时间：2023-06-16 16:05:31
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关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。
(一)确立公开审判制度
所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。
(二)确立了当事人平等原则
当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。
(三)设立当事人的言词辩论制度
中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179
(四)确立了法官直接审理原则
民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。
(五)确立了当事人处分原则
当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。
第一节 基本原则概述
在中国，对于民事诉讼法基本原则的范畴，民事诉讼法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有两种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。由于理论界对基本原则的理解存在差异，因此，在比较、研究具体的民事诉讼法基本之前，有必要对基本原则的一般性理论问题作一番探讨。
按语义理解，原则是指说话或行事所依据的法则或标准。 从法律意义上理解的基本原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。所以，法律的基本原则应是能够作为制定具体规则并反映法的本源性特征的价值准则。作为某一个法律部门的基本原则也应当具有同样的精神。但是，上述关于法律基本原则的概念，无论是针对整个法律体系还是针对具体的部门法而言，都显得过于笼统、抽象而难以把握。所以，笔者赞同肖建国博士的将法律原则分为核心原则、具体原则以及基本原则的观点 .
对于民事诉讼法基本原则的范畴，中国民诉法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有三种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点则认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的
准则。 第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。
从各种教材、著述中对基本原则的阐述，我们可以归纳出以下原则都被视为基本原则，当事人诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则、独立审判原则、直接原则、言词原则和不间断审理原则。按照对原则“层次”性的划分，笔者认为，在民事诉讼中，民事审判权由人民法院行使原则、当事人诉讼权利平等原则、以事实为根据以法律为准绳原则，反映的是民事诉讼的根本价值要求，当属第一层次的原则即核心原则的范畴，具有高度的概括性；辩论原则、处分原则、诚实信用原则反映的是民事诉讼的基本规律和要求，是调整法院与当事人在诉讼中地位、构筑民事诉讼制度的基础原则，属于基本原则的范围；而直接原则、言词原则、不间断审理原则是案件审理中的具体规则，应属于具体原则。
与中国不同，外国民事诉讼立法极少单独就民事诉讼基本原则以明确的立法条文加以表述，学理上也不像中国那么系统化地加以研究。但是从其立法实践以及相关的学术著作中，我们仍然可以归纳出反映民事诉讼根本精神的“基本原则”。其中也存在类似于中国诉讼理论所认识的辩论原则、处分原则、诚实用原则等基本原则，以及直接原则、言词原则等具体原则。
第二节 当事人诉讼权利平等原则
一、诉讼权利平等原则的含义
当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中当事人平等地享有和行使诉讼权利的规则。中国《民事诉讼法》第8条对这一原则作了规定。诉讼权利平等原则，是保障当事人平等地进行诉讼和审判公正的前提。因此，各国对当事人在诉讼中享有平等的权利都作了相应的规定。在民事诉讼中确立当事人诉讼权利平等原则主要是基于以下几点考虑：
（一）公民宪法性权利在民事诉讼中的具体体现
《宪法》是制定民事诉讼法的根据，民事诉讼法的基本原则、具体制度和规范应当体现宪法的精神。联合国《公民权利和政治权利国际公约》（中国政府已于1998年10月5日签署）第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。”各国宪法也都将平等作为一项宪法性原则加以规定，例如：在法国，“法院面前人人平等”是一项宪法性原则。法国人的心目中，平等思想具有神话般的价值，在制定法方面也是如此。第一次对平等原则作出表述的是（宪法委员会）1973年 12月7日的一项裁决。当时，一般纳税人有权针对税收措施提起诉讼，为了不剥夺那些“纳税大户”享有相同的权利，宪法委员会作出了这项判决。特别是（宪法委员会）在1975年7月23日的一项裁决中，指出：“‘法院面前人人平等’之原则包含在由1789年《人权宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原则中。” 美国《美利坚合众国宪法》第14条修正案第1款的规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。” 中国宪法第33条也规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”平等这一宪法性原则在民事诉讼中的体现，就是给予当事人双方平等的诉讼地位，在诉讼中享有平等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。
（二）平等原则是当事人在实体法律关系中平等法律地位的反映。民事诉讼所解决的对象是民事权利义务争议，民法所调整的社会关系的性质决定主体法律地位的平等性。这一实体法领域里的“公理性原则”必须要求在民事中加以体现。
（三）权利平等原则是诉讼公正的前提和保证。由于司法权的本质属性决定了法官在审理案件时的地位，即法官应当是处于不偏不倚的中立地位判断案件的是非曲直。虽然各个国家民事诉讼结构上存在着一定的差异，有的国家法官在诉讼中的作用“主动、积极”一些（如大陆法系的德国、日本等），而有的国家法官在诉讼中的作用“消极”一些（如英美法系的美国、英国等），但有一点是共同具有的，那就是法官应当与双方当事人保持同等的“距离”，以保证诉讼是在平等、公正的情形下进行的。因此，在诉讼中当事人必须主要依靠自身的努力，积极提供证据和进行辩论，以促使法官作出有利于自己的判断。在这种情况下，当事人平等的诉讼地位的保障，就显得尤为重要。
二、诉讼权利平等原则在民事诉讼中的体现
大陆法系国家与英美法系国家的诉讼民事诉讼相比具有共同之处，即都采取的是以当事人为主导的诉讼结构，但法官在诉讼中的作用稍有不同。大陆法系国家的法官在诉讼中的地位相对“职权化”一些；而英美法系国家的诉讼呈现出典型的对抗性特征，法官在诉讼中处于比较消极的诉讼地位。无论哪种结构，充分而有效地保障当事人平等地进行诉讼，是诉讼公正的前提。所以，诉讼权利平等这一基本原则在各个国家民事诉讼法中的具体规范中都有充分、实在的体现。在各国民事诉讼程序制度中，当事人诉讼权利平等主要体现在以下几个方面。
1、确保向当事人送达诉状，以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会；同时，被告对原告的起诉应当答辩，以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。
从一般意义上讲，民事诉讼程序是由当事人（原告）发动的，法院不能职权开始一项诉讼程序。各个国家对诉讼的开始都作出了相应的较为严格的形式要求，即原告起诉应当提交书面诉状，并通过严格的法定程序向被告送达，而被告应当对原告的诉讼主张进行答辩。
《德国民事诉讼法》第166条至第213条详尽地规定了送达的程序其方式，以确保当事人能够被正当地告知诉讼的相关信息。德国民事诉讼法也相应规定了被告的答辩义务以及不答辩的法律后果，而且更具特色：在被告收到起诉状副本后，若要对原告的的起诉进行辩护，得先行向法官提交辩护的书面意思表示而后提交答辩状。德国民事诉讼法第275、276、277条的规定，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员，可以为被告规定期间，命其提出交书面答辩状，并应当告知被告迟延答辩的法律后果。而这种不利的法律后果，是原告可以向法院提出申请，要求不经辩论而作出裁判（第331条第3款）。
《日本民事诉讼法》也有类似的规定，第98条至第113条规定了多种送达方式，以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务，如果不答辩，则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认（第159条）。
中国《澳门民事诉讼法典》第100条第1款也规定：“诉辩书状、声请、答复及诉讼程序中当事人应以书面作出之任何行为，得连同必需之文件及复本，递交予办事处或以挂号信邮寄予办事处；……。”该法同时还对违反上述提交书面材料义务的行为作了特别规定，即如果当事人不提交任何复本或副本，则仅在当事人获办事处依职权通知后十日内提交复本或副本，并缴纳一定的罚款后，法院方考虑正本（第102条第3款）。中国台湾民事诉讼法第116条对诉状的内容作出了明确规定。该法第265条还规定，“当事人因准备言词辩论之必要，应以书状记载其所用之攻击或防御方法，及对于他造之声明并攻击或防御方法之陈述，提出于法院，并以缮本或影本直接通知他造。”另外第123条至第153条规定了严格的送达方式，具体包括：嘱托送达、自行交付送达、寄存送达、留置送达和公示送达等方式，以确保告知的有效性。
《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3条规定：“民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始。”起诉书面化的意义主要是在于有利于明确原告的诉讼意图，使被告能够获得其应当知晓的信息，以便提出答辩。该规则第4条第1款、第8条对诉状的内容作了相应的、明确的规定，第2款至第 14款规定了确实、有效的方式来保证原告的起诉状能够送达被告。从上述内容来看，立法重在保障被告的程序权利，保证被告能够获知原告的诉讼主张，从而充分行使辩论权来维护自己的合法权利。与此相对，《美国联邦民事诉讼规则》也对原告提供了平等的权利保障。该规则第4条第1款、第7条至第12条对被告针对原告的起诉的答辩问题作了详细的规定。从规定的内容来看，被告提出答辩是其应当承担的义务，如果被告不在规定的期间内进行答辩的，法院可以根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决（第4条第1款）。这些规定主要是能名使原告对案件的态度，以便使原告作好辩论的准备，避免被告对原告实施“请求突袭”以及“主张突袭”，可以使原告针对被告所提出的答辩主张作好充分的准备。
《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效）第1章第1.1条基本目标明确规定：“公正审理案件应切实保障当事人诉讼地位平等；……保证便利、公平地审理案件……”英国在进行民事诉讼程序改革以前，也是采取对抗制的当事人诉讼模式，法官在诉讼中的权力受到了严格的限制，不干预当事人对诉讼程序进行的各项事。这样做虽然能够保持法官的裁判的中立地位，但也带来了诉讼迟延、诉讼费用高等弊端。因此，作为1994年以来的英国民事诉讼司法改革的成果的新《英国民事诉讼规则》，增大了法官对诉讼的管理和控制职权，其目的正如该法第1.1条所规定的保证法院公正地解决案件，保障当事人平等地进行诉讼，节省诉讼费用以及促进案件的迅速解决。那么，在扩大法院在诉讼中的职权的情况下，如何保障当事人能够平等地进行诉讼，这便是一个十分现实而且重要的问题。《英国民事诉讼规则》对诉答程序作了详尽的规定，以便被告能够有切实可靠的保障获知案件信息，同时保证原告也切实能够获得被告的答辩资料（《英国民事诉讼规则》第6章至第10章作了明确规定）。在这里，被告对原告的起诉答辩也是一种义务，如果被告不在规定的期限内提出答辩状，则原告可以取得法院的缺席判决（第10章第10.2条之规定）。这表明当事人在诉讼程序中获取案件信息的对等性权利。
中国民事诉讼法第77条至第84条规定了六种送达方式，此外在第247条中还专门对涉外案件规定了七种送达方式，以此保证当事人能够及时有效地获知诉讼的相关事项并获得参加诉讼的机会。但是，中国民事诉讼法没有象其他国家那样，将被告的答辩规定为一种义务，而是将其规定为被告的一种权利。《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这表明，被告对原告的起诉不答辩或不予争执，并不产生不利的后果。这样一来，如果被告不答辩的话，原告就无从了解被告的诉讼态度以及被告将会主张什么样的事实和提交什么样的证据与之对抗，其辩论权也无法实现。允许被告不提出答辩状的规则会造成使原告在诉讼中处于不利的地位，从而无法保证当事人双方平等地进行诉讼。
2、审前程序中双方当事人诉讼权利的对等规定。
大陆法系国家的民事诉讼程序虽然没有像英美法国家那么严格区分，但为实现庭审诉讼上的程序公正，也规定了当事人互相公开诉讼资料或“攻击”与“防预”的手段。日本民诉法第148条至第178条规定了三种准备程序，其目的也是通过“这种准备”充分公开诉讼资料，使当事人双方能够平等地进行诉讼。德国民事诉讼法第129条至第135条规定了审前准备程序，通过各种具有约束性的规定，促进当事人进行诉讼资料的“交换”，从而达到双方平等进行诉讼。例如，德国民事诉讼法第134条规定：“当事人在相当时间内经过催告后，应将其所有的、曾在准备书状中引用的文书，在言词辩论前交给书记科，并且通知对方当事人；对方当事人有三天期间以供阅览文书。此期间可由审判长依申请予以延长或缩短。”
中国台湾民诉法第1章第2节（265条至第276条）对言词辩论的准备作了规定，主要包括以下两项内容：一是原告提出准备书状、被告提出答辩状。原告提交的准备书状应当记载以下内容（第266条第2款）：（1）请求所依据之事实及理由；（2）证明应证事实所用之证据，若有多数证据者，应当全部记载之；（3）对他造主张之事实及证据为承认与否之陈述，如有争执，其理由；被告提交答辩状应当记载以下内容（第266条第3款）：（1）答辩之事实及理由；（2）前项与原告准备书状内容之（2）（3）的内容。被告的答辩状应于收到原告的准备书状之日起十日内提交于法院。二是整理争议焦点（第268条）。台湾民事诉讼法所规定准备程序，有一个值得我们注意的问题，即被告的答辩不具有强制性，而是被告在收到原告的诉状后，“若认为有答辩的必要”方提出答辩状（第267条第1款）。当然该法在第268条规定了审判长的职权，如认为言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依法定程序，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据，以迫使当事人“准备充分”。
英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial两个大的阶段。 pretrial可以理解为类似于中国民事诉讼的审理前的准备阶段。《美国联邦民事诉讼规则》规定的审前程序，是美国民事诉讼法最具有特点的一项内容。美国民事诉讼审前程序的主要内容包括：诉答程序（前项所述所内容）、发现程序（discovery）以及审理前会议（pretrial conference）。下面重点阐述一下发现程序中当事人诉讼权利的平等的体现。
（1）双方都有获得对方所拥有的在诉状中载明的争议事项的相关资料（信息）。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款第1项规定了双方的“最初出示”义务。这种“最初出示”是当事人之间基于当时能合理获取的信息的基础上向对方出示己方所持有的诉讼资料，即使在对方未进行出示或者一方认为另一方出示不够而持有异议时，也无例外。
（2）诉讼资料的进一步出示。包括出示专家证言、提供拟在庭审出庭作证的每一证人的姓名、地址和电话号码以及其他书证、物证。如此规定，是保证对方当事人能够对对方的专家证人和证人进行询问，从而取得庭外证言。
（3）任何一方当事人都可以从对方当事人获得与诉讼相关联的除保密特权以外的任何有关的资料。
（4）与上诉发现程序的权利相对，一方当事人对另一方当事人行使发现权利时，可以向法院申请限制发现的命令，或以属于保密特权的范畴相对抗（第26条第3款）。
为了保证当事人能够拥有实质平等的“攻击”与“防御”手段，《英国民事诉讼规则》也规定了相应的资料“开示程序”，以保证当事人双方能够平等地获得案件信息。英国民事诉讼的审前准备程序与美国民事诉讼规则所不同的，是加强了法官对审前准备的“控制”，以避免诉讼迟延。
中国民事诉讼法规定的审前准备程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送达诉讼文诉；告知当事人的诉讼权利和义务；成立审判组织；调查收集必要的证据等（第113条至 119条）。剖析中国民事诉讼审前准备程序规定的内容，由于当事人参与性不强，也就无所谓对当事人诉讼权利平等的保障问题。过于简化且不完备的审前程序规则，无法确保当事人在开庭审理中平等地进行“攻击”与“防御”，“事实突袭”、“证据突袭”等违反平等原则的情形再所难免。在诉讼实践中，为了保证诉讼能够平等地进行，最高人民法院相关的司法解释规定了整理争议焦点以及庭前交换证据的规则（如1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、 2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》），较好地协调了当事人在诉讼中的平等关系。
3、诉讼权利平等原则的保障。
可以说当事人诉讼权利平等原则贯穿于美国民事诉讼的全过程，但保证和实现这一原则更为重要。具体有以下几项措施。
法官中立。法官与当事人之间的关系是民事诉讼法律关系的核心内容。在诉讼中，法官的诉讼地位如何，直接影响当事人诉讼权利的行使。
大陆法系国家的法官在诉讼中的作用显然较之大陆法系国家突出，其主要体现在立法规定的法官的“诉讼指挥权”以及“释明权”。例如，德国民诉法第136条规定了法官的诉讼指挥权：“审判长命令开始言词辩论并指挥其进行；审判长可以准许发言，并可以禁止不服从其命令的人发言；审判长应注意使案件得到充分的讨论并使辩论能持续进行，直到终结；必要时，为继续言词辩论，他应即时决定下次开庭时间。……”第139条规定了法官的释明权：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”日本民诉法也有类似规定，第148规定（诉讼指挥权）：“口头辩论，由审判长指挥；审判长可以准许发言或者禁止不服从其命令的人发言。”第149条1款（释明权）规定：“审判长为了明了诉讼关系在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。” 这些规定有助于当事人充分地主张事实、提出证据资料，推动诉讼有效地进行。但是，这也带来法官是否能够平等地对待双方当事人即法官中立性的问题。为解决这一问题，大陆法国家还规定了当事人的异议权。例如，德国民诉法第140条：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令、或者审判长或法院成员所提的发问违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本民诉法第150条也规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”这些规定，可以减少法官因享有较大的职权而可能产生的不当的审判行为，从而更好地保证当事平等诉讼地位的实现。
根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，在诉讼中法官不得依职权主动收集证据、不得传唤当事人未提出的证人。在庭审当中，法官也不主动向证人发问，完全由当事人按照对案件事实的证明进行交叉询问。法官在诉讼中的这种中立地位，能够保持与双当事人同等的诉讼“距离”，有利于当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利，从而保证诉讼的公正性。但是，法官过于消极所带来的弊端也是不忽视的，关于这一方面的问题，留在有关对英国民事诉讼平等原则的阐述中一并论述。
关键词： 程序参与； 程序主体性； 合法听审权； 辩论主义； 判决承认与执行
中图分类号： D990 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2011）05-0045-05
收稿日期： 2011-07-10
作者简介： 马永梅（ 1973－）， 女， 陕西蒲城人， 武汉大学国际私法博士研究生， 广东商学院法学院副教授， 研究方向为国际私法、 国际民事诉讼程序法。
判决做出国的审判程序是否正当、 公正是外国法院判决的承认与执行的判断标准之一， 衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性， 而且在于民事程序本身能否保证当事人参与。按照我国学者刘荣军先生程序保障论的观点， 即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序， 并在程序中提出有利于自己的论据和证据”［1］的程度为衡量审判公正、 正当与否的标准。从当事人的角度而言， 正当程序意味着该程序能够对被裁判者的权利实现提供充分保障， 而这一程序保障的基础和核心即是对被裁判者程序参与的保障， 即那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程,并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。此即“程序的参与性”原则。我国民事诉讼法对程序参与原则没有明确规定， 民事诉讼实践（包括涉外民事诉讼实践）对程序参与原则也未能充分理解并运用， 致使民事程序当事人权益保障不足， 本文从外国法院判决承认与执行的视角对程序参与原则及其相关的民事诉讼程序基本制度进行分析， 提出了在我国民事诉讼程序中确立辩论主义并完善相关民诉程序制度。
一、 程序参与的内涵分析
尽管对于程序公正存在各种不同的观点和界定， 但是， 程序参与（或称之为主体参与）作为程序公正、 程序正当的标准是毋庸质疑的。美国最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在决定程序中， 利益相关者的程序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”“在决定程序中将防止非法、 错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。”［2］“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人， 都有权参加到该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出其主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求， 也是满足程序正义的最重要条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表现司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分的是法定听审权――也就是审问权（程序参与权）。”［4］程序参与原则在德国被视为与处分原则、 辩论原则、 言词原则、 真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。［4］程序参与要求民事诉讼程序能够营造一种特定的时空和气氛， 用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、 充分、 平等的对话， 利益各方的观点相互碰撞， 在此基础上做出公正合理的最终决定。从实体公正的层面而言， 程序参与表现为当事人向受诉法院积极的陈述、 举证、 辩论， 向裁判者提供更多的信息， 能够自主地、 有效地参与程序、 以自己的行为影响程序结果， 保障裁判者在全面的事实认定基础上做出裁决；从程序公正的层面而言， 即便当事人的程序参与行为并没有导致裁判者做出对其有利的判决， 但程序参与却具有超出裁判依据的事实层面的意义， 即程序参与使裁判者关注到当事人的主张和观点， 这种意义并不与实质正义或结果正确直接相关， 而是独立于结果公正的程序正义的本质要求。“参与价值的第二个方面在于认可参与者精神上的利益， 这种精神上的利益体现在即使根本不可能改变程序决定者的决定， 但是参与者有机会使自己的意见得到决定者的理解。”［2］
程序参与可以从不同的层面进行解读， 从参与行为的层面而言， 程序参与是当事人进行举证、 陈述、 辩论等参与行为进而影响裁判者的裁判的行为； 从程序进行的组成要素结构内部的关系层面而言， 程序参与是当事人参与裁判者决定的一种模式。作为一种审判模式， 从民事诉讼程序基本原则的层面而言， 程序参与贯穿于民事诉讼程序始终， 指导并评价民事诉讼程序； 从当事人权利的层面而言， 程序参与的关注重点在于程序参与者的权利， 是当事人在诉讼过程中享有的一项权利即程序参与权， 其性质属于程序基本权之列。与此程序参与人人的程序参与权利相对， 法院应负有义务使程序参与人受合法庭审之保障。无论从民事诉讼程序基本原则或当事人权利的层面而言， 程序参与都是对当事人权利与法官权力规范的一种程序安排， 关联着民事诉讼程序的其他基本制度。
二、 程序参与与辩论主义的契合
程序参与权在德国法上被称为“合法听审权”或听审请求权①， 德国联邦认为“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下做出。”［4］合法听审权包括知悉权（受通知权）、 陈述权、 法院之审酌义务及突袭裁判之禁止［5］。知悉权即诉讼当事人参与程序所具有的资讯获悉权利。陈述权即诉讼当事人对事实、 证据结果和法律见解等事项的主张和说明权利。法院之审酌义务是指法院对当事人陈述内容的知悉和评价审酌， 并在判决理由中就当事人为攻击防御而具有重要性的事实陈述予以论述， 以使当事人和上级法院有监控审查的基础。民事诉讼程序对合法听审权的承认， 其“理由主要是事实厘清、 人性尊严及法治国原则。首先， 就事实厘清而言， 合法听审与促进法院裁判之保障， 包括事实上与法律上意见陈述之保障， 应足以使法院认事用法臻于正确；其次， 人性尊严之保障与法治国原则一般亦认为系合法听审权之价值决定基础。建构以保障人性尊严之诉讼程序， 其基本认知即不应将当事人视为国家司法权所得支配之客体， 而应充分将其视为程序之主体， 并保障当事人对诉讼程序与结果形成之参与权。”［5］从当事人对程序资讯的获悉、 充分陈述主张见解到法院的审酌和突袭裁判之禁止， 合法听审权在每一层面的含义上均体认了当事人为程序主体性的民事诉讼程序基本要求和理念。
在合法听审权中， 最重要的是对陈述权的保障， “陈述权的保障可从积极层面与消极层面两个层次考察， 前者是在法院之前所得主张、 声请、 说明、 表示意见的权利。换言之， 积极层面的听审权意味着法院必须保障程序参与者‘能就对其权利伸张及防御具有重要性之事项得以陈述。’而后者乃指法院所得据以为裁判之基础， 须确定当事人均已获合法听审权之保护， 否则即不能作为裁判基础。若法院利用未经当事人主张之事实， 即有违于合法听审权。”［5］陈述权于消极层面的意义即在于法院裁判之基础恰基于当事人主张之事实， 未经当事人主张的事实不得作为法院裁判的依据。这正是辩论主义的应有之义。按照学界通说， 辩论主义包括三层含义： 法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础； 法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。［6］合法听审权其中的陈述权就是辩论主义第一层含义的体现， 即作为判决基础的诉讼资料， 应当由当事人提出， 法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础
① 德国《基本法》第103 条第1 款规定， 任何人都有请求在法庭上依法审判的权利。
进行判决。尽管近百年来， 为适应自由主义向国家干预主义的转变， 古典的辩论主义经过一些修正， 但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障， 使程序参与人有尽可能接近并使用法院的机会， 于诉讼程序中享有程序主体地位， 在实际诉讼程序上享有程序权的保障。
源之于合法听审权中法院之审酌义务和突袭裁判之禁止的阐明权正是这一修正的最好体现， 也是对合法听审权中陈述权的实质保障。若当事人未充分行使陈述权、 未充分提出相关诉讼资料、 而法院于此时未适时给予当事人阐明而径为裁判， 则有使当事人蒙受程序上或实体上的不利益、 从而使当事人程序主体地位受到侵害或未能获得实时保护之虞。为防止突袭性裁判的发生而对当事人造成上述不利益， 法律赋权于法官阐明权（义务）、 同时也要求法官运用阐明权（义务）， 适时向当事人披露和开示其形成心证及适用法律的判断和评价， 以便当事人预知如何充分攻击防御之事、 衡量所涉程序利益和实体利益的大小以及如何取舍、 选择。如此， 当事人双方可以更为充分地进行攻击防御， 不仅来自于法院对原告的突袭可藉此而防止， 且原告对被告的突袭也可藉此而防止。应予注意的是， 阐明权的行使对象不仅针对事实陈述和证据资料的提出， 而且包括法律适用。“惟有使当事人亦能为法律上见解之陈述， 或使其认识到法院所为之法律上评价， 并有辩论或陈述意见之机会， 对听审权之保始能谓为完整。”［7］法院阐明权（义务）的提出即是在尊重当事人对其程序利益与实体利益自由处分的基础上， 不致使当事人在未能预测到实体或程序方面利益以致难以自由决断的程序状态下， 而遭受实体上或程序上不利益的裁判， 防止对诉讼当事人造成突袭裁判而加于法院的职责。阐明不仅有助于发现案件的客观真实， 减少当事人之间攻击防御能力的差异、 保障当事人平等权的实现， 其最主要的功能在于阐明所彰显的理解功能和诉讼促进功能。法官的阐明可使当事人知晓法官在案件事实和法律适用的判断， 而有机会修正自己对于事实和法律的认知， 尤其是可以补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实上或法律上的主张， 并在此基础上做出适当声明和提出证据， 有助于当事人庭审请求权的保障， 避免突袭性裁判的发生。法院的适时阐明也有助于审理集中化并促进诉讼， 提升当事人对法院裁判的信服度。
合法听审、 程序参与和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程， 而裁判的形成也立基于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上， 在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、 进行平等辩论的过程中， 法院有义务使当事人对其事实上或法律上观点予以充分陈述， 给予当事人陈述意见的机会， 并通过阐明促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析， 法院阐明的行使效果直接影响到当事人对争议事实认定以及法律适用过程的参与程度， 也是当事人是否充分、 有效地参与程序的制约因素。因此， 保障当事人程序参与、 实现当事人合法听审权的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。法官阐明有关事实问题和法律适用问题并公开心证的过程也是当事人相互之间以及与法官之间信息沟通和交流的过程， 是当事人对裁判结果的权威性予以认可和接受的必要步骤。“民事诉讼程序作为现代社会中民事纷争解决机制之一环， 必须透明化、 去权威化与实质平等化， 朝向一个对话沟通式的程序进行方式， 使当事人两造能经由程序之进行， 对于法律与事实为相互之理解与学习， 亦能使法官与当事人共同寻求存在于当事人间之法， 以确立当事人生活之准则， 并有助于纷争之真正解决。”［7］
三、 程序参与对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求
“是否承认和执行外国法院判决,取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定,抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”［8］从国际私法的历史发展来看， 对外国法院判决承认和执行的理论和实践均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异， 但是国际社会各国都将外国法院判决的诉讼程序是否公正作为实质审查条件之一， 也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求， 作为程序公正衡量标准的程序参与自然也就成为国际司法协助中对外国判决最低限度的程序要求。程序参与在判决承认与执行中的如此地位印证了一个既成事实， 即程序参与内含的尊重诉讼当事人主体地位获得国际社会高度认同的现实， 以及基于尊重当事人程序主体地位而产生的合理配置法院与当事人之间的关系、 建立二者之间分权与制约的诉讼机制和程序结构， 对保障私权利并借以制约公权力的诉讼理念的肯认。国际民事诉讼同样以当事人诉权与法院审判权为构成要素， 强调程序参与以及程序主体性原则不仅有助于形成以当事人为“中心”的诉讼理念， 同时， 国际民事诉讼程序应当通过相应制度的设置和完善保障当事人的程序参与、 合法听审权， 体现当事人的程序主体性。
民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和， 它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。［9］ 民事诉讼中的当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。而具体的与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性要求由当事人自主决定案件的审理对象、 自主提出证据， 并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论， 法院以此进行裁判， 从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。从另一角度而言， 当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的职权行使应该有助于实现当事人的程序主体地位， 有助于保障当事人程序权利的实现。
从程序上保障当事人权利不仅彰显了并且实践了当事人程序主体性原则的内涵。而程序参与原则正是程序保障和程序主体原则之间的桥梁， 当事人参与程序过程， 行使合法听审权， 与他造方以及法官展开沟通交流， 交换信息， 实质性参与诉讼程序， 对诉讼结果产生积极影响， 从而认同诉讼结果， 从当事人权利行使的正当经由程序参与实现裁判结果的正当， 整个过程都和辩论主义的原理完全吻合。辩论主义正是在保障当事人程序主体性原则的前提下实现当事人的实质性程序参与， 从而对法院与当事人之间关系予以合理配置。
毋庸置疑， 辩论主义、 程序主体性原则和程序参与原则是民事诉讼法的基本原则①， 我国《民事诉讼法》基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性和程序参与的法律规范， 但是2007年民事诉讼法修订的对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由已经明显说明我国在当事人与法官之间关系的配置上和以往的不同， 表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。②我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体性和程序参与的总体思路， 这一思路是对以前司法制度中法官超职权主义的修正， 但仅凭单方面缩减法官职权、 而同时又未能确立辩论主义和处分权主义的民事诉讼基本制度或原则， 在其它相关制度并不能充分保障当事人的程序主体地位时， 当事人却受制于自身法律知识的欠缺而无法更充分地行使其诉讼权利， 程序利益和实体利益也因此难以得到真正维护。基于这一现状， 民事诉讼法学者和一些法官将关注点转向阐明权， 寄望于通过阐明权义务的适用以弥补上述辩论主义的内在制度缺陷。法官适时的事实和法律适用阐明防止了对当事人的突袭裁判， 保障了当事人程序参与权的实现。当然， 法院阐明职责的行使应当遵循一定的范围限制， 不应损害辩论主义的诉讼机理， 以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。
此外， 就程序参与、 合法听审权规范的立法而言， 现行我国国内立法和司法解释文件仅对合法听审权其中的知悉权规定较为详细， 而对于合法听审权中的陈述权、 法院审酌义务和突袭裁判之禁止的规定极少,我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在《民事诉讼法》第266条,该条规定的内容在对外国法院判决进行是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准， 而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素［10］， 由于我国民事诉讼程序长期以来缺乏辩论主义、 程序参与或合法听审权以及法院阐明职责的制度基础以及法律规则， 长期以来存在的对当事人程序主体性的漠视， 在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从程序参与角度审查外国法院判决，包括该判决做出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、
① 尽管我国学界公认的民事诉讼法基本原则中对这几个原则并未明确论述， 但事实上， 辩论主义在大陆法系国家如德国一直以来被视为德国民事诉讼法的基本原则， 但是德国民事诉讼法中却找不到辩论主义这一术语， 似乎很难理解。依照德国学者奥马特？尧厄尼希的解释， “清醒的立法者在正常诉讼不同的地方说明应当遵循纠问主义而不是辩论主义， 这也就足够。例如， 《民事诉讼法》第616条第1款关于婚姻案件规定‘法院可以依职权命令调查证据并在讯问配偶后也考虑其没有提供的事实’。人们只要将这句话反过来理解就能得到辩论主义的实质”。［德］ 奥马特・尧厄尼希：《民事诉讼法》， 周翠译， 法律出版社2003年版， 第124页。而程序主体性原则和程序参与原则均是宪法诉讼权保障的重要内容。
① 具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。
法院是否对当事人行使了适当的阐明、 法官与当事人之间是否存在充分、 实质性的交流、 当事人的程序参与是否能够得到最大保障等问题， 对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作， 对于法官而言， 如果从正当程序、 程序参与的标准衡量外国法院判决是否应予承认与执行， 衡量的具体规则并非某条法律规范， 而是学理学说和国内民事诉讼程序中并不如何清晰、 极少受到重视的程序参与及其具体内容， 是否对法官要求过苛？又如何保证不同法官对这些并不甚明晰的重要诉讼原理和诉讼权利的理解不同而影响到外国法院判决的承认与执行这种重要的国际司法协助行为的法律效果？在当事人本位、 程序主体性、 程序参与原则以及辩论主义和阐明职责尚未完全成型的我国民事诉讼体制背景下、 强调国际民事司法协助中对外国法院判决是否合乎正当程序、 是否合乎程序参与原则的审查无异于对法官的人为刁难， 只有先将这些民事诉讼程序的基本原则和制度明确规定在我国民事诉讼程序的各项具体制度中， 并且在制定制度规范时注意和其他相关制度进行协调和观照， 实现制度安排之间的相互融合， 才可能在外国法院判决承认与执行的具体操作上更加切实可行。
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Procedural Participation in the Recognition
and Enforcement of Foreign Judgment
MA Yong-mei
（Institute of International Law, Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China）
关键词：民事诉讼 基本原则 诚实守信
民事诉讼法的基本原则是民事诉讼的最基本方面，体现了民事诉讼的性质与特点，指导民事诉讼的整个过程，并具有广泛的使用范围和指导意义。正确理解和把握基本原则不仅能弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践具有重要的指导意义。
一、民事诉讼法基本原则的特征及涵义
法学界对民事诉讼法的基本原则看法不一，为准确界定基本原则的内涵，应当首先明确它的特征。基本原则的基本特征有：一是效力的始终性。基本原则的效力在民事诉讼法中的领域是完全生效的，它贯穿于民事诉讼的始终。二是内容的规范性。人们一般认为，基本原则是抽象的、不确定的，只有指导性，没有具体的操作性，其本身不是法律规范，因而不具有规范性。基本原则是关于民事诉讼根本性问题的规定，它本身是一种抽象的法律规范，与民事诉讼法的具体规范有内在的联系和一致性，具有规范性。三是地位的根本性。基本原则是制定民事诉讼法中各项具体程序、制度的基础，是民事诉讼总的指导原则，在整个民事诉讼过程中起着核心支配的作用。四是适用的广泛性。基本原则是制定和解释民事诉讼法规范的基本依据，是具有导向性作用的普遍适用的诉讼规范，也是诉讼参与人诉讼活动和法院审判活动的基本行为准则。
根据以上基本特征，民事诉讼法的基本原则是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，对整个民事诉讼活动起着指导性作用的根本性准则，是人民法院和当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的基本行为准则，对民事诉讼具有普遍的导向作用。
二、我国民事诉讼法基本原则的困境分析
我国民事诉讼法的基本原则具有一定的进步性和合理性。但现行的民事诉讼法的基本原则受多种因素的影响存在某种局限性，还存在许多弊端。
（一）基本原则的标准不统一，体系不科学
1.基本原则与一般原则混淆
虽然基本原则和一般原则都称为原则，但是二者也有区别。基本原则贯穿于整个民事诉讼制度之中，是总的指导法则；而一般原则只适用于诉讼程序的某个阶段，只对该阶段起指导作用。因此，民事诉讼法的基本原则只能是几个，而一般原则却很多。如果将基本原则与一般原则混淆，就混乱了二者的关系。
2.基本原则与基本制度混淆
民事诉讼法第一章把基本原则与基本制度规定在一起，这就造成了混乱。民事审判的基本制度，是指宏观调整民事审判工作的某个方面，对法院审判民事案件起关键性作用的审判制度，包括合议、回避、公开审判和两审终审制度。这与基本原则的规定是不同的。基本原则具有抽象概括性和指导性的特点，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原则为指导，具有规范性、具体性和可操作性的特点。由此可见，二者有着本质性的区别。因此，基本原则和基本制度应该分开规定。
3.共有原则与特有原则混淆
民事诉讼法规定的基本原则通常划分为“共有原则”和“特有原则”两类。将共有原则与特有原则放在一起是否存在重复的问题，一直存在着争议。民事诉讼法关于具体化的问题一般有两种情况，一是民事诉讼法规定有的原则是共有原则的应有之义，勿需重复，如独立审判原则，两者的规定甚至连文字表述都一样。二是有的共有原则已经在民事诉讼法的具体条文中具体化了，如地方性法规在制定时，就没有必要也把其根据的某上位法的规定重复一遍。民事诉讼的基本原则根据民事诉讼自身的规律和特殊要求，只规定特有原则即可，没有必要把上位法的有关规定再重复一遍。这样既具有针对性，又可以避免重复，节约资源。
4、基本原则与具体原则混淆
民事诉讼法把某些具体原则也规定在基本原则当中，具体原则体现在具体制度中，它与基本原则不同，是在具体制度中应该掌握的原则，而并非贯穿于整个民事诉讼程序的始终。若将基本原则与具体原则混在一起，会模糊二者的界限，弱化民事诉讼基本原则的基础性地位，不利于其功能的发挥。
（二）基本原则的内容具有局限性，缺乏适用性
民事诉讼法的基本原则处于基本性和根本性地位，对其他制度、具体规范起着决定性的作用。但由于某些基本原则的内容具有局限性，造成基本原则空洞化，失去其约束性和指导性的作用。许多法律规范、立法和司法实践还存在冲突，这与基本原则的实质不符，具体体现在法律规定的辩论原则和处分原则上，现行的民事诉讼法关于这两项基本原则的规定则弱化了当事人的主体性地位，这有悖于防止法院滥用审判权力这一目的。
（三）民事诉讼法将某些非原则规范规定为基本原则，却缺失一些其他重要原则
将某些非原则规范规定为基本原则主要体现在调解原则和支持原则上。这两种原则既没有贯穿于民事诉讼程序制度的始终，也没有在民事诉讼的全过程中起指导作用，这有悖于诉讼法理，会造成诉讼实践的偏差，因此不能将二者视为基本原则。民事诉讼法有许多基本原则，但有关诚信、公平、效益等重要原则还没有确立为基本原则。这些原则是民事诉讼领域已被实践证明的有效成果，随着我国公民对个人权利保护意识的加强和我国法制建设的不断完善，在剔除不符合现状的基本原则的同时，也需要加入适应时展和符合法律规范的新基本原则。
综上所述，造成民事诉讼法基本原则弊端的原因，既有立法体系不统一的问题，也有对基本原则认识不足的问题，这些弊端应当在修订民事诉讼法时加以完善。
三、民事诉讼法基本原则的重构
（一）对基本原则统一化、标准化
我国民事诉讼法的基本原则存在弊端，其中一个原因是确立的标准不统一。首先应确立一个统一的原则标准，设置确实能贯穿整个民事诉讼程序制度、指导和规范具体制度及行为准则、体现其价值的民事诉讼法的基本原则。基本原则是具体制度和法律规范的依据，指导诉讼程序制度和规范，“基本原则差不多是法律的所有价值的负载者，它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”
（二）对基本原则的内容进行充实完善
对基本原则内容具有局限性，缺乏适用性这种弊端要对其辩论原则、处分原则加以充实完善。辩论原则强调的是法院的职权干预，法官可依据职权调查取证而不受当事人的约束。这种辩论原则只是规定当事人有辩论权，但未对法官的约束力作规定，法官有释明权。民事诉讼中当事人有权依法行使自己的民事权利和诉讼权利，但法院又对当事人权利的行使设置重重障碍。当事人的处分行为对法院存在约束力，但也不能滥用处分权，因为“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”可见，我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力。因此，要依据法律的规定、根据平等的原则修改现行民事诉讼法中与处分原则相冲突的规定，使处分原则有充分的具体制度和规范的支持。
（三）剔除与基本原则不符的规范，补充新基本原则
基本原则中的支持原则只适用于这一程序，在受理审判程序中无任何体现，无与它配套的法律规定，因此没有任何指导意义。调节原则是法院解决民事诉讼的一种手段，通常被认为是司法工作的有效途径，但法院调节作为基本原则与法院的职能相悖，因为其运作不具有普遍性，不符合基本原则的内涵。因此，支持原则和调解原则的不足不能使其成为基本原则。
诚实守信原则是民法的基本原则，其基本涵义是要求人们在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它体现诉讼程序的公正性，法院只有保障当事人双方充分平等地行使诉讼权利，程序公正才有实现的可能。在民事诉讼中双方当事人若为达到诉讼目的进行欺诈、制造谎言，或者滥用诉讼权利作虚假陈诉等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，这就需要采用诚实信用原则对其进行适当控制。同时，诚实信用原则也符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体，且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性。因此，要完善民事诉讼法就有必要确立诚实守信原则。
参考文献：
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关键字： 基本原则 研究现状 比较研究 制度重构
一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：
一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。
二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：
就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：
1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。
2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。
3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。
4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。
分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。
三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：
（一）、理论纷争的评述：
我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。
其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。
陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。
肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。
占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。
也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。
综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。
法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！
作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。
（二）、基本原则识别标准的重新确立：
我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：
1、内容的根本性
基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。
2、效力的始终性
正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。
3、相对的特有性
如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。
在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。
关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。
对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。
其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。
第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？
第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？
一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。
（三）、民诉法基本原则体系的重建：
我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。
所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。
具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：
1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。
2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。
3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。
体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：
1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。
2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。
对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。
直接原则，亦即直接审理原则，是指法院以直接认知的诉讼资料作为裁判的依据。申言之，即做出裁判的法官须是直接参与当事人的辩论及调查证据，否则不得参与裁判；若由未参加言词辩论的法官参与判决，其审判组织形式即为不合法，其做出的判决当然属违法判决。所谓言词原则，亦即言词审理原则或口头审理原则，是指当事人的辩论及诉讼资料的提供，须在法官面前以言词（口头）方式进行，才具有效力，否则不得作为判决的基础。它包含两层含义：一是各方诉讼参与人应以口头陈述、辩论的方式从事审理、攻击、防御等各种诉讼行为，凡未以口头形式方式实施的诉讼行为，均应视为未发生或不存在，而不具有诉讼法上的效力；二是在法庭是提出任何证据资料均应以言词辩论的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头方式询问证人、鉴定人，以口头方式对实物证据发表意见，任何未经法庭上提出和调查的证据不得作为法庭裁判的依据。不难看出，直接言词原则是对我国当前民事诉讼中很多不良现象的直接规制。例如：判而不审、审而不判、法庭辩论“话剧性”、“非约束性”等。我们认为确立直接言词原则的基本原则地位十分必要，这既可以直接制约我国司法实践中的混乱现象，对于我国民事诉讼结构的改良也十分有益！
（一）民事诉讼基本理论构成
本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。
民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。
民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。
（二）民事诉讼基本理论发展简史
从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。
19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。
但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么起诉行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。
（三）民事诉讼基本理论的研究意义
在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］
我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：
首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。
其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。
最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。
（四）民事诉讼基本理论的研究视角
第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。
第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。
第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。
第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。
第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。
「注释
［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.
［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.
二、 民事诉讼价值论
（一）民事诉讼价值概述
自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。
我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。
讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］
美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］
我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］
还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］
也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］
我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。
（二）民事诉讼程序价值（内在价值）
民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。
1.程序公正
程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］
程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］
随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？
（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］
（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。
（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。
（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。
（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。
2.诉讼效率
诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。
我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。
那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。
在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将起诉状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。
关键词 民事诉讼 缺席判决 程序公正 实体公正 救济制度
作者简介：戴达嵩，南昌大学2014级法律硕士（法学）。
缺席审判是指法院开庭审理案件时，在一方当事人没有到庭的情况下，依法审理并作出判决。缺席判决是相对对席判决而言的，缺席判决作出后，与对席判决具有同等法律效力。 缺席判决制度作为民事诉讼的一项重要制度，当前已被各国民事诉讼法所普遍确立。由于对缺席内涵的具体认识与理解存在些差异，各国对缺席判决制度的规定不甚相同。我国诉讼法理论界对此也存在不同的理解，我国新《民事诉讼法》中关于缺席判决制度的规定也是过于粗糙、简单，这不仅导致在缺席判决理论研究上出现了严重的认识分歧，而且使得在审判实务中具体操作的程序规范不免有些混乱，因此有必要在端正理论认识的基础上对缺席判决的程序规范加以改革和完善，设置有效的救济制度保护缺席当事人的合法权益，维护实体公正。
一、我国缺席判决制度的现状分析
我国现行《民事诉讼法》只有第143条、第144条和第145条对缺席判决作了相应规定。 整体来说，当前我国缺席判决制度主要以司法职权干预为主，辅之以案件当事人处分权的自由行使，这种制度规定虽然在一定时期起到了一定的作用。但不可否认的是，我国缺席判决制度并未形成完整的体系，也缺乏立法上的严谨性，较为粗糙、简单。由此，才使得人们在缺席判决的认识上产生理论分歧。
（一）缺席判决的适用标准不明确
我国现行的民事诉讼法仅有3个条文对缺席判决有所涉及，立法粗疏，对于在何种情况下适用缺席判决的标准不明确。现行民事诉讼法把原有条文中的两次合法传唤变更为传票传唤，但事实上很少有法官援引这一改变规范，仅一次传票传唤不到就对当事人进行缺席判决的。由于担心缺席判决后缺席当事人上诉，使得其判决为错误判决，即使对于事实清楚、证据确实充分的案件法院也不敢缺席判决， 而是继续了解当事人的地址排定新的开庭时间再次送达，这种做法无疑影响了诉讼进程，降低效率。
缺席审判应于何时适用的问题，根据我国《民事诉讼法》第130条规定，在整个法庭审理阶段均可对被告作出缺席判决。然而，英美法系国家将其分审前不答辩和庭审不出庭两种情形处理，大陆法系国家则是适用于法庭审理中的言辞辩论阶段。相比之下，我国的立法规定较为模糊，既没有起点也没有终点。 此外，由于现行的法律未对缺席判决的具体适用要件和审理方式作出规定，致使在司法实践中出现当事人利用缺席判决制度，故意隐瞒当事人送达地址，恶意拖延诉讼。
（二）缺席判决制度忽略了平等公正原则
我国现行民事诉讼法规定，原告无正当理由缺席时应按撤诉处理，不适用缺席判决制度，相反被告在同等情况下却要以缺席判决的方式处理。我国现行法律针对原、被告缺席情形作出如此不同的规定，这使得同一行为导致原、被告要承受完全不同的法律后果。我国民事诉讼法规定，如果原告在诉讼中缺席，一般只会按原告撤诉处理，并且原告仍可再次起诉。相反，当被告缺席时，法官会按照缺席判决处理，这样的结果直接影响到被告的实体权益，这对于被告而言相当的不公平，严重破坏了当事人权利和义务的均衡性。
（三）缺席判决制度适用的责任风险较小
关于缺席判决的法律规定较少，并且基本没有责任风险，只要法官适用程序正确，即便是因为事实认定发生错误而被提起再审，法官仍可以该案有新的证据而免于承担责任。基层法院每天工作量大，承担着很大压力，也导致其在办理缺席审判案件时，处理不够审慎、严谨，这主要表现为两方面：一是在向被告邮寄相关的法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式，致使被告在非因自身原因的情况下而被缺席判决;二是在法庭审理时凭主观认识偏听一方当事人陈述，未对案件所涉及的法律关系和基本事实进行全面审查，致使案件基本事实认定不清，最终导致裁判错误。
（四）缺席判决救济途径少
缺席判决的救济方式在各国的民事诉讼立法中大同小异，主要是对缺席判决提起异议救济，直接向法院提起上诉救济，或者对前两种方法进行综合以获得救济。反观我国的民事诉讼法，对于救济程序只规定了当事人可通过上诉救济。如果当事人自始至终不知道诉讼存在，那么这种救济方法是起不到救济效果的。
在当事人因缺席判决而合法权益受到侵害时，其可能提起上诉审，这在相当程度上使得一审判决仍处于不稳定状态，也使得不能及时解决纠纷，与民事诉讼效率原则不符。如果法院缺席判决对当事人的合法权利构成侵犯，那么当事人应当有权利通过相应的救济规定保护自身合法权益。
二、我国民事缺席判决制度的完善建议
缺席判决在我国民事领域有重要影响，确立该制度是为督促当事人积极参与诉讼，使纠纷尽快解决。我国当前的缺席判决制度受多重因素影响，其功能尚未得到充分发挥。因此，如何对缺席判决的运作加以完善和规范需进一步研析，以发挥其应有的作用。对此，本文将从以下几方面对缺席判决的完善加以探析： （一）应当明确缺席判决制度的适用标准
应当通过立法明确缺席判决的适用标准，对法院的自由裁量权进行必要限制，使缺席判决的实际操作具体化。回归缺席判决制度的本旨，充分考虑当事人缺席对形成判决的影响。在我国民事诉讼法中，“缺席”是指案件当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，而对于未提交答辩状或虽到庭但不进行辩论，则认为不构成缺席。这样的规定有可能导致法官自由裁判权的滥用，对当事人合法权益构成侵犯。对此，不妨做如下修改：当事人一方于言词辩论期日未到庭，当事人到庭但不辩论，或者未进行任何辩论即擅自退庭，视为未到庭。如果当事人已经进行了辩论，即使该辩论不充分或只进行部分辩论的，则不得认定为缺席。
（二）缺席判决制度的适用应当平等公正
我国现行法律针对原、被告缺席情形作出不同的规定，这使得同样的行为导致原、被告要承受完全不同的的法律后果，这显然有违平等公正。当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等和诉讼权利义务的对等，而我国当前“重原告轻被告”的现状显然有悖于该项原则。对此我们应当尽可能地恢复双方当事入之间的平衡，对于缺席判决制度中应当明确当事人的权利和法官的义务，这样才能顺应时展，实现缺席判决制度价值追求。
（三）诉讼当事人应自主决定是否适用缺席判决
依我国民事诉讼法相关规定可知，无论是“缺席判决”还是“按撤诉处理”都不是由当事人申请决定的，而是由法官决定的，显然这忽视了当事人的主体地位。在现代民事诉讼中，法官和当事人在整个诉讼阶段中需要相互的配合、合作，共同推动诉讼有序正常进行，而案件当事人则应当是主要参与者与推动者。一方面缺席审判程序的启动原则上取决于到场一方当事人的申请，另一方面缺席判决的形成主要依据当事人提出的诉讼资料，法院不得以查清案件事实为由主动调查取证，在当事人诉讼资料范围外作出判决。
（四）应当加大法官适用缺席判决的责任风险
由于我国在缺席判决制度方面的法律规定较少，致使缺席判决在司法实务中操作困难，法官作为居中裁判者作用就显得尤为重要。当被告缺席时，法官应当对案件所涉及的主要事实和法律关系进行全面审查，并且认真审查原告所提供的证据，在此基础上查明案件事实、分清责任然后作出最终裁判，审理过程中要格外注意保护缺席者的合法权益。此外，在送达法律文书时应穷尽一切送达手段，以便最大程度保护案件当事人的合法权益，避免当事人缺席，这样才能有效解决纠纷，缓解社会矛盾。如果法官不能有效履行自身职责，则有必要加大其责任风险以督促其积极履职。
（五）应当完善缺席判决制度救济规定
缺席判决制度救济机制应当既阻碍了当事人恶意缺席，又做到了对当事人合法权益的最大保护，这两个因素应当在救济机制中得到平衡，才能充分实现缺席判决的应有效果。当出现法院缺席判决不利于缺席方时，如果缺席方有正当的理由并且向一审法院提交了相关证据，那么在一审法院形式审查后，若无瑕疵则原判决被撤销，案件回到判决前的状态，案件继续进行审理。当事人如果无正当理由缺席，那么只能通过向法院提起上诉获得救济，如此才能使当事人获得最大程度的救济。
关键词：弱势群体；民事诉讼；诉讼实施能力；权利保护
加强对弱势群体的权利保护，是实现司法正义、促进社会公正的过程中必须妥善解决的问题。对弱势群体的权利保护可以采取多种方法，从多个角度在多个层次上进行，但无论如何，作为解决民事纠纷和化解社会矛盾最终、最权威的方式，民事诉讼在弱势群体的权利保护中都将发挥重要的而且是不可或缺的作用。本文将探讨如何加强民事诉讼程序中弱势群体的权利保护问题。
一、民事诉讼视野中弱势群体的界定
对本文论题的深入讨论，首先需要确定哪些人是弱者而需要扶助，因而准确界定民事诉讼视野中弱势群体的内涵与外延，是本文展开后续讨论的前提。目前，我国学界对于“弱势群体”的概念界定尚未达成共识，且不同的学科有不同的界定。如有学者从社会学的角度出发，认为弱势群体是指那些依靠自身的力量或能力无法保持个人及其家庭成员最基本的生活水准，需要国家和社会给予支持和帮助的群体[1]。有学者从政治学的角度出发，认为弱势群体是在具有可比性的前提下，一部分人群比另一部分人群（通常是多数）在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于一种相对不利的地位。在法学领域，有学者从基本权利的享有和实现这一角度出发，认为弱势群体是由于社会条件和个人能力等方面存在障碍，因而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体[3]。综观上述对弱势群体的不同界定，不难发现，弱势群体是一个相对概念，是对社会人群根据一定的标准进行比较的结果，是对一定人群的总称。本文在民事诉讼的视野中研究弱势群体，必须考虑民事诉讼自身的运行机制及其独特的制度目的和价值取向，因而本文对民事诉讼视野中弱势群体的界定，必然是对上述概念的扬弃。民事诉讼是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的职权和程序解决民事纠纷的一种机制。民事诉讼的作用对象是通过而进入诉讼程序的特定主体（即当事人），它不像社会学，未将视野投向整个社会进行整体性分析，因此从这个意义上讲，民事诉讼中只有“弱势主体”，而没有“弱势群体”。
但基于习惯与论述的方便，本文仍将更多的使用“弱势群体”这一概念。不过需要提请注意的是，民事诉讼视野中的弱势群体这一概念的内涵与外延并不同于我们一般意义上理解的弱势群体。在民事诉讼中，作为程序主体的当事人的诉讼行为是民事诉讼的重要内容，是程序展开的主线。而人的行为是由其能力决定的，是人的综合能力的体现，它与人的生理和心理因素、知识与经验及其所能利用的外部条件等要素密切相关。受上述要素的影响，当事人在占有诉讼资源、获取诉讼信息、进行辩论以及有效实施其他各种诉讼行为的能力方面存在着显著差异，这种差异进而会导致当事人诉讼地位实质不平等，弱势一方的权利可能得不到救济和维护。如果我们把当事人占有诉讼资源、获取诉讼信息、进行辩论以及有效实施其他各种诉讼行为的能力称之为诉讼实施能力的话，那么民事诉讼中的弱势群体（主体）可以界定为：由于诉讼实施能力的差距与不对等而导致对于诉讼不能充分应对，制约其合法权益实现而需要国家予以帮助的主体。也就是说，民事诉讼中的弱势群体就是那些诉讼实施能力弱小的当事人，其判断标准是当事人诉讼实施能力的强弱。“诉讼实施能力”是笔者提出的一个新概念，简而言之，就是指当事人占有诉讼资源、获取诉讼信息、进行辩论以及有效实施其他各种诉讼行为的能力。
它是当事人本能、体能、智能和财产能力的总和，是当事人在诉讼力量对比之中显现出来的，属于有诉讼行为能力人的实质性诉讼能力。综合而言，当事人诉讼实施能力的大小强弱，是多种因素综合作用的结果，正因为当事人之间在本能、体能、智能及财产能力方面的差别，使他们之间在诉讼实施能力上存在显著差异，甚至是决定性的能力差异，从而导致当事人在诉讼地位上的实质不平等，影响到弱势一方合法权益的实现。而对当事人诉讼实施能力的考察，则应就个案进行具体判断，即在具体的个案诉讼中综合考察当事人本能、体能、智能及财产能力的大小，就当事人法律知识掌握的程度、对法官释明的理解程度、攻击防御方法以及表达能力等加以综合分析判断。在一定意义上说，诉讼实施能力的判断基准实际上主要是辩论能力。
二、我国现行民事诉讼程序对弱势群体权利保护的不足
从我国民事诉讼的立法与司法实践来看，一些制度与规则的设立与执行已经体现了对于弱势群体的特殊保护，如司法救助制度、先予执行规则等，但总体而言，我国现行民事诉讼法对于弱势群体的权利保护并不能令人满意，还存在着一些不足：
（一）审前准备程序混乱
在我国的民事诉讼程序制度设计中，审前准备程序与庭审程序在功能上的差异并没有得到应有的重视。现行民事诉讼法所设置的审前准备程序实际上是法院和法官的工作程序，当事人在审前准备程序中的主体地位基本未体现，权利极为有限。合理的审前准备程序具有整理证据、固定争点和促进和解的功能，但现行审前准备程序却并不具备这些功能，这一方面难以起到合理确定双方争点、避免诉讼拖延、促进和解的作用，另一方面，由于其在整理证据方面的失范，也达不到弥补弱势群体举证能力不足的目的。
（二）对弱势群体的诉讼释明引导不足
释明权，是指在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾，或者不正确、不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能[5]。当前我国民事审判实务中法官的释明较为随意，对弱势群体的诉讼引导明显不足。归纳起来，我国释明制度主要存在以下问题：一是对释明权的内容规定不完整，限制了释明制度作用的发挥；二是对法官释明程度的要求不明确，法官的释明缺乏可循的尺度或标准；三是没有规定释明权的性质（是权利还是义务）和释明的后果，实践中法官对是否应当释明、如何释明存在较大的随意性；四是没有规定释明权行使不当的救济机制。释明制度设立的目的，是为了平衡当事人辩论能力的差异，促进诉讼公正[6]。显然，我国释明制度存在的上述问题，必然使得这一制度设立的目的难以达到。
（三）执行制度乏力
案件执行难的问题一直是困扰我国民事司法工作的一大顽疾，2012年修改《民事诉讼法》时虽然在执行方面下了很大的工夫，但存在的问题可以说是积重难返。原来存在的执行措施不全面、力度不够、执行监督制约机制不健全等问题并未得到根本的改观。通过司法程序来维护自己的合法权益是包括弱势群体在内的当事人进行民事诉讼的根本目的，然而在执行制度乏力、大量民事判决得不到执行的情况下，弱势当事人在支付了高昂的诉讼费用之后，换来的却只是一张“法律白条”，这不仅是对实体公正价值实现的嘲讽，更是对期望通过诉讼来维权的弱势当事人的无情打击。
（四）诉讼费用偏高且分担不合理
诉讼费用是指当事人进行诉讼依法应当交纳和支付的费用。诉讼费用制度在现代各国的民事诉讼当中均具有举足轻重的地位，因为合理的诉讼费用制度能够平衡诉权的行使和滥用诉权的矛盾[7]，直接影响到当事人的诉讼行为与行为选择，制约诉讼程序制度的功能发挥。尽管《诉讼费用交纳办法》实施以后，我国诉讼费用高昂的状况得到了部分改善，但总体而言仍然偏高。而且，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人聘请律师的费用并不包含在诉讼费用当中，因而也就不能在当事人之间进行分担。而律师费用在当事人的司法救济成本中占有相当大的比重，高昂的律师费用依然阻碍着当事人对诉讼的利用。因而，在我国当前的诉讼费用制度下，当事人仍然面临着司法救济成本偏高的困境，特别是对于弱势群体而言，司法维权依然是奢侈品。
（五）法律援助制度不完善
法律援助制度是国家建立的使公民获得平等法律帮助权的司法保障制度，这一制度有助于司法平等和司法公正，以其正当性、稳定性和有效性等特点，在弱势群体的权利保障方面发挥着无可替代的作用。在现代民主法治国家，建立完善的法律援助制度是国家对公民应尽的义务。尽管自2003年《法律援助条例》颁布实施以来，我国的法律援助工作取得了长足的进步，但存在的问题依然不少，最突出的莫过于因为经费匮乏、人员短缺及监督管理制度不完善而导致的援助覆盖面不够、受援案件质量参差不齐等问题。在弱势群体的权利保护上，法律援助制度的应有功能远没有发挥出来。
三、加强民事诉讼程序中弱势群体权利保护的建议
民事诉讼法是司法法，司法权的运作具有被动性，保障民事诉讼程序中当事人双方诉讼实施能力的均衡，是实现当事人诉讼地位的实质平等、保障弱势群体的权利、实现诉讼公正的基本出路。那么，如何在民事诉讼当中实现当事人诉讼实施能力的均衡，实现弱势群体的权利保障呢？笔者认为可以着重从以下几个方面入手：
（一）充实审前准备程序
审前准备程序对帮助民事诉讼程序中弱势群体“知诉”“懂诉”具有十分重要的作用。完善我国的审前准备程序，首先应当在制度层面上合理确定审前准备程序与开庭审理所要解决的中心问题。审前准备程序的中心任务在于固定争点、整理证据，为开庭做好准备。但审前准备程序的准备应该适度，既要避免自身的拖沓，又要使将来的开庭富有效率。其次，完善后的审前准备程序应当是一个以当事人为主体的准备程序。为此，应当进一步完善证据交换制度，充实当事人调查收集证据的权利，建立答辩失权制度，完善诉答程序，以便当事人能够及时而有效地提出主张、交换证据，充分发挥审前准备程序的功能。此外，还要赋予审前准备程序的准备法官以合理的职权，使他们能够指挥诉讼，引导审前准备程序的顺利进行，并视情形对缺乏法律知识或诉讼经验的弱势当事人行使释明权，以保护此方当事人的合法权益。
（二）加强法官释明
释明权在本质上是法院为了明确当事人的诉讼请求及案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序指挥权。法官恰当地行使释明权，有助于平衡当事人在诉讼实施能力上的差异。为了切实维护弱势群体的合法权益，我们应当强化法官释明权的行使，加强对弱势群体的诉讼引导。首先，应当明确规定释明权既是法官的权利，也是法官的义务，并辅以释明权怠于行使或不当行使的救济机制，以监督制约法官的释明。其次，还须进一步明确释明权的行使范围和行使的“度”，一方面要通过法官行使释明权缩小当事人之间在诉讼实施能力上的差异，实现当事人双方的实质平等，另一方面又要防止法官释明权的行使妨害审判中立。
（三）强化执行力度
判决结果得不到有效执行，社会的实质公正就得不到实现，只有强化执行力度，弱势群体通过诉讼来维护合法权益的期望才不至于落空。尽管“执行难”这一问题的成因复杂，根治“执行难”有赖于国家司法体制的改革和社会法治意识的养成，但以完善立法为手段来建立一个有效的执行体制和机制仍不失为我们解决“执行难”问题的基本出路。总体而言，笔者认为，为了强化我国执行制度的有效性，我们应当进一步优化民事执行权的配置，改革完善执行措施，健全执行监督制约机制，并在必要的时候出台我国的《民事强制执行法》，通过完善民事执行立法来构建执行长效工作机制，以充分发挥民事执行在权利实现与权利保障中的作用。
（四）改革诉讼费用
制度民事诉讼程序的启动和运行需要耗费不菲的成本，当事人基于“受益者分担”的原理须承担部分审判费用并自力解决相关费用，因而双方当事人只有在财产能力相当的前提下进行对抗，才能体现诉讼的正义性。然而现实是，当事人之间在财产方面通常都存在着明显的差距，难免会影响到诉讼公正的实现。进一步改革完善我国的诉讼费用制度，应当尽量消除诉讼中的隐性费用，将法定范围内的律师费用作为诉讼费用的组成部分，使诉讼费用的分担合理化，并尝试引入诉讼保险制度，尽量降低当事人在诉讼时的费用支出，使财产能力不足的当事人能在更为平等的基础上进行诉讼，促进双方在诉讼实施能力上的均衡。
（五）完善法律援助制度
法律援助制度作为公民获得平等法律帮助权的司法保障制度，在弱势群体的权利保障方面发挥着无可替代的作用。因而，应当建立和完善我国的法律援助制度，加强律师，使诉讼实施能力明显不足的当事人能获得律师帮助，以提高其获取诉讼信息和正常进行辩论的诉讼水平，使当事人之间实际诉讼能力的强弱，转化为律师之间法律经验与技巧的对比，使当事人之间失衡的天平得以趋向均衡。完善我国的法律援助制度，首先需要建立以政府拨款为主、多渠道筹集资金的经费来源体制，并建立一支高素质的法律援助队伍，为法律援助的顺利开展提供充分的经费和人员保障。其次，要进一步简化法律援助的申请和审查程序，扩大法律援助的适用范围和对象，让更多的弱势当事人在更为广泛的领域内获得免费的、专业的法律服务。社会的公正和公平需要对弱势群体的权利予以切实的救济和保护。权利总是令人向往的，但只有能够实现的权利才是可欲的。在民事诉讼的视野中探讨弱势群体的权利保护问题，既不是对程序正义的摒弃，也不是对实体正义的片面追求，而是对基本人权实现途径的另一种探索。
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（广州大学 法学院，广东 广州 510006）
摘 要：民事诉讼中是否应当规定当事人真实陈述义务，各国学者争论已久。本文在对当事人真实陈述义务进行一般考察的基础上，集中论证了当事人真实陈述义务的正当性根据所在，以期为我国民事诉讼法的修订提供理论参考。
关键词 ：当事人；真实陈述；程序自由主义；辩论主义
中图分类号：D925.1
文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0102-02
当事人了解和掌握着案件事实审理所需的丰富的诉讼信息，在协助法院发现案件事实方面发挥着不可替代的作用。但由于当事人同案件的处理结果之间存在着利害关系，当事人陈述的真实性和可靠性备受质疑。
一、当事人真实陈述义务的内涵
当事人陈述蕴涵着丰富的内容，在探讨当事人真实陈述义务之前有必要明晰当事人陈述的内涵。
（一）当事人陈述内涵的界定
我国民事诉讼理论中关于当事人陈述的界定可谓众说纷纭。有学者将当事人陈述区分为广义的当事人陈述和狭义的当事人陈述，狭义层面的当事人陈述仅仅是指当事人就案件的事实向法院所作的陈词与叙述。广义层面的当事人陈述不仅包括当事人所做的事实陈述还包括诉讼请求的提出，证据的提出，以及案件的法律性质和法律适用等问题。也有学者基于当事人在诉讼中的双重地位将当事人陈述区分为作为主张的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述。我国著名民事诉讼法学者王锡三教授就认为，当事人陈述就是当事人的主张，应该包括事实和法律两个层面的陈述。概观学者们有关当事人陈述的论述，我们可以发现，学者们对当事人陈述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，当事人陈述的范围是仅限于有关案件事实的陈述，还是包括法律层面的陈述和有关诉讼主张的陈述；二是，当事人陈述的形式是口头方式，还是包括书面的方式。从字面意思来看，当事人陈述是当事人基于诉讼主体地位向法院作出的与案件有关的一系列陈述，当事人所陈述的内容可谓是林林总总，甚至可以涵盖当事人在诉讼中所有的诉讼行为。如此宽泛的理解“当事人陈述”，不仅使其更加模糊，不利于当事人陈述的制度化、程序化，而且还将导致当事人陈述应有功能的萎缩。从事实审理的角度来看，当事人所掌握的诉讼信息，有助于法官对案件事实的认定，当事人陈述的主要功能就在于此。笔者认为：当事人陈述是当事人在诉讼过程中就其亲身经历的案件事实向法院所作的陈述。当事人真实陈述义务是针对是当事人在诉讼中所做的可以作为证据材料的陈述而言的。任何人参加诉讼都希望获得于己有利的诉讼结果，受此驱动，当事人在诉讼中更倾向于向法院陈述有利于自己的案件事实。期望当事人觉得进行真实陈述义务，无异于缘木求鱼。因此，本文所探讨的当事人真实陈述义务是相对的，仅限于当事人陈述中的证据性陈述。
（二）当事人真实陈述义务内涵之明晰
当事人真实陈述的内涵的范围，各国诉讼法学者存有不同的意见。德国学者认为：当事人的真实义务强调的是主观真实而非客观真实。据此，当事人在诉讼中，不能为了加重对方诉讼负担而主张自己不确信的案件事实。日本学者有关当事人真实陈述义务的表述与德国学者的表述大同小异。日本的通说认为也认为：真实义务是要求当事人在诉讼上只能主张他认为是真实的案件事实；在明确知道对方当事人所主张的案件事实主张与事实相符时，如果仍然进行争论，就违反了真实义务。我国台湾地区的学者蔡章麟则认为，诉讼中真实陈述的主体不仅包括当事人还包括其他诉讼参与人诉讼关系人，也即所有参加诉讼的人都应如实陈述案件事实。当事人真实陈述之义务，系指当事人在诉讼程序应陈述真实之法律上义务而言。笔者认为，虽然上述学者们有关当事人真实陈述义务的表述在措辞上各不相同，但从基本内容来看，学者们一致认为当事人真实陈述义务中的真实更多的是是一种主观真实，是与当事人主观认知相一致的那些案件事实，而不是所谓的客观真实。当事人真实陈述义务反映了“当事人不能违反自己的认识(来提出主张)、当事人不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导”的思想。据此，笔者认为，当事人真实陈述义务是指，在民事诉讼中，当事人不得作出与其主观真实意思不符的陈述。
二、当事人真实陈述义务的立法例和学说
“比较法有助于更好认识并改进本国法。”作为一项起源并发展于国外的诉讼制度，有选择性的对有关国家民事诉讼的立法规定、理论研究进行比较研究，显得尤为重要。
在立法上，奥地利民事诉讼法首开历史先河，率先在民事诉讼法中确立当事人真实陈述义务。依据奥地利民事诉讼法的规定，当事人在诉讼所作出的一系列陈述都应当是完全陈述和真实陈述。美中不足的是，奥地利民事诉讼法在克以当事人真实陈述义务的同时，但没有规定违法这一义务的诉讼法上的罚则。而是通过奥地利民法和刑法规制当事人虚假陈述的行为。
奥地利民事诉讼法有关当事人真实义务的的规定被德国民事诉讼法所承袭，1933年制定的德国民事诉讼法鲜明的要求当事人在诉讼中所做的有关案件事实的陈述必须是完全而真实的。立法的规定并没有限制和阻碍理论界展开应否在民事诉讼中克以当事人真实陈述义务的争论。从历史发展的角度来看，在本场争论初期，德国民事诉讼法学界的主流观点认为，真实义务更多的是一种道德上的义务，而不是法律上的义务。至1933年德国民事诉讼法修改之时，关于是否确立当事人真实陈述义务的争论已日益激烈。主张否定说的学者认为，真实的确定并非民事诉讼的目的，只是民事诉讼的偶然结果。代表肯定说的学者则以诚实信用原则为出发点，从诉讼精神和防止诉讼迟延的角度论证真实义务是民事诉讼的基本要求，而且其与辩论原则并不相悖。他们认为设置真实义务的目的在于避免民事诉讼成为欺诈和谎言的产生地。最终，德国民事诉讼立法和司法实践采纳了肯定说的观点，此次论战以肯定论者胜利而结束。同奥地利民事诉讼法相似的是，德国民事诉讼法只是明确规定了当事人的真实义务，只字未提当事人违反真实义务的后果，但这并不意味着当事人违反真实陈述义务没有任何法律效果。在司法实践中，如果当事人违反了真实义务时，作了虚假陈述，法官可以援引德国民事诉讼法中有关关自由心证的规定，综合考量案件事实结合当时人呢所做陈述构建自己的确信，对虚假陈述的当事人而言这实际上是重大的不利。换句话说，德国民事诉讼法通过法官的自由心证达到规制当事人虚假陈述，促使当事人真实陈述的目的。
日本民事诉讼深受德国民事诉讼法的影响，对于应否在民事诉讼中确立当事人真实陈述义务同样存在着激烈的争论。主张否定说的学者们，强调真实义务属于是道德伦理范畴，将其上升为法律义务并不妥当。而且，根据古典辩论主义，当事人的事实主张是否真实，可以通过当事人之间的相互辩论得以证明，如果强行在立法中规定当事人的真实义务，势必会辩论主义在民事诉讼中的地位。主张肯定说的学者们则认为：辩论主义更强调如何发现案件的真实，而不是一个鼓励当事人撒谎的原则，作为辩论主义的内在性制约，真实义务有自身存在的价值。与奥地利和德国的立法例不同，日本民事诉讼法学界关于当事人真实陈述义务的争论在立法体例上并未分出胜负。日本的民事诉讼法典并没有明确规定当事人真实陈述义务，而是通过对当事人虚假陈述的规制，隐晦的表达了当事人真实陈述义务。
始于20世纪末的英国民事司法改革最终民事诉讼中确立了当事人真实陈述义务，《英国民事诉讼规则》第二十二章有关事实声明的规定旨在确立当事人真实陈述义务。所谓的事实声明是指提出文书的当事人（或诉讼辅佐人）或提供证人证言的陈述人所作的陈述，并相信文书中陈述的事实皆为真实。规则第二百二十一条规定：案情声明、提供进一步信息的回复书、证人证言、修正的案情声明须经事实声明确认。如果申请人希望依赖申请通知书中提出的事项作为证据，则申请通知书也须经事实声明确认。有关案情声明、回复书、申请通知书的事实声明由当事人、诉讼辅佐人、诉讼人签署确认。
三、当事人真实陈述义务正当性之辨析
各国有关当事人真实陈述义务是否有必要上升为法律义务的争论，并没有随着本国民事诉讼法典的颁布而烟消雨散。时至今日，当事人违反真实陈述义务时如何进行规制等问题均未能形成统一的认识。笔者认为，应当在民事诉讼中设置当事人真实陈述义务，理由如下：
（一）克服程序自由主义的局限
作为程序自由主义核心的古典辩论主义强调序自由主义思想，当事人的程序主体地位在诉讼中得以充分展现。当事人在法律允许的范围内自由支配自己的实体权利和诉讼权利。当事人的自由意志获得充分、完全的尊重。但程序自由主义并非完美无暇，它有自身无法逾越和克服的弊端。程序自由主义理念过分强调对个人利益的尊重和保护，追求形式平等和程序平等，这必然使诉讼沦为当事人追求自身利益的工具，而忽视了社会利益和实质正义。从当事人的角度来看，课以其真实义务，修正古典辩论主义成为克服程序自由主义局限的必然选择。
（二）传统诉讼观念的革新
传统的诉讼观将诉讼视为当事人之间的一场竞技活动，诉讼过程成为了充满诡计和陷阱的战场，民事诉讼的技术性一面得到前所未有的膨胀。为了击败对手获得胜诉，当事人往往不择手段，诸如欺诈、胁迫、隐匿证据、虚假陈述等行为也就在所难免了。传统的诉讼观及其支配下的诉讼行为的主要弊端在于：第一、传统诉讼观念支配下的当事人之间的平等是拟制的当事人之间的平等，至于说当事人之间实际上是否真正存在平等，则不再其考虑的范围之内；第二、传统诉讼观念强调双方当事人之间的对抗精神，为了获得于己有利的诉讼结果，双方当事人往往不惜人力、物力和财力的投入。这在无形中增大了诉讼成本和社会成本的支出。随着对传统竞技诉讼观念认识的加深，学者们不断的批判和反思传统诉讼观念的弊端。一种新型的诉讼观念在反思和批判中不断形成和发展，这就是协同型诉讼观念。与传统诉讼观念相比，协同型诉讼观在承认当事人之间对抗和紧张状态的基础上，更注重法院和当事人之间以及当事人之间的协同配合，平衡双方当事人的诉讼能力和诉讼地位是协同型诉讼观念的激励因素也是其主要机能之一。在案件真实层面上，协同型诉讼观下理想的事实探知模式是：当事人真实陈述，法院在必要时履行释明义务。因此，在这种诉讼理念中，当事人真实陈述义务成为了民事诉讼的内在要求。
（三）诚实信用原则的确立
【关键词】检察机关；全面监督；有限抗诉
【作者简介】李昕，广州大学法学院副教授，法学博士，广东广州510006
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）02-0093-05
抗诉是我国现行法律明确规定的检察机关监督民事审判活动的方式，因为其主要是对已经生效的判决提出异议，故而又称其为事后救济。近年来，随着司法改革的不断深入开展，检察机关的抗诉制度受到来自理论界和实务界的质疑。检察机关和法院在如何进行抗诉再审的具体程序、监督范围、监督方式等方面存在争议和冲突，矛盾不断升级。我国的民事抗诉制度是在借鉴前苏联诉讼制度的基础上形成的，在一段相对较长的时间内，抗诉曾被认为是社会主义国家民事诉讼中独有的制度。前苏联解体后，其继任者俄罗斯进行了一系列的司法改革，在民事领域的主要成果就是2003年生效实施的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》。让人不解的是，新的俄罗斯民事诉讼法典并没有废除所谓具有“社会主义”色彩的民事抗诉制度。而是在对其进行了一定的改革后保留了这一制度。本文拟就对俄罗斯民事抗诉制度作一简要考察，对比其与前苏联民事抗诉制度之间的异同，探寻民事抗诉制度的基本价值追求，以期为我国民事抗诉制度的改革提供有益思路。
一、前苏联民事抗诉制度的建立与发展
（一）1917年-1964年：初创时期
前苏联从建立苏维埃法院的最初时期起，就规定了依监督程序撤销法院判决的制度，即抗诉制度。在1923年苏俄民事诉讼法典颁布之前，1918年2月21日颁布的“关于法院的第2号法令”，就第一次提到了成立“最高审判监督署”的问题。根据全俄中央执行委员会和苏俄人民委员会1921年3月10日的决议，设立了“司法人民委员会高等审判监督署”，同时把对已经发生法律效力的判决进行再审的任务交给它。
自1923年苏俄民事诉讼法典颁布起，依监督程序对法院判决的再审就不再由行政机关而是由检察机关负责。1925年、1926年、1929年和1930年间陆续对审理民事案件的监督程序作出了进一步的修正，这种修正集中于扩大监督审级和有权依监督程序提出抗诉的人的范围。由于监督审的众多以及有权依监督程序提出抗诉的人的范围过大，民事诉讼程序不断的复杂起来，民事案件久拖不结现象严重，而且破坏了法院判决的稳定性。因此，苏联最高苏维埃于1938年通过《法院组织法》，对审理案件的监督程序作出彻底的修正。修正后，只有苏联总检察长和加盟共和国检察长，以及苏联最高法院院长和加盟共和国最高法院院长有权依监督程序提出抗诉。此外，1938年的法院组织法还废除了1923年苏俄民事诉讼法典中有关依监督程序调取案件的期间限制以及依监督程序提出抗诉的时间限制。对于依监督程序提出抗诉的理由，1923年苏俄民事诉讼法典也没有详尽的列举。
这一时期，前苏联初步确立了检察机关对民事诉讼的监督地位，受列宁法律监督思想的影响，检察机关在民事监督尤其是民事抗诉方面的权限呈不断加强的趋势。
（二）1964-1991年之间民事抗诉制度的发展
随着1964年苏俄民事诉讼法典的颁布实施，民事抗诉制度也发生了一些变化，突出表现在以下二个方面：
1、有权依监督程序提出抗诉的检察机关有所扩大。依据1964年苏俄民事诉讼法典的规定，前苏联总检察长、副总检察长、共和国的检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、省、市、自治省和自治州的检察长有权提出抗诉。
2、立法虽然没有规定检察机关提出抗诉的理由，但是规定了法院依监督程序撤销法院判决、裁定或决定的理由。在当时的司法实践中，这些理由就是检察机关提出民事抗诉的主要理由。他们具体是：判决没有依据，或者严重违反实体法或是诉讼法规范。
（三）小结
纵观前苏联民事抗诉制度的形成与发展历程可以发现，其具有如下特点。
1、抗诉的行使主体经历了从统一到分散。从分散到统一，再从统一到分散曲折往复的过程。这一过程反映了检察机关的监督权能在加强和削弱之间不停游弋的过程。加强检察机关的监督权能时，将提出抗诉的权利赋予各级检察机关，充分调动检察机关监督法院审判活动的积极性和主动性。反之，在削弱或是弱化检察机关的监督职能时，就将检察机关的抗诉权能收归中央，由苏联总检察长和加盟共和国总检察长行使，下级检察机关行使抗诉权要经过层层的审批，进而达到从程序上限制检察机关行使抗诉权的目的。无论是强化检察机关的监督权能之时还是弱化检察机关的监督权能之时。检察机关对民事诉讼的监督以及检察机关有权通过抗诉启动再审的权能从未改变。
2、检察机关在民事抗诉中享有非常宽泛的权利。
第一、检察机关的抗诉无案件范围和时间的限制。虽然1923年的苏俄民事诉讼法典规定了检察机关提出抗诉的期限，但是随后的1938年法院组织法通过自身的法律条文，取消了实践中有关检察机关提出抗诉期限的规定。1964年的苏俄民事诉讼法典甚至没有提及检察机关提出抗诉的期限问题。
第二、提出抗诉的检察机关在再审程序中享有提出检察结论的权利。检察结论是参加案件的检察长在法庭辩论之后对整个案件的实体提出意见。“检察长对具体民事案件所提供的意见，法院并不一定受其拘束。对检察长所提出的意见、对事实材料所提出的分析、以及对某一情况应当适用的法律所作出的解释，法院都必须采取批判的态度。”事实上，提起抗诉的检察机关已经通过抗诉的方式对法院的生效判决提出异议，此时再赋予检察机关在抗诉案件中提出检察结论，无异于对法院的双重监督。
通过上述对前苏联民事抗诉制度的分析和认识，可以看出就民事抗诉制度而言，前苏联检察机关在民事诉讼中的优势地位一览无余，在法院和检察机关的关系中呈现出检察机关一家独大的局面，检察机关对法院的监督没有边界，检察机关监督者的身份在民事抗诉制度中得到了充分的展现。
二、俄罗斯民事诉讼法对前苏联民事抗诉制度的继承与发展
前苏联解体后，俄罗斯联邦并没有立即废除1964年的苏俄民事诉讼法典，直到2003年新民事诉讼法典颁行的12年间，该法一直在调整着俄罗斯法院的民事案件审理工作。随着2003年新民事诉讼法典的颁布实施，俄罗斯民事抗诉制度也悄然发生了变化。其中最为引人注目的变化是：检察机关只能对其参加审理的案件提出抗诉。与前苏联时期相比，检察机关可提出抗诉的案件范围明显受到了限制。“限制检察长参与民事诉讼表明了处分原则在民事诉讼法律领域内广泛地发挥作用，检察长在民事诉讼中的监督权能受到了限制。”但是在此还是要注意俄罗斯联邦最高法院所作的有关检察机关抗诉的司法解释。根据该解释的规定，即使检察机关没有切实的参加民事诉讼法所规定的检察机关应当参加审理的案件，也可以对该案生效的判决提出抗诉。最高法院的司法解释无疑是在扩大检察机关抗诉的权限，与现行民事诉讼法规定相违背。
前苏联解体后成立的俄罗斯联邦，在经济上主张改变前苏联的计划经济体制建立市场经济体制，并着手实施了一系列的改革措施。国家从经济活动的主体演变为经济的守护人，市民和各种社会组织成为了经济活动的主体。反映在法律领域就是国家对社会生活和公民私人事务的干预程度不断降低。在市场经济条件下，民事权利主体对自己权利的处分才具有现实性和可能性。与之相一致。解决民事权利纠纷的诉讼程序，民事权利主体的处分行为应当得到充分的尊重。故而，建立当事人主义的诉讼模式成为了俄罗斯民事司法改革的必然选择。在这一诉讼模式的影响之下，处分原则和辩论原则成为民事诉讼中的原则已成为不可逆转的历史潮流。俄罗斯联邦的检察机关一改前苏联时期的监督者的形象。限制检察机关在民事抗诉制度中的权限也是历史必然。
（一）保留检察机关的抗诉权能
在新民事诉讼法的起草过程中，有关检察长在民事诉讼中的地位问题备受关注，是法典起草小组关心的主要问题之一，涉及他的争议一直没有停止过。总体而言，学者们的观点大体可分为两类：一是限制检察长在民事诉讼的权力；二是扩大检察长在民事诉讼中的权力。主张限制检察长权力的学者认为：必须废除检察长在任何阶段进入诉讼、对任何民事案件提出结论、提出上诉、抗诉等诉讼特权，因为检察长的这些权利破坏了辩论原则和权利平等原则。进而主张在民事诉讼中撤销检察长。而反对者在承认民事诉讼中应当确立辩论原则和处分原则的基础上认为，考虑到目前俄罗斯财产分层导致的当事人之间事实上的不平等有必要允许检察长参加到民事诉讼中，只有这样辩论原则和处分原则才能得到真正的实现。正如实践所显现的，低收入者、老年人、残疾人其中包括心理疾病、他们没有在律师或法律咨询处获得帮助的可能，他们没有钱，而如果剥夺他们向检察机关提出保护请求的权利。其权利则无从谈起。此外，保留该制度也是司法实践的需要，基层法院的裁决不可避免的会出现各种错误，监督审判程序可以有助于消除这些错误和有利于维护司法的统一性。最终，在民事抗诉制度的问题上新民事诉讼法采取了折中的观点：在允许检察机关提出抗诉的同时，限制了其行使。
（二）限定检察机关提出抗诉的范围
现在俄罗斯的学者普遍认识到，民事诉讼法在更大程度上是私法，而非公法，因此，在诉讼关系中就应当降低国家对当事人行使自己权利的监督作用。在现代俄罗斯市场化进程中，随着私有化的开展，大量私有经济的出现，人们已经越来越强调自身的权利和利益得到法律保护，不受他人的干预。而保护自身权利的重要手段——提讼要求法律保护的手段也同样不应受到他人的干预。社会的发展客观上需要立法者改变原有的当事人在法院和检察机关监督之下的处分行为，使当事人能够自由的行使权利。笔者认为，正是处分原则的变化促使俄罗斯民事诉讼法典限制检察机关抗诉案件的范围，将其限定在检察机关参加了审理的案件，而非像前苏联那样检察机关可以对所有的案件提出抗诉，注重程序正义、尊重当事人的程序主体地位正在俄罗斯民事诉讼中逐步得到确立。
三、俄罗斯民事抗诉制度对我国借鉴意义
目前俄罗斯民事诉讼运行机制中的抗诉制度是受到修正的抗诉制度。检察机关在民事诉讼的“特权”已消失殆尽。可以说，俄罗斯民事司法的这一变化符合当今世界民事司法改革的主流方向：充分尊重作为程序主体的当事人的意志，尊重法院作为纠纷的裁判者在诉讼中的指挥作用。2003年颁布实施的俄罗斯民事诉讼法典在考虑本国国情保留民事抗诉制度的同时，为了充分尊重了当事人诉权的自由行使将检察机关可提起抗诉的案件限定在其参加了案件一审审理的范围内。这种折衷的做法，一方面并非盲目的效仿民事诉讼法制发达国家撤销检察机关抗诉的做法。而是从本国国情出发，实事求是，考虑到现实需要，保留了民事抗诉制度。另一方面，俄罗斯并没有固守原有的抗诉制度，而是在了解抗诉制度自身弊端的基础上。改革原有的抗诉制度使之与俄罗斯民事诉讼机制相适应。
结合俄罗斯民事抗诉制度的新发展，笔者认为，以下方面是我们在认识和理解俄罗斯民事抗诉制度时应当把握的：
第一，立足本国国情，吸收他国先进经验。任何国家的法律改革都不可能是闭门造车，学习其他国家先进的经验为我所用，是可依赖的有效路径。如何将他国先进经验与本国国情有机结合则是他国制度和经验能否在本国发挥作用的关键因素。自20世纪80年代以来，学习和借鉴国外先进经验改革我国民事诉讼制度成为学界和实务界的主流话语。就民事抗诉制度而言，主张废除的该制度的，大都以国外经验为参考蓝本；主张保留的则强调它的本国特色。两者之间如何达到平衡时至今日仍然是个难题。
第二，明确检察机关在民事诉讼中的权力界限和地位。在俄罗斯宪法改革以及民事司法改革中，如何界定检察机关在国家机关体系中的地位以及如何协调诉讼中法院和检察机关的关系备受关注。目前俄罗斯学界和实务界普遍认为检察机关拥有监督性质的权能。2003年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对民事抗诉制度具有重要的意义。该法典的颁布实施标志着俄罗斯民事诉讼运行机制具有明显的当事人主义倾向，平衡兼顾实体公正和程序公正。“法院和当事人逐步摆脱了检察机关对民事审判活动的监督和钳制，日趋成为独立的诉讼主体。”受此影响，俄罗斯民事抗诉制度的改革以尊重当事人诉权和法院的审判权为基本主线，转换监督方式。变传统的自上而下的外部监督方式为程序内的参与性监督。检察机关不再是“法官之上的法官”，而是与法院平等的诉讼参与者，遵守程序规则，尊重和保障法院审判权和当事人诉权的有效实施。因此，俄罗斯民事诉讼立法严格限制检察机关提出抗诉的案件范围。检察机关只能对其参加了审理的案件提起抗诉。一方面，检察机关不再对所有的案件都可提出抗诉。对于法律限定范围之外的案件是否提出抗诉由当事人自行决定，体现了对当事人自由处分权的尊重。另一方面，民事诉讼法明确规定的检察机关可以提出抗诉的案件范围只限于他参加了审理的案件，改变了以往检察机关抗诉随意性的规定，在体现程序正义的同时，也维护了法院的权威。
第三，抗诉审程序设置完善。严格完善的审理程序有助于抗诉制度作用的发挥，以及在案件审理过程中法院和检察机关关系的协调，两者不再任意而为，而是依据法律的规定安排自己的行为。客观上形成了法院和检察机关之间良性的互动机制。
第四，法律条文和司法解释之间的冲突影响了民事抗诉制度作用的发挥。俄罗斯联邦最高法院所作的有关检察机关抗诉的司法解释中规定，即使检察机关没有切实的参加民事诉讼法所规定的检察机关应当参加审理的案件，也可以对该案生效的判决提出抗诉。俄罗斯民事诉讼法典和俄罗斯最高人民法院的司法解释在如何理解“参加”的问题上存在争议，民事诉讼法典的效力令人质疑。
四、我国民事抗诉制度的完善
与俄罗斯民事抗诉制度的改革相比。我国民事抗诉制度无论是在立法取向还是在具体的程序设置上都存在诸多问题。
第一、虽然明确规定检察机关在诉讼中监督者的地位，但检察机关的监督依然是外部监督，检察机关依然是“法官之上的法官”。在我国，提出抗诉的检察机关并未亲身参与案件的审理，对案件的了解来源于一系列的书面材料，而这明显背离了直接言词原则。
第二、检察机关在民事诉讼中的权限范围不清。我国的民事诉讼立法，包括目前正在审议的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，不加区分的赋予检察机关对一切民事生效判决、裁定提起抗诉的权力。不限制可抗诉的案件范围，存有检察机关滥用抗诉权的隐患。在实践中要检察机关调取法院所有生效判决的案卷，审查其是否有违法之处，是不现实的。更何况抗诉只是检察机关若干职能中的一部分。
第三、再审检察建议和抗诉之间的龃龉。目前有关检察建议的讨论已经从要不要设置这一制度转向如何设置这一制度。2011年颁行的《最高人民法院、最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》中首次提出再审检察建议。依据该意见，地方各级人民检察院经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。这意味着在司法实践中，法院既要面对检察院提出的再审检察建议，同时也要受理检察机关提起的抗诉。从现有的司法解释来看，再审检察建议适用于同级检察院和法院之间，抗诉适用于上级检察院和下级法院之间，除此之外，两者适用的案件范围和类型并没有差异。再审检察建议和抗诉在适用上的协调问题有待进一步的细化。
无论是2007年的民事诉讼法修正案还是目前正处于审议状态的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，都将民事抗诉制度的改革与完善作为重点，这一方面说明民事抗诉制度本身的复杂性，另一方面也表明该制度一直处于不断发展变化之中。笔者认为，在改革和完善我国民事抗诉制度之时应当注意以下问题：
第一、明确民事抗诉制度的目的，尊重当事人的诉权和法院的审判权。“法院审判权与检察院检察权的关系是保障司法改革正确方向的前提”。设置民事检察制度的目的是保证依法行使审判权，促进司法公正，正确实施法律，维护社会公共利益和当事人的合法权益。民事诉讼是当事人的诉权和法院审判权相互作用的场。检察机关作为诉讼外的第三方介入诉讼，更应注重对当事人程序主体地位以及法院诉讼指挥权的尊重和保障。
一、律师辅助当事人是民事诉讼的墓本机制
民事诉讼以保护私权为目的，解决以意思自治为基本原则的民事主体之间的到纷，因而民事诉讼是集中体现国家干预私权的领域，是政治国家与市民社会的结合部。
为了使诉讼程序有序运行，诉讼功能的充分发挥，就必须建立在法律专家参与诉讼对当事人进行辅佐的基础上。当然，法官本身就是法律专家，但程序规则决定了法官的中立地位，而不得成为当事人的辅佐人，而律师正是出于这种需要培育出来的专门人才，这一空缺只能由律师来填补。现代社会的发展趋向是法律部门日益细密，法律关系日益复杂，从而诉讼法律技术性愈强，当事人需要的帮助也就越多，所以，律师参与民事诉讼帮助当事人已经成为诉讼的基本机制，律师在诉讼中承担的职能总体上应是增强的趋势。
尽管如此，但还必须认识到：律师发挥作用也是建立稳定的诉讼模式，促进实现诉讼整体目标的必备条件。
当事人进行诉讼的目的在于借助审判权实现其民事权益，公正的诉讼结果必然是当事人的正当权利得到审判权的肯定和支持从而得以实现，但权利被支持以审判者认知权利所依据的事实和正确适用法律为前提，由于审判者不是纠纷的见证人，审判程序的直接目标就在于让审判者形成正确的案件事实认知从而适用法律。为实现这一目标，同时也确保审判权的正当行使和诉讼权利的自由处分，现代民事诉讼都以划分审判权和当事人权利的各自权限范围为基本模式，并通过审判权与当事人权利的相互制约和对抗来维持诉讼的平衡运行。这样做的结果是：尽管许多国家在不同范围内承认职权探知、释明权等制度，但总体上审判权和当事人权利的诉讼职能是相分离的，尤其在查明事实上，审判者认知的事实应当基本上限定于当事人展示的事实，而不应直接调查事实。
这种模式的缺陷在于：首先，由于审利权和当事人的权利的性质不同，审判权恣意行使，侵害当事人权利是轻而易举的事，再加上检察监督不能发挥实际作用，诉讼的自我制约和整体利益平衡常常不能实现。其次，由于法律意识水平和对案件评价能力的不同，当事人展示的事实与法院所要认知的事实常常发生错位，对案件的整体认识也总存在严重分歧，审判者不仅无力改善这种局面，而且还面临在法律问题上不可能从当事人那里获得启示的困境。这些严重阻滞诉讼公正和效率的实现。
律师的特殊之处在于：他既非权力的拥有者，也非普通人，而是拥有一定执业权利的专门人员，这种特点使律师可以从当事人的角度出发，能够容易与审判者在事实和法律问题上达成一致。律师以人的身份参与诉讼毫无疑问大大促进了当事人充分行使权利，抵制不正当权力的能力，律师自身执业权利也常常体现为对审判权的遏止，律师参与诉讼后，审判权的恣意行使受到约束，诉讼的制约和平衡机制才能真正发挥作用。同时，律师在诉讼中又以自己的才智避免了当事人展示事实的盲目性，并通过自身的诉讼行为沟通法院与当事人对案件的认识，不仅改进和提高当事人的诉讼意识，也有助于纠正法官在事实和法律问题上的认识偏差，使其更准确地评价事实和适用法律，从而促进诉讼目标的顺利实现。
二、两种诉讼模式中的律师参与机制
基于以上分析，现代民事诉讼需要律师参与，但律师如何参与民事诉讼及参与程度却因不同诉讼制度而不同。在以美国为代表的诉讼模式中，促进律师参与诉讼的因素包括：（一） 法官和陪审团严格中立、消极被动地听讼，诉讼程序的进行和运用证据展示案件事实完全依赖于当事人；（二）高度制度化的时抗性辩论程序中证据出示、交叉询问、禁止庭外取证等制度的存在增加了对抗辩论的激烈程度；（三）陪审员是不懂法律和庭审技术的一般人，当事人辩论效果的好坏是影响陪审团作出有利于自己的决定的关键因素。在这样的诉讼模式中，无论是法律技巧的运用，还是当事人的权利自治程度都扩大到极致，律师职能的空间大，对律师服务的需求也就强烈，当事人离开律师无法自行进行诉讼，从而决定了律师参与民事诉讼并在诉讼中发挥巨大作用的必然性。
与此相比较，以德国为代表的诉讼模式则以诉讼程序上的职权进行主义和查明案件事实上的阐明权主义为其突出特征。基于诉权公权的理念和克服当事人随意拖延诉讼的缺陷的出发点，这些国家的法院基本上控制了诉讼中程序问题的决定权，在调查事实、庭前准备等诉讼环节上都有很强的职权性特征。这种模式中，程序规则的适用更多地依赖于法官的主导，当事人的自主选择余地小，运用庭审技巧的意义不大，对法律技术的需求弱。因而在类似德国的诉讼模式中，律师的作用一定程度地被削弱。但是，无论是以美国为代表的诉讼模式，还是以德国为代表的诉讼模式，由于辩论主义、庭前整理证据和争点程序、集中审理原则和相应制度的存在，需要律师辅佐当事人并影响法官的诉讼空间都大量存在，律师在展开程序、制约审判权、沟通当事人与法官对案件的认识、促进当事人正确处分权利等领域都发挥着巨大的作用。同时，由于诉讼传统的影响和权利本位观念的根深蒂固，这些国家中当事人自由处分私权和抵制非正当权力的诉讼意识强烈，借助律师的帮助常常成为其必然选择。
尽管如此，在采用德国模式的国家里，还存在一个不容忽视的诉讼机制，那就是不同程度的强制律师制度，所谓强制律师制度是指在一定领域里强制实行律师服务的制度。德国和法国是实行强制律师主义的典型代表，依德国民事诉讼法规定：在地区以上法院进行诉讼，当事人的诉答状必须由律师签署，庭审中一方如果没有律师参与，即使当事人出庭也被视为是缺席。
另外，德国、法国等国家规定：律师的诉讼费由败诉方承担，如果没有败诉方的，则根据当事人败诉的不同程度分担。美国和日本虽没有实行败诉方承担律师费的制度，但律师费的支出是法官决定胜诉方获得损失赔偿额的因素之一。这些制度的存在无疑刺激了当事人聘请律师的积极性，使律师参与诉讼并发挥职能有了基本的制度保障。
三、我国民事诉讼中律师发挥作用的机制及其完善
即使与德国的诉讼模式相比，我国民事诉讼模式还存在许多职权化的特点：这些特点和现实直接导致了在我国民事诉讼中产生如下阻碍律师发挥作用的因素：（一） 当事人自由处分的范围有限，主导诉讼的权利和行为机制欠缺，不具备左右和推动诉讼的能力；（二）当事人的主张、辩论和举证等诉讼行为对法院不具有严格的约束意义，当事人因其诉讼行为对诉讼结果的决定意义受限而缺乏左右和推动诉讼的积极性；（三）由于程序在法官的主导下展开，影响判决的要素取决于法官的主动取舍，当事人对法官的依赖增强。当事人对于进行诉讼的无能力常常借助于与法官非正当沟通来弥补，从而抵消了对法律帮助的依赖；（四）法官不独立导致诉讼结果受诉讼外力量的影响甚至决定，当事人习惯于借助其他力量干预审判以谋取诉讼利益。（五）上级法院和检察监督制约审判权的诉讼原则，以及基于此而设定的程序模式决定了律师参与诉讼并平衡诉讼力量的作用必然受轻视。这些因素侵占了律师的诉讼空间，抵消了本应由律师行使的职能，抑制律师在民事诉讼中的作用，并容易导致司法腐致的产生，阻滞诉讼的整体功能发挥。所以，我国律师参与民事诉讼并发挥作用的机制总体上不健全，承载了律师作用之上的诉讼目标得不到实现，这是我国民事诉讼制度的一个根本缺陷。同时，这也是我国民事诉讼律师业务畸形发展的原因之一，律师业务中被迫掺进处心积虑地逢迎审判权和寻找案源乃至协助当事人腐败审判权的因素，市场经济中律师本应发挥的作用很大程度地被遏止了。
民事审判方式改革从整体上看，正是摒弃审判实践中过于职权化的作法，注重当事人主导诉讼和自由行使处分权的改革，它扩展了律师作用的空间，必将有助于充分肯定律师的诉讼职能，推动律师诉讼的作用发挥。然而，我们必须认识到：由于诉讼理念的不同、诉讼价值取向和指导思想上的差异，在我国健全律师参与并发挥作用的诉讼机制是一个调整诉讼职能分配，优化诉讼整体构架，乃至于逐步提高诉讼意识水平的漫长过程，西方资本主义国家在20世纪初也曾经历过这样一个阶段。
