部审计质量控制策略.财会通讯，2014.624.
关键词：公益诉讼 行政公益诉讼 构建
行政公益诉讼作为一种新型的诉讼制度，在西方法治国家发展已相当成熟，但我国的行政公益诉讼制度与西方国家相比，在立法和司法方面都明显滞后。近年来，随着一些直接关系国家利益和社会公共利益的案例的出现，公益诉讼尤其是行政公益诉讼已引起全社会的广泛关注，逐渐成为一个司法热点话题。2004年出现的安徽省阜阳市劣质奶粉导致大头娃娃事件，法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会，对全国牙防组、中华口腔医学会不具备对外开展产品检测和质量认证权力而擅自接受委托开展对外认证的“行政不作为”案，雀巢奶粉产品质量事件以及环境污染问题、资源问题等，不胜枚举。笔者认为，这些案例、事件的出现与行政公权力的滥用有直接关系，许多违法、不当的行政行为是在维护公共利益的掩护下，谋取个人利益、部门利益或地方利益，而导致公共利益受到损害。因我国《行政诉讼法》尚未建立行政公益诉讼制度，使法律对一些损害公共利益的行为“鞭长莫及”，放纵和滋长了一些损害公益的违法行为，司法功能未能得到有效发挥。当前，对行政公益诉讼制度进行深入细致的理论研究，从立法和司法上构建与完善中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中大胆探索和尝试行政公益诉讼，扩大司法的权利保护面，依法维护社会公共利益已势在必行。
一、行政公益诉讼的内涵与特征
（一）行政公益诉讼的内涵
1、公益
公益即公共利益，它是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。公共，是属于国家的、社会的、公众的或公有公用的；利益，就是好处。笔者认为，行政公益诉讼中的公益，主要有两层涵义：一是社会公共利益，即社会的、公众的或公有公用的利益，是社会全部或者部分成员所享有的利益；二是国家公共利益。它既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，而是全体社会成员利益的综合体。
2、公益诉讼
公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。诉讼早在古罗马时代就被分为私益诉讼和公益诉讼两种。顾名思义，私益诉讼就是因侵害私人（包括自然人、法人和其他组织）利益而引发的诉讼，公益诉讼则是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院起诉，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有广义和狭义之分。广义的公益诉讼，包括所有为维护公共利益的诉讼，既包括国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也包括公民、法人和其他组织以自己的名义对违反法律、法规侵犯国家利益、社会公共利益的行为，依法向法院提起诉讼，追究相对人法律责任的活动。而狭义的公益诉讼，则是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼。【1】公益诉讼与私益诉讼的根本区别在于原告提起诉讼是否以维护公共利益为目的。
3、行政公益诉讼
有学者认为，行政公益诉讼，是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织（包括作为法律监督机关的检察院），认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义所提起的，直接以公共利益为诉讼目的的行政诉讼。【2】笔者同意这个观点。有学者认为，就我国的情况来说，需要通过行政诉讼保护的公益种类和情形很多，可以分为国家公共利益、社会公共利益、公众或者群体公共利益、公平竞争的公共利益等。【3】在传统“无利益即无诉权”的观念支配下，传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中，均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。也就是说传统行政诉讼实际上是行政私益诉讼。行政公益诉讼是相对于行政私益诉讼而言的，行政公益诉讼与行政私益诉讼相比，根本区别一是在于起诉人可以是与案件无直接利害关系的人，二是在于诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家利益和社会公共利益。
（二）行政公益诉讼特征
行政公益诉讼以维护不特定多数人的利益为重要特征，表现在诉请行政主体履行查处损害公益行为的职责及其他维护公共利益的职责，诉请撤销行政主体损害公益的行为，它与传统行政诉讼相比，主要有以下几个特点：
1、行政公益诉讼的目的是维护公共利益。诉讼对象的公益性是行政公益诉讼区别于一般行政诉讼的最重要的特征，凡是侵犯公益的违法行政行为均为行政公益诉讼的可诉对象。在公益诉讼中原告的诉讼主张所指向的是公共利益，而非某个人或某些人的利益。尽管一般行政诉讼的判决在对私人利益的保护产生影响时，也会对社会公共利益的维护产生一定影响，但这并不能改变其一般行政诉讼的性质。相反，行政公益诉讼的判决在对公共利益的维护产生影响时，也会对某个人或某些人的利益产生影响，但其公益诉讼的性质不会因此而改变。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家利益和社会公共利益，制止行政主体滥用权利，危害国家和社会，促使形成良好社会秩序，追求社会公正、公平。
2、行政公益诉讼的原告不一定与本案有直接利害关系。起诉主体的广泛性也是行政公益诉讼的一个重要特征。行政公益诉讼中的原告既可以是直接受到违法行政行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行政行为侵害的任何机关、组织和个人，因为公权受到损害，则受到公权关怀的每一个主体均会受到不法行为的间接侵害。在某些公共利益受到侵害时，与行政行为有直接利害关系的人往往还是受益者。因此，仅仅依靠直接的利害关系人来监督行政行为是很不够的，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的人提起行政诉讼的权利。
3、行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是损害尚未发生，但可能发生。诉讼影响的前瞻性是行政公益诉讼的又一个特征。民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉一般必须以客观存在的已发生的现实损害事实为依据，公益诉讼的成立及最终判决，则并不要求损害事实一定发生。行政公益诉讼争议的利益通常代表着国家和社会公众的利益，诉讼结果往往是国家、公用事业的重大行为改变，甚至是修改某项法律法规。因而，行政公益诉讼具有较高的诉讼价值和较强的社会前瞻性。
4、利害关系不特定性。在私益诉讼中，受到违法行为侵害的往往是法定的合法权益，而在行政公益诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是国家的或不特定多数人的公共利益，公民个人一般无直接利益上的损失。
二、 行政公益诉讼制度探源
行政公益诉讼起源于罗马法。在罗马程式诉讼中，有私益诉讼和公益诉讼之分，前者是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。【4】故公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。但事实上，公益诉讼一词始于20世纪60年代，国外尽管没有“公益诉讼”“行政公益诉讼”这一现成的名称，但一些救济方式也是为保护国家利益和公共利益而设置的，本质上是与我们所要探讨的公益诉讼是相通的。西方法治国家的行政公益诉讼在立法理论和司法实践中已得到了较好的发展和完善，对我国行政公益诉讼制度的构建有一定的借鉴与参考价值，我们可以通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼相关制度的考察和比较，为我国建立这一制度提供参考。
1、日本的民众诉讼【5】。在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。民众诉讼，是指“请求纠正国家或地方公共团体的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其它与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼”。日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用，具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：根据《公职选举法》进行的与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼等。
2、德国的公益代表人制度【6】。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护，设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公公益诉讼的一大特点。德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国《行政法院法》第35条第一款、第36条第一款专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。 作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。
3、美国的“私人检察总长制度”【7】。美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度，行政公益诉讼是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也就是说，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。私人检察总长理论是美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出来的理沦 .该案的原告是煤炭消费者，被告是工业部长和煤炭局长。由于原告不服被告规定的煤炭价格过高，而根据1937年烟煤法的规定要求第二上诉法院审查。被告主张原告没有起诉资格，因为被告的决定没有侵犯原告的权利。上诉法院在判决中针对被告的主张，提出了私人检察总长理论。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查。国会也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。
4、法国的“越权之诉”【8】。法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国行政法上最重要也是最具特色的诉讼制度，一般认为其主要属于客观诉讼。越权之诉是保障行政法治最有效的手段之一，它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两种，只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系。 如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。在法国越权之诉可以免去律师，事先无需缴纳诉讼费用。
5、英国的“以公法名义保护私权之诉”【9】。行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。 按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。在英国，经过长期的、反复的争论终于将司法审查的起诉资格放宽到了同行政裁决无直接利害关系的普通公民和组织。
三、我国确立行政公益诉讼制度的可行性
在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，同时也是社会实践发展的迫切需求，以及国际诉讼制度发展的必然趋势。
1、我国建立行政公益诉讼制度具有一定的理论和法律依据。
我国建立行政公益诉讼制度，具有一定的理论依据。“无救济即无权利”，是法治主义的最高信条之一。这一理论要求对所有合法权利，都应预设、提供充分和合理的救济，而不论这种权利是属于个人性质、集体性质、还是国家性质的利益。同时，我们应当正视一个现实：行政活动，不可避免地会侵害公共利益。当作为公共利益的代表人如行政机关侵害公共利益时，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的另一个公益代表人提起行政诉讼的权利，以追诉和矫正违法行政活动，从而维护公共利益。
我国建立行政公益诉讼制度，也具有一定的法律依据。我国现行的多种法律法规中有关于公共利益的规定，如《宪法》第十条、《土地管理法》第二条。《行政处罚法》的立法目的之一是“为了维护公共利益和社会秩序”。我国宪法第5条规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”由此可见，建立行政公益诉讼制度对违法的行政行为予以纠正不仅是完善和发展行政诉讼制度的需要，而且具有宪法依据、体现宪法精神，是对宪法抽象条文的具体化和落实。
2、我国行政诉讼的司法实践为增设行政公益诉讼制度奠定了基础。
《行政诉讼法》实施之初，限于经验缺乏，理论尚不丰富，人民法院受理的行政案件的原告只限于被诉具体行政行为的相对人。这一情况很快就得到了突破，人民法院通过不断放宽对原告的资格限制，扩大受案范围，开始受理自身权利义务受到具体行政行为影响的相关人提起的行政诉讼，强化对行政权力的监督。目前我国法官的素质已有了较大的提高，各级法院都十分重视在职法官的培训。日益提高的法官整体素质，法官队伍的职业化、专业化发展，也为设立行政公益诉讼创造了条件。近几年，司法实践中陆续出现的法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会的“行政不作为”案、中国政法大学硕士郝劲松壮告铁道部案、青岛考生诉教育部案等大量有影响的行政公益诉讼，也推动着行政公益诉讼的发展。
3、我国建立行政公益诉讼制度有成熟经验的借鉴。
虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度，但行政公益诉讼制度在西方国家发展的相当成熟，其理论基础和实践经验已相当丰富，为我国建立行政公益诉讼制度提供了宝贵的经验。虽然各国的法律传统和诉讼文化存在差异，但我国有法律移植的成功先例，我们可以将有益的理论与制度吸收、转化，为构建符合我国实际国情的行政公益诉讼制度提供实践依据，同时也可为我们提供实践上的可操作性。我们完全可以在原告资格门槛的降低和受案范围的拓展两个方面通过立法或司法解释加以改进，使行政公益诉讼名正言顺。
总之，在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，社会实践的发展更是提出了建立行政公益诉讼制度的急迫需求。法律制度作为社会的上层建筑，不应过分落后于社会实践，如何借鉴已有的相关法律制度经验，回应社会实践的呼唤，改造我国的行政诉讼制度，已势在必行。
四、构建中国特色的行政公益诉讼制度的设想
在我国构建行政公益诉讼这种新型的诉讼制度，应与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应。同时，需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。 笔者认为应从以下几个方面着手建立我国的公益诉讼制度：
（一）从立法上明确规定提起行政公益诉讼的主体资格，详细制定诉讼程序。对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的原告只能是国家机关即检察院，有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告。笔者认为，为使公益保护获得可诉性，不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系，而应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的组织和个人提起诉讼的权利。可根据我国的国情，做以下三种分类：第一，广大群众，指与行政行为虽无直接利害关系，但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害而代表公众起诉的公民、法人或组织；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同时被诉行政行为损害或威胁到社会公益而提起诉讼要求保护私益和公益的公民、法人或组织；第三，特定组织，指负有公益职责有权就其他机关的违法行为或不作为提起公益行政诉讼的组织。例如赋予环保部门对其他机关污染环境的行为提起行政诉讼的权利，这种赋予专门机构以责任的形式来保护公益在我国是必要的。
（二）行政公益诉讼制度的保护范围。确定行政公益诉讼的受案范围，要体现出维护公共利益的特点，但是要符合行政诉讼的相关原理。具体而言，行政公益诉讼的受案范围比一般行政诉讼宽，其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政行为或者不作为引起的行政争议。笔者认为具体包括以下几种情况：其一，行政机关不主动履行法定职责，损害公共利益；其二，行政机关与相对人恶意串通，损害公共利益的行为；其三，行政机关作为侵害公共利益，受害人为不特定多数人的具体行政行为；其四，行政机关的抽象行政行为（规章以下）侵害公共利益。在开放行政公益诉讼之初，可借鉴西方国家的经验，先在国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时，法院把好受案关，只有在公益确实受到违法行政行为的侵害，影响到多数公民的合法权益时才能受理。当然，对所有涉及到危害国家利益和其他公共利益的行政行为无利害关系的组织和公民都有权提起行政诉讼是终极目标，但这是一个长期的渐进过程。
（三）完善行政公益诉讼的程序。
行政公益诉讼毕竟不同于一般行政诉讼，其影响面更大、更广，因此笔者认为应规定前置审查程序为妥。即在原告向法院起诉之时，须对被诉的行政行为先作比一般行政案件要复杂得多的审查，确认确属公益诉讼范围，且原告主体适格才予受理。同时，在行政公益诉讼案件审理过程中，应向被诉的行政机关提出书面建议，要求行政机关纠正损害国家利益和社会公共利益的行政行为，并要求行政机关在法律规定或限定的合理期限内予以答复或处理。当行政机关在规定或限定期限内不予答复或整改，或原告认为处理不当时，继续审理。这样可以从源头上真正解决行政争议。
（四）举证责任的分配。根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？笔者觉认为，对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为合法性及相关法律法规依据的举证，则应由被诉行政机关承担，这也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。
（五）诉讼费用的承担。按照立法规定，诉讼费用一般由败诉者承担，原告先行支付。然而公益诉讼一般牵涉面较大，诉讼费用相应较多，所许费用往往非公民一人能承受。如果仅以诉讼费用问题而将原告拒之门外，这无异于强迫公民放弃对公益的诉讼。有必要吸收其它国家的先进经验，适当减轻公众因提起公益诉讼的承担的费用，对诉讼费用的分担做有利于原告的规定。笔者认为，对于行政公益诉讼案件，可以采取不预受诉讼费的做法，如原告胜诉，诉讼费由被告负担；如原告败诉，可视案件的不同，收取低廉的费用，原则上原告不负担诉讼费。对某些案件需要进行鉴定、检测、检验的，笔者认为，涉及的相关费用应从政府部门成立的专门基金中支取，不管原告胜诉还是败诉，都由政府部门承担。如此会促进广大民众对公共利益的关心，也加强行政机关依法行政的高度责任感。
（六）对原告的奖励。公民提起行政公益诉讼，往往不是为了个人利益，而是为了公益，有时甚至与私人利益毫无关系，但提起公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。公益诉讼出于对正义的追求，对秩序的呼唤，要求司法机关惩恶扬善。立法应对原告提起行政公益诉讼所享有的特有权利及保护也应相应作出规定，让其充分行使保护公益权利之时，其本身利益不受侵犯。行政公益诉讼是一种正义的行为，是国家主人翁民主权利、民主意识和责任感的高度体现，应该给予奖励，才能形成良好的社会风尚。奖励是对“护法”行为的积极、肯定的评价，通过物质、精神奖励，将利益与“护法”相联系，给予胜诉原告适当的奖励，一方面有利于形成守法的社会环境，另一方面可以激励更多的公民或组织监督行政行为，维护社会公益，使行政公益诉讼这种监督机制无处不在。
侵权就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。随着社会的进步、法制的发展，传统的“无利益即无诉权”的行政诉讼理念，无论在理论上还是在实践中已不能满足监督行政行为、保护公共利益的功能，行政公益诉讼这种适应社会发展需要的诉讼制度必将应运而生。建立行政公益诉讼制度，一方面需要突破传统的诉讼观念，进行理论创新，另一方面也需要在实践中进行大胆而有益的探索和尝试，从而有效地扩大诉讼的权利保护面，体现法律对公民权利，对国家、社会公共利益的切实保护。我们应该从实际国情出发，吸取西方法治国家行政公益诉讼的成功经验，在立法上构建中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中有效发挥行政公益诉讼对公共利益的司法保护作用，必将会极大地促进国家的繁荣和社会的和谐发展。
注释：
【1】、孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第182页。
【2】、杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第99页。
【3】、于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期，第21页。
【4】、宗明：《行政公益诉讼初探》
【5】、（日）盐野宏：《行政法》杨建顺译，法律出版社1999年版，第430-432页。
【6】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》
【7】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》
一、何为刑法私法化:由规则之治转变到规则自治
学科分殊过甚的结果便是社会生活不断僭越既定法域区分的边界，使公法与私法“分而治之”的理想图景不断遭遇挑战，这又促使学者们开始反思与重构公法与私法之间的边界［10］。其中，刑法与私法之间的交融以及由此形成的刑法私法化，就是这种演进与挑战的展现。就概念而言，刑法私法化是指以私法的理念与方法处理犯罪而形成的独特刑法规范体系。它是将平等协商、修复补偿等私法的理念与方法，引入以合理控制犯罪为时代任务的刑法领域，以纠正刑法过于刚性的弊端，并从刑事政策上促进刑法之社会效果的有效发挥。从本质上看，刑法私法化是由规则之治到规则自治的转变:一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罚作用于犯罪人，而是以刑罚为后盾，为以私法方式实现被害恢复目的开辟了刑法通道;另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意义上的犯罪追究作保障，实施私法意义上的非犯罪化之制度。正确认识刑法私法化，应把握三点:其一，刑法私法化以私法理念与方法治理犯罪。在人类进入工业化时代以后，随着社会生活日趋复杂，新情况、新问题层出不穷，刑法经常疲于应付，或者虽勉强有所应对，但又因案多人少、司法腐败等因素制约，犯罪治理的效果并不明显。加之，随着被害人权利保护走向实质化，以及国家、犯罪人与被害人之间三角关系的形成，国家不再是代替被害者反击或惩罚犯罪者的被动工具，而是在调整犯罪人与被害人之间的关系中处于一种能动地位与主要角色。如此一来，如何以合理的规范建构，最大限度地把被害者的损失降低到最小，就成为了刑法必须担当的重任。这就需要矫正刑法过于刚性的弊端，给犯罪者一个将功补过的机会。其中，把私法理念与方法引入公法建构，并实现与刑罚理念与方法的“里应外合”，就是有效路径之一。其二，刑法私法化以被害恢复为主要目的。公法的近距离目标在于维护社会公益，但其终极目标又在于保护公民的私权［7］。然而，长期以来，我们在讨论刑法任务、刑罚目的等问题时，都是从国家、社会及被告人立场出发来建构的，比如，把刑法任务定位为“惩罚犯罪，保护人民”，把刑罚目的定位为“预防犯罪”。这种定位存在着一个共同缺失，即忽视了被害恢复在刑法任务中的角色。事实上，脱离“国家———犯罪人———被害人”这种三角关系来诠释刑罚目的，由此必然带来刑罚目的之定位上的偏差:只重视犯罪预防，不重视被害恢复。如何有效纠正这种偏差?刑法私法化就是一个较合理的路径。从本质上看，被害恢复在某些犯罪(比如家庭内部的犯罪、轻微伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)适用方面已超越了单纯报应的功效，如若能以刑事和解等私法方式处理，则可能会带来比单纯惩罚更好的效果。其三，刑法私法化包括刑事立法私法化与刑法适用私法化。犯罪治理作为一个复杂的社会工程，融贯刑法、刑事诉讼法等法律，涉及犯罪类型众多，因而是一个复杂的客观存在。由此，刑法私法化就包含了刑事立法的私法化与刑法适用的私法化，前者是指在刑法立法上以私法的理念与方式解决犯罪人的定罪与处罚问题，比如，我国刑法规定的告诉乃处理的犯罪、二元化犯罪模式等。后者是指在刑事司法中以私法的理念与方法解决被告人的定罪与处罚问题，它主要是指刑事和解。经由这两个维度，我们就看到了犯罪治理更为复杂也更为系统的内涵，并获得了一个有利于提升刑法机能的颇有说服力的解释:原则与例外并存是刑法发展的常态，责任主义原则固然应该坚持罪责自负、有罪必究，但也存在诸如刑法私法化等例外。在刑法私法化的诠释上，有一个前提问题至关重要:犯罪究竟是对法益的破坏?抑或对规范的违反?两种完全不同的犯罪本质诠释学说会导致刑法私法化的不同命运。“规范违反说”把犯罪本质视为是一种破坏刑法规范的行为。按照宾丁的说法:“无论过去或现在，人们都将犯罪的本质视为破坏和平、法及规范……不仅古希腊、罗马人这样想，在现代的各民族中也普遍能看到这种情况。”［8］在这种诠释之下，犯罪模式认定与国家是否需要垄断犯罪治理，皆以规范为中介去认识、分析与判断。它的基本逻辑是:既然犯罪破坏了刑法规范，既然这种行为是对规范权威性的藐视，那么刑法就必须以刑罚手段对犯罪予以制裁，以维护刑法权威，增进国民的规范意识。于是，以刑罚治理犯罪实为必然，有罪必罚和罪责自负在规范违反说下被体现得淋漓尽致，因而是一种典型的规则之治。这就否定了刑法私法化存在的制度空间。同样的问题切换到“法益侵害说”的视域，则又不同。“法益侵害说”把犯罪视为是对法益的侵害或有法益侵害的危险，因此，违法性的实质内容是行为对于法所保护的共同生活的实质侵害和威胁［9］。暂且不说这一理论学说对限制刑罚权的积极价值，其对犯罪的认识也是实证的、社会的，这就为刑法私法化提供了理论依据:既然犯罪是对法益的侵害或侵害的危险，既然刑罚存在着无可避免的事后性，既然对部分犯罪人施以刑罚犹如抛石打天，那么在某些犯罪的治理问题上不如转换视角，由规则之治转变为规则自治，即允许被告人积极努力修复犯罪被害(比如，不阻碍被拐卖的妇女返乡、积极赔偿被害人损失、积极交纳所拖欠的税款并主动接受罚款等)以恢复被破坏的法益，这就蕴含着规则自治的可能。并且这种规则自治未尝不是刑法合理组织对犯罪反应的内在维度。毕竟，公法与私法都是调整人们的生活关系，它们都是因为人的缘故而制定，制定法律的宗旨是为了保护人的生活利益。保护公民的利益是法的本质特征，这一主导思想是制定法律的动力［10］。与此相关的是，既然私法方法已实现了既定法目的，又何必启动刑罚权呢?更进一步分析，就法益保护的实现而言，公法与私法对私法益与公法益保护的势力范围划分是相对的。如果我们把私法与公法在保护私法益与服务于公法益两个区域高悬起来，不可越雷池半步，这就走到了这种分类意图的反面，因为一方面，现代刑法学研究表明，刑法不仅有维护秩序的面向，而且还有被害恢复的面向，刑法之纯正公法建构虽然有利于维护社会秩序，但并不利于被害利益恢复。当刑法揉和了私法的理念与方法之后，刑法一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。而恰恰是刑法柔性的展现，才是刑法合理回应社会生活需要的必要条件。另一方面，刑法权威来源于民众的自愿认同与自觉遵守。问题是，如何保障刑法规范能被人们自觉地遵守和执行呢?其实，制裁只是其中的一个维度，可用在某些案件的处理上(比如轻微的伤害案件、过失犯罪、危害不大的财产犯罪等)，同属经济人的被害者之经济理性往往超越了刑法的工具理性，如何弥补自己的利益损失已经代替了报应而成为其看待刑法的最重要参数。①此时，如果我们一味地固守规则之治，脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理，则必然使刑法徒具有“死法”意义，无法有效增进民众对刑法的认同度。相反，刑法私法化借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成为了社会生活中的“活法”，自然又实现了规则之治的意图。在法治实践中，规则之治尚可维持秩序，若能够自治就可实现太平，最危险的是不愿被治但又不能实现自治。不难看出，刑法私法化以规则自治纠正了纯正的规则之治过于机械、绝对、僵硬的弊端。实现了公法与私法之间的完美结合，实现了由规则之治到规则自治的基本转变，也就是实现了刑法目的的意义提升，从而也就把刑法私法化的基本价值凸现出来。
二、刑法私法化的基本价值:以被害恢复为中心
不同的刑法理论往往导致犯罪治理不同的价值取向，报应刑理论关注一般预防，教育刑理论重视特殊预防，综合刑理论主张一般预防与特殊预防的综合。遗憾的是，它们都忽略了被害恢复的价值。而被害恢复正是刑法私法化的价值诉求。近现代社会不加区分地把犯罪治理的权力交由国家行使，并以罪刑法定原则限制这种权力的行使，这并不能有效地实现被害恢复，由此显示了现代刑法理论的一个巨大破绽:以国家垄断的方式处理犯罪，虽然在某种意义上可以避免犯罪人与被害人之间的剧烈冲突，但也有明显的“副作用”:其一，国家专事犯罪治理，是以国家立场来预防和打击犯罪，被害人的权益保障往往被漠视，或者国家以罚金等方式处罚犯罪人，“富裕”了司法机关，带来了被害人的贫困。其二，无论是报应犯罪抑或预防犯罪，因被害人不能参与刑事诉讼，这种司法目的的传达就存在着滞涨，被害人因自身利益被忽视而可能难以认同法院的判决，这也是司法实践中被害人到法院频繁闹事、的主要原因。其三，司法机关具有自利性的面向，国家垄断犯罪治理也是司法腐败产生的重要原因，从而在被告人与司法机关“交易”之后，滥用国家权力或打刑法球去侵害被害人的合法权益，这在交钱判缓刑案件中体现得十分明显。之所以如此，乃是由刑法的公法属性决定的，即国家必须垄断性地承担犯罪追诉、审判与改造的重任。为了化解这种风险，学术界一直在追寻刑法介入的限度，或者说刑法与其他法律之间“势力范围”的划分，犯罪化与非犯罪化就是这种势力范围划分的学术主张。问题只在于，绝对的犯罪化或非犯罪化，都存在着一定的风险:犯罪化基本上代表着国家刑罚权的扩张，不符合刑法谦抑精神;而非犯罪化则又可能带来更为混乱的社会秩序，如果此后因严重无序，而对此行为再实行犯罪化，则意味着国家立法的反复无常，会带来严重的立法认同危机。正是基于对犯罪化与非犯罪化那种二择一选择之风险的反思，现代国家基于折中考虑，正在追寻刑法发展的新道路:刑法中的报应主义、有罪必罚及一般预防等理念正在受到恢复主义、被害恢复及特殊预防等理念的洗礼，相对主义、恢复主义、机能主义等思潮日显张扬。这表明刑法在犯罪化与非犯罪化之中间地带，正在萌生一种新的规则形态———刑法私法化。基于刑法中犯罪与刑罚的规定，如果与刑法秩序为敌，就可能承担处罚的后果。可是，这种处罚对于犯罪人乃至一般的社会大众来说，究竟有何意义?这一看似没有争议的问题值得学界深刻反思。一般认为，立法模式和具体立法方案的科学性，取决于立法者对立法环境、目的等的正确认知和把握。随着国家“理性大写神话”的破灭，国家本位观又逐步被国家与社会二元观所替代，并分别建构自身的内在规则与价值，并最终形成了一个多元化的社会———国家、社会与公民共同参与国家管理的社会。这反映在刑事立法与刑事司法领域，则要求我们打破那种非此即彼的思维模式，实现犯罪模式与刑罚模式的多样性，以应对多元化社会下的犯罪治理需求。其中，对于绝大部分的犯罪而言，传统的定罪与处罚模式仍能发挥重大制度绩效，但就某些犯罪(财产型轻罪、贪利性行政犯等)而言，刑法私法化才是合理组织对犯罪反应的重要抉择。当然，如何实现刑法私法化，需要我们理性审视刑法的犯罪认定与刑罚制裁模式，这就需要明确被害恢复在刑罚目的中的地位。当刑罚目的不再是单纯报应，而是还包含着被害恢复，当被害人由刑事司法中的“局外人”演变成为诉讼中的“主角”之后，刑法私法化也就随之产生了。并且在协约自治的自由主义和国家威严的强制主义之间，它以规则自治方式担当了被害恢复的重任:一方面，犯罪不仅意味着犯罪人与国家之间产生“债权债务”关系，而且意味着犯罪人与被害人之间形成“债权债务”关系，前者是拟制的，后者是现实的。另一方面，被害人在遭受犯罪侵害后，既有寄望以国家刑罚权的启动惩治犯罪以满足其报应情感的面向，亦有向犯罪加害者主张权利以弥补自己损失的面向。对于某些犯罪(比如故意毁坏财物罪)来说，后者更为重要。被害恢复被提出后就成为刑法私法化的基本价值。这是现代被害者学发展的结果。被害人究竟在刑法学中充当什么样的角色，不同时期的法学理论对此的诠释存在差异。回顾历史上被害人在犯罪治理中的作用，国家与被害人之间的关系定位往往是隐而未现的主题，国家与犯罪人、被害人之间的关系总是支撑被害人在犯罪治理中的角色与地位，进而影响国家犯罪认定与刑罚制裁模式的主要内容。从西方国家刑罚发展的历史来看，被害人在刑法上的地位与角色，经历了刑罚执行者、犯罪者、被遗忘与重新被发现四个阶段［11］。刑罚产生之初，乃是由被害人充分享有报复犯罪人的权利，之后，刑罚执行虽然由国家来执行，但被害人仍承担着控诉犯罪的重任。然而，随着近代警察制度与检察官制度的建立与完善，犯罪治理被视为是国家与犯罪人之事，并且在刑法理论上认为，犯罪是一种侵害个人法益、社会法益、国家法益的行为，国家负有义务预防与惩治这种侵害行为，矫正犯罪人并使其回归社会。至此，刑法与刑事诉讼法的调整对象被界定为国家与犯罪人之间的双边关系，被害人被刑事法隔离出去。二战以后，被害者学开始受到学界的重视。学者逐步发现，犯罪人与被害人系犯罪案件的两造，国家一般民众惩治犯罪往往只会满足被害人的报应情感，可对其遭受的损害却没有实质性救济。基于对此问题的深刻反思，部分学者遂主张，刑法所救济的法益不仅包括国家法益、社会法益，而且还包括被害者的个人法益，被害人之权益的救济并无法与犯罪模式、刑罚模式和刑事司法制度安排截然分开。因为犯罪人通常都是侵权行为人，依法应当负担损害赔偿责任。只有这种赔偿得以实现，被害人与犯罪人乃至社会的关系才可以重新发展［12］。随着被害者学的建立，如何恢复被害人在犯罪场域中所遭受的损害，成为刑法理论关注的重大课题。对此，学界的基本主张是，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，被害恢复的任务就是在三者之间重建这种平衡，①其功能体现有三:(1)对被害人而言，和解、赔偿等有利于消除被害人对犯罪人的仇恨，弥补其经济损失，这就不仅避免了犯罪报复，而且克服了刑法认同危机。(2)对加害人而言，可以借助向被害人承认过错、赔偿对方损失等而真诚悔悟，并且在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡。(3)对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而也就恢复了社会关系的稳定与平衡［13］。现代被害者学的重大功绩是:把犯罪治理建立在犯罪预防与被害恢复这种二元建构之上，有罪必罚、罚当其罪的观念也被被害恢复冲淡乃至置换，刑法也就区分为单纯的刑法与被私法化的刑法，两者都是犯罪治理不可或缺的维度。就刑法私法化中强化被害恢复而言，这完全是基于对犯罪关系形态的再评估，即由犯罪单一地破坏社会秩序，转变为犯罪是破坏社会秩序与侵害被害者的利益并重。应当说，这种认识转变是社会的、实证的，被害人是与犯罪人在法律上“关系最为密切”的人，不应该被排除在刑事法领域之外，刑法与刑事诉讼法调整的是一种国家、犯罪人与被害人之间的三角关系，其中，国家在这种三角关系中居于主导地位，但被害人绝不是国家追诉活动的客体。既然已经成为一种三角关系，那么被害人的意志在犯罪治理中的作用就无可避免。对此，无非是两种结果:一是被害人要求国家严惩犯罪人，以满足其报应情感，实践中因被害人及其家属“大闹法庭”而对犯罪人判处重刑的例证并不鲜见。二是被害人在得到赔偿之后，原谅犯罪人给其造成的伤害，请求国家不再追究犯罪人的刑事责任或对犯罪人从轻处理。比较而言，前一种结果是非理性的，应当予以排除，但后一种结果则有利于实现犯罪预防目的。这是因为:人是理性的，理性人总是在追求约束条件下的效能最大化。法律通过三个渠道改变个人行为:一是设定个人行为的规则(约束条件);二是改变人的偏好(效能函数);三是协调人们的预期，进而实现均衡结果。一项有效的法律规则，必须满足激励与约束相容。如何激励犯罪人真诚悔悟，刑法私法化即为有效路径，它可以改变犯罪人的偏好，并影响犯罪人的选择。论证刑法私法化的理论价值，必须回到一个关联命题:刑法私法化是否减损刑法权威?这就又回到了刑法认同的讨论。一般认为，刑法认同源于工具理性与价值理性的统一，它的形成必然需要借助于刑法权威的力量。问题只在于，我们究竟需要一种什么样的刑法权威呢?从类型上划分，刑法的权威主要有基于恐吓的权威、基于认同的权威与基于知识的权威三种基本类型。其中，基于恐吓的权威已经成为“过去式”，基于认同的权威才是当下各国刑事法努力追求的目标，基于知识的权威虽然有用，但却难以成为一种普遍现象，因此，往往成为一种脱离民意的专家系统。问题还在于，这种基于认同的权威是如何形成的呢?总的来说，只有当这种法律制度的建构及其实施，在当事人各方利益实现中能够达成一种共识，这才能增进当事人对法律的认同感。当然，刑法权威主要是通过刑事司法予以体现，这又区分为刑事司法内权威与刑事司法外权威，前者是案件当事人对刑法与刑事司法的认同，而后者则是一般民众对刑法与刑事司法的认同。如前所述，刑法私法化不仅能够最大限度地弥补被害人的损失，而且有利于增进被害人对刑事司法乃至刑法的认同，同时，还能够使被告人认罪伏法，有利于其回归社会，因此，这是一种增进刑事司法内权威的有效路径。至于刑法私法化是否会减损刑事司法外的权威?这就涉及到了刑法私法化有没有消极影响的问题。实证研究表明，刑法私法化对增进一般民众对刑法的认同并无减损之效。北京市朝阳检察院2008年在本市某住宅小区对普通居民进行了有关“刑事和解”的问卷调查。该调查一共发出问卷120份，收回100份。调查结果显示:85%的人赞同对轻微刑事案件进行刑事和解，社会认同度较高;10%的人表示不赞同;5%的人没有发表意见［14］。由此可见，刑法私法化并不是一些学者所担心的“引狼入室”，当犯罪治理不再被视为国家垄断之事，当国家“理性大写神话”在社会生活层面不断破灭，以及国家———被害人———犯罪人之间三角关系的建立，如何发挥刑法的社会效果，就集中体现在被害恢复这一核心命题上。尽管，实现这一目的的路径是多样化的，比如，被害人国家补偿制度，刑事附带民事诉讼等，但最有效的却是刑法私法化，这成为刑法正义形象的其他方面。
三、路在何方:建构中国刑法私法化的初步规划
旧瓶难以装新酒，随着刑事和解的实践与二元化犯罪模式的立法化，刑法的公法属性遭遇了重大挑战。随之而来的问题是，如何建构中国刑法私法化之路?笔者认为，刑法私法化并非纯正意义上的规则自治，而是在规则之治中揉进了私法的精神与方法，因而并不能排除国家对犯罪治理的垄断。同时，我们不仅需要明确它的基本类型及其适用对象，而且还需要正确审视刑法谦抑理论与刑法私法化建构之间的学术关联。(一)刑法私了的禁止与国家对犯罪治理的垄断刑法私法化是否排除国家对犯罪治理的垄断?或者说交由犯罪人与被害人自行以私了方式解决他们之间的刑事纠纷?这是理性建构中国刑法私法化模式的前提问题，这一问题定位错误的话，我们建构的方案就可能是失败的作品。刑事私法化并不是单纯地“姓公”或“姓私”的问题，它体现了国家对待犯罪问题上由统治向治理的转变，由规则之治到规则自治的转型，即“从具有公共性质的市民社会私人领域中，形成了一个政治化的社会领域。在这个领域中，国家机构和社会机构在功能上融为一体，无法再用‘公’和‘私’的标准来加以区分”［15］。因为这一处理模式既克服了公法过于刚性的弊端，又体现了刑法对被害恢复的保障，因而在一些危害不大的非暴力犯罪上具有广阔的“市场”。这就是我国当前刑事和解实践风起云涌的重要因由。纵然刑法私法化意味着以私法的契约观念、意思自治等理念与赔偿、和解等方法实现犯罪治理，甚至是阻却作为公权的刑罚权的发动，但绝不意味着犯罪人与被害人摇身一变而成为了私权主体，并允许他们以行使私权的方式无节制地替代作为公权的国家刑罚权，或者脱离国家的主导任由犯罪人与被害人以刑事私了方式对国家刑罚权予以排除适用，因此，国家在如何治理犯罪问题上仍处于独占地位，只是在治理策略上基于对刑罚局限性的慎思，并且基于公共政策的考虑而认为刑法的适用无效、不经济甚至反而有害，转而放弃或部分放弃国家刑罚权的介入，即采用私法意义上的协商、和解、赔偿等方式弥补被害人的损失的方法，实现被害恢复目的，激励犯罪人真诚悔悟。但是，为了避免任何形式的“刑事私了”、“破财免灾”，为了维护国家在犯罪治理中的独占权和刑法秩序的整体统一，国家对发生在犯罪人与被害人之间的谅解、赔偿等私法行为，必须以中立的主持人身份介入其中，并以国家刑罚权保障这种私法行为的强制拘束力，以及犯罪人是基于真诚悔悟而补偿被害人的损失或道歉。在这里，私法理念与方法就构成了刑法之社会效果彰显的前提和基础，国家垄断则使刑法之法律效果获得了最高表现和升华。无论如何，刑法私法化的制度建构，都不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用，并且也不能许可司法者根据其个人好恶而任意放弃或变更刑法的适用［16］。所以，刑法私法化应是国家参与下的刑法私法化，任何脱离国家而进行的刑事私了都应当被禁止。承认刑法私法化是对刑法公法局限性的矫正，同时又强调国家对刑法私法化运行的垄断，这是否画蛇添足?从表面上看，两者似乎存在着矛盾之处，但从实质上分析，二者并不冲突。因为刑法作为公法的种属，即使合理借鉴私法方法去实现部分犯罪的治理任务，以满足被害恢复的需要，也并不意味着刑法在这些犯罪上已经滑落至私法的边界，所以犯罪治理并不能完全采用意思自治、契约自由原则，而是需要国家在甄别、权衡犯罪对社会安全之威胁程度的前提下，又区别地对于那些不会减损刑法的安全性，并且对之适用刑罚无效果、可替代或太昂贵的犯罪加害者，才可以尝试实行刑法私法化，以取得更佳治理效果。同时，为了避免犯罪人与被害人之间把刑法私法化演化成为“刑事私了”，国家公权力必须介入其中，以正义之形象促成被害恢复，恢复被破坏的社会关系，这就既树立了刑法权威，又避免了犯罪人与被害人之间的进一步冲突。当然，它还避免了刑事私了下的重罪不罚现象。因为刑法私法化的结果不止是有罪不罚，还包括有罪轻罚，如果国家公权力完全退出刑事纠纷，则意味着有罪轻罚也湮没在刑事私了中，还有重罪不罚的风险。这是法秩序所不能容忍的消极现象。因此，国家总是在刑法私法化中担当“监护人”角色，刑法私法化并不意味着福柯所言称的“将不法行为转化为金钱债务”［17］。(二)基本类型的划分与刑法私法化的适用对象刑法私法化的作用范围为何?这是由其存在类型及其各自的适用对象决定的。超越公法自身的属性来建构刑法的未来走向向来繁琐而艰难，这对于刑法私法化而言尤是如此。因为它在建构过程中必须跨越双重障碍:一个是公法上的障碍，即公法是否允许实行私法化;二是私法上的障碍，即哪些私法上的法律理念与方法可以“移植”到刑法中，为犯罪治理服务。加之，学界目前对刑法私法化缺乏系统研究，以至于我们在实施刑法私法化的过程中，法官往往会依据自己的主观想象犯下“想当然”的错误，或者造成不当“借鉴”。如前所述，刑法私法化是以规则自治来解决犯罪问题，我们可以把其称之为犯罪的“软化”处理，它改变了刑法以往那种有罪必究、有罪必罚的父权主义形象，转而从被害恢复目的出发，或强化对被害人的赔偿，或强化对犯罪人的改造效果，或督促义务人继续履行义务，以善良母爱主义方式实现犯罪治理，并且由于它有利于克服刑法机械、僵化的缺陷，使刑法能够成为迎合社会生活需要的“活法”。然而，刑法私法化也并非像田园诗那般美妙:一方面，刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能。毕竟，犯罪人也是理性人，是否实施犯罪有着意志选择自由，当行为人知悉自己的行为将来可以通过私法方法处理，并且不会招致刑罚处罚的风险时，其违法的成本大大降低，可能更积极主动地实施犯罪。另一方面，刑法私法化在一定程度上违反了平等原则。相对于穷人因经济能力的缺乏而无力履行赔偿责任［18］，刑法私法化为富人提供了逃避刑罚制裁的“绿色通道”，从而可能使刑法正义跟着富人“私奔”了。所以，提出刑法私法化也就意味着在理性建构这一制度时面临着一个难题:如何合理把握刑法私法化的界限。对此，我们不妨以二元化犯罪模式与刑事和解为基本类型，分别加以论证。①在二元化犯罪模式中，非犯罪化是优先模式，即在符合法定条件的情况下，不追究犯罪人的刑事责任，但是这种不追究又以犯罪化为后盾和保障，即在不符合法定的非犯罪化的情况下，又要追究刑事责任。这种犯罪模式不是一种非犯罪化模式，而是一种二元化的犯罪模式，是非犯罪化模式与犯罪化模式的组合体。犯罪化与非犯罪化犹如车之两轮，鸟之双翼［19］。这种犯罪模式首次出现在1997年《刑法》第241条规定的“收买被拐卖的妇女、儿童罪”中，即“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”之后，又运用在《刑法修正案(七)》有关偷税罪的修正中，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”可见，它有扩大适用趋势。于此要追问的是，我们应如何看待这一立法模式呢?正如经济学里经常用“羊群效应”来描述经济个体的从众跟风心理一样，我们也可以用羊群效应的原理来审视和理性思索二元化犯罪模式的未来走向。“一旦有一只头羊动起来，其他的羊也会不假思索地一哄而上，全然不顾前面可能有狼或者不远处有更好的草”的羊群效应告诉我们，在犯罪模式的立法选择上，千万不能千遍一律、不假思索地盲从二元化犯罪模式，盲从往往会陷入“骗局”、导致失败。毕竟，二元化犯罪模式是一种立法妥协的产物，扩大适用必然会造成刑法不公，形成富人犯罪与穷人犯罪导致不同的法律后果。笔者认为，随着犯罪观的更新和社会的发展变化，一些行为的危害性消失或程度减弱，尤其是一些基于营利目的而实施的非暴力性行政犯，应当适时纠正基于国家的强烈处罚要求的过剩犯罪化倾向，应当立足于规则自治立场，适当地扩大二元化犯罪模式的存在空间。在这里，刑法谦抑为是否采用二元化犯罪模式的判断标准。反之，如果当犯罪在并不能满足刑法谦抑的前提下，那么二元化犯罪模式的适用应当被阻却适用。再比如，刑事和解已经成为时代强音，问题是如何明确刑事和解的适用范围呢?早期中国学者把刑事和解的适用对象局限于微罪、自诉案件、情节较轻的交通肇事案件等［19］。目前有学者提出，从“可能判处较轻刑罚的案件”到“可能判处死刑的案件”都可以纳入和解范围，只要犯罪人愿意赔偿的，都可以从轻处罚［20］。并且这种观点集中体现在陈光中先生主持的《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》中，该建议稿第20条规定:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”［21］实践中的反应也大抵如此，地方法院不仅普遍对轻罪以认罪、赔偿的方式从轻处罚，而且亦开始尝试死刑案件的刑事和解，并在社会中引起了重大轰动效应。笔者对此深为担忧，一方面，刑法作为公法，作为国家的裁判规范，是以法的安全性为指导［5］20。同时，刑法乃属强行法，刑法是否适用，非当事人可以自由决定。理由很简单:如果重大犯罪可以“私了”，不仅会引发高犯罪率，不利于冲突的解决，而且形成新的不平等，富人相比较于穷人来说具有更多犯罪的优势。另一方面，当代中国，刑事法治精神尚未真正融入政治传统，更遑论社会伦理与国民的法治意识，因此，未来中国更应该强化公民的规范意识，使守法成为一种自觉行动。其中，以刑罚制裁犯罪加害者，并做到有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚，就是强化公民规范意识的有效路径。如果我们在公民的规范意识尚未完全确立之时，又迫不及待地打开一个大的溃口，得到的就可能是前功尽弃，甚至是两败俱伤的结果。有鉴于此，强化刑法的安全价值，维护刑法秩序乃是未来刑法发展的主色调，只是对于那些性较小、或危害不大的犯罪，基于被害恢复、短期自由刑带来的交叉感染、监狱压力负荷过大等政策考量，可以刑事和解的方式为之;至于其他犯罪，刑事和解应该知趣地自行止步。当然它又不会自行止步，因此立法者必须意识到这一点，并以立法的方式明确刑事和解的适用范围。在犯罪治理这一复杂的社会工程中，惩罚犯罪代表着公共领域，被害恢复代表着私人领域，我们决不能为了公共利益而牺牲私人利益，相反，我们也决不能为了私人利益而牺牲公共利益。只有在两者共存、共荣的互补、互动与平衡中，这两种利益才能得到均衡的保护。(三)刑法谦抑理论与刑法私法化的适用标准真理往前多走一步，就可能会变成谬误。刑法私法化虽然有利于增强刑法的社会效果，有利于体现刑法的被害恢复价值，但若不加甄别地扩大适用的话，无疑会极大地减损刑法的权威性，降低刑罚之一般预防的功效。所以，如何从立法政策上把握刑法私法化的标准，直接关系到刑法私法化的制度绩效，这应该引起学界的重视。理性架构刑法私法化的标准和犯罪化的标准一样，离不开应受惩罚性与惩罚的必要性两个维度，应受惩罚性表明的是行为的法益侵害性，至于惩罚的必要性，则是基于最后手段性的考虑。最后手段表示其他的法律手段不行，才会以刑法手段介入，所以，最后手段即是刑法谦抑思想［22］。如何运用刑法的谦抑理论限制犯罪圈，国外学者是将刑事政策之目的融入到刑法中，将应罚性与需罚性皆作为犯罪阶层体系的构架准则，基于刑事政策上的考虑而阻却罪责或减免刑罚，皆属于需罚性问题［23］。我国刑法学家陈兴良教授指出，运用刑法解决社会冲突必须具备以下两个条件:一是危害行为具有相当严重程度的社会危害性，二是作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性［24］。尽管两者的理论观点不同，但都主张压缩犯罪圈，都是保持刑法谦抑的理论主张。遗憾的是，虽然学者呼唤刑法谦抑已经成为时代强音，但却在强大的国家理性面前总是被压缩在一个不起眼的角落，距离立法现实更是遥远。相反，国家还走出了一条与刑法谦抑原则背道而驰的发展道路，即根据社会发展形势与维持社会秩序等需要，而快速地以刑法修正案的方式增加新罪名或扩大原有犯罪的犯罪圈，使刑法日益变得肥胖。这说明刑法谦抑理论对现实立法的制约作用甚微。在刑法谦抑理论陷入危机之时，如果我们不能对刑法谦抑理论之功能进行重新定位，那么这一理论就仍如空中楼阁，难以从理想天空降落到现实大地。笔者认为，刑法谦抑理论在政治国家背景下，并无法现实地成为犯罪化与非犯罪化的边界，因为国家为了维护社会秩序，总会以先天的强大之姿压倒刑法理论走出一条犯罪化路线，这在政治文明程度较低、国家治理能力较弱的时代背景下尤为如此。面对强大的国家，与其在理想中艰难孤行，不如退而求其次，寻求一个理论上与政策上都可以接受的方案，即把刑法谦抑作为是否采用刑法私法化的标准，如果一个行为具有严重的法益侵害性，但刑罚对其的处罚无效果、可替代或太昂贵的，则可以考虑适用二元化犯罪模式，或在刑事司法中采用刑事和解。以我国《刑法修正案(七)》对偷税罪的修正为例，偷税行为无疑是一种具有严重法益侵害性的行为，然而对这种行为进行刑罚制裁，尤其是严厉的刑罚制裁，一则恐难保证国家的税收利益，当犯罪人深陷囵狱之后，一般会抵触缴纳税款;二则恐怕会窒息企业的发展，往往会造成关押一个逃税的老板，亦等同于关闭了一个企业，从而带来企业破产、员工失业等更为严重的社会问题。这表明，对偷税罪实行有罪必罚代价过于昂贵，此时，国家的政治抉择又不可能放纵这种犯罪行为。这就出现了一个两难问题。依据刑法谦抑理论，偷税并不具有惩罚的“无可避免性”，但国家的政治抉择又无法放纵这种行为。如何破解这种两难困境，刑法私法化就是一条可行路径:对偷税罪实行二元化犯罪模式，以刑罚手段保障国家税收利益，同时对于自愿补交税款，并接受行政处罚的，则不追究刑事责任。反之，则追究其刑事责任。这就既实现了刑法目的，又避免窒息企业发展的活力，同时，还把刑法谦抑理论应用在刑法中，因而是一个有益的功能定位。上述方式才是对刑法谦抑理论功能的正确定位。虽然我们可以从理论上把刑法定位为二次法或补充法，即只有通过其他法律不能进行充分保护时，才能认可刑法在法益保护中不可替代的角色。可问题是，如何确定其他法律能否充分保护某种法益，这在理论与实践中本就是一个模棱两可的假设，难以证明，尤其是在大量处于刑法保护必要性与其他法律保护必要性之临界点的疑难案件中，如何做出肯定判断，并将其各归其位，本就在刑法理论有关犯罪化与非犯罪化的法教义学分析中陷入一种“婆说婆有理、公说公有理”的口舌论争之中。与其这样，我们不如退而求其次，将刑法谦抑作为是否实行刑法私法化的标准，这就不仅有效弥合了刑法理论与实践之间的“分裂”现象，而且为刑法私法化的限度提供了理论依据。综上，本文是对刑事和解、二元化犯罪模式等的一个理论回应，刑法必须回应社会生活的需要而成为现实中的“活法”，否则就会被国家以维护社会秩序借口而异化，从而徒具有“死法”意义，这就蕴含着刑法私法化的制度空间。当我们从理论上明确了刑法私法化的基本含义，明确了刑法私法化的基本价值后，就从理论上解决了二元化犯罪模式、刑事和解的正当性问题，也就为刑法私法化开辟了制度通道，进而也为中国刑法私法化之理性建构指明了路向:刑法私法化非但不能打破国家对犯罪治理的垄断，而且有其明确的对象范围与衡量标准。只是，刑法私法化属于现代责任主义原则的例外，它的存在应该以刑法明确规定为前提。
作者：张加林 单位：江苏省常州市人民检察院
关键词:竞技体育;伦理;构建;途径
中图分类号:G808文献标识码:A文章编号:1004-4590(2009)05-0074-03
Abstract:The paper expounds the trouble of athletics ethics in basic of discussing the content of athletics ethics, and put forwardSome constructing ways, hopes to provide reference for the athletics ethics development.
Key words: athletics; ethics; construct; way
当前竞技体育领域中,在名与利的驱动下,运动员、教练员、裁判员以及竞赛组织者“拜金主义”、“个人主义”的倾向十分明显。赛场上违反体育道德的事件也日益增多,且日趋严重,例黑哨、兴奋剂、假球等,由此引发了一系列的伦理道德问题。这些问题如果没有得到很好的解决,将严重影响到竞技体育的可持续发展。
1 竞技体育伦理内涵
要把握竞技体育伦理的内涵,首先要弄清楚竞技体育以及伦理的含义,再分析两者之间的关联。关于竞技体育的概念,很多专家都有不同的表述,但运用最广泛的要数田麦久在《运动训练学》一书中的表述“竞技体育作为体育的重要组成部分,是以体育竞赛为主要特征,以夺取比赛优胜为主要目标,超越人类自我极限为目的的社会体育活动”。从上可以看出,竞技体育包含四个方面的内涵:体育的组成部分、突出训练和竞赛、发挥人体的极限运动能力、创造优异的运动成绩并取得比赛胜利。这些界定是以“运动、竞赛、获胜”为核心的,长期以来竞技体育的工作也基本上都是围绕这种价值取向而展开,从而忽略了竞技体育所蕴含的文化性和价值理性,导致了竞技体育长期非均衡的发展。于是出现竞技体育呼唤伦理的现象,形成竞技体育伦理。“伦理作为人类的自我发展在个人欲望的满足与社会秩序的和谐之间的一种平衡机制,即是人类自我实现的方式,也是社会矛盾调解的方式和调解社会关系的手段”[2]。基于以上定论,可以认为竞技体育伦理是竞技体育工作者、竞技体育活动参与人员及运动员在从事体育训练、体育竞赛、体育管理、体育欣赏等活动时所应遵循的行为规范和道德准则,是应用伦理学的一个分支。与此同时,它的基本问题也是道德与利益的关系问题,包括经济利益与道德利益的关系与个人利益和社会整体利益的关系两个方面。
2 竞技体育伦理问题的具体表现
2.1 高新技术的异化所引发的伦理问题
科学技术高度发展的今天,借助它,在运动方式、训练条件、场地器材上都获得了相应的帮助,使人类最大限度的发挥运动极限、战胜自我已成为现实。在很多经济发达国家,为了提高运动成绩,不惜重金寻求科学的帮助,例游泳选手的特殊泳衣、刘易斯的昂贵跑鞋等,无不展示出科学技术对提高运动成绩的推动作用。但我们在为人类极限一次次被打破而欢呼的同时,可曾想到站在起跑线上就已经落后的经济不发达国家的运动员,他们没有精良的装备,没有膨大的科研团队、没有最先进的训练方法。这些对比如何体现奥林匹克运动“公平竞争”的精神?
除了这种在规则允许之内的科技支撑之外,还有一个突出的问题,就是滥用违禁药物的问题。从1904年第3届奥运会上第一次发现美国马拉松运动员托马斯•希克斯服从违禁药物以来,全世界无时无刻不在与兴奋剂进行斗争,但不论反兴奋剂力度多么大、检测手术多么高明,竞技体育中使用兴奋剂的例子从没有停止过,并大有愈演愈烈之势。这种所谓的利用药物挖掘“潜能”的行为,实际上是对运动员的一种摧残,对奥林匹克“公平竞争”精神的一种亵渎。
2.2 竞技体育商业化所引发的伦理问题
竞技体育商业化的道路曾给奄奄一息的奥林匹克运动带来了勃勃生机,从对奥运会举办的畏恐不及到竞相申办;从奥委会的“清水衙门”到富有的经济状态,无不显示了商业化的魅力。各个政府、财团、公司、企业都纷纷涉入到竞技体育领域,无不想从中得到最大的经济利益。运动员也不再仅仅享受比赛的乐趣与荣誉,正如美国著名的田径运动员迈克尔•约翰逊所说“人们只为荣誉参加比赛的时代已经过去了,我们参加比赛既为荣誉,也为金钱”。
当赚钱成为竞技体育的终极目标,当经济利益成为竞技体育存在的决定因素之一后,清洁的奥林匹克精神和宗旨受到极大的威胁,体育活动参与者的各类人群(运动员、主办者、赞助商、裁判员等)出现与金钱苟且在一起交易的现象,各种扭曲、变态的现象也在世界竞技体育舞台上不断的上演。2006年意甲的“电话门”事件;田径黄金站比赛上运动员与组织者的讨价还价;职业联盟与球员的劳资纠纷导致的罢赛;还有裁判员的营私舞弊等。这些现象大多都是“金钱至上”观念造成的,受到最大危害的是奥林匹克运动的公正、公平、平等的竞争意识。此外,也会伤害运动员、教练员,打击了他们刻苦训练的积极性,最终阻碍竞技体育运动水平的提高和健康发展。
2.3人文教育的匮乏所引发的伦理问题
第二次世界大战从根本上转变了学校教育的职能和方向,衡量教育是否优秀的标准中,国家的需要、知识的传授占据着越来越大的比重,个人的道德教养被挤入狭小的隙缝。“学校教育不是改变和加强对人的整体培育,而是传授理智的技能和科学的知识。科学、外语和数学的高质量成为学校追求的目标。”因此,在世界教育范围内,人文教育逐渐让位于学术和技术训练,导致个人道德教养的缺乏。这种缺乏也以体育暴力的形式充斥着体育赛场,造成巨大的经济损失和大量的人员伤亡,严重影响了体育竞赛的秩序。例1985年发生在比利时布鲁塞尔的大血案;2002年中国甲A联赛第三轮陕西国力队与青岛颐中海牛队比赛结束后,发生的球迷追打裁判、放火、破坏警车的恶性事件。此外,还有困扰英国的“足球流氓”,中国足球场上的“京骂”,这些都使得观众的体育伦理问题日益引起人们的关注。
3 竞技体育伦理的构建途径
3.1 注重中西方伦理思想的综合
1988年全世界诺贝尔奖获得者,在法国巴黎召开的会议言称“如果人类要在21世纪生存下去,必须回头2500年,去吸收孔子的智慧。东方文化经过重新锻炼,必将焕发青春,鉴照今天与未来。它属于中国,也属于世界;它属于过去,也会照耀未来”。中国传统体育伦理讲究“天人合一”、“温良恭俭让”,体现在个体与群体间的关系就是典型的“集体主义”,强调服从,以集体为核心,关注集体的荣誉与责任,而忽视个人自身的快乐;强调友谊第一、比赛第二,强调过程的参与,而忽视结果,缺乏竞争精神和对效率的追求。而以现代奥林匹克运动为代表的西方体育崇尚竞争与对抗,显示外化的力量和征服人,通过比赛和征服,发泄人的情感,张扬生命的个性;强调人性的发展和对人体机能的开发。
中西体育的这种差异性使中西体育伦理思想有着不同的价值取向。中国传统体育强调身体的健康、保健、治疗等,追求身心的和谐发展及人与自然的和谐统一。西方体育强调对人体的外在塑造,追求通过人自身的不断努力与自然相抗争,从而征服自然、改造自然,因而,他们注重高水平竞技运动的技术、战术与训练方法的研究,过分的注重结果而忽略过程。
中西方体育伦理思想的这种差异可以很好的进行互补,这种互补可以很好的推动世界体育健康、平稳的发展。现代奥林匹克运动出现的“重物轻人”、“工具化”等弊端可以用中国传统体育的“和谐”、“道德规范”来纠正;西方体育追求效率、遵循市场经济运行规律的思想,可以对中国体育形成很好的补充。萨马兰其先生也看到中西体育文化的这种互补性,认为这种互补是很有必要的,提出“国际奥委会主导思想应建立在沟通东西方文化的基础上”的建议。
3.2 完善竞技体育道德评价机制
在社会生活中,人们会自觉不自觉地根据自己的思想观点和道德观点去评判他人的行为和衡量自己的行为,这就产生了道德评价。所谓体育道德评价是指人们依据一定的社会体育道德价值标准,通过社会舆论和内心信念对他人或自己在体育活动中的思想和行为进行善恶价值判断,以表明褒贬态度的道德活动[6]。竞技体育道德评价既是竞技体育活动参与者对自己和他人体育行为道德性的一种判断,也是调整竞技体育行为的一种社会力量。它能够在体育实践活动中扬善抑恶、扶正祛邪,对形成良好竞技体育道德风尚,维护健康的竞技体育发展环境均有重要的作用。
评价任何事物,都要有个标准,没有标准,就很难对事物进行衡量。在竞技体育道德评价中,人们常以善与恶、公正与偏私、诚实与虚假等伦理准则作为基本的标准,来评价体育活动参与者的行为。在评价依据方面,应坚持目的和手段的一致性,即竞技体育活动参考者不仅要求树立正确的体育行为目的,而且要求为实现目的的手段也应合乎体育道德要求。偏执于任何一方,都是不可取的,都应采取措施帮助其改正。
竞技体育道德评价还应从参与者当时所面临的具体状况予以客观的分析,发现其行为背后的真实动机及其行为的真正本质。一般来说,参与者在实施行为时所拥有的自由度与其行为所应承担的责任大小成正比关系,行为的自由度越大,其责任也就越大,反之就越小。例在篮球赛场上,一方队员破坏另一方的进攻,在迫不得已的情况下对对方队员采取非人身伤害为目的的战术性犯规。从表面上看是违反道德的行为,但对于赢得比赛、形成激烈的比赛场面却又是必需的,对这种行为,我们不应上升到伦理道德的层次。
3.3 加强竞技体育伦理道德的教育
尽管外部制度对人的行为有很大的制约作用。但研究表明:人的行为最终是在其思想指导下做出的,人的思想意识对其具体的行为起着决定性的作用。因此,竞技体育领域不能忽视人的思想的培养、道德的培养。我们应有意识地在社会层面上向人们宣传、灌输体育道德的原则和规范,向社会昭示最基本的体育道德主张和价值导向,帮助人们提高自身的体育道德认识水平和体育道德判断能力。在伦理道德的教育对象上,应包括对运动员的教育、对裁判员的教育、对教练员的教育、对竞技体育科技工作者的教育以及对竞技体育观众的教育。
在对运动员的教育上,因为他们年龄小、长时间的训练导致文化水平的偏低、名利诱惑早期化、比赛压力大。因此,对他们的伦理道德教育要从人文素质教育入手,提高他们的接受能力、认知水平、分析能力,才能有助于净化他们的心灵,匡正他们的言行,自觉的遵守竞技体育道德规范。在对裁判员和教练员的道德教育上,要树立他们公平公正的道德观、正确的荣辱观、价值观等,因为,赛场上很多丑陋的现象,例黑哨、兴奋剂、假球等,其根源在于裁判员和教练员的不正确履行职业道德,只求私利的满足,而牺牲其他人的利益。科技工作者已是竞技体育的直接参与者,他们的成果直接内化于竞技体育的各个环节,可以说兴奋剂的增加与检测手段的“道高一尺,魔高一丈”现象很大一部分程度要“归功”于科技工作者,因此,对科技工作者进行道德教育,使他们树立正确的价值观是很有必要的。
3.4 加强体育立法和执法建设
在市场经济条件下,虽然体育道德与体育法规在维护社会稳定,推进体育发展中的方式和范围不一样,但两者联系紧密,缺一不可。体育道德主要是通过人的内心良好品质的塑造,实现道德的教化,是自律;而体育法规是带有强制性的外在约束,是他律[6]。从范围来看,体育道德是从利益、善与恶的角度出发,体育法规则是从权利及义务的角度出发去调节人们的关系和活动。因此,克服或减少竞技体育行为中伦理道德的缺失,除加强行业自律外,还应促进配套的体育法规的发展,用他律的方式推动竞技体育朝健康的方向发展。
首先,要完善立法。面对新的形式应注入新的内容,反映出发展着的竞技体育的市场需求。虽然我国已经有了《体育法》,但相对其他领域,我国的体育立法还相当落后,也严重滞后于体育的发展速度。我们应尽快制定竞技体育法(明确竞技体育主体的权利及义务)、体育程序法(实施体育法律法规的实施程度,提高司法效率)、体育仲裁法(解决竞技体育活动中,运动主体间的权利与义务纠纷的专门性法律)等。
加强立法的同时,还应加大执法的力度,做到“有法必依,执法必严”。对打假球、黑哨事件,广大观众可通过民事手段,对比赛的组织者提讼,要求其承担违约责任,给予经济赔偿,从而在经济上对比赛的组织者形成压力,迫使他们自觉保证比赛的公正性。此外,还应该通过行政手段,对这些事件的组织者、参与者进行严厉的行政处罚,可以对他们警告、罚款、禁赛、取消资格等,情节特别严重而构成犯罪的,要依法追究其刑事责任,让他们承担相应的行政法律责任。
3.5 正确处理“义和利”关系的平衡
利益是人们通过社会关系表现出的不同需要,是个人和社会集体活动的驱动力[4]。“义和利”关系的平衡问题实质上是如何处理个人利益和国家利益关系的问题。所谓“义”,即道义、国家的整体利益,重在集体利益,强调社会价值的实现,具有理想性;所谓“利”,即个人的名誉、地位、金钱等,重在个人利益,强调个人价值的实现,具有现实性。当前竞技体育所引发的很多伦理问题,其实是人与自然、人与社会、人与他们、人与自身和谐关系的破坏,所造成的道德冲突,其根源是“义和利”关系的不平衡。
在竞技体育的发展中,既要追求经济效益,崇尚个人利益,即“重利”,但也不能见利忘义,牺牲集体利益,牺牲竞技体育的可持续发展。我们应以“义”导“利”、“义利”兼顾,使其协调发展。在个人利益与社会利益、自我利益和他人利益之间保持一种适当的平衡和张力,从而保持竞技体育的良性运行[7]。
4 小 结
随着各种不合理事件越来越频繁地充斥在体育赛场,其引起的后果越来越严重,当代竞技体育中的伦理问题已引起了人们的极大关注。本文认为其主要根源在于高新技术的异化、竞技体育商业化以及人文教育的匮乏等,竞技体育伦理体系的重构已迫在眉睫。其重构途径有:注重中西方伦理思想的综合、完善竞技体育道德评价机制、加强竞技体育伦理道德教育、加强体育立法和执法建设以及正确处理“义和利”关系的平衡。
参考文献:
[1] 田麦久. 运动训练学[M].人民体育出版社,2000.
[2] 戴木才. 管理的伦理法则[M]. 江西人民出版社,2000.
[3] 熊文,王泽应. 竞技体育伦理及其研究之意蕴[J]. 北京体育大学学报,2004,(4).
[4] 涂伟仕,李艳翎.传统义利观与竞技体育伦理价值的重构[J]. 天津体育学院学报,2009,(1).
[5] 杨干.体育竞赛中虚假现象产生的原因与体育伦理道德建设[J]. 南京体育学院学报(自然科学版),2004,(6).
