时间：2023-06-21 08:55:29
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政处罚的归责原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】 公路赔补偿；民事性质；公平原则；对策
一、理论上的争议
一方是以翟羽学者为代表的“公路赔（补）偿费具有民事和行政双重法律性质”。可以简单的归纳为：公路赔补偿案件中既包含行政行为，又包含着民事行为。他认为，在处理的方式上，路政管理机构采用的是行政行为，而当事人赔补偿费的计算标准是民事责任的方式标准。
一方是以来建忠学者为代表“公路赔（补）偿费实际上属于民事性质”。他认为，根据《中华人民共和国公路法》有关规定，如第八十六条第一款：违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。因此公路赔（补）偿应当是一种民事行为，而不是行政行为。
另有学者认为公路赔补偿问题实践中是以行政性质来处理的。理由如下：根据路政管理规定第三十四条，按照路产损坏赔（补）偿案件处理程序：立案；调查取证；听取当事人陈述和申辩或听证；制作并送达公路赔（补）偿通知书；收取公路赔（补）偿费；出具收费凭证；结案。可以明显看出，这些程序与行政处罚的程序基本一致，只是要求略低。
路政管理规定第三十五条更明确表明，本规定对公路赔（补）偿案件处理程序的具体事项未作规定的，应当参照交通行政处罚程序规定处理。
实践中，很多地方都是参照行政处罚的要求对公路赔（补）偿案件进行处理的。处理程序一般是由路政管理机构在现场对现场路产损坏情况进行询问、勘验后，确定赔（补）偿费的金额（标准由路政管理机构根据省财政厅、物价局、交通厅联合颁布的公路路产损坏赔（补）偿费标准）。然后由路政管理机构制作、送达交通行政案件处理决定书，再由损坏路产当事人缴纳路产损坏赔（补）偿费，路政管理机构收取路产损坏赔（补）偿费。路政管理机构应当开具省财政厅制作的赔（补）偿费专用票据。公路赔（补）偿费该项费用最终应当交给公路管理机构的养护部门用于修复路产，应当用于受损公路的修复，不得挪作他用。从中可以发现，如今整个行业内部并没有明确规定处理公路赔（补）偿案件这种行为属于哪一种具体行为。但是我们可以在路政管理规定及实践中发现，大多数地方都是参照行政处罚的要求进行的，只是较行政处罚标准稍低。
我们比较赞同来建忠学者的“纯民事性质论”。并希望在法律规范或是实践上更好的向民事赔（补）偿靠拢。
首先，公路赔（补）偿案件不属于行政处罚，也不类似于行政处罚。我们可以看出行政处罚法没有与之相关规定。行政处罚是对当事人的一种惩戒，而赔（补）偿费并不具有惩戒性质，二者有本质的区别；行政处罚是一种典型的行政行为，不包含民事行为，而处理公路赔（补）偿案件中明显包含民事行为。
其次，处理程序简单便捷。实务上，如果我们要求当事人一并承担行政责任和民事责任，认为这样更利于保护路产路权，但相应的问题也出现了：同一案件同时适用行政处罚程序和民事诉讼程序明显不利于操作，使本来简单的处理程序变得复杂、繁琐。
从以上损害路产的情形我们可以看出公路路产损害的行为种类不同，其归责原则不能一概而论，我们参考侵权法归责原则认为主要有以下原则。
1、过错责任原则
过错责任原则在公路路产损害案例中应用最为广泛。例如：机动车驾驶人在高速公路上维修车辆时，因为疏忽没有采取相关措施导致油类污染高速公路路面，这种情况下机动车驾驶人存在主观过错，应负侵权的民事责任。
2、无过错责任原则
无过错责任原则在公路路产损害案件中起到了愈来愈重要的作用。1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》对于从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，有明确规定，应当承担民事责任；除能够证明损害是由“受害人故意造成的”，可见，作为“高速运输工具”的机动车辆而产生的责任，应该适用无过错责任原则。此外，《中华人民共和国公路法》第85条第1款规定中表明“违反本法有关规定，对公路造成损害的，应当依法承担民事责任。”由此可以看出交通事故造成高速公路路产损害需要承担赔偿责任时，驾驶人所承担的就是无过错责任。
3、公平责任原则
公平责任原则在公路路产赔补偿案件中的适用是最需要注意的。机动车驾驶人因紧急避险造成路产损害，一般适用公平责任原则。在适用公平责任原则的时候，需要注意以下问题：一是对适用范围的界定。适用此原则的前提是双方当事人均无过错，无此前提便不能适用公平原则。二是调解为先。争取当事人达成和解并签订协议。很明显，此做法不仅有利于双方当事人稳定，而且会有利于协议签订后的执行。三是现实状况和责任分担。现实状况主要是指双方当事人的经济状况，对损失的承受能力。其实，在适用公平责任原则的时候，法官需要综合各方面的因素进行全面判断，明确区分双方当事人的民事责任。如在双方经济条件和承受能力相当的时候，可以进行平均分担，而如果双方当事人存在差距较大时，就可以考虑一方承担大部分，另一方承担小部分，这样就体现出了公平的原则精神。
三、完善公路路产损害民事索赔机制的对策
目前，从全国范围来看，路产损害民事索赔的主体不尽相同，主要有交通行政部门索赔、经营公司主动索赔两种方式。部分省市行政机关联合制定颁发的赔（补）偿标准具有列举性和有限性的特点，不能涵盖所有的路产内容和范围，这为交通行政执法带来了不便，许多路产设施被损坏后执法部门不能及时对其进行估价，或者侵权人对估价有不同意见。交通行政执法还存在着执法部门被提起行政诉讼的可能和不利后果，执法部门必须面对这种“执法成本”。而高速公路路产损害的民事索赔没有这样的不利后果。
高速公路路产损害的民事索赔方式一直存在着，并在某些方面发挥着自己的优势。高速公路路产损害的民事索赔具有弥补行政方法之缺陷的功能，因为承担民事责任的形式主要包括：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理等。高速公路上的许多路产设施（如电子情报板、收费站自动栏杆机箱等）价格高，并有一定的科技含量，在行政机关联合制定颁发的赔（补）偿标准中又没有可供参考的标准，此类路产设施一旦被损害，很多侵权人无力赔偿，实践中要求侵权人承担修理或者恢复原状的民事责任就为此类路产损害案件的处理带来了方便。民事索赔工作一般由受害人即公路经营公司出面处理，由于公司没有执法部门强大的公权力支持，所以索赔的难度较大。根据我国现行法律的规定，对有损害赔偿案件的处理方式有请求公安机关交通管理部门调解，或向人民法院提讼。现实案件中，我们可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以依据公路法由路政管理部门居中调解，这样会弥补民事索赔难度较大的不足。
总之，现实中，公路路产保护与其他财产保护相比较还存在较大的差距。随着我国公路管理体制改革的推进，对公路路产保护的重视程度也应该重新思考和定位。认真贯彻落实科学发展观，确立赔偿原则，制定科学合理的赔偿标准，建立和健全我国公路路产损坏民事赔偿的长效运行机制，对于我国的公路协调可持续发展和经济的快速发展具有重大意义。
【摘要】针对医疗损害监管法律依据不健全、缺乏有效工作机制等现实问题，分析医疗损害行政监管的重要性和必要性，剖析目前行政监管工作中存在的主要问题，提出健全相关法律法规、建立行政责任追究工作机制、规范医疗损害鉴定模式等对策。
关键词 医疗损害；行政监管；问题；对策
Problems and Countermeasures in Administrative Supervision on Medical Malpractice/CONG Jing，WANG Yihong，LIANG Qingyu，et al.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：103-105
AbstractBased on the problems， such as defective laws and regulations on supervision of medical malpractice and lacking of effective working mechanism， the meaning of administrative supervision on medical malpractice and current problems in practice were analyzed， and countermeasures were put forward including formulating relevant laws and regulations， establishing work mechanism of administrative responsibility investigation， and standardizing authentication mode of medical malpractice， etc.
Key wordsMedical Malpractice； Administrative Supervision； Problem； Countermeasure
First?author’s addressHealth Supervision Institute of Shanghai Municipal Health Bureau， Shanghai， 200031， China
自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，上海市各级人民法院委托医学会开展医疗损害鉴定的案件数量日益增多，鉴定意见认定为“构成医疗事故”的数量有所减少。据上海市医学会统计显示，2013年全市申请医疗损害鉴定607起，鉴定结果阳性（结论为医疗损害）率为47.7%，同期医疗事故鉴定168起，鉴定结果阳性（结论为医疗事故）率为46.1%。医疗损害与医疗事故均对医疗质量与安全造成了极大威胁。如何对医疗损害中违法行为进行有效的行政监管，对保障医疗安全与提高医疗质量意义重大，同时对卫生行政监管工作也提出了新要求。
1概念
1.1概念界定
《侵权责任法》第七章规定的“医疗损害责任”，从民法角度明确提出“医疗损害”概念。其第54条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。造成医疗损害的行为主要包括医疗机构或医务人员侵犯患者知情同意权或隐私权、未提供与当时医疗水平相应的诊疗服务、诊疗活动违反相关法律法规或规范的规定、未妥善处置病历资料、使用有缺陷的医疗相关用品等。从概念界定范围看，医疗损害范畴大于医疗事故范畴。
1.2内涵
《侵权责任法》作为民事法律规范，从民事法律关系角度对医疗损害作出界定，明确了医疗损害的归责原则，即过错责任原则。构成过错责任需具备4个条件：（1）法定医疗机构及医务人员的诊疗行为；（2）患者诊疗活动中受到损害，有损害结果，该损害结果必须具备客观性、真实性及确定性；（3）医疗机构及医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间有因果关系；（4）医疗机构及医务人员有过错［1］。 《侵权责任法》对行为人应当尽到的义务、发生损害之后如何救济，满足哪些要件主张损害赔偿及赔偿范围等内容作出规定，而对有过错的行为人如何实行行政管理并未涉及。
2医疗损害行政监管的重要性和必要性
2.1重要性
行政责任是指行政法律关系主体因违反行政法的规定而应承担的法律后果，其实现方式主要是对违法行为人施加行政处罚及行政处分［2］。对医疗损害的行政监管属于行政法范畴，主要是指卫生行政部门对违法行为人和相关组织机构进行行政责任追究的制度，监管对象及内容包括医疗机构或医务人员的行为、医疗损害的预防和救济制度等。
《侵权责任法》实施后，医患纠纷发生时，患方更倾向于通过医疗损害鉴定途径获得经济赔偿，而不再进行医疗事故鉴定。医疗侵权案件的法律责任追究，应既有民事责任又有行政责任，甚至是承担刑事责任。各种法律责任的承担在法律依据、制度价值、责任确定方式、责任承担方式和责任大小等方面都存在不同程度的差别。就行政责任承担而言，其法律依据是行政法律法规，制度价值主要是保护公共利益和惩戒加害人，行政责任的确定与否不允许和受害当事人协商。责任承担方式包括警告、罚款、暂扣或者吊销执照等，责任大小主要取决于主要加害人所犯过错的严重程度［3］。在医疗损害发生后，不能因为医疗机构或医务人员承担了赔偿的民事责任，就免去对其行政责任或刑事责任的追究。卫生行政部门通过对医疗损害中违法行为实施者的有效行政处罚，可以对医疗不良安全事件的发生起到积极的警示、预防和教育作用。
2.2必要性
医疗损害中违法行为行政责任追究缺位的现状已影响到了医疗质量安全的有效监管。医疗损害同医疗事故一样，存在造成人身损害的过错或过失诊疗行为，这些行为若违反了卫生法律法规，行为人不仅要承担民事赔偿责任，也会受到行政责任追究，即行政处罚。法律上的行政责任既不同于补偿受害人物质和精神损失为主的民事责任，也不同于以惩罚为主的刑事责任，而是着眼于整肃公共秩序、补救公共利益和损失，兼有补偿性和惩罚性，重点在于预防新的医疗损害或医疗事故发生［3］。
对医疗损害中违法行为的行政责任追究，一方面通过对违法行为的实施者进行有效的行政处理，以达到警示与教育目的；另一方面可杜绝和防范卫生行政监管的缺位和不当，更好地发挥医疗安全监管效能，并减少医疗过失行为的发生，同时有提高医疗质量、控制医疗风险、缓解医患纠纷、维护社会稳定等作用。
3存在问题
3.1医疗损害的发现渠道不畅
当前，医疗监管制度中缺乏明确的医疗损害报告制度，致使卫生监管部门无法在第一时间掌握医疗损害发生情况。根据原国家《卫生部关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知》（卫医管发［2010］61号）的相关规定：各级医学会继续依法履行医疗事故鉴定等法定鉴定职责；对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定［4］。各级医学会承担了全部的医疗事故技术鉴定和绝大部分医疗损害技术鉴定工作。因此，与各级医学会建立长效信息沟通制度有益于卫生行政监管部门全面、及时掌握医疗损害情况。《医疗事故处理条例》规定了医疗机构在发生医疗事故后，应按照规定向所在地卫生行政部门报告；而对医疗损害是否须向卫生行政部门报告则无法律法规规定。
近年来，上海市的医疗损害鉴定主要以患方起诉，由法院委托医学会鉴定为主，医疗机构没有向所在地卫生行政部门上报医疗损害的法定义务。卫生行政部门获取医疗损害案件资料的途径有投诉举报、日常监督检查、医学会报送、上级卫生行政机关交办和下级卫生行政机关报请等。卫生行政部门正因无法及时、全面掌握医疗损害发生情况而陷入对违法行为不作为或作为不及时的尴尬境况。
3.2医疗损害的行政处罚依据不足
我国现有卫生法律法规中，包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等，均无明确对医疗损害案件是否应予以立案处罚、如何启动行政处罚程序、如何认定医疗损害后果和情节等进行规定。
实际工作中，医疗损害的违法行为人主要涉及医疗机构和医务人员。以医务人员作为行政相对人，可以适用《执业医师法》第37条的规定。以医疗机构作为行政相对人时，则无法律法规作为适用依据。卫生监管部门在医疗损害违法行为情节认定时，主要以法院审查确认或生效判决的医疗损害鉴定书作为行政处罚依据之一。医疗损害鉴定书则是参照《医疗事故分级标准》确定，即出现了医疗损害技术鉴定参照医疗事故技术鉴定分级标准定级定责，而对医疗损害却无法按照医疗事故的法律法规依据进行行政处理。
2013年，为探索创新医疗安全监管工作制度，上海市卫生行政部门在部分区县开展医疗损害中违法行为的行政查处试点工作，对25起医疗损害案件进行了行政处理，案源主要是投诉举报和日常监督检查等。卫生监管部门对23起医疗损害案件进行立案调查，其中对16起医疗损害违法行为的涉事医务人员作出“警告”行政处罚。该16起案件均因违反卫生行政规章制度或技术操作规范造成患者人身损害，包括漏诊误诊、治疗与抢救不及时、病情观察不仔细等。对8家涉事医疗机构发出《卫生监督意见书》。现有法律适用条款无法全面涵盖医疗损害鉴定书中涉及的违法行为处理。
3.3医疗损害违法行为的判定依据不完整
行政违法行为是指公民、法人或其它组织实施的违反行政法律规范，依法应当受到行政处罚的行为或不作为行为，主要构成要件有：（1）行为人具有行政责任能力；（2）实施了法律规定的应受到行政处罚的违法行为；（3）有法律规定的行政责任形式；（4）严格遵守法定程序等。实施行政违法行为是行政相对人承担行政责任的基础。行政处罚中的过错推定原则与民法有所不同，可以理解为行政相对人一旦实施了行政违法行为，只要不能证明自己主观上无故意或者过失，则推定其有故意或过失并依法承担行政责任［5］。
在医疗损害违法行为的认定过程中，卫生行政监管部门以医疗损害鉴定结论中的分析说明和鉴定意见为主，辅以当事人陈述、证人证言等证据为判定依据。鉴定书主要以过失责任认定为主，往往没有指出具体过失环节。由于卫生监督工作人员并不一定具备医学专业背景，对于难以确定医疗损害具体过失环节、具体违法行为实施人的情况，一般需通过专家咨询程序。咨询专家的专业类别、资质要求，以及咨询程序是否合理，法律法规尚未作出具体规定。
4建议
4.1制订医疗损害行政监管法律法规
《侵权责任法》实施以来，医疗损害的民事责任承担已经自成体系［3］，医疗事故概念的生存空间逐渐减小。医疗损害的民事责任被高度重视，而行政责任被迫“搁置”，出现对医疗损害的处理“一赔了之”的趋势［4］。现有卫生法律法规已经不能满足当前卫生监管中出现的新问题。面对日益增多的医疗损害案件，卫生行政部门应该如何作为，成为当前亟待解决的问题。
通过制订或完善现有法律法规，一方面要规定医疗机构对医疗损害事件的上报要求及惩戒机制，建立与各级医学会的信息沟通报送制度，使卫生监管部门及时全面掌握医疗损害信息；另一方面，要明确医疗损害中违法行为的认定程序和方法、处罚依据与标准、裁量标准等，明确医疗机构和医务人员在医疗损害事件中应承担的行政责任和义务，以及卫生监管部门的职责和任务，使行政监管发挥最大效能，杜绝行政职能的缺位或作为不当，更好地贯彻和落实依法行政理念。
4.2建立行政责任追究机制
通过建立并不断完善卫生监管部门内部工作制度和机制，明确市、区（县）各级卫生监管部门的工作职责和权限。对医疗损害案件中违法行为的行政处罚启动程序、行政责任认定方式方法、行政处罚裁量、处罚后续监管等给予保障。可以对医疗损害在防范、处置和行政责任追究方面实现全面的行政管理，既要确保违法行为受到惩戒，又要使违法行为人合法权益得到保障。同时加强卫生监管部门行政执法的内部监督管理，使卫生行政监管发挥作用。
只有完善现有医疗安全监管工作机制，规范医疗损害行政处理环节，并不断加以实践和完善，增强行政执行效率，解决实际工作中遇到的难题，才能顺应现状。
4.3规范医疗损害鉴定模式
实践中，曾有投诉举报人提供非医学会出具的医疗损害鉴定书，要求行政部门对其违法行为进行行政处罚。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）相关意见，具备医疗损害鉴定资质的鉴定机构均可以接受法院、医患双方的委托出具医疗损害鉴定书。格式规范、内容全面的鉴定书是行政处罚证据的重要内容，其对诊疗过失环节的描述和确认直接影响到行政监管部门对违法行为过失环节、违法嫌疑人的确定。因此，有必要协调多方出台相关法规或政策，不仅要规范医疗损害鉴定书的格式和内容，而且要明确医疗损害鉴定机构的设置条件、资质要求、鉴定程序等，并明确其在卫生行政处罚中的法律地位。
参考文献
［1］杨胜.医疗损害侵权案件实践中相关问题的认定及处理［J］.法制与社会，2012，22(8)：56-57.
［2］方世荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：103-105.
［3］刘宇，尹绍尤，陈倩.侵权责任法实施后医疗事故概念的重新定义［J］.中国卫生法制， 2012，20(2)：55-57.
［4］刘志勤.医疗损害去刑事、去行政“化解”对医疗安全管理的影响［J］.医院院长论坛，2013，7(4)：53-56.
［5］江伟波，王晓雁，苏刚.如何正确认识行政违法行为［N］.中国工商报，2017-1-16(3).
通信作者：
杨波：上海市卫生局卫生监督所科长
E-mail：acumen09@sina.com
收稿日期：2014-08-22
关键词：法律责任 经济法责任 构成要件 责任形态
一、经济法责任的定义
有学者通过经济违法行为来界定经济法责任：认为经济法责任是由于经济违法行为而应当承担的法律后果；通过经济法这一部门法来界定经济法责任：认为经济法责任是违反经济法律法规，应当对国家或受害者承担相应的法律后果；①通过经济法规的违反与特定事实的出现来界定经济法责任：认为经济法责任是违反一般经济法规或特定法律事实的出现而应承担的法律责任；②通过经济法权利义务来界定经济法责任：认为经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法规定的权利所应承担的法律后果。③
程信和教授认为责任在法律上有两种含义：一是本来意义上的责任，主体、义务，如审计法对审计机关的权限、职责的规定；二是因为不承担义务应当承担的责任。④经济法责任的第一种含义是指传统的民事责任、行政责任、刑事责任在经济法领域中的具体应用。有两部法很密切，一是《行政处罚法》。行政处罚法和经济法的交叉是很多的。另一个是《刑法》及其修正案，很多涉及了经济犯罪。经济法责任的第二种含义，是指经济法责任体现经济法的社会公共特征，是适合于经济法目的特殊经济制裁。特殊经济制裁包括市场禁入，取消税收优惠、信用减等、产品召回、强制履行等。
本文无意就以上各种观点对法律责任的定义给予评述，也无意于概括总结能克服以上观点缺陷的新的观点。法律责任是历史发展的产物，在不同的历史时期以及在不同的国家和地区，甚至在一个国家不同部门法中的含义往往会发生些许的变化，要在具体的法律制度和语言环境谈论法律责任。对经济法责任有不同的理解是基于对法律责任分类所持的标准理解不同造成的。
二、法律责任的分类
根据法律责任的内容性质和法律责任的部门法性质对法律责任进行分类会有不同的理解。以法律责任内容的性质为分类标准，有财产责任与非财产责任，⑤如刑法中将刑罚按内容性质分会有财产刑、自由刑、生命刑等。
以法律责任的部门法性质为分类标准，法律责任的性质由所归属的部门法来确定。法律责任是法的强制性的体现，也是法能够在现实生活中发生作用的前提条件，否则部门法就只能是书面上的法律。法律责任本身只是一种剥夺责任主体的某些权益的形式，它不能解决承担法律责任的主体、要件、归责的原则等问题，这些问题的解决必须依靠具体的部门法的规定，所以法律责任不能脱离具体部门法的规定而单独存在。
从部门法角度来说，经济法法律责任之所以具有独立性的一个重要原因就是经济法法律责任与传统的民事责任、刑事责任和行政责任有着本质的区别。第一，保护利益的侧重点不同。经济法是社会本位法，经济法法律责任的主要目的是为了保护社会公共利益。民法是个人本位法，它侧重于保护个体利益不受侵犯，并且它是平等主体之间发生的个体对个体的责任。行政法是权力本位法，它侧重于保护国家利益不受侵犯，他是个体对国家的责任。第二，性质不同。民法是对平等主体之间的关系进行调整，民事主体的法律地位具有平等性，因此，民事责任具有以下特点：恢复性、补偿性。值得注意的是民事责任不具有惩罚性。而行政责任就不同，其具有明显的惩罚性，它是行政相对人不履行相应的义务而必须承担其带来的不好后果。对于经济法法律责任来讲，其特点就是既具有补偿性又具有惩罚性，一方面补偿利益受损的社会群体，另一方面惩罚违法者。第三，构成要件不同。一般情况下只有当事人的行为造成了损害结果才让其承担民事责任和行政责任，而对于当事人是否承担经济法法律责任，而不是用当事人的行为是否造成损害结果来衡量的，其有可能造成了损害结果，但也有可能没有造成损耗结果。对于民事责任和经济法法律责任而言，前者一般实行过错责任原则，后者一般实行无过错责任原则和公平责任原则。
所以说法律责任与其所属的部门法具有十分密切的联系，就目前法学界来讲，都不否认经济法作为独立的部门法，2011年国务院的《中国特社会主义法律体系》白皮书中明确规定经济法作为独立的部门法组成中国特色社会主义法律体系，此规定能更好的说明经济法作为独立部门法的存在。所以根据法律责任的部门法性质可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、经济法责任、诉讼责任和违宪责任等。
三、经济法责任的构成要件
经济法责任自身独特的法律责任归责的原则和责任构成要件，充分体现了经济法作为部门法的特点，也更好的说明了经济法责任的独立性。经济法责任的构成要件在整个经济法的研究领域处于重要的地位，起贯穿和支撑研究经济法责任主体、归责原则和经济法责任功能的作用。⑥法律责任的构成要件一般从责任主体的主观心理状态，行为的违法性，客观上的损害事实和因果关系等方面去把握。经济法责任的构成要件以"四要件说"为基础来说明。
1．责任主体的主观心理状态
当事人承担经济法责任一般不要求行为人主观上有过错。如现代各国的产品质量责任基本上实行严格责任原则，只是在特殊条件下，才实行过错责任。基于严格责任原则，权利人无须就侵权人的过错进行举证，侵权人也不得以其无过错为由进行抗辩。于是各国根据社会经济发展要求和保护消费者利益的宗旨，确立了新的归责原则-严格责任原则，并将这一原则推广至高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任案件。⑦
总则
第一条为加强黄河河道管理，确保各级河道主管机关及其人员正确履行河道管理职责，确保黄河防洪安全，根据国家法律法规、水利部规章，参考黄委会和河南黄河河务局的有关规定，结合新乡黄河实际，制定本规定。
第二条本规定适用于各级河道主管机关及其工作人员。
第三条本规定实行权（力）责一致、团结协作、互利互惠原则。局属各河道管理部门在各自的职责范围内享有权力、承担义务，各部门应相互配合、通力协作，共同确保黄河水工程的完整和黄河防洪安全。
第四条本规定实行过错归责原则。过错是指故意和过失。
故意是指明知自己的行为会发生某种危害结果而希望或放任结果发生的行为人的主观心理状态。
过失是指应当预见自己的行为可能发生某种危害结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免以致危害结果发生的主观心理状态。
第二章部门职责
第五条黄河河道监督管理，实行各级各部门负责制。
第六条黄河水政监察部门主要职责是：
（一）宣传贯彻《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等水法规，提高人民群众的水法规意识，预防和减少水事违法案件的发生；（《水政监察工作章程》第九条）
（二）加强河道巡查，及时发现和报告法律、法规、规章规定禁止的、未经同意擅自进行的、可能引发水事纠纷的水事行为；（《黄河河道管理巡查报告制度》第四条）
（三）查处水事违法行为，对违反水法规的行政相对人实施行政处罚或采取其他行政措施；
（四）配合和协助公安、司法部门查处水事治安和刑事案件；
（五）办理行政许可和行政事业性规费征收等有关事宜。
第七条建管部门的主要职责：
（一）负责所辖河道管理范围内直管水工程及其设施（包括大堤临河50米、背河100米，控导工程临河30米、背河50米管护范围）发生违反法律、法规、规章规定的水事行为的巡查、报告和制止；
（二）配合水政部门查处第一款规定的水事违法行为；
（三）配合水政监察部门做好河道内建设项目的行政许可工作；建管部门应当对其技术方面严格审查，确保建设项目技术符合防洪标准和其他技术要求，建管部门应向水政部门提供真实、完整的技术审查报告；
（四）加强河道建设项目施工的监督管理，严把竣工验收关。
（五）对黄河工程突发事件负有快速处理、报告的责任。
第八条防汛办公室的主要职责：
（一）负责河道管理范围内阻碍行洪障碍物的清除；
（二）按照“谁设障，谁清除”的原则，提出清障计划和实施方案；
（三）申请同级防汛指挥部责令设障者在规定的期限内清除；
（四）逾期未清除的，申请防汛指挥部组织强行清除，清障的全部费用由设障者承担。
第九条各级水政监察部门对本辖区发现的水事违法案件，应正确履行下列职责：
（一）属于自己管辖的简易案件，应及时现场处理；其他水事违法案件，应及时立案查处；
（二）查处水事违法案件应收及相关材料和证据，包括文书、图表、实物、视听资料等，保证案件资料的齐全、完整；
（三）查处水事违法案件，应遵循法律程序并保证适用法律法规正确；
（四）对已作出的水行政处罚决定，在法定期限内申请法院强制执行。
第十条按照《河南黄河河道管理范围内建设项目审批规定》，水政部门负责河道建设项目的水行政许可，应履行下列职责：
（一）受理属于自己管辖范围的河道建设项目申请；建设项目申请单位提交资料不齐全或需要修改的，书面告知申请单位；
（二）按照河道建设项目时限要求，认真负责地提出初审意见并逐级上报；
（三）对黄委和河南黄河河务局批准的建设项目，水政部门应及时向建设单位发放施工许可证；
第三章责任承担
第十一条责任追究实行下列原则：
（一）实事求是，客观公正；
（二）严格执纪，违纪必究；
（三）人人平等；
（四）教育与惩处相结合。
第十二条黄河水政监察人员有下列行为的，视情节轻重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。
（一）对所辖河道管理范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；
（二）在水事违法案件的查处过程，因重大过失导致水事违法案件不能被查处的，造成较大以上损失或严重影响
的；（三）在水事违法案件查处过程中，不正确履行职责或查处不力，造成较大以上损失或严重影响的；
（四）在水事违法案件查处过程中，、，接受行政相对人贿赂的；
（五）对水事违法案件的处理适用法律法规错误、程序不当，导致被政府复议或人民法院变更或撤销，造成较大以上损失或严重影响的；
（六）对受理的行政许可行为，不正当履行职权或向建设单位乱收费的，造成严重影响的；
（七）其他不正当履行职权的行为。
第十三条建管部门工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。
（一）对所辖河道管理范围内直管水工程及其设施范围内的水事违法行为不能及时发现，及时处理或隐瞒不报，造成较大以上损失或严重影响的；
（二）因配合不力，导致水政监察部门不能查处已经发生的水事违法行为的，造成较大以上损失或严重影响的；
（三）在行政许可过程中，因重大过失未能发现申请单位技术资料中存在的问题导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；
（四）在行政许可过程中，接受申请单位贿赂、、弄虚作假，故意向水政监察部门提供虚假技术资料、报告导致水政监察部门做出错误行政许可行为，造成较大以上损失或严重影响的；
（五）对河道管理范围内建设项目施工监督不力或竣工验收把关不严，造成较大以上影响或严重影响的；
（六）对直管水工程的突发事件处理不力、瞒报、缓报、谎报的；
（七）其他不正当履行职权的行为。
第十四条防汛办公室工作人员有下列行为的，视情节严重给予行政处分，部门负责人和主管领导承担连带责任。
（一）对河道管理范围内的阻碍行洪的障碍物，没有提出清障计划和实施方案的；
（二）虽提出清障计划和实施方案，但未向同级防汛指挥部申请执行导致清障任务逾期未完成而影响防洪的；
（三）设障者逾期未清障的，防汛部门未申请防汛指挥部强制清障，导致清障任务未完成而影响防洪的；
（四）其他不正当履行职权的行为。
第十五条对责任人给予行政处分的，由监察单位负责实施。构成犯罪的，移交司法机关处理。
第四章附则
第十六条本规定的黄河河道管理范围为黄河两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、蓄洪区、滞洪区、行洪区、库区、两岸堤防及护堤地。
第十七条本规定的较大损失是指黄河水工程及其附属设施遭破坏的直接损失在10000元以上的。
针对国内首份《城管网络形象分析报告》关于“城管网络形象被妖魔化，这一形象在网民中有固化趋势” 的判断，人们可以有各种不同的理解和应对。从危机管理的视点出发，及时、有效、直接地消解这种“被妖魔化”的趋势，或许是当务之急。不过，要从源头上消除人们对城管的负面评价，更为重要的是建构城管权力运行的公开、透明机制，依法规范来确保其权力配置科学合理有效，让人们切实了解城管在现代城市管理中的地位和作用，促使人们为城管的优化而献计献策，并自愿且积极地参与其中，成为城管的协作者。
现实中，当一个城管事件发生时，周围的人们往往倾向于情感化地对“弱者”同情，对城管方面质疑，而网络上便会迅速出现有关城管的帖子，通过各种路径而进行点对点、点对面、面对面等多种模式的互动讨论，甚至无论帖子的内容是否真实，无论相关评议是否客观公正，皆能够迅速形成强大的意见声势。这与城管过程中某些人员违法、不当地行使权力有关，也不能否认在很大程度上是由于人们根本就没有了解或者未正确了解城管的缘故。
对许多人来说，要拿出一个正确定位和准确把握城管的全面性观点，往往并非一件容易的事情。于是，城管网络舆情应对的一项重要任务，就是要让人们正确认识城管。尤其是伴随着因特网的飞速发展，城管的网络舆情应对工作越来越多，如何做到正确把握、全面认识并客观宣传城管，已成为城管网络舆情应对中不可忽视的课题。
城市管理体制改革的产物
城管，是对城市综合管理部门的简称，也是对该部门相关活动的简称，其制度依据是1996年施行的《行政处罚法》，旨在综合执行城市中的行政管理和治理城市中的问题。其背景是在各个行政部门领域区分细致化以后，城市管理中出现大量灰色区域，很多问题的责任方无法明确，导致城市管理出现大量的漏洞无人管理，“大盖帽满天飞”而又执法乏力。
最先采取的解决办法是一种简单实用的方法——联合执法，即对城市管理某方面问题进行集中治理时，将数个行政机关的部分管理力量抽调到一起，统一行动，集中查处。
从初期的大规模联合、全面突击，到后期的所谓综合整治、重点整治，联合执法的重要特点是形式上的松散联合，临时性的突击整顿管理，方式上是以群众运动式为主。这种临时性和运动式的联合执法方式并没有从根本上改变城市管理领域执法权分散和职权重合交叉的状态，无法应对复杂的城市管理现状，“极易产生短期行为，导致整治——回潮——再整治——再回潮的恶性循环。”于是，城市管理行政执法体制改革必须另辟蹊径。
《行政处罚法》、《行政许可法》以及《行政强制法》相继对各自领域的相对集中行使行政权作出规定，为行政执法体制改革提供了法律依据。对于相对集中行使行政权过程中的一些问题，应当用发展的眼光来看待，客观地予以评价，并不断地予以健全和完善。
正确认识城管的任务和作用
城市管理意味着诸多复杂因素的统一整合，是对诸多事务的分别处理。在城市的公共管理中，政府承担着重要的角色，城管执法是城市政府及其职能部门职责的重要体现。我们要辨证、全面地看待城管执法问题，充分认识到城市化离不开城管执法，既然离不开这种职能，就要设置相应的队伍，赋予其相应的手段；同时要充分认识到城管执法实践中存在的问题，切实地建构起对城管执法的相应规范，为客观、公正、公开而有实效地进行城管执法提供支撑。
1、维护城市环境的整洁、美观、谐调，促进可持续发展
城市的可持续发展主要包括生态、经济与社会可持续发展，这就要求正确处理好人口、资源和环境几方面的关系，并将城市的发展限制在这些关键性制约因素的允许范围内，避免由于过度发展对环境资源造成不可逆转的破坏。
城管执法需要按照城市规划展开，根据不同的地域和阶段，分别采取相应的手段。在城市规划阶段，就要考虑到本市与外地、市区与郊区以及各区之间的不同，分别设置执法标准和相应的程序；在城管执法阶段，更要强调原则和例外、制度和非制度等各种不同情形，对不同地区、不同阶段的问题作出适宜的处理。
2、维护城市运作的秩序和公共场所的行为规则
规则意识是现代文明的根基。只有尊重秩序，遵守规则，懂得在秩序框架中活动，在规则之下自由，才能够真正过上幸福的生活。城管执法的任务，就是引导、教育、示范在城市生活、工作的人们按规则行事，遵守既定的秩序，创新更为合理的秩序。进而，养成尊重秩序，崇尚规则，在秩序中追求幸福，在规则下享受自由的良好素养。
城管须在执法过程中致力于城市运作的秩序和公共场所的行为规则等的确立、宣传和普及，捍卫秩序和规则的权威，使人们充分认识到：不是执法人员在管理他们，而是规则在管理他们；不是他们被迫遵守秩序和规则，而是他们习以为常地遵循秩序和规则。
3、培育公民社会和启蒙公民意识
在城市化的进程中，无论是行政机关直接承担城管执法工作，还是将相关工作委托给相应的民间组织来承担，城管执法的一个重要任务就是培育公民社会和启蒙公民意识。这就为城管执法规定了更为重大的任务，也提出了更高的要求。在城管执法领域，伴随着公民意识的觉醒，全面展开授权和委托，建立健全城管执法的权力授予和规范制约机制，便会成为必要。
过程论与参与型行政
在城市化进程中，公民社会的培育和公民意识的启蒙，更多地依赖于参与型行政实践的积累，依赖于政府、社会、市场组织、公民相互协作进行公共事务管理的过程之完善。作为现代公共管理的核心概念，“协治”即协作治理或者合作治理，是指“为了实现与增进公共利益，政府部门和非政府部门等众多公共行动主体彼此合作，在相互依存的环境中分享公共权力，共同管理公共事务的过程。”
城管执法领域中参与型行政的发展完善，要求在城管执法过程中广泛吸收私人参与，充分尊重私人的自主性、自立性和创造性，承认私人在城管执法中的一定程度的主体性，明确私人参与社区建设的权利，强调行政机关对特色社区建设的指导和示范等责任和义务，形成政民共同创造互动、协调、协商和对话的城管执法新局面。
观念更新和诚信服务
在经济全球化、信息技术迅猛发展的知识经济时代，为了更好地满足社会公众的多元化服务需求，政府必须能够及时对政府管理体制作出调整和改造，引进灵活性、弹性化的政府组织结构，树立服务理念，坚持诚实信义的原则，健全信赖保护机制。
信赖保护原则，所解决的是依法行政原则和法律安定原则之间的冲突问题，其目的在于保障私人的既得权，并维护法安定性以及私人对其的确信。得到法律保护的信赖必须是具有正当性的信赖。所谓正当，是指私人对行政机关的行为或其创造的法律状态深信不疑，并且对信赖基础的成立为善意且无过失；如果信赖的成立是因可归责于私人的事由所导致则此信赖不值得保护。
评价体系和舆论支持
要切实有效地消解“城管网络形象被妖魔化”，就应当切实地健全和完善城管执法的评价体系，对城管执法给予客观、全面而有效的舆论支持。
（一）建立和完善城管执法的评价体系
城市规划、建设、管理是复杂的系统科学，应建立一整套科学决策制度体系，其中的城管执法评价体系，是确保城管执法发挥其应有作用的制度支撑。
1、城管执法标准的明确化与程序化
从城管执法的角度来看，要求对城管执法组织的管理层次和管理幅度设置一定的标准，对城管执法的任务进行细化，在明确总体目标的基础上，将任务细化为具体指标，进而将其分解到各个部门，分解到每个人。此所谓“天下之事，必做于细。”
为了保障城管执法系统功能的发挥，不同的执法部门必须建立合理的分工协作关系，形成以专门城管执法单位为核心的有机管理系统。在这一系统中，必须打破传统的权力条块分割之束缚，使专门城管执法单位处于领导核心的地位，其他负责城管的机构处于辅助专门城管执法单位的地位，服从并忠实履行专门城管执法单位的决议、命令和行政措施。当然，专门城管执法单位应当根据不同领域、不同阶段的执法任务，向有关领域的专门管理部门乃至该领域的企业等进行咨询、委托或者协商，制定相关领域城管执法的标准和程序规范，以形成各领域、各部门之间互相配合、互相监督，标准科学而统一的局面。
2、城管执法与行政法的效率原则
在城管执法中贯彻行政的效率原则，要求避免城管执法活动所消耗的资源与所取得的成效严重失衡的状态，要求城管执法系统中的职、权、责必须明确清晰，因为只有建立了权责明确的城管执法体制，才能保证城管执法的政令畅通和高效运转。城管行政综合执法与相对集中处罚权改革将分散在不同部门的相同、相近或者相似的职权集中在一起行使，有助于避免因职能交叉重合、职责模糊不清所引起的各部门互相推诿扯皮、办事效率低下的弊端。对这种改革进行科学评价，是建立健全城管执法评价体系的重要组成部分。
3、服务意识与服务质量的提高
城管行政综合执法改革的本来目的，在于解决长期困扰行政执法领域的利益执法、多头执法、重复处罚等突出问题，防止执法错位、执法越位和执法扰民，保护相对人的合法权益。但是，城管行政综合执法的实践并没有赢得人们全面的支持和理解。究其原因就在于将城管行政综合执法改革定位在行政处罚权的集中上面，这本身就具有突出“管制”、偏离现代行政法的服务与合作精神之嫌。简言之，建立和完善城管执法的评价体系，应当注重服务意识和服务质量的提高。
城管执法的着眼点不在于“罚”，而在于维护社会秩序和规则，建设和谐社会和宜居城市。对于城管执法部门和城管执法人员来说，必须彻底摈弃以“管制”为本位的传统执法观念，树立以“服务为本”的新的执法意识。
4、合法性和正当性的评价
相对集中行政处罚权改革的法律依据来自于《行政处罚法》第16条和《行政许可法》第25条。无论是哪一条，都只是为改变行政执法领域存在的多头执法、职责交叉重复等问题的权宜之计。要有效地克服当前行政综合执法改革的诸种弊端，彻底解决城管执法乃至整个行政执法体制的痼疾，就必须将行政执法体制改革纳入法制的轨道，建立健全相应的行政组织法规范，通过对城管执法任务的明确化，使相应的判定标准和程序规范得以完善。
城管执法领域的行政组织法规范的完善，涉及到城市政府及其职能部门在城市公共管理方面科学、合理地界定各自的职能，要求在正确定位的前提下进行有关执法机构设置、职能划分和配置，使得城管执法权力的界定、划分、衔接、运用以及效能的发挥等方面形成科学的体系与制度。
（二）舆情支持是城管健康发展的重要支撑
对问题的真正了解和透切分析，是解决问题的起点。
既然我们要将自已的城市建成一个美好城市，要将城市建成享受人生的乐土，而城管在其中发挥着重要的作用，那么，就应当让人们了解城市、理解城管，并参与到城管的过程中来。了解是理解的基础，了解和理解是作出正确判断的前提，而参与则是形成理解甚至互动，促使城管不断得以优化的路径支撑。
城管需要舆情支持，但是，不应简单地强调加强网络舆情管理，靠管卡压来树立所谓城管良好网络形象，而应当从制度上保障广大人民群众的知情权、参与权和监督权，重视公民参与，推进公民通过网络切实参与政治、行政的实践，培育公民社会和公民意识，使社会和谐成为每个公民的自觉追求，从而推动城管“软实力”提升，创设良好的发展环境。
关键词：公证员；法律责任
一、法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面：第一，有责主体即法律责任的承担主体；第二，立法为有责主体设定之法律义务；第三，法律义务违反之事实；第四，违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责；第五，基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言，法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定，公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
二、公证员承担法律责任的形式
（一）刑事法律责任
公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了刑法的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，《公证法》第42条，规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议，但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）民事法律责任
公证员的民事法律责任，是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的，公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
（三）行政法律责任
公证员在执行职务中一旦违反义务，不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议，都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种，对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定，对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
三、公证员法律责任的防范对策
（一）完善相关法律规范，加强民事制裁
建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）保持公证的独立性
不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）加强行业宣传
公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）完善公证机构质量控制制度
建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问
无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
（六）公证员应注重加强业务学习，提高办证能力，提高防范风险的意识。
四、结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证员法律责任问题。因此，本文聚焦于公证员责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献：
[1]范国祥.公证员的法律责任[J].中国公证.2007.08.24-26.
[2]刘作翔，龚向和.法律责任的概念分析[J].法学.1997.10.
[4]黄雅萍.浅析仲裁员之责任制度[J].仲裁研究，2005（9），35.
作者简介：程丽华(1946-)，女，湖北英山人，武汉科技大学中南分校文法学院教授。
（武汉科技大学中南分校 文法学院，湖北 武汉 430223）
摘要：本文从行政赔偿的归责原则、行政赔偿范围、行政赔偿诉讼管辖、行政赔偿的方式和标准以及行政赔偿费用支出管理方式等五个方面将中法两国的相关行政赔偿制度进行比较，并针对我国行政赔偿立法的不足之处提出了笔者个人的见解。
关键词：行政赔偿的归责原则；行政赔偿范围；行政赔偿诉讼管辖；行政赔偿的方式和标准；行政赔偿费用支出管理方式
中图分类号：D908 文献标识码：A
行政赔偿是指代表国家行使行政权的行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，由国家承担赔偿责任的制度，是国家赔偿制度的主要组成部分。1995年1月1日，《中华人民共和国国家赔偿法》正式生效施行，从此我国正式确立了行政赔偿制度。《国家赔偿法》颁布十一年来，我国的行政赔偿工作取得了较大的成绩，但也遇到了前所未有的困难和问题。导致问题产生的原因是多方面的，但行政赔偿立法本身存在的不足之处无疑是主要原因之一。为了使我国的行政赔偿制度尽快得到完善和发展，现将其与被誉为国家赔偿母国的法国的有关行政赔偿制度作一比较。
一、行政赔偿归责原则之比较
行政赔偿的归责原则是指国家承担行政赔偿责任的依据和标准，它是行政赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立行政赔偿责任的关键所在。各国由于国情有别，法律传统也不同，因而行政赔偿立法中所确立的归责原则有所区别。
法国的行政赔偿归责原则是由行政法院在具体的案例中所确立的。在一百多年的赔偿诉讼中，法国逐步确立了以公务过错为主无过错责任为辅的归责原则体系。所谓公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，即任何公务活动都应达到某一具体情况下的中等水平，低于这个水平就是具有公务过错。与主观过错不同，公务过错只着眼于致害行为本身，淡化主观道德的应受谴责性，仅从行为上判断是否具有过错。公务过错的形式很多，归结起来，主要有公务的实施不良，不执行公务以及公务的实施迟延三种。[1]虽然公务过错理论受到了普遍的赞赏，但随着现代化科学技术的发展以及政府权力的不断扩张，公务活动造成的异常危险状态剧增，即使不存在过错或违法，仍有可能损害公民的合法权益。在这种情况下，如果继续恪守公务过错理论，则容易导致救济的不周全，对受害人产生极大的不公平。这是因为过错原则在救济上奉行“无过失则无责任。”为了弥补公务过错理论的不足和适应现代行政的需要，法国在行政赔任中确立了无过错责任原则，即在某些特殊情况下，只要有损害结果发生，即使公务人员并无职务过错，国家仍需承担赔偿责任。当然，无过错原则仅仅只是作为过错原则的补充而存在，其适用范围有着严格的限制。
我国《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权益。”据此理论界和实务部门一般认为我国行政赔偿适用的是违法责任原则。至于“违法”的具体含义，现行法律法规均未作出明确解释。学术界的意见也不统一，有学者认为违法应指违反严格意义上的法律。有学者主张从广义上解释违法，既除违反法律外，还包括违反法律原则、违反公序良俗、没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。
我国行政赔偿之所以适用违法归责原则，是考虑到与《宪法》、《行政诉讼法》的规定相协调，简单明了，好了解，易操作。违法原则虽说实现了认定标准的客观化，却将合法不合理的行为排除在行政赔偿范围之外，导致赔偿范围过窄。相比之下，法国的公务过错理论只是一个相对的概念，同一事实根据不同的情况，可以认为具有过错或不具有过错，[2]客观化不够彻底，这使得判断公务活动是否达到中等水平可能会因弹性过大而不易掌握。但法国以公务过错为主，无过错责任为辅的归责原则涵盖范围极广，能给受害人提供较多的救济机会。我国的国家赔偿制度现已实行多年，实际操作经验较立法之时有了很大的进步，完全可以考虑引入无过错责任原则作为行政赔偿的辅助原则，真正实现行政赔偿的立法目的。
二、行政赔偿范围之比较
法国在建立行政赔偿制度之初，仅在非常有限的范围内承认国家赔偿责任。1873年权限争议法庭在布朗戈案件的判决中声称：“这个责任既非普遍性的，也非绝对性的。”但随着时间的推移，法国通过行政法院一系列的判决确立了非常广泛的行政赔偿范围，现在国家几乎承担全部行政赔偿责任。[3]一些在传统理论上认为应属于国家责任豁免的事项，如行政立法行为、行政机关内部惩戒行为，公有公共设施管理与设置欠缺行为，甚至对于因国际条约产生的巨大而特别的损害，法国的行政法院都认为在特定条件下国家也应承担赔偿责任。同时为了使受害人有更多的机会获得赔偿，法国对“公务行为”进行扩大解释，主张只要是为了公共利益而从事的行为，或在行政主体权力控制下而工作，即使行为人不具有公务员的身份，也被理解为公务行为，对其侵权害，国家也应承担责任，从而进一步扩大了行政赔偿的范围。[4]与此同时，国家不负赔偿责任的范围正逐渐缩小，仅限于法律的明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。
与法国不同，我国《国家赔偿法》除在第二条中对国家赔偿范围作了概括性规定外，又在第二章第一节中详细列举了行政赔偿的事项，仅包括侵犯人身权和财产权的两种具体行政行为。侵犯人身权的情形包括：因行政强制侵犯人身自由的；因行政处罚侵犯人身自由的；因违法拘禁或其它方法侵犯人身自由的；因使用违法手段致人伤害或死亡的。侵犯财产权的情形有：违法实施罚款、吊销许可证和营业执照、责令停业停产、没收财物等行政处罚的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；违反国家规定征收财物摊派费用的；造成财产损害的其它违法行为。除此之外，国家不负行政赔偿责任。
通过比较，我们可以看出：第一，两国行政赔偿范围的法律确定方式不同。法国通过行政法院的判例确定了行政赔偿范围。这种方式具有很强的灵活性和针对性，能及时适应现代社会发展需要。但由缺乏系统的理论概括和原则性规定，导致实践中处理的标准不统一，且难以被非专业人士了解。我国则通过《国家赔偿法》对行政赔偿范围作了十分明确的规定，可操作性强。但由于国家行政权力的频繁运作和侵权现象的不断增多，若不能及时调整有关规定，则显得刚性过强，无法解决现实问题。第二，法国的行政赔偿的范围远远大于我国，我国行政赔偿的范围明显过窄，扩大赔偿范围势在必行。“规章以下具有普遍的约束力的违法决定命今”必须纳入行政赔偿范围内，这是因为上述规定范性文件制定主体混乱，越权情况严重，且制定程序随意性较大，容易侵犯行政相对人的合法权益。至于公有公共设施管理欠缺而致害的赔偿鉴于我国社会改革的方向则应视具体情况而定，那些实行企业化经营、自负盈亏的行业，如铁路、电力，可以由企业负责赔偿；但由国家设立并由政府直接管理的，如公路、公园，仍应由国家负责赔偿。
三、行政赔偿诉讼管辖之比较
我国和法国在法院的设置上有所不同。法国设有各自独立、互不隶属的行政法院和普通法院两大系统。普通法院审理普通案件（民事和刑事案件）；行政法院审理行政案件，隶属行政系统。如果普通法院和行政法院在管辖上发生冲突，由权限争议法庭解决。因“公务过错”而导致由行政主体承担赔偿责任的案件，原则上由行政法院管辖，适用行政赔偿规则，这些规则由权限争议法庭和行政法院判例产生。普通法院根据分权原则，对某些行政主体的损害同赔偿也具有管辖权，包括；私产管理的赔偿之诉、工商业工务的赔偿之诉、暴力行为和非法侵入私人不动产的赔偿之诉，以及由法律特别规定的赔偿之诉，适用私法规定。公务员在执行行政职务时因“个人过错”造成损害所引起的行政赔偿案件由普通法院管辖，适用私法规则，公务员以个人财产赔偿受害人的损失。当公务员赔偿责任和行政主体赔偿责任并存时，受害人可以自由选择，向普通法院或行政法院要求赔偿损失均可，但不得要求双重赔偿。[5]我国未设立专门法院，一切案件均由人民法院负责审理，行政案件也不例外。《国家赔偿法》虽未具体规定行政赔偿案件的管辖问题，可从《国家赔偿法》与《行政赔偿法》的衔接来看，行政赔偿案件的管辖同于行政诉讼案件，行政赔偿诉一律由法院的行政审理。
行政赔偿诉讼案件由不同类型的法院管辖，就法律制度本身而言是各有利弊，需要相互取长补短。法国设立专门的行政法院管辖行政赔偿诉讼案件，优点在于：行政法院的法官除具有专门的法律知识以外，还因为可以通过一些途径与实际行政经常保持联系而具有丰富的行政经验和专业知识，能够保证行政判决有较高的水准；缺点是由于有两个独立的法院系统，受害人得花大量的时间选择合适的法院，很不方便。在我国，行政赔偿诉讼案件统一由人民法院管辖，有利于受害人及时。可缺点是法官虽通晓法律知识，却无行政经验，在处理一些专业性、技术性较强的行政案件时难免会有力不从心之感。[6]从现实情况来看，法国的行政法院虽属行政系统，却能独立执行审判职务，不受实际行政干涉，行政赔偿工作开展得有声有色。反观我国法院尽管是属于独立的司法系统，却因为人事、财权受控于党委、政府，而无法真正做到司法独立。行政赔偿诉讼困难重重，不仅案件数量与实际情况差别极大，执行也是十分的困难，个别地区甚至大多数行政赔偿判决得不到执行。因此有学者建议我国也应设立专门的行政法院，以使司法能够真正独立。
四、行政赔偿方式和标准之比较
行政赔偿以何种方式进行和赔偿标准的高低于否，都直接地影响着受害人权益的实现。
法国的行政法院由于不能命令行政机关为一定行为或不为一定行为，所以只能判决行政主体负担金钱赔偿义务，不能判决行政主体采取实际执行行为以恢复物质损害的原状。但行政法院可以在判决行政主体负责赔偿时，指出如果行政机关自愿恢复原状，不用支付赔偿金。行政法院也可以判决行政机关在损害继续存在期间，每天赔偿金额若干，从而达到恢复原状的目的。[7]确定赔偿金数额时，法国采取的是补偿性原则，行政主体的赔偿金额应是实际发生的全部损失，不只是赔偿现实的损失，“如果将来的损害是可以立即估价的，则应当对其进行赔偿。因为它是对于现状的直接现实的延伸。”[8]除此之外行政主体还需从受害人提出请求赔偿之日起，支付利息。而且自1964年公共工程部长诉letisserand家属案件后，法国行政主体对包括物质损害和精神损害在内的一切损害承担赔偿责任。
我国的行政赔偿方式也以金钱赔偿为主，《国家赔偿法》第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”此外，《国家赔偿法》第三十条还规定行政机关“应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”至于赔偿标准，我国在立法时出于经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，采取了直接的物质性损失赔偿的原则，即只是保障公民最基本的生存所需，而不是充分补偿受害人的损失。对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不讲利息；财产已经拍卖的，只给付拍卖所得价款；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；侵犯公民人身自由和生命健康权的，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损害。
虽然我国和法国都采取了以金钱赔偿为主的赔偿方式。可与法国相比，我国行政赔偿采取的标准根本无法弥补受害人的损失。明显偏低的赔偿数额既不足以慰抚受害人，消除受害人的意见，也不能有效的遏制违法，促进行政机关依法行政。对于精神损害，我国基于传统文化的影响虽然规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等补救措施，但赔礼道歉毕竟不涉及权利状态的恢复和利益损失的弥补，对权利损害而言起不到救济作用。有鉴于此，我国应提高行政赔偿的标准，按实际损失给予充分赔偿，而且对于某些行政机关和行政机关工作人员的故意侵权行为还可考虑设立惩罚性赔偿，以遏制违法行政。同时对于精神损害这种特殊形式的损害国家也应予以赔偿，通过给予受害人适当的赔偿金的方法来减轻其所遭受的痛苦。当然精神损害适用金钱赔偿有严格的限制，“只有在其他方式赔偿后仍然有失公平的情况下，才给予金钱赔偿。”[9]
五、行政赔偿费用支出管理方式之比较
行政赔偿费用是指国家赔偿受害人损失所需的费用，世界各国一般均从国库支出，但赔偿费用的支出管理方式有所区别。
法国实行的是中央政府统筹编列赔偿预算，即所有行政赔偿费用均由中央政府按年编列预算。国家根据历年来行政赔偿的大体情况，确定一个每年所需行政赔偿的基本数，在编列预算时，作为一项专项支出，列入预算收支科目，所有行政赔偿费用都从中央财政拨付。这种模式的优点在于能够保证充分的赔偿经费，能使受损的合法权益最大限度地获得补救，避免经济不发达地区因财政困难拖延支付行政赔偿费用。缺点是行政机关因赔偿费用非自己所出，可能会慷国家之慨，滥施赔偿或超标赔偿。另外由于社会保险业的迅猛发展，法国有些地区和部门还引入保险形式解决赔偿金的支付问题，公民个人向保险公司投保，一旦合法权益被行政主体损害，则可以从保险公司取得赔偿金，保险公司支付赔偿金后则可向行政赔偿主体提出赔偿请求。[10]
我国由于从1994年4月1日起实行分税制的财政管理体制，因此国家《赔偿法》第二十九条明确规定“赔偿费用，列入各级财政预算”，由各级政府根据本地区实际情况，确定一定数额的国家赔偿费用，列入本级财政预算。各级政府就本机关造成的损害自行负责，这就使得各级政府必须为减少行政费用的支出，必须提高工作责任心，依法行政，避免了法国实行中央政府统筹编列赔偿费用模式的缺点。可缺点在于我国是一个经济发展不平衡的国家，各地的财政收入状况取决于该地的经济发展状况。经济发达地区的地方财政是能够承受一定量的行政赔偿费用的支出，而一些经济相对较落后的地区连开展日常行政工作所需的费用尚无法保证，如何能拿出钱来赔偿受害人的损失。同时国务院制定的《国家赔偿费用管理办法》第七条和第十条还规定行政赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。财政机关审核行政赔偿的赔偿义务机关的申请时，发现该赔偿义务机关因故意或重大过失造成赔偿的，或者超出国家赔偿法规定的范围和标准赔偿的，可以提请本级政府责令该赔偿义务机关自行承担部分或全部行政赔偿费用。之所以这样规定是为了强化行政赔偿费用支付的事后监督。可实践中赔偿义务机关垫付赔偿费用后到财政部门那里却常常拿不出钱，即使拿得出钱也会影响到赔偿义务机关领导的政绩。因此许多赔偿义务机关就直接从自己的“小金库”中支付赔偿费用，根本不向财政机关申请核拨。因此可以考虑将单位列支的赔偿金设为独立的行政赔偿基金，由赔偿请求人凭赔偿协议书、或判决书直接从该基金中申报领取。
参考文献
[1][2][3][5][7]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，722-723，724，715，733，734.
[4]张千帆.法国的国政院与行政行为的司法控制[J].法制现代化研究[M].南京：南京师范大学出版社，1995，336-337.
[6]张正钊，韩大元.比较行政法[M].北京：中国人民大学出版社，1998，798-799.
[8]江必新.法国行政法院1947年对法国电力公司案件的判决[J]，国家赔偿法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，1994，133.
关键词:伤害事故;高校;责任归责;过错
中图分类号:G536文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)11-0084
一、高校学生伤害事故的法律界定
高校学生伤害事故是指在高等院校实施的教育教学活动或学校组织的其他活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、操场、实习工厂及其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。高校学生伤害既属于一般人身损害的范畴,又有其自身的特征,具体如下:
(一)高校学生伤害事故的受害主体是高校学生
高校学生伤害事故的受害主体是高校学生,而且该学生应该是在校学生,包括全日制学生和非全日制学生。从我国目前高校大学生年龄层次来看,有绝大部分在校大学生已是成年人(满十八周岁)具有完全的民事行为能力。
(二)伤害事故发生在特定的时间和空间
高校学生伤害事故是指在高校负有管理职责时间和空间内发生的事故。如在高校教育教学活动中包括课堂教学、文体活动、社会实践及其他负有管理职,有时也会发生在学校组织活动的场所(电影院、礼堂等)。
(三)高校学生伤害事故特指大学生人身损害事故
伤害包括人身伤害、财产损害和其他权益损害,高校学生伤害事故特指人身伤害而不包括单纯的精神损害、财物失窃等。人身损害是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体造成组织、器官等结构的损伤或死亡,如学生之间斗殴、学生与社会第三方的斗殴造成学生人身伤害或由于教学设施不安全、教学方法不当造成学生人身损害就属于学生伤害事故。
二、高校学生伤害事故的责任归责原则
如何认定高校对学生伤害事故的责任承担,首先必须解决的一个问题是我们对于高校责任归责原则的采用。目前在我国的民法领域民事责任归责原则主要有过错原则、无过错原则和公平原则。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第8条规定:“学生伤害事故的责任,应当根据当事人的行为与损害后果之间的因果关系确定。因学校、学生或者其它相关当事人的过错造成的学生伤害事故,相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”由此可见,该办法规定高校对学生伤害事故的责任认定原则是过错责任原则。根据过错责任原则的构成要件可知即只有在高校存在过错的情况下才需对学生伤害事故承担责任;如果校方无过错或虽有过错,但该过错与损害并无直接因果关系,不承担民事责任;在混合过错(学校和受害学生均有过错)等情况下,学校承担与其过错相当的责任。
三、高校对学生伤害事故承担的法律责任
法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。从我国的立法和实践来看,高校对学生伤害事故承担的责任主要有刑事责任、行政责任和民事责任。
(一) 刑事责任
刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。是严厉的一种法律责任。我国《刑法》第一百三十八条规定:“明知校舍或者教育教学设施有危险,而不采取措施或者不及时报告,致使发生重大伤亡事故的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
(二) 行政责任
行政责任是指高校因违反行政法(《教育法》、《教师法》)或行政法规定而应承担的法律责任。《学生伤害事故处理办法》第三十三条规定:“学校管理混乱,存在重大安全隐患的,主管的教育行政部门或者其他有关部门应当责令其限期整顿;对情节严重或者拒不改正的,应当依据法律法规的有关规定,给予相应的行政处罚。”
一、立体体例-经济法理念的反映
关于产品质量的立法通常包括两大内容：产品责任法和产品质量管理法；前者是以产品和 产品缺陷为基础建立起来的特殊侵权法，后者是以产品和产品质量为基础建立起来的国家管 理经济和市场之法，二者的立法目的、立法内容、调整方式、法律执行均有较大区别。大多 数国家及有关国际组织均未将二者规定在同一法律文件之中。欧美国家通常制定专门的产品 责任法；而关于产品质量管理的法律规范则较为分散，主要体现在对一些特殊产品，如食品 、药品的质量监督、管理法规。如美国的《统一产品责任示范法》（注：该法是1979年美国商务部公布的专家建议文本，并非联邦正式法律文件。）、《欧共体产品责任指 令》（1985年7月25日）、《联邦德国产品责任法》（1989年12月15日）均只规定了严格意义上 的产品责任-缺陷产品的侵权责任。如《欧共体产品责任指令》第1条规定：生产者应当 对其产品的缺陷造成的损害负责，开门见山地指明该法的调整范围。
比较而言，中国《产品质量法》的内容更为丰富。修改后的产品质量法的立法体例保持不 变，主要内容仍为5章：总则、产品质量的监督（注：修改前的《产品质量法》为“产品质量的监督管理”，去掉“管理”二字，似并非偶然 .修改后的《产品质量法》第3条新增生产者、销售者建立健全内部产品质量管理制度的义 务。按照这样的思路，具体管理产品质量的义务理应由企业承担，政府的职责定位为产品质 量的监督。）、生产者、销售者的产品质量责任和义务 、损害赔偿（注：严格说来，将本章称为“损害赔偿”并不妥当，甚至有误。因为本章不仅规定了产品缺 陷损害赔偿责任，又规定了销售者的一般侵权责任和产品瑕疵担保责任（《产品质量法》第4 0条）。销售者承担产品瑕疵担保责任并不以产品造成损害为前提，其责任形式除损害赔偿外 ，尚有修理、更换、退货等责任形式。因此可将本章标题定为“产品质量民事责任”或类似 的称谓。）、罚则。从内容上看，概括而言，我国的产品质量法既规定了政府及具体主管 机关的监督职责，又规定了检验、认证等社会中介机构的法律义务；既规定了政府行使质量 监督的权力范围，又对政府行使监督权力的方式、程序作出了规范，并规定了政府的法律责 任以及防止政府权力滥用的措施；既规定了生产者、销售者的产品质量义务，又规定了产品 损害赔偿责任；生产者、销售者的义务既有积极义务，又有消极义务；产品损害赔偿责任既 规定了产品责任（products liability）-产品缺陷损害赔偿责任，又规定了销售者的产品 瑕疵担保责任和一般侵权责任（过错致产品缺陷造成损害的侵权责任）；既规定了产品损害赔 偿责任，又规定了生产者、销售者以及政府的行政责任和刑事责任（罚则）。在一部条文只有 74条（修改之前只有51条）的法律文件之中，如此规定了生产者、销售者的义务与责任、行政 机关的监督职责与法律责任，社会中介机构的设立及运作，其主体之广泛、制度之全面、内 容之丰富体现了中国特色；既确认和规范了政府对市场主体的质量监督权力，又对市场主体 具体的产品质量权利义务和责任作出规范，并综合运用民事、行政、刑事的手段调整政府和 企业的行为。相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，中国的产品质量法在内容 上的这种公法和私法的融合，是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为， 国家介入经济生活，以维护社会整体利益之理念的反映。设定行政机关产品质量监督权力和 建立产品质量监督制度是该法的重要内容和特色所在，如企业质量体系认证、产品质量认 证制度、抽查、检验的产品质量监督检查制度、产品质量监督部门丰富的行政执法手段等等 都是经济法理念的体现和运用。《产品质量法》将产品责任和对产品质量的监督管理融为一 体，是产品责任法与产品质量管理法合一的一部法律，是目前世界上独一无二的，具有中国 特色。（注：房维廉主编：《产品质量法的理论和实务》第18页，中国商业出版社1994年版。）这种立法体例及法律内部的结构安排是立法者的偶然随意、还是精心设计、抑或无 奈选择，容笔者后文详述。
二、产品质量责任-由单一的产品责任走向综合的产品质量责任
“产品责任”在欧美国家的产品立法和国际公约中均有严格的法律含义。制定独立的产品 责任法的国家或国际组织通常在法律条文中对“产品责任”作出解释。《美国统一产品责任 示范法》第104条规定，“原告通过优势证据证明，造成损害的最贴近原因是产品存在缺陷 ，产品制造者即负有责任。”《欧共体产品责任指令》第1条即明确“生产者应当对其产品 的缺陷造成的损害负责。”（注：原文为“The producer shall be liable for damage caused by a defect in his pro d uct.”See European Economic Community Directive on Products Liability.）《德国产品责任法》、英国1987年《消费者保护法》也将产品 责任定义为由产品缺陷造成的损害赔偿责任。可见，在国外立法和国际公约中，“产品责任 ”一词专指产品缺陷损害赔偿责任。因此，产品责任可界定为：生产者或者销售者因产品存 在缺陷给受害人造成人身伤害或产品以外的财产损失所承担的损害赔偿责任。（注：笔者反对将产品责任界定为因产品瑕疵所生之损害赔偿责任。参见刘文琦：《产品责任 法律制度比较研究》第4页，法律出版社1997年版。“瑕疵”一词，含义模糊，且使用广泛 ，如标的物瑕疵，瑕疵担保责任，含义难以确定。另外修改后的《产品质量法》第26条使用 过“瑕疵”一词，其含义与国外用来专指产品责任的产品缺陷（a defect in products）含义 不一；因此用“缺陷”来专指产品责任法中的“产品存在不合理的危险”的含义，避免混乱 .）
我国在产品质量法中并未引入“产品责任”这一术语。该法第1条指出立法宗旨之一是“明 确产品质量责任”，但该法第3章“生产者、销售者的产品质量责任和义务”中的“责任” 并非严格意义上的责任，其含义实为义务；第4章“损害赔偿”和第5章“罚则”所规定的法 律责任又包括民事责任、行政责任和刑事责任，因此“产品质量责任”一语含义十分广泛、 模糊，与国外的“产品责任”一词相去甚远。鉴于我国产品质量法的指导思想、立法体例和 有关法律责任的规定，我国可采用“产品质量责任”这一术语，但其应仅指违反义务的法律 后果，并且在内容上应包括产品质量民事责任、产品质量行政责任、产品质量刑事责任，其 中的产品质量民事责任既包括产品缺陷损害赔偿责任，又包括产品瑕疵担保责任和销售者一 般侵权责任；这样既可以与国外的“产品责任”相区别，又反映我国的立法现状，涵盖《产 品质量法》对法律责任的规定，以避免“产品责任”和“产品质量责任”相混淆，并在严格 意义上使用国际上通行的“产品责任”概念。
国外并无一般的产品质量管理法，因此大部分国家未如我国那样，在一部产品质量法中规 定了因产品质量所承担的民事责任、行政责任和相关的刑事责任。我国产品质量法关于产品 质量责任的规定体现了立法者这样的考虑：尽管依靠经营者之间的竞争和市场主体主张损害 赔偿的方式是促进产品质量提高的重要方式，但在中国目前的条件下，仅仅依靠市场竞争和 消费者的监督，尚无法完全解决产品质量问题，必须借助行政权力和行政制裁来督促经营者 的产品质量行为。同时，这种产品质量责任的规定也是经济法综合运用各种手段调整市场主 体行为的调整方式的体现，是由产品质量法的立法体例所决定的，是政府对产品质量的介入 和干预在法律上的表现，反映了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰 富的经济法调整的另一种趋势。如英国1987年的《消费者保护法》和日本和产品质量法规就 规定了政府的行政管理权，并有关于承担行政、刑事法律责任的规定，尽管这种立法体例和 立法内容并非目前国际上的主流。
美国、欧共体及其成员国对产品责任主要采用严格责任。（注：见《美国统一产品责任示范法》（1979）第104条，《欧共体产品责任指令》（1985）第1、4 条，《联邦德国产品责任法》（1989）第1条，英国1987年《消费者保护法》第2条，《丹麦产 品责任法》（1989）第6条以及1998年法国制定的产品责任法；当然严格责任在各国的确立都 经历了一个很长的发展历程。）如《欧共体产品责任指令》第4 条规定：“受害人应当对损害、缺陷及二者之间的因果关系负举证责任。”第1条规定：“ 生产者应当对其产品的缺陷造成的损害负责。”受害人无须证明生产者有过错。我国的《产 品质量法》关于产品责任的归责原则，借鉴欧共体和美国关于产品责任的立法，在第41条规 定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任 .当然，我国严格责任的责任主体仅限于生产者。
值得说明的是，《产品质量法》第4章规定的产品质量民事赔偿责任（“损害赔偿”）大致相 当于国外的产品责任，但其内容仍比国外的产品责任丰富。《产品质量法》第40条规定了销 售者的瑕疵担保责任，即产品不具备应有的使用性能且事先未作说明以及不符合明示采用的 产品标准、实物样品等方式表明的质量状况的责任，属于违反对产品质量担保的合同责任， 直接适用合同法中有关合同责任的规定即可（注：见我国《合同法》第111条。）。《产品质量法》第42条规定了销售者因过错 造成产品缺陷的损害赔偿责任，这种责任属于一般侵权责任，直接适用民法一般侵权的过错 责任原则即可。
三、产品质量的监督和法律制裁-政府权力对产品质量的介入与强化
国外关于产品质量管理的法律规范较为分散，主要体现在对一些特殊产品，如食品、药品 的质量监督管理上，很少采用我国的立法模式，在一部法律之中对一般产品的质量作出监督 、管理规定，如日本《食品卫生法》、美国《联邦食品、药品、化妆品法》、日本《药事法 》、英国《一九六八年药品法》等。这些国家缺乏对一般产品的质量监督管理的立法与这些 国家的国情和关于产品质量的理念有关，它们认为，产品质量主要依靠市场竞争，通过市场 竞争和消费者的自由选择促进企业提高产品质量，而不是主要依靠行政管理来保证产品质量 .表现在法律上则主要依靠合同法、侵权法、产品责任法等来调整产品质量关系。因此，我 国《产品质量法》中关于产品质量监督和法律制裁（主要指行政处罚和刑事责任）部分亦是颇 具中国特色的。政府对产品质量的监督，体现了国家对市场的干预；政府在尊重生产者、销 售者的自主经营的前提下，从保护消费者的利益和提高一国产品质量水平，维护社会整体利 益的角度出发，对生产者、销售者的产品质量行为进行监督。表现在法律上则我国的《产品 质量法》并非一般的民事法，而包含更多的经济法制度并体现经济法的特征。国家既然要对 产品质量进行监督，首先要对生产者、销售者的产品质量义务作出规定。《产品质量法》第 3章对其作了规定，这也是国外的产品质量立法很少涉及的。新法对本章内容未作较大修改 .（注：修改的内容主要体现在《产品质量法》第27、28、35条，主要是加重生产者对产品的提 示义务。）
新的《产品质量法》在产品质量的监督和罚则两章中作了较大的修改，是本次修改《产品 质量法》的重点，修改之后这两章的内容及总则的内容更加丰满，操作性更强，各主体的权 力（权利）义务更加明确。其主要特点是：进一步明确了各级政府在产品质量工作中的职责， 建立了企业产品质量约束机制，加强了行政执法机关的执法手段，特别是对生产、销售违法 产品的行为加大了法律制裁的力度。此外，在对产品质量监督部门以及产品质量检验机构、 认证机构等社会中介机构赋予质量监督、质量评价等权力的同时，增加了承担相应法律责任 和防止滥用权力的规定。政府对产品质量的介入和干预在修订之后的《产品质量法》中表现 得淋漓尽致，立法者的意图是通过强化质量监督部门的行政职权来促进产品质量的提高。关 于产品质量的监督管理和行政处罚修改的主要内容为：
第一，强化和规范了政府的产品质量监督职责：（1）新的《产品质量法》规定，各级人民政 府应当把提高产品质量纳入国民经济和社会发展规划，组织各有关部门依法采取措施，制止 产品生产、销售中违反产品质量法规定的行为，保障产品质量法的实施。将产品质量纳入政 府宏观经济工作和长远发展计划之视野，体现产品质量并非只是经营者和消费者之间的事情 ，也是政府的管理范围。（2）规定各级人民政府和其他国家机关工作人员不得滥用职权、玩 忽职守或者循私舞弊，包庇、放纵本地区、本系统发生的产品生产、销售中违反产品质量法 规定的行为或者阻挠、干预依法对产品生产、销售中违反本法规定的行为进行查处。（3）规 定任何单位和个人不得排斥本地区或者非本系统企业生产的质量合格产品进入本地区、本系 统。这有利于防止政府的限制竞争行为，防止地方、部门保护主义。（4）规定国家对产品质 量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，首次规定了申请复检制度，有利于监督产品质量 监督部门的检查行为，维护生产者和销售者的正当权益。（5）规定了产品质量监督部门或者 其他国家机关不得向社会推荐生产者的产品，不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品 经营活动。这一规定有利于防止官商结合，防止政府的限制性竞争行为和企业利用政府的不 当影响从事不正当竞争行为。对政府的权力作出限制和规范是法治国家的一个重要标志，也 是防止权力滥用和政府腐败的重要措施。在现代法治下，行政权力的扩张和强化大量表现在 经济法中，除了依靠行政法的“控权”作用外，经济法也需要对政府的权力加以监督和约束 ，以防止权力滥用，损害市场主体的正当权益。
第二，赋予产品质量监督部门必要的行政执法手段，加大执法力度。新的《产品质量法》 规定，质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法行为查处时，可以 对当事人实施现场检查，可以对当事人进行调查取证，可以查阅、复制当事人有关的合同、 发票、账簿等资料，可以对有根据认为有缺陷的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及 直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。该条强 化了执法部门的权力，但对权力的行使缺乏应有的程序规定以及相应的监督措施，容易侵犯 当事人的合法权益。
第三，加强对企业产品质量的监督约束。新法对生产者、销售者的产品质量义务作了相应 的修改。并增加规定：生产者、销售者应当建立健全内部产品质量管理制度；对依法组织的 产品质量监督检查，生产者、销售者不得拒绝。对拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的 ，视情节责令改正、停业整顿、直至吊销营业执照。规定生产者、销售者不得拒绝依法组织 的产品质量监督检查意义重大，实践中检查人员依法行使职权遭到当事人拒绝甚至暴力抗拒 的现象时有发生。据2001年1月2日《人民日报》的报道，各地在“打假”联合行动中，工商 执法人员遭遇暴力抗法事件时有发生，据全国11个省工商管理机关不完全统计，近期“打假 ”受阻的案件达76起。仅湖南、河南两省就遭遇暴力抗法43件，执法人员受伤13人。（注：《人民日报》2001年1月2日，第5版。）
第四，加大对产品质量违法行为的行政处罚力度。新法中涉及对生产者、销售者的行政处 罚的条文有17条，几乎占据了该法全部条文的1/4，而第4章损害赔偿仅有9条，涉及实体内 容的仅有7条。新法对生产者、销售者的行政处罚措施规定详细且操作性强，立法者试图用 加大行政制裁力度的方法来监督生产者、销售者的产品质量行为。其主要的修改内容有：（1 ）将原法的以违法所得为处罚基数改为以违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品） 货值金额为处罚基数，并对货值金额的计算方法作出规定，这便于实际操作，同时也加大了 处罚力度。（2）将原法关于销售“明知”是不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标 准、行业标准的产品的，才承担法律责任的规定，修改为销售者凡销售禁止销售的产品的（ 包 括缺陷产品），都应当承担法律责任，只是对有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的 产品的，可以从轻或减轻处罚。这一修改是一重大改进，因为执法机关很难证明销售者对产 品缺陷是“明知”的，容易使销售者逃脱法律责任；另外，销售者对缺陷产品或法律禁止销 售的其他产品较生产者难以控制和识别，不问其主观状态，一律给予相同处罚，有失公平， 对其处罚采用一定程度的过错推定的办法，由销售者承担证明自己无过错而减轻责任的举证 责任较为合理；但有证据证明其“不知道”该产品禁止销售似乎不够，应增加为“不知道且 不应知道”更为周延。（3）对生产、销售禁止生产、销售的产品的，不仅要没收违法生产、 销售产品，处以罚款，还要没收违法所得；对专门用以生产缺陷产品、国家明令淘汰的产品 或以假充真的产品的原辅材料、包装物、生产工具，也应予以没收。（4）将禁止销售产品用 于服务业的经营者，依照本法对销售者的处罚规定予以处罚，只是对其主观状态要求不同。 （5）为禁止生产、销售的产品提供运输、保管、仓储等便利条件，或者为以假充真的产品提 供制假生产技术的，主观上有恶意者应承担法律责任。此外，在广告中对产品质量作虚假宣 传，欺骗和误导消费者的，依照《广告法》的规定追究法律责任。
此外，新法还对产品检验、认证机构的设立和权利义务作了规范，并规定相应的责任。
概言之，产品质量的监督管理和产品质量的行政制裁成为中国的《产品质量法》制定和修 改的重心，与国外形成对照。政府的干预和介入成为《产品质量法》立法主要的指导思想。 国外的产品立法主要规定产品责任，因此，产品立法的部门属性整体而言可归人民商法；而 在中国，产品立法由于其上述特性，其更多的是体现经济法的理念和特征，就其部门法属性 而言，整体上应属经济法。
四、评价和展望-坚持中国特色，借鉴他国经验
综观新的产品质量法，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量 监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的2/3，仅罚则一章条文就有24条，占 了全部条文的1/3；而规定损害赔偿责任的一章仅有9条，加上规定生产者、销售者的产品质 量义务一章的14条，也不足全部条文的1/3.立法者对行政机关产品质量监督的权力设置以 及对生产者、销售者的行政处罚措施可谓倾注大量心血，其内容十分具体、详细。立法机关 赋予行政机关的权力无疑是巨大的，尤其是新增的第18条以及行政处罚权；对生产者、销售 者的违法行为的处罚不仅严厉，而且制裁的对象几乎面面俱到。所幸立法者认识到过多的权 力必定导致腐败，在规定行政机关的质量监督权和行政处罚权的同时，增加了承担相应法律 责任和防止滥用权力的规定。即便如此，我们仍然可以认为产品质量的行政性色彩很浓，就 连销售者违反瑕疵担保义务（产品不具备应有的使用性能或不符合明示的质量状况），未按法 律规定向消费者承担民事责任的，产品质量监督部门或工商行政管理部门也应出面干预，责 令其改正。（注：《产品质量法》第40条。）因此，政府权力涉及的领域几乎无所不包。相比之下，关于产品质量民事责 任（损害赔偿）的规定则十分简陋，缺陷产品损害赔偿的范围和责任主体过于狭窄，其规定过 于原则，操作性差。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力 度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者 、销售者的产品质量行为。尽管如此，我们仍然不能不说产品质量法是一部优秀的法律，至 少是一部符合中国国情的法律，因为中国有自己特殊的国情。
历时两天的全国推行行政执法责任制工作座谈会，经过全体与会同志的共同努力，已经圆满完成了会议的各项议程，今天下午就要结束了，为此，我受会议的委托，代表同志对会议作总结并就下一步做好推行行政执法责任制相关工作谈一些建议。
我讲三个问题。
一、座谈会的基本情况
（二）总结了经验。在座谈会上，河北、北京、河南、广东、重庆、宁夏等省、区、市，呼和浩特、大连、南京、苏州等较大的市及漯河市、宝鸡市等12个单位在大会上交流了工作经验，参会的其他省、区、市及较大的市的同志们也在讨论会上交流了工作经验。大家总结的主要经验是：
1、加强组织领导，明确组织领导机构及办事机构的职责；制定推行行政执法责任制工作方案，抓好工作骨干的培训和全体执法人员的培训；营造推行行政执法责任制的社会氛围；把推行行政执法责任制作为促进依法行政、建设法治政府的重要措施来抓，是推行行政执法责任制的保证。
2、重视调查研究；确定梳理、确认行政执法依据工作原则及标准；严把初审关、审查关、会审关、确认关，依法界定执法职责；加强关键环节、难点问题、典型经验、成果验收等工作环节的指导和工作的督查；公开执法依据、主体、职权、标准、程序和责任等是推行行政执法责任制的重要环节。
3、编制执法流程，明晰执法标准和执法程序；创造信息化模式，实现人机结合考评，加大网上监控力度；建立行政执法责任追究的启动机制、联动机制、通报机制；开展案卷评查，实施行政执法人员执法能力等级认定制度；建立限制行政处罚自由裁量权制度等，是确保执法公正、高效和推行行政执法责任制取得成效的基础性工作。
4、强化制度建设，不断完善行政执法责任制的实行模式，探索和创新推行行政执法责任制的长效机制，是推行行政执法责任制的保障。
5、梳理执法依据，明确各级人民政府在依法行政中的主体地位，明确各级人民政府的各类行政行为的关系，明确各级人民政府的行政执法责任等，是推行行政执法责任制应当面对和解决的重大课题。
（三）研究了问题。参加座谈会的同志共同认为：《意见》下发后，特别是去年9月的全国推行行政执法责任制现场会后，各级政府法制工作机构以高度的责任感、强烈的事业心，认真履行推行行政执法责任制的牵头组织职责，依法界定执法职责的相关工作取得了阶段性的成效，为推行行政执法责任制打下了基础。为更有效的推行行政执法责任制，同志们认为，还需要认真解决如下问题：
1、关于对推行行政执法责任制的认识问题。有的同志指出，还有一些领导干部，有的法治意识不强，有的不能很好的处理好法治与发展的关系，有的还没有认识到推行行政执法责任制是促进行政机关依法行政，转变政府职能和促进经济社会发展的重要措施。有个别同志甚至错误地认为依法行政、搞执法责任制阻碍了经济发展，存在抵触情绪。有的还存在盲目乐观思想，认为本部门的执法责任制文本建了，制度有了，就了事了等。对于上述认识方面的问题，同志们认为，应当建立推行行政执法责任制工作的考核制度，以推行工作的实效，来解决认识问题，来激励各级行政机关及其领导和执法人员推行行政执法责任制的自觉性。
2、关于工作进度不平衡的问题。有一些同志指出，由于多种原因，出现了地区之间、部门之间工作进度不平衡的问题，出现了省级部门工作好于市、县两级，执法任务较重的部门好于执法任务较轻的部门情况。同志们认为，只有找准问题存在的原因，有针对性的加强指导、督查和协调，才能解决这些问题，才能促进整体工作协调发展。
3、关于对不符合法定形式的法律依据的认定问题。在讨论中，有些同志提出，在立法法颁布前，国务院制定的行政法规没有以国务院令的形式，国务院部委有的规定是经国务院批准以部委令形式颁布的，其文件效力怎么确认等，同志们认为，《国务院法制办推行行政执法责任制相关问题答疑（一）》回答的第一个问题，解决了诸类问题。
4、关于对行政行为分类认定的问题。一是对行政执法行为的分类的标准问题。二是有的行政执法行为难予界定的问题。如《国家教育考试违规处理办法》中规定“考生以作弊行为获得的考试成绩并由此取得的学位证书、学历证书及其他学业证书、资格、资质证书或者入学资格等，由证书颁发机关宣布证书无效，责令收回证书或者予以没收……。”责令收回证书或者予以没收的行为，对当事人的权利义务产生实际影响，这一行为又不是行政处罚法中规定的行政处罚的种类，怎么归类？在讨论中大家认为，类似问题还有很多，如：“征收滞纳金”属于行政征收还是属于行政强制，“加处罚款”是行政处罚还是行政强制？“责令改正”、“责令限期改正”、“责令补种树苗”、“责令恢复原状”、“责令退赔”等属于罚种，还是其他行政执法行为？三是，部门之间还存在执法依据交叉，行政行为重叠等问题，如何科学界定等。经过讨论大家认为，国务院法制办要加强研究，给予及时指导。我们认为，对于大家提出的问题，在没有正式答复前，各地可商有关部门协调解决。
（四）明确了任务。同志们认为，全国各级行政机关贯彻落实《意见》是严肃认真的，工作进展及成效是明显的。但应当正视全国推行行政执法责任制工作才进入打基础的第一阶段，即梳理执法依据，并且只有67.8%左右的省级部门和84.7%的较大的市的部门完成了梳理工作任务，按《意见》的要求对外公布执法主体、执法依据、执法职权，按岗分解执法职权、确定执法责任的工作正在着手进行。我们面临的任务还有很多，如：如何有效地指导市、县两级政府部门梳理执法依据？如何完成分解执法职权、确定执法责任？如何建立健全评议考核机制？如何落实执法责任等。针对艰巨的工作任务，同志们表示，要在统一思想认识，加强组织领导上再下功夫，要在工作措施特别是在加强督查指导上再下功夫，要在制度建设上再下功夫。真正把推行行政执法责任制工作作为贯彻落实《纲要》的重要抓手，抓紧抓好抓出实效。
二、全国各地区推行行政执法责任制的简况
*年7月9日，国务院办公厅《意见》下发后，通过一系列工作，各级领导及广大执法人员对推行行政执法责任制有了比较深的认识，全国推行行政执法责任制工作取得了阶段性的成效，行政执法制度得到完善，政府层级监督得到加强；行政执法评议考核机制日渐完善，落实行政执法责任有新的突破，行政执法人员的责任意识明显增强，依法行政的能力、服务大局的能力得到提高。近一年来的工作，主要情况是：
（一）加强领导，统一部署。*年8月，国务院法制办召开了全国法制办主任、法规司司长会议，部署了推行行政执法责任制工作。*年9月，国务院法制办又召开推行行政执法责任制现场会，对各省、自治区、直辖市及较大的市政府推行行政执法责任制提出工作要求。这次，国务院法制办召开的推行行政执法责任制工作座谈会，对各省、自治区、直辖市及较大的市政府推行行政执法责任制的工作情况进行交流，对主要工作经验和问题进行分析研究，对下一步工作将进行部署。
据统计,北京等25个省、区、市及石家庄等22个较大的市政府召开了推行行政执法责任制专门的工作会议。吉林等11个省、自治区、直辖市在本地区贯彻落实全国法制办主任和国务院部门法规司司长会上部署了推行行政执法责任制工作。
据了解，内蒙古等13个省、自治区、直辖市及石家庄等22个较大的市推行行政执法责任制工作由本地区依法行政领导小组统一领导。天津等16个省、自治区、直辖市政府及太原等23个较大的市政府，专门成立了推行行政执法责任制工作领导小组。各省、自治区、直辖市以及较大的市政府的领导小组都下设了办公室，办公室均设在法制工作机构。各领导小组都明确了工作职责和工作原则，建立了督促检查、工作协调、情况交流等制度，为推行行政执法责任制工作提供了组织保障。
（二）结合实际，制定实施意见和方案。国务院法制办制定了《关于贯彻落实<国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见>的工作方案》，在宣传、培训、工作指导、工作进度、监督检查、与有关部门协调配合等方面明确了目标任务。各省、自治区、直辖市及较大的市政府从本地区实际出发，在深入调查研究的基础上，制定了本地区的实施意见和方案。据统计,全国31个省、自治区、直辖市及26个较大的市政府制定了贯彻落实《意见》的实施意见或者具体方案，明确了推行行政执法责任制的指导思想、组织领导、目标任务、具体方法和实施步骤、时限等。
（三）组织培训、广泛宣传，营造推行行政执法责任制的社会氛围。*年9月，国务院法制办以以会代训的形式，对全国31个省、自治区、直辖市及49个较大的市政府的法制工作机构近200名推行行政执法责任制的负责同志进行了推行行政执法责任制有关知识的培训。据统计，全国有24个省、自治区、直辖市及24个较大的市分别举办了推行行政执法责任制培训班，共培训推行行政执法责任制骨干120多万人。
*年7月9日，《意见》下发后，国务院法制办主任曹康泰同志就推行行政执法责任制以答记者问的形式作了阐释宣传，新华社就此发了通稿。《人民日报》、《法制日报》、《中国证券报》、《解放日报》以及新华网、人民网、新浪网、搜狐网、雅虎网、中国政府新闻网等网站和10多个部委网站、近20个省级政府网站全文刊登了《意见》和康泰同志答记者问。同时,国务院法制办还通过在《中国法制网》上开辟推行行政执法责任制专栏和编制推行行政执法责任制情况简报等多种方式，跟踪、收集、交流、宣传各省、自治区、直辖市及较大的市贯彻落实《意见》的情况。四川省在全省开展了行政执法责任制理论研究优秀征文评比活动。北京市召开了由专家学者、执法人员参加的行政执法责任制理论研讨会。郑州、洛阳等市举办了落实执法责任宣誓大会。一些地方和部门还制作宣传牌匾、横幅、图片，向社会公众发放资料等形式向社会广泛宣传。各级电台、电视台、报刊杂志积极播报和刊登相关新闻材料，营造了良好的推行行政执法责任制的社会氛围。
（四）探索规律，加强工作指导和督促检查。一是，抓住重点、加强指导。《意见》下发后，国务院法制办确定了北京、内蒙古、江西、安徽、四川、河南、黑龙江等7个省、区、市为“推行行政执法责任制重点联系单位”，定期召开了联系单位会议，跟踪了解、交流总结和督促指导推行行政执法责任制工作。国务院法制办针对各地区、各部门推行行政执法责任制工作中的问题，研究制定了《推行行政执法责任制工作相关问题答疑（一）》，对梳理行政执法依据的相关问题提出了指导意见。
各地区通过召开专题会议、确定重点联系单位，印发简报，开展检查等多种形式,加强对本地区推行行政执法责任制工作的督促指导。湖南、北京、江苏、浙江、河南、山西、青海、广东、河北、天津、上海、宁夏等省针对在梳理执法依据等推行行政执法责任制工作中遇到的具体问题，制定了梳理行政执法依据相关问题的解答等指导性文件，明确了梳理行政执法依据格式、公开形式等。有的地区多次召开省直行政执法部门法制机构负责同志以及推行行政执法责任制联络员座谈会，交流、分析、研究工作。二是，坚持继承与创新。黑龙江、安徽等省在80%以上的行政机关普遍建立了行政执法责任制体系的基础上，将研究行政执法评议考核和执法责任追究机制作为2006年全省推行行政执法责任制工作重点。三是，加强督促检查。2006年4月，国务院法制办对广东、陕西、江苏、宁夏、广西、海南等六个省、区推行行政执法责任制的情况进行了督促检查，对这些地区推行行政执法责任制工作提出了针对性的指导建议。
据统计,山西等16个省、自治区、直辖市政府对本地区落实《意见》工作进行了专项检查,对检查中发现的突出问题，集中进行了整改。有的地区还建立了定期报告推行行政执法责任制工作情况的制度。全国各省、区、市及较大的市初步形成了一级抓一级，层层抓落实的工作格局和年初有安排、年中有检查、年底有考评的工作机制。
（五）认真开展依法界定执法职责的工作。各地区依法界定执法职责工作从梳理行政执法依据入手，通过梳理工作，依法确认了执法主体、执法依据和执法职权。有的地区明确了梳理执法依据工作的目标即“七个明确”，明确执法依据、执法主体、执法职权、执法岗位、执法标准、执法程序和执法责任。在梳理执法依据过程中，有的地区还注意“三个结合”，一是与往年梳理汇编的执法依据以及行政处罚、行政许可、WTO事项的清理工作相结合；二是执法主体的认定和执法职权的分解与“三定”规定相结合；三是梳理依据与清理依据相互结合，对在梳理中发现的职责交叉或者与上位法相抵触的执法依据，提出了立法、协调建议。北京市政府将行政执法主体分为市级行政执法主体、市级行政执法主体直属一级主体、直属二级主体和区县政府及其所属执法主体共4类，并按照不同的法律性质分为法定行政机关、法律法规授权组织、受委托执法组织和集中行使行政处罚权的组织4类。河南省政府法制办在梳理明列各级行政机关执法依据、执法主体、岗位的基础上，指导各级行政机关依法梳理和界定执法标准、执法程序和执法责任。郑州市政府在完成梳理执法依据的基础上，分别制定了行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法程序规定并建立了罚款自由裁量阶次制度等。
（六）政府法制机构在推行行政执法责任制工作中与相关部门密切合作，充分发挥了组织、协调等牵头作用。各地区政府法制工作机构，积极与有关部门密切配合开展工作，及时提出了贯彻实施《意见》的意见和建议，认真组织起草了贯彻落实《意见》的意见和工作方案，认真抓了宣传培训、政策研究、协调指导、督促检查和情况交流等工作。
北京、河南、江苏、广东、陕西等5个省、市建立了由法制办牵头，编制、人事、监察等部门参加的推行行政执法责任制联系会议制度。河北省建立了政府法制机构、人事部门、监察部门行政执法责任追究的联动机制。重庆、海南及深圳等地在建立和完善行政执法责任追究制度中建立和实施了行政首长问责制度。
为了确保《意见》明确的各项任务得到落实，一些地方加强了办公室的工作，充实了力量，提供了必要的保障。如，北京、福建等省市和广州、青岛等市政府在法制办集中了法制、编制、监察、财政等部门20多名工作人员集中办公。
总结各地区推行行政执法责任制的实践，有如下工作体会：
（一）推行行政执法责任制，必须加强领导、统一认识、周密部署、精心组织，在落实上下功夫。
（二）把推行行政执法责任制作为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）和加快建立行政执法体制和权力运行机制的重要措施。在推行过程中，努力规范和监督行政执法活动，并提高行政执法水平及效率，是推行行政执法责任制的工作方向。
（三）推行行政执法责任制，必须做好依法界定行政执法职责工作等基础工作。
（四）推行行政执法责任制，应当加强和规范行政执法责任制的相关制度和机制建设。建立和完善评议考核制度及机制是推行行政执法责任制的关键；建立和完善行政执法责任追究制度及机制并实行严格地责任追究是推行政执法责任制的保障。
（五）推行行政执法责任制，政府法制机构必须在政府的领导下，承担起牵头责任并充分发挥有关部门的作用。
三、关于进一步做好推行行政执法责任制工作的建议
（一）切实加强组织领导。一是，各级行政机关的领导要采取多种形式组织广大执法人员深入学习《纲要》和《意见》，进一步明确推行行政执法责任制的重大意义、主要内容，工作要求等，提高贯彻落实《意见》的自觉性；二是要加强调查研究，加强督查工作，努力解决制约、影响推行行政执法责任制工作的各类问题，改进工作方法，完善各项措施；三是要本着工作机构不能撤、工作人员不能散、工作劲头不能松的要求，继续加强依法界定执法职责和制度机制建设等工作。要及时分析和掌握并报告本地区的工作情况，要继续坚持统一要求、分步实施、干中求进、重点突破和抓两头带中间、抓典型促一般、抓检查促落实的工作思路，探索和总结工作规律和经验，强化各种保障措施落实；四是要建立和完善推行行政执法责任制工作的考评制度和责任追究制度，确保各部门主要负责人为第一责任人和有关部门认真履行推行工作职责的组织领导体制和工作机制充分发挥作用。对工作消极、拖延的要按照制度的规定给予批评教育等处理，对工作成效显著的先进典型要予以表彰。
（二）把推行行政执法责任制工作作为贯彻落实《纲要》的重要措施，以抓《纲要》的贯彻落实促进行政执法责任制的各项制度落实。一是要按照《纲要》所确定的推行依法行政的目标、原则和要求，在推行行政执法责任制工作中依法界定各级政府的执法职责及责任，建立健全政府决策机制、执法运行机制、执法监督机制和责任追究机制；二是要把贯彻落实《意见》及在推行行政执法责任制工作中所涉及的行政执法制度和制约行政执法权力运行的机制与《纲要》要求的加快建立“行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效”的行政管理体制和“权责明确、行为规范、监督有效、保障有力”的行政执法体制以及“结构合理、配置科学、程序严密、制约有效”的权力运行机制结合起来，建立和完善各项制度和机制。要建立和完善行政执法公示制度、行政执法主体资格及执法人员管理制度，执法质量考评制度，执法案卷评查制度和行政机关接受权力监督、民主监督、法律监督、司法监督、社会及舆论监督的制度、机制等；三是要按照《国务院办公厅关于贯彻落实全面推行依法行政实施纲要的实施意见》（[2004]24号）和各省、区、市及较大的市贯彻落实《纲要》的《规划》、《实施意见》的要求和分工，以推行行政执法责任制为重点，推进《纲要》的贯彻落实。
（三）认真总结依法界定执法职责期间的工作，为推行行政执法责任制奠定良好的工作基础。一是要认真总结梳理执法依据的工作，探索规律，明确任务。各地区要加快工作进度，力争在6月底前完成梳理、审核、公告执法主体、执法依据、执法职权的工作，并按《意见》的要求以部门为单元，编制行政执法依据、职权、标准、程序样本，为市、县两级本系统开展相关工作提供依据；二是要加强分解执法职权、确定执法责任的工作。要求各执法主体要根据法定的执法依据、执法职权的规定，列出各执法机构或者岗位，法定的执法标准、程序和责任，即：明确各个执法机构或者岗位的法定权力和必须履行的法定义务。使执法机构或者岗位明确执什么法，有哪些权利与义务，怎样执好法。要按照“强化责任”和“可以采取适当形式明确行政执法部门的具体执法责任”的要求，明确行政机关及其行政机关执法人员应当履行的法定职责、职权，应当遵守的法定执法标准、程序和责任追究的原则、范围、方法，责任承担的种类、形式等；要采取签订责任书、责任状等形式明确和落实各执法岗位及执法人员的执法责任；三是要按照《意见》要求，认真妥善解决执法职责重叠交叉、执法不清、责任不明的问题。要重视解决提高执法人员素质、执法主体不合法和委托执法中的问题。
（四）建立和完善评议考核制度及机制，认真开展评议考核工作。一是，各地区要开展行政执法评议考核制度及机制建设的调研工作，按照《意见》的要求，努力解决考评什么，怎么考，考评结果的使用等问题，要避免和解决考评内容与履行行政执法职责脱节等问题；要明确县级以上各级人民政府及部门推行行政执法责任制的考评标准，力争在今年九月前完成制度建设任务。二是要创新考评方法，改进考评方式，建立科学的评议考核指标体系，加强执法绩效考核评估。三是认真开展评议考核工作，建立和完善评议考核保障组织，采取点面结合、条块结合、内外结合等方式和与公务员考核等有机结合，对行政机关及其执法人员履行法定职责的情况进行考核。
（五）修定和完善行政执法责任追究制度，制定行政执法激励制度，认真落实行政执法责任。一是要按照《意见》关于行政执法责任追究制度的要求；以违法责任追究为归责原则修定和完善制度，通过制度明确采取何种途径来预防、发现、制止、追究各种违法违规行为。二要研究违法违规行为怎么提起？追究制度如何启动？行政执法责任人的权益如何保障？如何做到公正、平等等机制。三是要明确追究时限。如责任行为在什么时间内追究有效，应坚持什么原则，追究责任的决定、执行等事项的期限等。建立行政执法激励制度有利于解决“干好干坏一个样”和追究面大以及抑制行政执法人员积极性等问题。行政执法责任制从某种意义上说，也是一种利益调整机制。因为在行政执法责任中直接所要体现的利益是行政执法主体的利益，无论从执法主体趋利避害本性还是从权责辩证关系看，将责任与行政执法权力紧紧地联系起来，将执法主体利益与行政执法责任联系起来，无疑对行政执法主体具有激励的作用。建立行政执法激励制度要认真研究激励与评议考核的关系，与评议考核的结果如何对接；建立行政执法激励制度还要研究与行政执法绩效考核制度的关系等。
（六）依托电子化政府工作平台，建立和完善以信息化手段为依托的行政执法责任制体系。实践证明，以电子化、自动化手段明确和落实执法责任，提高行政效能和执法水平，促进依法行政已成为当今各级政府及行政机关越来越紧迫的一项工作。国家税务总局、海关总署、公安部、国家质检总局等部门已率先探索并取得良好的成效，为各地区提供了可借鉴的经验，各地区要高度重视这项工作，充分利用好现有的资源和已具备的工作基础，建立起电子化、数字化及网络化的行政执法及责任监控、考评、责任追究的行政执法责任制机制。
（七）加强工作指导，认真履行牵头职责。一要加强“工作联系点”的工作，认真解决分解执法职权、确定执法责任工作和制度建设中的有关问题。二要认真总结各地区及各部门推行行政执法责任制的经验，要及时查找问题，研究措施。三要与有关部门密切配合，建立完善工作协调机制，当好政府的参谋、助手和法律顾问。四要争取各级政府的重视，加强市县两级法制机构建设，加强对市县两级推行行政执法责任制工作的指导，努力为促进依法行政、建设法治政府做出新贡献。
同志们，推行行政执法责任制的工作任务很重、很艰巨，我们一定要在各级政府的领导下，与有关部门密切配合，把促进依法行政、建设法治政府这件好事办好办出成效。
[关键词]偷税；偷税罪；主观故意；习惯性；征管法
一、问题的提出
在税收执法实践中，主观故意是否为偷税的构成要件一直存在争议，而且是争议最为激烈的问题之一，至今依然没有达成较为统一的认识。
有一种观点认为，认定偷税不需要考虑行为人主观上是否为故意。这一观点的主要理由是：第一，从法理上说，刑事司法领域的偷税罪强调主观故意，而作为行政领域的偷税行为属于客观归责，并不强调偷税的主观故意，只要纳税人或扣缴义务人有法律规定的偷税手段，并造成了不缴或者少缴税款的结果，不论是否有主观故意，都可以认定为偷税。而且，有些从事理论研究的学者也认为，税收行政处罚采用无过错原则，无论税务管理相对人实施的税收违法行为在主观上是否有过错，都要受到税收行政处罚的制裁。第二，在1986年《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》中有“漏税”和“偷税”这两个不同的概念，漏税是非故意导致未缴或少缴税款的行为，而偷税是故意逃避纳税义务的行为。但在制定1992年《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)和修订2001年《征管法》时却取消了“漏税”的概念。因此，现在对偷税行为的理解上，在主观方面可以不考虑是否为故意。第三，现行《征管法》第63条对偷税的规定中，没有明确表述必须具有主观故意。第四，在实践中也很难查清楚纳税人在主观上是否为故意。
另一种观点认为，偷税的主观方面一定是故意的。偷税主要是指纳税人采用隐蔽、隐瞒、欺骗等手段，蒙蔽税务机关，不缴或者少缴应纳税款的行为，其主观上有故意不缴或者少缴应纳税款的企图。如果纳税人没有偷税的故意，就不能定性为偷税。例如：取得的专用发票或其他扣税凭证因开具不规范等原因不符合抵扣规定而多抵扣税款；应缴纳增值税的收入未缴纳增值税而缴纳了营业税从而导致的少缴税款，或者将应缴人国税机关的企业所得税等缴入地税机关；购进货物后工业企业未入库、商业企业未付款而抵扣税款；善意取得虚开的专用发票而抵扣税款；因计算错误导致不缴或者少缴税款等行为，都不能将其纳入偷税范围。在认定纳税人或扣缴义务人的行为是否为偷税时，必须要有证据证明其主观上具有偷税的故意。
也就是说，认定纳税人的某一行为是否为偷税时，至今都还存在这样一种现象，即同一种情况，或者说同样的行为，纳税人遇到不同的税务机关而所得到的“待遇”却不一样。例如，某一纳税人申报并缴纳了一定数额的税款，但确实少申报缴纳了一部分税款，而税务机关又没有证据证明纳税人具有偷税的故意。同时针对这一现象，从目前全国税务执法实践来看，存在以下三种处理方法：有的税务机关可能将之定性为偷税，甚至纳税人的这一行为还会被认定为因达到偷税罪的标准，而作为涉嫌犯罪的案件被移送到公安机关。有的税务机关可能认定这一行为违反《征管法》第64条第2款，而不是偷税。纳税人因此而得到另一种“待遇”，即纳税人因不进行纳税申报，导致少缴应纳税款，税务机关追缴其少缴的税款、滞纳金。并处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款。还有的税务机关可能认为，因没有证据证明纳税人具有主观故意，不能以偷税处理。也不属于《征管法》第64条第2款的情况。这一款是规定纳税人不进行纳税申报导致不缴或者少缴应纳税款的情形，关键是具有不进行纳税申报的行为。而本案例中，纳税人已经进行了纳税申报，只是少申报而已。税务机关只能要求纳税人补缴税款、滞纳金，不对其进行处罚。
这一现象的存在，不但对广大纳税人造成伤害，也会因税务机关执法的随意性、不统一性而极大地损害自身的形象，侵蚀纳税人对税法的遵从和对税务机关的信赖。而造成这一现象的根本原因，就是在理论上对主观故意是否为偷税的构成要件还没有形成统一的认识，因而在理解和适用法条时出现巨大偏差。而在税务执法实践中，对偷税的认定又是税务机关最为常见的一项工作，所以，对这一问题有必要进行更深入的研究。对这一问题的争论，笔者赞同第二种观点，认为主观故意是偷税的必要构成要件。笔者在阐述自己理由的同时，也将评析第一种观点的理论依据。
二、习惯法对偷税故意性的理解
所谓习惯法是指人们在长期的社会活动中逐步形成并不断修正和积淀下来的对某一现象的认识，并在认识的基础上形成的态度以及处理事务的潜行规则，这种习惯法的特征为：首先，具有历史性，是历史积淀下来的人们对某一现象的一种观念，一种习惯法则。其次，具有相对统一性。能够被历史积淀下来的习惯法则，是人们共同认可的认为对自身发展具有积极作用的一种观念和处理事务的方式。英国学者萨姆纳在《社会习俗》一书中提出，习惯是人们处理事务、解决问题的群体方式。再次，具有非成文性。这种习惯法则在一定范围内对人们的行为具有规范作用。但相对成文法而言，它是一种潜行规则，没有通过立法等方式，用文字的形式表现出来，有待于被提升为成文法。但习惯法对法律有着重要的影响和制约作用。正如美国当代著名人类学家鲍哈那指出的：“法是习惯的再制度化”。英国学者萨姆纳也提出了一个著名论断：“法律不能改变习惯”。我国也有学者指出：法律规范是具有社会学内涵的。国家法律是从社会实际存在的规范中抽象出来的。因此，我们在对偷税这一法律概念进行理解时，尤其当人们对偷税概念的主观故意性的理解产生分歧时，就很有必要回到这一法律概念的本源——习惯法之中，从而探讨这一概念的真谛。对偷税这一法律概念的理解，笔者比较赞同有些学者所提出的，理解“偷税的关键在于‘偷’字。认定某种行为是否为偷税，应从‘偷’着眼。”而在观实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。而这样一种行为，不言而喻，行为人的主观心理状态都应是故意的。纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。纳税人对偷税的性质、成功之后的结果和不成功的风险在实施偷税行为之前都是明知的。这种主观故意的行为才能称之为偷税。因此，有的汉语词典对偷税定义为：“有意违反税收法令，不缴纳或少缴纳应该缴纳的税款。”这一词典的编纂者在纂写偷税的概念时就明确规定偷税是“有意”违反税收法令的行为，对偷税行为的主观故意性作了明确的规定。虽然普通的非法律专业的词典对法律性词条的纂写一般不如立法那样严密、准确和科学，但十分贴近人们的生活习惯，较为符合习惯法则对偷税行为的理解。如果一个法律规范规定，行为人由于过失，甚至元过错的行为也可以定性为偷或者偷税的话，那么在现实生活的习惯法则中则是不可理喻的。主张认定偷税行为不需要考虑行为人主观上是否为故意的观点认为，现行《征管法》第63条对偷税的规定中没有明确表述行为人必须具有主观故意性。这一理由在现实生活的习惯法则中就显得有些勉强。因为偷税的主观故意性是不言而喻的，所以在立法时，无须在表述“偷税”时，加上“故意”二字。否则有画蛇添足之嫌，也是立法资源的浪费。我国《刑法》在表述偷税罪时也没有加上“故意”二字，但大家对偷税罪的理解都毫无争议地认为，行为人在主观方面的表现一定是故意的。对法律概念内涵的理解不能完全脱离现实生活习惯。这也是英美法系陪审团制度能够存在的理由。一群不懂法律的人可以决定一个人是否有罪。因此，当我们对《征管法》所规定的偷税这一法律概念在理解上存在分歧时，我们却可能在人们生活的习惯法则中找到解决这一分歧的金钥匙。
三、从偷税与偷税罪的关系分析偷税的故意性
我们认为，偷税与偷税罪的关系属于行政违法与行政犯罪的关系的一种。首先，偷税是一种行政违法行为，是一种违反税收程序法的行为。在我国，对偷税行为主要是在《税收征管法》中做出了规定。这是一部调整税收征纳及其管理过程中发生的社会关系的法律，管理的主体是税务机关，税收征纳及管理程序是一种行政程序，因征纳管理发生纠纷而产生的税务诉讼一般也是一种行政诉讼。正如日本税法学家金子宏先生所说，在税程序法和税诉讼法研究中，多半是借助于行政程序法的一般理论和行政诉讼法的理论。虽然税收法律关系究竟是一种权力关系还是一种债务关系存在争论，但税收程序法是行政法的一部分却是学界的共识。因此金子宏先生直接把税程序法规定为税行政法。而偷税这样一种违反税务行政法的行为就是一种行政违法行为。其次，我们认为，偷税罪是一种行政犯罪行为。偷税罪作为一种刑事犯罪，在我国《刑法》第210条对其构成及其法律责任都作了明确规定，与偷税这种行政违法行为有明确界限。
而对行政违法与行政犯罪的关系，我们认为，行政犯罪只是一种严重危害行政管理活动和行政秩序的违法行为，在情节上比行政违法行为更为严重而已。从法律的界定来说，从行政违法到行政犯罪，二者由于量的差异而导致质的不同，行政违法行为由于其情节严重才蜕变为行政犯罪行为。有学者指出，行政违法与行政犯罪首要、根本的区别在于危害程度的不同，即行政犯罪的社会危害程度比行政违法的危害程度为甚。行政违法行为达到一定的量，超过一定的度就升格为行政犯罪。还有学者进一步指出，行政违法与行政犯罪只是程度上的差异，在行为表现上具有一致性。而作为行政违法与行政犯罪的关系的一种，偷税与偷税罪的关系，二者也只是程度上的差异而已，其行为表现都是一致的。因此，对于二者的关系，有学者直接表述为：偷税犯罪行为与偷税违法行为只是程度上的差异，在行为表现上具有一致性。也就是说，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括主观方面的表现都是一致的。而偷税罪的主观方面是故意，这在理论界、司法实践、税务行政执法实践中都是没有争议的。因此，反推之，偷税行为的主观方面也应是故意的。我国《刑法》第201条对偷税罪的表述与我国2001年《征管法》对偷税行为的表述基本是一致的。如果从二者的构成要件来分析，四个构成要件中，二者的区别仅仅是在客观结果方面，即偷税罪所造成的结果比一般偷税行为更为严重，达到了刑法所规定的标准，而其他三个方面的构成都是相同的。在主观方面，偷税犯罪行为是故意的，偷税违法行为也应是故意的。因此，有学者在论述偷税行为的构成要件时，直接把偷税的主观要件表述为具有主观故意性。
偷税与偷税罪构成要件的基本一致性(除偷税的结果之外)，“晓庆文化有限公司税案”就是一个很好的反证。税务机关确认该公司偷税额为1458万元，但法院终审判决该公司偷税却只有667万元。对法院与税务机关认定的差额791万元，其性质是什么?北京市地税局有关人士说：法院认定的是构成偷税罪的部分，而税务机关除了认定这部分之外，还认定了偷税但未构成偷税罪的部分。针对这一说法，有人反问：在我国难道判断偷税有两个标准?667万元既是税务机关认定的偷税数额，也是法院认定偷税罪的数额。而对差额791万元，税务机关可以认定为偷税，而法院却不认定为偷税罪。这样，税务机关认定667万元的偷税与认定791万元的偷税就存在两个标准，这在法理上是不可理喻的。造成这一尴尬的原因就是税务机关在理解偷税时，把税法规定的偷税与刑法规定的偷税罪人为地割裂开来。认为税务机关在认定偷税时元须考虑当事人在主观上是否为故意。我们承认，不是所有违法行为的归责原则都与犯罪行为的归责原则一致，要追究一个人的犯罪责任，必须考虑其在主观上是否具有故意或者过失，而要求违法行为人承担法律责任不一定如此严格。但对偷税这样的违法行为的认定，在主观构成要件上必须与认定偷税罪的要求是一致的。那种认为刑事司法领域的偷税罪强调主观方面的故意，作为行政领域的偷税行为并不强调偷税的主观故意性的观点是值得商榷的。对于认定行政违法行为是否应考虑主观构成要件。江必新先生指出：任何公正合理的制裁是以被制裁行为具有可谴责性为基础，而是否具有可谴责性是以主观要件为基础的。不考虑主观构成要件会导致客观归责，因有的违反法律、法规的行为可能是在无过错的情况下实施的。虽然税务机关的行政执法权有限，没有侦察、搜查、人身强制等权力，因而在执法过程中有时很难查清楚纳税人主观上是否为故意，但如果从构成要件的角度来理解，在认定偷税行为时必须考虑主观要件，那么税务机关对没有证据证明行为人在主观上有故意但却有少缴税款的现象，税务机关可以借用无罪推定的精神，不认定行为人具有偷税行为。这样，对偷税主观方面的认定就与司法机关对偷税罪的认定相一致，消除了“晓庆文化有限公司税案”中的那种税务机关与司法机关对案件认定不一致而造成的尴尬。同时还可以消除在涉税犯罪案件移送过程中与公安机关之间存在的矛盾。偷税构成要件的认定与能否有证据证明偷税构成要件的成立，二者不是同一概念，不能混淆。不能因为在执法过程中有时很难查清楚纳税人主观上是否为故意就否定偷税主观故意这一构成要件。当然，在这种情况下。对主观故意的证明是否都应由税务机关来举证，即对行为人主观是否具有偷税故意这一举证责任的分配问题，确实应给予高度关注。值得进一步研究。
四、近期国家税务总局规范性文件对偷税故意的理解
认定偷税是否需要考虑行为人的主观故意性，如上所述，在税务执法实践中就一直存在争议。最近国家税务总局的一些文件中对此问题作了明确的规定。
2005年3月4日国家税务总局的《关于企业虚报亏损适用税法问题的通知》(国税函[2005]190号)。在这一文件中。就企业虚报亏损时如何认定具有偷税行为，该文件明确规定：“企业故意虚报亏损。在行为当年或相关年度造成不缴或少缴应纳税款的，适用《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)第六十三条第一款规定(即按偷税处理)。”也就是说，只有当如果企业“故意”虚报亏损并造成不缴或少缴应纳税款这一结果的，才能认定企业具有偷税行为。如果企业没有故意虚报亏损，即使在行为当年或相关年度造成不缴或少缴应纳税款的，也不能按偷税处理。对企业虚报亏损的处理，国家税务总局在1996年曾经过两个文件，即《国家税舞总局关于企业虚报亏损如何处理的通知》(国税发[1996]162号)、《国家税务总局关于企业虚报亏损补税罚款问题的批复》(国税函[1996]653号)。这两个文件的总体精神是：一是对什么是企业虚报亏损进行了规定，即指企业年度申报表中所报亏损数额多于主管税务机关在纳税检查中按税法规定计算出的亏损数额。在此，对企业是故意还是过失导致多报亏损就没有明确规定。二是规定了对企业虚报亏损的处理，即税务机关在对申报亏损的企业进行纳税检查时，如发现企业多列扣除项目或少计应纳税所得，从而多申报亏损的，主管税务机关依据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定认定其为偷税而应处以罚款。而国家税务总局2005年3月4日的国税函[2005]190号文件就强调了偷税的故意性，同时，也规定1996年相关的两个文件停止执行。
2005年3月11日国家税务总局的《纳税评估管理办法(试行)》(国税发[2005]43号)。在文件的第十八条明确规定：对纳税评估中发现的计算和填写错误、政策和程序理解偏差等一般性问题，或存在的疑点问题经约谈、举证、调查核实等程序认定事实清楚，不具有偷税等违法嫌疑，无需立案查处的，可提请纳税人自行改正。而同时在该文件的第二十一条规定：发现纳税人有偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税或其他需要立案查处的税收违法行为嫌疑的，要移交税务稽查部门处理。也就是说，纳税人因计算和填写错误、政策和程序理解偏差而出现的税收问题，应认定属于一般性问题，而非第二十一条所规定的偷税行为。无须移交税务稽查部门处理。这些一般性问题与偷税都有可能会造成不缴或少缴应纳税款这一相同结果，但二者的区别就在于前者是由于行为人主观上的过失而造成，后者却由于行为人的主观故意造成。因此，文件规定对这两种不同性质的行为分别进行处理。前者只要求行为人自行改正，后一种情况却要移交税务稽查部门处理，即必须将之定性为偷税，并要进行税务行政处罚。从这一文件的相关规定中我们可以看出，在认定偷税时，必须强调行为人的主观故意性。应该说，作为国家税务主管部门，其对税务执法实践中的一些问题所作出的处理意见，不但具有指导作用，也有一定的权威性。
一、不动产登记机构赔偿责任的性质
对其性质，学界众说纷纭，其中行政责任说和民事责任说之争最为激烈。部分行政法学者认为不动产登记机关为国家机关，不动产登记行为是行政行为，因该行政行为造成他人损害时，自然应依《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。民法学者大都认为尽管登记机关为行政机关，但不动产登记行为本身实质上属于物权变动行为，是私法行为的延伸，故赔偿责任应为民事责任。笔者认为民事责任说更为合理，理由在于：
(一)不动产登记是不动产物权变动行为之重要构成
不动产物权变动的行为由当事人申请登记的行为与登记机构的审核登记行为构成。不动产登记机构的审核登记行为是不动产物权变动行为中不可或缺的一部分，从功能上看乃一种辅的法律行为。登记是我国不动产物权变动的公示方法，若抽离了登记，不动产物权变动将无从实现。
(二)不动产登记的功能主要在于民事方面
不动产登记制度的功能主要包括：(1)确定物权归属;(2)保护交易安全;(3)提高交易效率;(4)对不动产交易进行宏观调控。可见，仅第四个方面的功能才间接具备行政管理的因素。不动产登记机构虽可通过不予登记、更正登记等措施对违法的物权变动行为予以规范，但其并无行政处罚的权力，只是为其他行政机关的宏观调控提供依据和资料而已。
(三)保护对象是受害人的民事权益
不动产登记机构错误登记给真正权利人造成的损害是对民事权利方面的损害，即对不动产的物权造成损害。相关法律法规中关于登记机构错误登记赔偿责任的规定，其目的是解决民事赔偿问题，保护对象是受害人的民事权益。既然侵害的是民事权利，其应承担的当然是民事责任，且为民事责任中的侵权责任。该责任性质不会因责任主体是登记机关而发生变化。
(四)行政责任不利于对受害人的保护
采用行政责任不利于受害人实现充分救济。其一，目前我国对申请国家赔偿设置了诸多条件和程序要求;其二，依照我国国家赔偿的违法归责原则，受害人仅仅只有在不动产登记机构及其工作人员因违法行为造成损害时才可申请国家赔偿;其三，行政机关较行政相对人处于优势地位，认定其行政行为违法较为困难，受害人获得赔偿的难度也因此加大;其四，《国家赔偿法》对国家赔偿责任做了数额限制，原则上只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，导致受害人得不到充分的赔偿。
二、不动产登记机构赔偿责任的归责原则
目前主流观点认为不动产登记机构赔偿责任应为过错责任。根据《侵权责任法》第7 条可知若无法律明确规定，原则上应适用过错责任原则。因此，目前不宜贸然将其归为无过错责任。此外，无过错责任一般适用于可获得高额利润的危险作业。而不动产登记显然非此类别。若对其采用无过错原则不符合该归责原则的立法目的。
认定过错的标准则应根据《物权法》第12 条、《房屋登记办法》第18、20 条等相关法律法规，从登记机构是否依法履行了法规所要求的职责、对登记材料的真实性、合法性和有效性的审查是否尽到合理谨慎的程度等方面来判断。
三、不动产登记机构赔偿责任的形态
责任形态，即责任由谁承担，如何承担。损害产生的原因不同，其责任形态亦不同。完全因申请人或第三人造成的登记错误，由于不动产登记机关不存在过错，因此无需承担赔偿责任;完全因登记机构造成的登记错误，当然由登记机构承担责任;登记机构工作人员与申请人或第三人恶意串通所造成的登记错误，为共同侵权，二者应承担连带责任。上述三种情况的责任形态明确，没有争议，因此笔者重点探讨混合侵权中登记机构与申请人间的责任形态。
混合侵权，即因登记申请人或第三人的故意或过失与不动产登记机构的过失所造成的登记错误给他人造成损害。最为常见的是登记申请人提供虚假材料申请登记，同时登记机构未尽合理审查义务，造成登记错误损害他人合法权益的情形。例如：A 无权处分人通过伪造虚假材料将B的房屋出卖给不知情的C，而登记机构没有尽到审查职责，为其办理了过户登记。此时C 已善意取得房屋的所有权，B 无权请求C 返还房屋，只能请求A 和登记机关赔偿其损失。二者应如何承担责任，学界观点不一。笔者赞同不真正连带责任说，理由如下：
(一)二者之间不是连带责任
连带责任属于较重的共同责任，只在法律有明确规定时才适用。从《侵权责任法》第8 条来看，连带责任要求加害人之间有共同故意，构成共同侵权行为。如上述例子，A 和登记机关之间不存在共同故意，造成损害的直接原因是A 实施的故意、积极地侵权行为，而登记机构仅未尽到合理的审查职责，该过失、消极的行为仅为造成损害的间接原因。并且从中获利的是提供虚假材料申请登记的A，而非登记机构。
(二)二者之间不是按份责任
实践中相对较多采用此种做法，由法院依自由裁量权，根据案件具体情况确定双方各自应承担的责任份额。采用按份责任存在如下不妥：其一，若将登记机构的赔偿数额全交法院自由裁量，但目前我国缺乏详细的相关法规以及具体的裁量标准，加上当前司法公信力不足，法院恐难以担此重任。其二，由于登记机关和司法机关之间存在更为密切的关系，使登记机关处于优势地位，容易导致司法不公。其三，按份责任不利于对受害人的保护。随着房价的上升，不动产的价值往往较为巨大。若申请人赔偿能力不足，而登记机构只按其过错承担部分责任的话，受害人就无法得到实质性救济，有违民法有损害就有救济的精神。
(三)二者之间不是补充责任
补充责任要求受害人先向申请人处获得赔偿，穷尽其他手段之后才可请求登记机关赔偿。补充责任也存在诸多不妥：其一，补充责任通常适用于法律明文规定的情形，如安全义务的违反。其二，补充责任要求受害人必须先向申请人行使请求权，只有在申请人无力赔偿的情况下才可以请求登记机关赔偿，从而剥夺了受害人的选择权。此做法既不利于对受害人的保护，还使索赔程序复杂化，加大了受害人索赔的成本和难度。其三，补充责任不符合侵权责任法中谁过错，谁负责的原则，特别是在登记申请人或第三人有能力承担所有责任之时，没有经受害人的自由选择，登记机构却没有为其过错承担责任。
(四)二者之间是不真正连带责任
不真正连带责任的基本构成和特征表现为：不同的发生原因造成同一个损害事实，受害人因此拥有两个以上的损害赔偿请求权，且救济目的相同，只要受害人完全行使了一个赔偿请求权，其它赔偿请求权即因目的实现而消灭。不是最终责任者的，有权在承担责任后向最终责任者追偿。不真正连带责任的合理之处在于：
1. 符合不真正连带责任的基本构成。首先，申请人提供虚假材料申请不动产登记与登记机构未尽合理审查义务错误登记的行为，都侵害了受害人的同一不动产物权，符合基于不同的发生原因和同一损害事实的基本构成条件。其次，符合不真正连带责任的基本特征。受害人对登记机构申请人和登记机构都享有损害赔偿请求权，可根据自己的利益选择其一或全部承担赔偿责任，救济目的都相同，即为了弥补受害人不动产物权所受的损害。通常登记机构非最终责任者，在其承担全部赔偿责任后可向最终责任者，即登记申请人或第三人追偿。
2. 有利于对受害人的保护。实践中，申请人常出现赔偿能力不足的情况，若采用按份责任、补充责任，由于登记机关最终都只在其过错范围内承担赔偿责任，且其过错所承担的比例往往很小，容易出现受害人得不到充分救济的情况。若采用不真正连带责任，受害人就可在申请人的赔偿能力不足时选择赔偿能力更大的登记机关承担全部赔偿责任，以充分弥补其损失。有人认为此做法使登记机关承担了过大的责任，会对其造成过于繁重的负担，进而打击登记机关审慎审查的积极性。但是，登记机构完全可通过向申请人追偿来降低赔偿数额，尽管此追偿会浪费一定的成本，但相对于受害人来说，登记机构掌握了更多的信息和资源，更易对申请人进行追偿。此外，可通过建立登记错误赔偿基金和引入职业责任保险来降低登记机关所负担的风险。
3. 由登记申请人承担终局责任的正当性。对于不真正连带责任，其追偿是单向的，且为全额追偿，而非按比例追偿。对此，主张按份责任的学者认为由申请人承担终局责任，而登记机关只承担中间责任的做法不合理，会导致登记机关逃脱其过错行为所应承担的责任，从而违背了《侵权责任法》第12 条和《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第12 条中根据各自过错程度及原因力大小承担赔偿责任的原则。但笔者认为，登记机构承担间接责任与其不承担任何法律责任并不能划等号。一般情况下，申请人提供虚假材料申请登记的行为才是登记错误发生的根本原因，而登记机构的过失行为仅为损害发生的间接原因，申请人的责任理所应当为最终的本位责任。
