时间：2023-06-15 17:27:00
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼的辩论原则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
我国《民事诉讼法》第十二条规定：在民事案件审理过程中，当事人双方都享有辩论权。这是对我国民事诉讼辩论原则的阐述，该原则可作如下理解：其一，当事人享有的辩论权，具体是指有权通过陈述事实、理由和提供证据而对对方当事人陈述的事实、理由和证据进行反驳。当事人通过灵活运用该权利来保护自己，进而影响法官的判决。另外，辩论应围绕争议焦点问题进行；其二，为保障当事人辩论权的实现，法院应为当事人提供行使辩论权的时间和机会，在判决之前必须进行法庭辩论程序，充分听取当事人双方的辩论意见。
存在的问题
辩论原则形同虚设。在审前证据交换阶段，当事人双方可以互相质证，但这种质证意见是否采纳由法院决定。在开庭审判过程中，我国法律还设置了证人出庭作证的若干例外，这就难以实现对证人当面询问，使得当事人的辩论权利无法完全行使。可见，我国民事诉讼法中当事人之间的辩论只是法院获得信息的一个渠道，甚至是次要的信息渠道。虽然当事人双方及其律师可以辩论，但由于我国民事诉讼法并没有规定当事人之间的辩论的法律效果，所以双方的辩论不会对法院产生约束力，法院裁判可以不受当事人主张的诉讼请求和事实范围的约束。这既打击了当事人辩论的积极性，也忽视了当事人诉讼的主体地位，使公民的合法权益得不到保障。
司法人员对辩论权的干预。法官在当事人的辩论过程中处于主导地位，控制着辩论程序的进行，在一定程度上干预了当事人充分行使辩论权利。另外，法官拥有较为广泛的庭外调查取证权，也就是说法院具有认定证据的权力，即使当事人的辩论再出色，法院也可能不会采纳。这就使当事人的辩论权缺乏实质内容，法院做出的判决结果很可能侵犯当事人的合法利益，也容易导致司法腐败。
缺乏当事人保障制度。虽然2007年《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”当事人可以申请再审，但这只是给当事人提供了一个救济手段，再审申请是否受理及再审结果如何，都没有保障。虽然民事诉讼法规定法院应充分保障当事人能够实施辩论行为，但是对于法官做出突袭裁判、法院违反释明义务时应当怎样处理等问题，都没有法律支持，所以法院的保障义务就只停留在被虚无化的保障行为这一层面。
立法者想通过确立辩论原则为基本原则，起到约束法官权力的作用。但由于辩论原则本身的缺陷，不能发挥应有的功能，达到指导民事诉讼的目的，这就是辩论原则的非原则化现象。长期以来，我国的民事诉讼辩论原则体现了职权主义诉讼模式的特征：一是法院启动诉讼，进行诉讼，终了诉讼，具有收集诉讼资料的主动权；二是法院可以依职权去相关单位调查取证，并将调取到的证据作为裁判的依据。这与辩论主义相违背，辩论主义是当事人起主导作用，法官消极中立，而我国是法院起主导作用，当事人受制于法院。
大陆法系国家民事诉讼法的辩论原则
大陆法系的辩论原则也称为辩论主义，能够约束法官的裁判，因此是一种约束性的辩论原则。
法国。其民事诉讼辩论原则主要是通过处分原则、对审原则、法官不得对争议处分原则来解释的。
处分原则表现为当事人对诉讼实体享有完全的控制权，详见以下几方面：第一，当事人在诉讼请求中确定诉讼标的，法官要依据诉讼请求进行审理，同时也禁止法官超出范围裁判；第二，当事人确定案件事实；第三，当事人提供证据来证明案件事实。很明显，上述关于法官与当事人在主张事实和证据收集方面的分工比较明确，体现了法官与当事人之间的对抗性辩论原则。
对审原则表现为：针对每一个案件都需要一方当事人提出主张，对方当事人就进行答辩，当事人双方结合证据就事实展开激烈辩论。另外，当事人与法官也可以展开辩论，直到这种辩论无法继续进行下去，法官宣布终止辩论，经过合议庭合议根据辩论内容做出裁决。这是建立在当事人曾经提出过或使用过的诉讼资料基础之上的，不能依据其它事实作出裁判。
德国。其民事诉讼法典中并没有明文规定辩论原则，但现实中却一直遵守辩论原则，主要体现在：第一，当事人提供什么事实，法院判决什么，法院不可能依自己主观提供其它相关事实，也不能向当事人释明要提供哪些事实。第二，当事人决定法院依职权调查取证的范围，只有对争辩的事实才需要提供证据，无争辩的事实和自认的事实不需要证据，法院直接采纳。第三，辩论主义与职权主义共同采用，遵循职权主义的情形：对于婚姻案件，法院可以依职权调查取证，发现案件真实；另一方当事人需要提供的书证因在具有直接利害关系的对方当事人手中而难以取得时，当事人可以向法院申请调查取证。
我国与大陆法系国家民事诉讼辩论原则分析比较
传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。
(一)确立公开审判制度
所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。
(二)确立了当事人平等原则
当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。
(三)设立当事人的言词辩论制度
中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179
(四)确立了法官直接审理原则
民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。
(五)确立了当事人处分原则
当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。
（广州大学 法学院，广东 广州 510006）
摘 要：民事诉讼中是否应当规定当事人真实陈述义务，各国学者争论已久。本文在对当事人真实陈述义务进行一般考察的基础上，集中论证了当事人真实陈述义务的正当性根据所在，以期为我国民事诉讼法的修订提供理论参考。
关键词 ：当事人；真实陈述；程序自由主义；辩论主义
中图分类号：D925.1
文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0102-02
当事人了解和掌握着案件事实审理所需的丰富的诉讼信息，在协助法院发现案件事实方面发挥着不可替代的作用。但由于当事人同案件的处理结果之间存在着利害关系，当事人陈述的真实性和可靠性备受质疑。
一、当事人真实陈述义务的内涵
当事人陈述蕴涵着丰富的内容，在探讨当事人真实陈述义务之前有必要明晰当事人陈述的内涵。
（一）当事人陈述内涵的界定
我国民事诉讼理论中关于当事人陈述的界定可谓众说纷纭。有学者将当事人陈述区分为广义的当事人陈述和狭义的当事人陈述，狭义层面的当事人陈述仅仅是指当事人就案件的事实向法院所作的陈词与叙述。广义层面的当事人陈述不仅包括当事人所做的事实陈述还包括诉讼请求的提出，证据的提出，以及案件的法律性质和法律适用等问题。也有学者基于当事人在诉讼中的双重地位将当事人陈述区分为作为主张的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述。我国著名民事诉讼法学者王锡三教授就认为，当事人陈述就是当事人的主张，应该包括事实和法律两个层面的陈述。概观学者们有关当事人陈述的论述，我们可以发现，学者们对当事人陈述的理解和把握存在尚以下的分歧：一是，当事人陈述的范围是仅限于有关案件事实的陈述，还是包括法律层面的陈述和有关诉讼主张的陈述；二是，当事人陈述的形式是口头方式，还是包括书面的方式。从字面意思来看，当事人陈述是当事人基于诉讼主体地位向法院作出的与案件有关的一系列陈述，当事人所陈述的内容可谓是林林总总，甚至可以涵盖当事人在诉讼中所有的诉讼行为。如此宽泛的理解“当事人陈述”，不仅使其更加模糊，不利于当事人陈述的制度化、程序化，而且还将导致当事人陈述应有功能的萎缩。从事实审理的角度来看，当事人所掌握的诉讼信息，有助于法官对案件事实的认定，当事人陈述的主要功能就在于此。笔者认为：当事人陈述是当事人在诉讼过程中就其亲身经历的案件事实向法院所作的陈述。当事人真实陈述义务是针对是当事人在诉讼中所做的可以作为证据材料的陈述而言的。任何人参加诉讼都希望获得于己有利的诉讼结果，受此驱动，当事人在诉讼中更倾向于向法院陈述有利于自己的案件事实。期望当事人觉得进行真实陈述义务，无异于缘木求鱼。因此，本文所探讨的当事人真实陈述义务是相对的，仅限于当事人陈述中的证据性陈述。
（二）当事人真实陈述义务内涵之明晰
当事人真实陈述的内涵的范围，各国诉讼法学者存有不同的意见。德国学者认为：当事人的真实义务强调的是主观真实而非客观真实。据此，当事人在诉讼中，不能为了加重对方诉讼负担而主张自己不确信的案件事实。日本学者有关当事人真实陈述义务的表述与德国学者的表述大同小异。日本的通说认为也认为：真实义务是要求当事人在诉讼上只能主张他认为是真实的案件事实；在明确知道对方当事人所主张的案件事实主张与事实相符时，如果仍然进行争论，就违反了真实义务。我国台湾地区的学者蔡章麟则认为，诉讼中真实陈述的主体不仅包括当事人还包括其他诉讼参与人诉讼关系人，也即所有参加诉讼的人都应如实陈述案件事实。当事人真实陈述之义务，系指当事人在诉讼程序应陈述真实之法律上义务而言。笔者认为，虽然上述学者们有关当事人真实陈述义务的表述在措辞上各不相同，但从基本内容来看，学者们一致认为当事人真实陈述义务中的真实更多的是是一种主观真实，是与当事人主观认知相一致的那些案件事实，而不是所谓的客观真实。当事人真实陈述义务反映了“当事人不能违反自己的认识(来提出主张)、当事人不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导”的思想。据此，笔者认为，当事人真实陈述义务是指，在民事诉讼中，当事人不得作出与其主观真实意思不符的陈述。
二、当事人真实陈述义务的立法例和学说
“比较法有助于更好认识并改进本国法。”作为一项起源并发展于国外的诉讼制度，有选择性的对有关国家民事诉讼的立法规定、理论研究进行比较研究，显得尤为重要。
在立法上，奥地利民事诉讼法首开历史先河，率先在民事诉讼法中确立当事人真实陈述义务。依据奥地利民事诉讼法的规定，当事人在诉讼所作出的一系列陈述都应当是完全陈述和真实陈述。美中不足的是，奥地利民事诉讼法在克以当事人真实陈述义务的同时，但没有规定违法这一义务的诉讼法上的罚则。而是通过奥地利民法和刑法规制当事人虚假陈述的行为。
奥地利民事诉讼法有关当事人真实义务的的规定被德国民事诉讼法所承袭，1933年制定的德国民事诉讼法鲜明的要求当事人在诉讼中所做的有关案件事实的陈述必须是完全而真实的。立法的规定并没有限制和阻碍理论界展开应否在民事诉讼中克以当事人真实陈述义务的争论。从历史发展的角度来看，在本场争论初期，德国民事诉讼法学界的主流观点认为，真实义务更多的是一种道德上的义务，而不是法律上的义务。至1933年德国民事诉讼法修改之时，关于是否确立当事人真实陈述义务的争论已日益激烈。主张否定说的学者认为，真实的确定并非民事诉讼的目的，只是民事诉讼的偶然结果。代表肯定说的学者则以诚实信用原则为出发点，从诉讼精神和防止诉讼迟延的角度论证真实义务是民事诉讼的基本要求，而且其与辩论原则并不相悖。他们认为设置真实义务的目的在于避免民事诉讼成为欺诈和谎言的产生地。最终，德国民事诉讼立法和司法实践采纳了肯定说的观点，此次论战以肯定论者胜利而结束。同奥地利民事诉讼法相似的是，德国民事诉讼法只是明确规定了当事人的真实义务，只字未提当事人违反真实义务的后果，但这并不意味着当事人违反真实陈述义务没有任何法律效果。在司法实践中，如果当事人违反了真实义务时，作了虚假陈述，法官可以援引德国民事诉讼法中有关关自由心证的规定，综合考量案件事实结合当时人呢所做陈述构建自己的确信，对虚假陈述的当事人而言这实际上是重大的不利。换句话说，德国民事诉讼法通过法官的自由心证达到规制当事人虚假陈述，促使当事人真实陈述的目的。
日本民事诉讼深受德国民事诉讼法的影响，对于应否在民事诉讼中确立当事人真实陈述义务同样存在着激烈的争论。主张否定说的学者们，强调真实义务属于是道德伦理范畴，将其上升为法律义务并不妥当。而且，根据古典辩论主义，当事人的事实主张是否真实，可以通过当事人之间的相互辩论得以证明，如果强行在立法中规定当事人的真实义务，势必会辩论主义在民事诉讼中的地位。主张肯定说的学者们则认为：辩论主义更强调如何发现案件的真实，而不是一个鼓励当事人撒谎的原则，作为辩论主义的内在性制约，真实义务有自身存在的价值。与奥地利和德国的立法例不同，日本民事诉讼法学界关于当事人真实陈述义务的争论在立法体例上并未分出胜负。日本的民事诉讼法典并没有明确规定当事人真实陈述义务，而是通过对当事人虚假陈述的规制，隐晦的表达了当事人真实陈述义务。
始于20世纪末的英国民事司法改革最终民事诉讼中确立了当事人真实陈述义务，《英国民事诉讼规则》第二十二章有关事实声明的规定旨在确立当事人真实陈述义务。所谓的事实声明是指提出文书的当事人（或诉讼辅佐人）或提供证人证言的陈述人所作的陈述，并相信文书中陈述的事实皆为真实。规则第二百二十一条规定：案情声明、提供进一步信息的回复书、证人证言、修正的案情声明须经事实声明确认。如果申请人希望依赖申请通知书中提出的事项作为证据，则申请通知书也须经事实声明确认。有关案情声明、回复书、申请通知书的事实声明由当事人、诉讼辅佐人、诉讼人签署确认。
三、当事人真实陈述义务正当性之辨析
各国有关当事人真实陈述义务是否有必要上升为法律义务的争论，并没有随着本国民事诉讼法典的颁布而烟消雨散。时至今日，当事人违反真实陈述义务时如何进行规制等问题均未能形成统一的认识。笔者认为，应当在民事诉讼中设置当事人真实陈述义务，理由如下：
（一）克服程序自由主义的局限
作为程序自由主义核心的古典辩论主义强调序自由主义思想，当事人的程序主体地位在诉讼中得以充分展现。当事人在法律允许的范围内自由支配自己的实体权利和诉讼权利。当事人的自由意志获得充分、完全的尊重。但程序自由主义并非完美无暇，它有自身无法逾越和克服的弊端。程序自由主义理念过分强调对个人利益的尊重和保护，追求形式平等和程序平等，这必然使诉讼沦为当事人追求自身利益的工具，而忽视了社会利益和实质正义。从当事人的角度来看，课以其真实义务，修正古典辩论主义成为克服程序自由主义局限的必然选择。
（二）传统诉讼观念的革新
传统的诉讼观将诉讼视为当事人之间的一场竞技活动，诉讼过程成为了充满诡计和陷阱的战场，民事诉讼的技术性一面得到前所未有的膨胀。为了击败对手获得胜诉，当事人往往不择手段，诸如欺诈、胁迫、隐匿证据、虚假陈述等行为也就在所难免了。传统的诉讼观及其支配下的诉讼行为的主要弊端在于：第一、传统诉讼观念支配下的当事人之间的平等是拟制的当事人之间的平等，至于说当事人之间实际上是否真正存在平等，则不再其考虑的范围之内；第二、传统诉讼观念强调双方当事人之间的对抗精神，为了获得于己有利的诉讼结果，双方当事人往往不惜人力、物力和财力的投入。这在无形中增大了诉讼成本和社会成本的支出。随着对传统竞技诉讼观念认识的加深，学者们不断的批判和反思传统诉讼观念的弊端。一种新型的诉讼观念在反思和批判中不断形成和发展，这就是协同型诉讼观念。与传统诉讼观念相比，协同型诉讼观在承认当事人之间对抗和紧张状态的基础上，更注重法院和当事人之间以及当事人之间的协同配合，平衡双方当事人的诉讼能力和诉讼地位是协同型诉讼观念的激励因素也是其主要机能之一。在案件真实层面上，协同型诉讼观下理想的事实探知模式是：当事人真实陈述，法院在必要时履行释明义务。因此，在这种诉讼理念中，当事人真实陈述义务成为了民事诉讼的内在要求。
（三）诚实信用原则的确立
关键词：辩论原则；司法实践；困境；当事人权利；司法独立
我国现行《民事诉讼法》第12条规定：人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。这条规定被理论界和学术界认定为我国辩论原则的法律依据，并且围绕这这项原则进行了大量的研究。辩论原则虽然在理论上很健全，但是在司法实践中并没有出现我们所期待的结果。研究辩论原则在司法实践中的困境及其如何消除，无疑有利于我国民事司法的进步。
一、我国辩论原则在司法实践中的困境
（一）我国法庭辩论存在严重的形式化和空洞化
看惯了美国大片与港剧中双方当事人令人热血沸腾的法庭辩论的朋友们，一定会对我国现在的法庭辩论情景大跌眼镜。没有激烈的辩论，而是双方当事人的照本宣科；没有尖钻的提问，而是双发当事人“友好”的问答。针对我国无聊的法庭辩论形式，张卫平曾经做过比较形象的比喻：“开庭审理以及当事人双方激烈的言辞辩论，常常为一种‘话剧表演’而流于形式，即所谓程序空洞化。”此时，公开的庭审就变得完全没有必要，法官完全可以进行书面审理即可。我国法庭辩论的严重形式化和空洞化，无疑是辩论原则在我国司法实践中难以得到体现一个最直接的阻碍。
（二）法官不受我国辩论原则的约束
学术界习惯于把大陆法系的辩论主义称之为约束性辩论原则，而对于我国的辩论原则，学者们则相应的称其为非约束性辩论原则。因为在司法实践中，我国的法官在判决时并不受当事人提供的诉讼资料的限制，对于判决拥有很大的自由裁量权，辩论原则在不同的法官手中或者在同一法官的案件中表现出不同的面孔。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”如果法官不依辩论原则进行审判，社会公平和人民权利都很难得到保障。
二、我国辩论原则在司法实践中产生困境的原因
（一）传统诉讼观念，排斥辩论原则
在我国，由于深受两千多年的儒家礼教宗法思想的影响，我国民众普遍形成了一种“重人治，轻法治”、“重权力，轻权利”的诉讼观念。在长达两千多年的封建统治中，纠问制的诉讼模式一直未有改变，法官在诉讼过程中具有至高无上的权力，而双方当事人则处于极其被动的地位，只是被审问和被惩罚的对象，完全不具有平等对抗的机会。传统的诉讼观念由于我们民族文化的传承性、实际的国情等原因，对我们现在的诉讼心理和行为产生潜移默化的影响。从这个角度分析，由于国民受传统的诉讼观念影响，必然会对辩论原则产生一种排斥心理。
（二）司法不独立，无视辩论原则
作为司法正义的守护神，法官应该忠于事实、忠于法律，而不是附属于其他利益群体的工具。然而，在我国法官却很难获得这样一个独立的地位：一方面，我国的司法与政治的联系比较密切，所谓“审者不判，判者不审”这种奇怪的畸形现象在我国司法界已经习以为常；另一方面，舆论和媒体对司法的间接干预也越来越大。可以看出，在这两种情况下，辩论原则被无情的抛弃在一边，司法变成了一个“哗众取宠”的工具。
（三）诉讼能力不足，司法资源匮乏，阻碍辩论原则
辩论原则要求法官以双方当事人提供的诉讼资料作为判决的依据，因此，双方当事人应该平等充分的行使进攻和防御的权利，发掘出尽可能多的对自己有利的证据和事实。但是，“对于不精通法律而又没有熟知法律的朋友可供委托的穷人而言，当事人的权限及其对诉讼资料的支配根本就是一个很容易伤害到自身的武器。”目前，我国由于经济、教育、文化等各方面发展极不平衡，区域之间贫富差距较大，当事人之间在法律知识、经济实力、诉讼经验等各方面可能会存在很大的差异，在这种情况之下，双方当事人很难实现平等的对抗，往往是诉讼能力占有优势的一方在法庭辩论中占有主动权。
三、摆脱辩论原则在司法实践中的困境的改善措施
（一）建立法官与当事人互相协助的诉讼模式
我国“未来的民事诉讼既不能固守超职权主义，也不能搞纯粹的当事人主义，而是应建立一种协同型民事诉讼模式，即在诉讼中充分发挥法院和当事人的能动作用，法官与当事人协同行使诉讼权利和履行诉讼义务、协同进行民事诉讼。”因此，立足于我国司法的本土资源，对诉讼模式进行本土化重构，设计出一个法官与当事人互相协助的诉讼模式在我国是很有实践价值的。这种互相协助的诉讼模式主要表现在以下两点：第一，在庭审前阶段，法官应该帮助双方当事人确定纠纷的争议焦点，明确证明自己主张需要提供的诉讼资料以及告知其败诉的后果；第二，在庭审阶段，法官对于诉讼中程序性部分进行主导和指挥，而对实体部分应完全交由当事人通过辩论明确。但是对于当事人主张上的不妥或者不明确之处，有义务帮助当事人予以纠正和明确，并且在庭审之后，法官应该将自己对于案件事实的认定向双方当事人公开，当事人认为法官认定有不妥之处可以当庭指出，防止暗箱操作的发生。
（二）完善法官遴选制度，赋予法官独立地位
针对民事诉讼来说，司法独立就意味着法官能够独立。在我国，由于没有完善的法官遴选制度，造成我国各地的法官素质良莠不齐，导致法官在公众中的形象没法树立起来。缺乏群众基础的法官想独善其身是不可能的。从有利于辩论原则实施角度上讲，我国的法官遴选制度从以下几个方面进行完善：第一，民事法官必须具有丰富的司法实践经验和深厚的法学理论功底，目前来看，一些资深的律师和法学学者是比较适合的对象。第二，为了让法官有个轻松自由判决的环境，对于法官在判决过程中的行为进行免责，显得非常的必要。第三，为了不让法官为了“五斗米而折腰”，很有必要学习国外的“高薪养廉”政策。
（三）扩大我国的律师队伍
我们知道，辩论原则实施的前提是双方当事人能够在庭审辩论时充分地行使自己的辩论权，但是，我国辩论原则在司法实践中的困境之一便是我国庭审辩论严重的形式化和空洞化，这与我国当事人诉讼能力的欠缺有很大的关系。为了弥补这一缺失，最快捷有效的方式便是让拥有丰富法律知识和娴熟法庭辩论技巧的律师担任诉讼人来帮助当事人行使辩论权。因此，在我国未来的法治建设过程中，扩大我国的律师队伍，提高律师的社会地位，将会对辩论原则的困境的消除达到事半功倍的效果。
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处分原则作为大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，在很长时间里并未受到诉讼法理论界的重视。理论界对这一原则几乎没有做任何探索，或很少探究。由于近10年来民事审判方式改革，涉及到当事人和法院各自的功能新问题，处分原则便提到议事日程上来。因此，对此原则无法从“本土资源”上进行深入的理解，而必须到其“老家”法、德法中寻根追源。
一、法国法中?Ψ衷虻姆⒄?br>1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典，它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期，私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位，认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为，法院应采取不干涉诉讼的被动态度，把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说，处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人把握，即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶非凡是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，奥地利、德国、日本受其影响，克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向，认为法官虽应该保持中立，但同时亦应该考虑到法官的职务，强调民事诉讼的公权性质，进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此，现代法国法又反受德国法的影响，倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定，“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由”。第2条规?ā暗笔氯艘妓咚辖校械F溆Ω褐鹑危善溆Π凑找蟮男问接肫谙蓿瓿筛飨钏咚闲形薄4右陨瞎娑矗崞鹚咚稀盐账咚系慕埂⒅兄顾咚虾椭战岬娜τ傻笔氯诵惺埂＜蜓灾傻笔氯死赐平咚稀5牵谙执üㄉ希ü僖惨乐叭ㄍ平咚希蚨Ψ衷蛟谝韵氯龇矫媸艿较拗疲?br>1．法官在诉讼的审前预备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中，人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员，而把法官关在当事人划定的诉讼框架内，即不得传唤未经当事人指定的证人，也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来，立法者试图加强法官的权力，加快诉讼进度，但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置预备程序法官，由其决定当事人提出诉讼文件的期限，监督当事人交换书面材料，命令第三人参加诉讼，命令第三人出示和案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了预备程序法官。由于法官权力的加强，因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之，应该区别处分原则和指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己把握实体法上的权利，即当事人有权决定是否援用司法程序，落实其权利，也就是由当事人自己决定和否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说，法国法的改革没有动摇处分原则。但和处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变，表现在以下两个方面摘要：（1）处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则，但法官推动调查证据。例如，促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的预备程序法官制度授予预备程序法官非凡的权力，目的是为方便当事人之间进行对立辩论，交换书面材料，消灭拖延答辩现象。（2）法国《新民事诉讼法典》答应法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力”，以迫使其提供书面材料。
2．法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展，有规定期限和命令各项必要办法的权力”。从这一规定看，虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分，可以要求法官撤销案件，但是却不能阻止诉讼进展，不能强制推迟言词辩论。否则，法官为保障诉讼正常进行，有权行使“自主决定权”取消言词辩论。
3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩！斗ü旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条（5）规定，诉讼一旦开始，当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。这项规定极为重要，直接援用了仲裁制度的原则。换言之，当事人可把法官改变为仲裁员，把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内，甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至答应当事人在诉讼开始后放弃上诉权。《法国新民事诉讼法典》第12条（4）又规定摘要：当事人得就其能自由处分的权利，以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点，约束法官。法国学理认为，民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人，而且也牵涉到法官，“当事人虽有权控制诉讼，但法官不是完全中立的、被动的”。当事人管事实，法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实和法律的分开在很大程度上是虚假的。其实，一切争讼都涉及把法律适用于事实的新问题。只能说，在提供证据方面当事人起主要功能，在探索应该适用的法律规则方面法官起主要功能。从法国《新民事诉讼法典》第6条和第8条的规定看，“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围，各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实，这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是，假如拘泥于“非此既彼”的观点，以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”，那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”，那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸，法官首先应当“考虑当事人可能未非凡加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议；其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”；最后准许法官亲自进行审查，即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议，法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。
二、德国法中处分原则的发展
1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响，在最初制定的民事诉讼法，基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想，当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为，国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义，整个诉讼过程的主动权操在?笔氯耸种?，法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，在诉讼中个人的任意处分受到限制，国家干预逐步加强，法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变，由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时，传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在，主要由于以下两个条文的实施，作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义，而已缩小成处分原则，即法院只能在当事人有申请时才给和救济，而且也只能在申请的限度内给和救济摘要：
其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定，“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，非凡在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应和当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违反这项义务构成将上诉理由。
其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条有关事实说明义务的规定，“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第（3）项的规定，“没有明显争执的事实，假如从当事人的其?率鲋胁荒芸闯鲇姓词保词游丫匀系氖率怠薄?br>但是当事人是否真正打算承认或否认，应由法院确定，所以本规则并没有起很大的功能。
联邦德国的法官在民事诉讼中所起的功能超过英美法国家的法官，当事人及其律师的功能则相应减小。联邦德国法的传统观点认为法官的主要任务为找到真情，不是决定哪一方当事人提出最佳的证据。法官为讯问证人，必须在言词辩论之前能知道当事人之间事实争执点究竟是什么。因此，诉讼文件不但应该具体说明应证实的事项，而且应该指出当事人打算用来证实他所主张的事实的方式。证人和鉴定人既由法院讯问，法院能做到所讯问的事项限于法院认为和争执点有关的事实。因此，在讯问证人之前，法院须用裁定说明它认为哪些是争执点以及它将调查哪些证据。为落实上述原则，必须把民事诉讼分成3个阶段进行。第一个阶段为当事人提出诉讼文件；第二个阶段为法院做出证据裁定；第三个阶段为双方当事人议论证据，法院评估证据的价值。在这一阶段中，有时发现必须扩大第一个证据裁定确定的证据范围，原因有以下几种摘要：从调查中得到的证据不能做出结论，或者能取得更好的证据，或者法院对于在法律上什么和案件有关，改变了看法。在这种情况下，法院再—次做出证据裁定，再淮味灾ぞ萁幸槁酆推兰郏敝练ㄔ喝衔讶〉梅ㄔ核蟮娜坎牧衔埂?br>德国法从理论上区分诉讼的程序新问题和诉讼的实体新问题。在诉讼程序运作上采取了职权进行主义摘要：凡是和当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的如状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等，都视为诉讼程序新问题，从诉讼一开始到终了法院不用等当事人申请或抗辩就依职权审查或决定，并且取消了双方当事人运作的审前预备程序。这就防止了诉讼的拖延，有利于加快诉讼进程。在诉讼的实体（即当事人主张的事实和对所主张的事实证实）的证据方面，仍然坚持法国法所开创的在当事人和法院之间，当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证实的结果做出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。正因为德国法既充分注重到当事人在诉讼实体内容上的处分权，又考虑到民事诉讼的公法性质，因而注重了加强法院的职权功能，防止了诉讼的拖延，以加快诉讼。
德国法和法国法的区别，主要表现在诉讼中程序的运作上，是采取职权进行主义而不是采取当事人进行主义。德国法在诉讼程序设计上，把当事人对诉讼实体内容有权处分的当事人主义和法院对诉讼程序有权指挥的职权进行主义融合在一起，形成德国等大陆法系国家特有的诉讼模式。如以当事人收集证据和进行举证的诉讼行为来说，法国法虽然具体作法有很大差异，但都程度不同地答应当事人之间在法院不介入的情况下，收集证据或交换证据。而在德国法中，当事人收集证据或进行证实则必须经过法院。当事人收集证据或进行证实，是当事人的权限和责任，当事人主动向法院提出申请，由当事人启动程序；德国法所采取的职权进行主义不仅不否认当事人在诉讼中起决定功能的当事人主义诉讼原则，相反法院支持和帮助当事人进行诉讼，有利于加快诉讼进程。德国法这种改革终于把大陆法系国家民事诉讼及其法律体系从民法体系中分离出来，使之提高到科学的理论高度。所以被我国闻名比较民事诉讼法学教授白绿铉先生认为德国不仅是对法国法的继续和发展，而且代表了当事人主义和职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋向。
三、我国法中对处分权限制的妥当性法理分析
我国民事诉讼法学界普遍认为，处分原则是受法律限制的。这种限制表现为摘要：其一，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行；其二，不得损害国家、社会、集体的利益；其三，不得损害其他公民的民事利益。并认为我国处分原则和一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是在确立处分原则的同时，还赋予了处分原则新的内容，即扩大了国家干预制度，法院有权依法对当事人的诉讼行为进行监督，不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民合法权益的需要的。对于这种熟悉，有的学者提出质疑，并列举出处分原则不当限制的二个典型予以批驳摘要：
（一）对原告撤诉权自由支配的限制
《民事诉讼法》第131条第1款规定摘要：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。最高法院有关适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干新问题意见第161条规定摘要：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，假如当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，没有明确规定在何种情况下，人民法院应当予以准许，哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是，没有明确规定并不意味着没有规定，违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形?薄F涫荡游夜袷滤咚戏ǖ?11条第（五）项的规定看，由于撤诉后可以再行，因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。相反，由于原告的撤诉，被告因原告而进入“应诉状态后”也取得了要求法院判决的权利。假如原告人可以自由撤诉，则被告人因应诉而取得的权利将受到原告任意行为的侵害。而且同一诉讼标的，有再行的烦恼，致使权利关系陷于不确定状态。从国外情况看，法国法的放弃诉讼包括三种情形，即放弃诉权、放弃程序和放弃一项或几项诉讼行为。从具体内容看，放弃程序和我国的撤诉相同，其主要有效条件为被告的接受。在我国民事诉讼法未设立“被告同意”的制度下，建立国家许可制度并无不妥。从完善撤诉条件的角度讲，如能借鉴国外的立法先例，建立被告人同意的许可制度，既尊重了原告人的处分权，又保护了被告人的利益。
（二）执行程序的职权启动
民事诉讼法第216条规定摘要：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。申请执行作为权利，当事人既可以申请，也可以放弃。这是处分原则在民事诉讼中的体现。同时，由于有些涉及焦裆罴毙璧摹叭选卑讣袷滤咚戏ǜ秤枞嗣穹ㄔ阂乐叭ㄖ鞫岢鲋葱谐绦虻娜ɡ匀繁5笔氯巳ㄒ娴氖迪帧R虼松纤担夜袷滤咚戏ㄈ妨⒌牡笔氯松昵胗敕ㄔ阂乐叭ㄒ扑拖嘟岷系脑蛎挥写怼N侍馐且逊ㄔ阂乐叭ㄒ扑椭葱邪讣姆段в枰悦魅罚宰鹬氐笔氯说拇Ψ秩ā5比欢杂谌ɡ送橇松昵胫葱小⒒谀持衷虿辉干昵胫葱泻妥栽阜牌葱械姆ㄔ好挥斜匾嫒ɡ诵惺谷ɡ欢杂诨诳凸墼蜃璋昵胫葱械模梢采瓒似诩涑庵贫龋ɡ嗽谡习蟮氖漳冢梢陨昵胨逞悠谙蕖6杂诔昵肫谙蓿ɡ松昵胫葱惺保ㄔ旱比徊荒芤乐叭ㄒ扑椭葱小?br>目前，我国民事诉讼法学界受实务界民事审判方式改革的影响，有一种倾向企图以当事人主义和职权主义这种简单的理论划分将各国民事诉讼体制套入其设定的诉讼模式之中，并尽而得出当事人主义是符合民事诉讼内在特征的诉讼模式。其实，从法、德民事诉讼处分权的发展趋向看，各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼新问题，限制程序中的任意处分以换取效益，已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义，非凡是在诉讼中的程序新问题上早已加大了法院的干预，限制了当事人对程序新问题的处分。这一趋向非凡值得我国搞民事诉讼法的同仁注重。
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证据契约[①]，由“证据”和“契约”二字组成，看起来既熟悉又陌生，熟悉是因为我们对“证据”和“契约”早已司空见惯，而对“证据契约”则比较新鲜陌生。然而，在大陆法系的德国、日本、意大利等国家，关于证据契约的研究由来已久并有不少立法采纳了证据契约制度，如意大利。我国台湾地区的学者在这方面的研究虽稍落后于德日等国，但成果不菲。相比之下，我国大陆学者的在这方面的专门研究却比较罕见，有的也是在讨论诉讼契约时论述一点点。[②]研究虽未成气候，但前辈们的相关见解皆具启发性，值得重视。
契约，一直以来为私法领域所垄断，自从19世纪后叶诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期时，学者们普遍不接受在诉讼法学领域的存在契约。[③]学者均是以诉讼的公法性为理由排斥契约在公法领域的存在。但目前更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。[④]笔者当然是赞同肯定说，而且笔者同样认为，证据法上也存在契约。但笔者并非简单地从“诉讼法上存在契约”、“证据法属于诉讼法的分支”、所以“证据法上也存在契约”这样一个三段论得出来的结论。
契约，千百年来一直与人类相依为伴，但契约并非只存在于私法领域。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。[⑤]但承认公法领域也有契约，就会出现一个法律悖论：公法的规范不得由个人的协议变更，而契约属于私力范畴，承认公法领域也有契约，无异于承认“公法的规范可由个人的协议变更”。如何解释这一悖论，同样是证据契约不可逃避的问题。但去解释这一悖论就暗含这样的意思，即证据法是公法。笔者虽不完全认同证据法完全是公法，但问题终究是要解决的。到底什么是证据契约？证据契约的存在有何依据？它有什么效力？契约自由原则能否适用证据契约？证据契约在我国前景如何？
一、证据契约的概念
思维需要概念的支撑，尤其是对证据契约这样既熟悉又陌生的事物进行探讨。一般认为，证据契约有广义与狭义之分。狭义的证据契约是指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。狭义证据契约的典型例子有：自认契约、证据方法契约或证据限制契约、鉴定契约、确定各种证据方法和证明力的契约等。[⑥]“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点。在对法的概念下定义时，我们必须从考察下述问题开始：一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了使它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征？这一特征在人的社会生活中是否重要到这样的程度，即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础？”[⑦]因此，在笔者看来，对证据契约下定义与对法下定义一样，将表示证据契约概念的这个词的通常用法当作它的出发点，要体现“契约”这一共同现象，即在表述上一是应当体现契约的共性，二是应当突出证据契约的特性。
证据契约与私法上契约都属于契约，因而也具有契约最本质的特征：首先，证据契约的订立人是平等的诉讼主体，在诉讼中双方当事人的诉讼地位平等。其次，订立证据契约是出于自愿，当事人有选择订立或不订立证据契约的自由。再次，当事人之间达成证据契约时往往出于理性和功利的考虑。最后，却是最重要的一点，就是证据契约是当事人之间意思一致的合意，只有双方当事人意思表示一致时，才达成证据契约，产生一定的法律效果。但是，证据契约也不完全等同于私法上的契约，最明显的区别体现在私法契约的内容完全是实体性民事权利义务关系的变动；而证据契约的内容大多是民事主体对其所享有的程序性权利的自由处分和对程序性义务的自愿负担，这种处分和负担行为可能会对各民事主体之间实体性民事权利义务关系产生间接的影响。另一重要区别即在于证据契约产生的效果不同于私法上契约产生的效果，前者旨在产生诉讼法上效果，后者产生私法上效果。在德国，研究者一般将证据契约与举证责任契约相区分，Rosenberg即在定义上将两者区分开来。[⑧]笔者认为，严格说来，证据契约与举证责任契约应有所区别，但是否有区分的必要性则仍存疑问。将两者区分开来，其优点在何处亦难以言明，再加上我们已经习惯把举证责任理论放入证据法学理论体系，故本文不对这两种契约作区分，而是采广义证据契约概念，即包括举证责任契约。综上所述，笔者认为，证据契约即为平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法的旨在产生诉讼法上效果的合意，包括在事实不能证明时的责任承担的合意，即包含举证责任契约。
二、证据契约存在的依据及价值
（一）法理依据
契约的本质即合意，其得以存在的理论根基在于当事人的“意思自治”。证据契约作为“证据”和“契约”结合生成的词语，本身体现了私法精神对证据法的深远影响，同时也蕴涵了解决民事纠纷的程序法独特的价值。而证据法的“两栖性”亦为证据契约的存在提供了更广阔的空间。
1.私法精神在民事诉讼领域的扩张。私权的救济有赖于民事诉讼权利的行使，当事人将发生的纠纷诉诸法院，目的在于通过民事诉讼解决其纠纷，保护其合法权益。此时，纠纷的解决过程可以被看作是由民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，因为一方面民事诉讼要依照民事诉讼程序法进行，另一方面法官必须依照民事实体法作出判决，缺少任何一面都会使民事诉讼陷入停滞。“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域处分自己的实体权利，同样可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。这一自由体现在证据法上，则应尽可能地树立尊重合意的观点，法官在对案件事实进行自由心证时，应当尊重当事人对证据处理和选择的合意，当事人有权就证据事项达成证据契约。可见，证据契约一定程度上体现了私法自治精神向民诉讼领域的延伸。
2.程序主体性原则之体现。近代以来，程序主体性原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重。依据程序主体性原理，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权；而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会；在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[⑩]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序的机会。当事人作为一个自主的理性人，有权利也有能力在程序上作出选择，以满足其程序主体性之要求。而契约正好符合这一要求，契约的根源之一即选择，“没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居的昆虫，特别是蚂蚁了。”[11]当事人通过达成证据契约行使选择权参与程序，有了契约的权利，也就有了选择的权利，使其程序主体性得以充分体现。
3.证据法的“两栖性”为证据契约的存在提供了空间。不可否认，民事证据法由于涵括了法院调取证据、采信证据等一系列具有职权色彩的内容，因而在一定程度上具有公法性质。但道德与法的结合在公法领域亦为势所必然。事实上，民事证据法中关于当事人举证、质证、证据披露，自认等许多规则本身即带有强烈的私法色彩，并且，随着诉讼证据制度设计上当事人主义模式与职权主义模式的融合，当事人主义模式渐为人们所接受，使得这种“私法化”必将更为明显，因而以私法的理念和原则来约束当事人之间的证据法律关系亦为必要。此外，民事证据法虽被大多数人界定为程序法，但其中关于举证责任分配等许多内容不完全是程序法问题，而往往是在实体法即民法中作出规定，况且，民事证据并不完全用于诉讼和审判，它同时也用于指导和规范民事行为，确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。也就是说，证据问题离开诉讼也会发生，也正因如此，我国亦有部分学者提出可将民事证据置于民法典中来规定。[12]因此，证据法的内容不全为公法，总有那么一部分公益色彩不那么浓厚的“任意规定”。当事人通过证据契约处分自己的“私”权利，即使违反了“任意规定”，如果对方当事人并不提出异议，就没有必要视为无效，因为这反而有利于诉讼程序的稳定与经济。
（二）诉讼模式基础
在民事诉讼领域，向来存在职权主义诉讼民当事人主义诉讼模式之争，由于两种模式之间的某些差异带有根本性，这就使得某些具体诉讼制度的存在与适用实际上成为诉讼模式选择的结果。证据契约也不例外，其制度的生存依赖于诉讼模式基础，那就是当事人主义诉讼模式。所谓当事人主义诉讼模式，一是指民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序，二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。而当事人主义的核心和基调是辩论主义原则和处分原则。依照大陆法系的民事诉讼理论，辩论主义是指认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为法院裁判的根据，即“当事者以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治领域”。[13]而处分原则作为当事人主义的另一重要表现，包括：一是诉讼只能根据当事人的申请开始；二是当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结。其中，“当事人对作为裁判基础的案件事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。当事人对诉讼资料的处分表现在：当事人没有在特定阶段和场合（辩论过程中）提出来的案件事实，裁判者不能作为判案的依据”。[14]这说明，在对诉讼资料的处分上，处分原则与辩论主义原则不谋而合。
当事人主义诉讼模式集中体现了民事诉讼领域的意思自治；而证据契约作为反映私法自治精神的具体形式，也是意思自治原则在民事诉讼领域的体现。因而，对当事人主义诉讼模式辩论主义原则与处分原则的承认与尊重必然意味着对证据契约这一民事行为方式的肯定。由此可以得出结论，证据契约与当事人主义诉讼模式在制度上存在契合，而当事人主义诉讼模式也正是证据契约制度得以建立和发展的诉讼模式基础。在职权主义诉讼模式下，法院有全面调查取证的权力，可以在辩论程序之外寻求定案的依据，辩论主义和处分原则对法院没有约束力，因此在职权主义诉讼模式下讨论证据契约既缺乏法理依据，也无实际意义。
无论是英美法系还是大陆法系，都是当事人主义的诉讼模式。[15]这为证据契约制度在两大法系的发展奠定了制度基础，但证据契约的提法只存在于大陆法系，英美法系尽管在司法实践中存在当事人间的证据“合意”，却不使用证据契约这一提法。
（三）价值
笔者认为，证据契约存在以下价值：
1.有利于实现实体公正和程序公正。“契约即公正”[16]。根据当事人之间的证据契约认定案件事实解决纠纷，不仅是符合实体正义而且是符合程序正义的。“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。”[17]当事人承认对方当事人提出的证据事实，在局外人看来或许是不公正的，但作为一个理性人的选择，其意图并非局外人所知晓。因此，自由订立证据契约就意味着正义。
2.提高诉讼效率，降低诉讼成本。案件事实毕竟是过去的事实，是独一无二的，想象或模拟的重建都不能确切的重现过去。[18]证明案件事实需要证据来证明，而人的诉讼能力又是有限的，搜集证据往往是一个艰辛的过程，使得诉讼周期变得越来越长。长时间诉讼不仅使当事人争议的利益得不到实现，反而增加了当事人讼累。而证据契约能够便捷诉讼，比如双方达成自认的契约，免除了对方当事人的举证责任，这样，原本必须进行的当事人举证、法院调查证据、质证、认证等环节被简化，从而在很大程度上减少了证明的环节和费用，缩短了诉讼的周期，降低了当事人和人民法院在时间、人力、物力、财力等方面的成本支出，同时也提高了诉讼效率。
3.有利于限制法官恣意，弥补立法缺陷。证据契约充分凸现了当事人的程序主体地位，是个体自主决定自己命运的行为载体，通过自主决定的形式，主体的自由得到张扬。证据契约对法官的制约作用，亦可以促使法官充分尊重当事人的意思自治，制约法官恣意。“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想难以实现。通过双方达成证据契约，对相关的可支配事项达成合意，制定子规则，不仅满足当事人的权利需要，在客观上也弥补了立法的不足。
三、证据契约的性质与效力
（一）性质
证据契约的法律性质，则与其概念的界定密切相关。因若将证据契约以最广义方式理解，则实体法性质之确认契约亦为证据契约，但一般将他们区分，并不视为同一。[20]与之相似的诉讼契约的性质，存有争议，目前有“诉讼行为说”、“私法行为说”、“折中说”等，而“折中说”又包含两种相对立的观点：“两行为并存说”和“一行为两性质说”。[21]而对证据契约的性质，理论上争议似乎不大，一般认为是诉讼行为之一种。台湾学者邱联恭与陈计男即持此观点[22]。但台湾有学者认为：“有效之证据契约既发生诉讼法上之效果，自系诉讼契约之一种。”[23]尽管其结论可能是正确的，但以其产生的法律效果来判断一个行为的性质，似乎有悖逻辑。因为正确的逻辑应该是性质（因）决定效果（果），以效果作为标准判决一种行为的性质就颠倒了逻辑（结果决定原因）。笔者认为，应以合意的内容为基准、兼考虑目的来判断证据契约的性质。证据契约是有关诉讼中的事实确定方法的合意，目的是影响法官在选择使用证据材料，以产生诉讼法上的效果，没有涉及私法上权利义务的设定和分配。因此，证据契约属于纯粹的诉讼行为。
（二）效力
证据契约的效力，是指当事人之间达成的证据契约对当事人及法院产生的拘束力。表现在两方面：
1.对当事人的拘束力。证据契约既为当事人双方的合意，当事人就应当遵守合意。如双方当事人在契约中约定举证期限，超过期限向法院所提交的证据即无效。当一方当事人违约，另一方当事人有权提出异议。至于当事人违反证据契约义务应当承担的法律后果，笔者认为这已属消极责任，即法院应当依据合法有效的证据契约确认违约行为不发生诉讼法上的效果。
2.对法院的拘束力。根据私法中的契约相对性原则，只有契约当事人才受契约约束，也只有契约当事人才能享受基于契约所产生的权利并承担根据契约产生的义务。[24]证据契约也只有在当事人之间发生效力，对一般的第三人皆无约束力。但证据契约的目的在于发生诉讼法上的效果，如果只对当事人有约束力，无法解释证据契约何以产生诉讼法上的效果。因此证据契约的要达到目的，还依赖于一个不可或缺的条件：法院对证据契约的确认。也即，尽管证据契约一经成立，没有必要向法院申请批准即在当事人之间发生效力，但若要产生诉讼法上的效果，仍需要法院的参与。但其对法院产生拘束力的法理依据何在？
如前所述，证据契约的诉讼模式基础是当事人主义诉讼模式，而当事人主义诉讼模式的主要体现之一即辩论主义原则。依据辩论主义，法院应当受当事人主张和举证的约束。辩论主义也反映了以私权自治为基础的诉讼中的自由主义和个人主义，这与证据契约所体现的精神是一致的。因此，基于辩论主义原则，证据契约对法院有拘束力，法院必须尊重当事人的合意。如果法院违反了当事人的合意，将可能成为上级法院撤销判决的理由。
但是，证据契约产生效力的前提是必须合法，包括形式合法与实质合法两方面。一是形式要合法。证据契约的形成主体必须是有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定人、经特别授权的委托诉讼人，并且合意的内容都应当以当事人的名义承担后果。必须是自愿订立证据契约，在欺诈、胁迫等情形下订立的证据契约当事人有权撤销。二是内容要合法。以损害国家、集体和第三人合法利益为目的订立的证据契约无效，限制法官自由心证的证据契约无效，如双方约定某一证据的证明力低于另外一个证据。但在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域，而当认为是可以采纳辩论主义时，则不认为其已对自由心证侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、证据契约自由及其限制[26]
“所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然证据契约是私法自治在私法领域向公法领域延伸的结果，作为私法自治核心部分的契约自由原则是否适用证据契约？
（一）证据契约自由原则
所谓契约自由原则，其实质是契约的成立以当事人的合意为必要，包括缔约与否自由、确定契约内容自由及缔约方式自由。其中，缔约与否自由包含是否缔约自由与选择契约相对人自由。契约自由原则是否适用于证据契约，“有谓诉讼行为原则上不适用契约自由之原则，帮不得订立证据契约者，有谓当事人之私权既得任意处分，自得订立证据契约以为约束”[28]，因此在理论上存在争议。笔者认为，证据契约符合契约的本质特征，而且从证据契约的缔约过程到缔约内容看，证据契约也应适用契约自由原则。证据契约的缔约主体是平等的诉讼当事人，订立证据契约是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考虑，当事人可以选择缔结证据契约的方式，如书面或口头方式,当事人有权在法律允许范围内选择证据契约的内容。因此，证据契约与私法上的契约一样适用契约自由原则，在表述上就是“证据契约自由”原则。证据契约由当事人自主缔结，法官不得随意干涉。
然而，证据契约毕竟不同于私法上的契约，尤其是在内容与效果两方面有很大不同。若证据契约完全自由，则有可能造成以下后果：
1.证据契约适用的泛化会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。民事诉讼制度作为民事经济纠纷的解决机制不同于其它民事纠纷解决本质属性就在于国家公权力的介入。对证据的收集、保全、提出、质证、认证等法律都有一系列的规定，因此证据制度中的许多设置具有相当程度上非选择性，如关于证据的审核认定的规定，须由法官依据民事诉讼程序，全面、客观的审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。而证据契约的理念是当事人的意思自治，在一定程度上与民事诉讼制度或证据制度的非选择性冲突，其本身与民事诉讼制度的公法性质存在紧张关系。若不恰当处理两者关系，任由证据契约自由原则泛化，则会抹煞民事诉讼制度固有的本质特征。
2.证据契约达成的基础有时并不可靠，可能沦为强势当事人实现不法目的的工具。契约达成的前提是双方当事人真实意思的一致，只有建立在平等与合意的基础上的契约才是合法有效的。因此，契约自由建立的理论前提是主体平等。然而这一主体平等并非就是现实的平等，其忽略个体固有的经济上的、政治上的、知识结构上的区别，是一种抽象的平等。这样抽象的平等在现实中不免带有神化色彩，实际上，即使在古典契约理论建立之初个体间的不平等就是存在的，“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。”[29]私法上契约自由的缺陷在证据契约中同样存在，当事人在缔结证据契约时很难真正实现地位平等与信息对称。尤其是证据运用的技巧性相当强，当事人能否在平等的地位把握缔约时的尺度不无疑问。因而往往会存在一方当事人利用自身经济或信息上优势，诱使、欺骗甚至强迫对方当事人签订证据契约的情况，从而导致意思表示不真实。并且证据契约呈现法院面前时是以书面或口头为表现形式的，很难从契约的形式或内容本身去判断证据契约是否为当事人真实意思的表示。证据契约固有的缺陷，必然导致现实当中出现以形式平等掩盖实质内容不平等的情况，沦为强势当事人一方欺骗法院、不正当影响诉讼程序和实现不法目的的工具的有效手段。这样缔结的证据契约背离了证据契约制度的初衷，可能妨碍案件公正审判。
3.证据契约系当事人主义下的双方法律行为，为诉讼欺诈提供可能。当事人主义要求法院裁判所依赖的证据资料只能来源于当事人，作为法院判断的对象的主张来源于当事人，法院不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。证据契约在是当事人主义下的双方法律行为，法院必须尊重当事人双方的合意。法院对当事人缔结的证据契约考察的重点一般只是契约内容中权利的可处分性问题，以及该合意处分行为是否系双方真实之意思表示。对于后一点，意图串通的当事人双方自然不会主张其意思表示不真实；而前者在大多情形下当事人对契约内容是有处分权的，其欺诈意图难以为法院所察觉。这就为诉讼欺诈留下了缺口。如果说，“诉讼欺诈的发生，在一定意义上说，就是辩论主义所要付出的代价”[30]，那么在一定意义上也是证据契约制度所要付出的代价。
（二）证据契约限制
一项美好的制度在某些方面的缺陷往往让我们陷入两难的境地。证据契约制度作为符合市场经济下意思自治原则的颇具浪漫主义色彩的事物，也同样存在固有的缺陷。这本身的局限性使得对证据契约进行适当限制成为必需。从前文的分析来看，可以从以下几个方面来实现对证据契约的限制。
1.通过立法限制证据契约的适用范围，以避免证据契约适用的泛化。立法应当从社会公共利益出发，妥善协调民事诉讼制度本身所固有的公法性与证据契约的关系，证据法的“两栖性”应当为证据契约留下缔约空间，把个人可以自由处分的权利――包括程序权利和实体权利赋予当事人，努力平衡当事人诉讼权利与国家公共利益之间的关系。因此，在完善我国民事诉讼当事人诉讼权利体系的过程，证据契约的适用范围应当被限定在当事人权利体系内容之中，并随着该权利体系的变化而做出调整。
2.对于证据契约可能被强势一方当事人所利用的情况，可以从以下几个方面考虑对证据契约进行规制。一方面，借鉴私法契约救济的规定，赋予弱势一方当事人以请求救济的权利，同时对证据契约的意思瑕疵进行救济。这主要通过当事人向法院请求确认己方受胁迫缔结的证据契约无效，或请求法院撤销、变更在欺诈情形下所订立的证据契约。在缔约过程中意思表示有瑕疵的证据契约，也应当赋予当事人请求救济的权利，如允许自认契约的一方当事人撤回契约中约定的不真实且存在重大误解的自认。但救济需要满足三个条件：第一，需由当事人提出申请并承担举证责任，这样可以减少和防止当事人滥用救济权利；第二，应当在合理期限内提出，以免拖延诉讼和危及程序安定；第三，提出救济申请的当事人一方不存在过错。另一方面，法官要行使释明权[31]，主动审查证据契约的内容是否公平合法。现代的诉讼程序复杂冗长，没有经过专业训练的一般当事人难以胜任诉讼，尽管存在律师帮助，当事人也并不一定能够完全理解证据契约后果。因此，通过法官行使释明权，将证据契约的内容和其所将要引发的法律后果向当事人予以说明，协助当事人双方实现平等沟通与对话，使双方当事人信息得以对称，并使弱势一方有机会与对方进一步协商以变更或解除证据契约所确定之内容。
3.针对证据契约带来诉讼欺诈的可能，一方面应当适当强化法院的监督职能，在一定范围内对当事人的处分权进行限制，尤其是对涉及公益性很强的诉讼案件，法院应该依职权收集证据，彻底查清诉讼案件的事实。另一方面应赋予受诈害人一定的救济权。通过证据契约达到诉讼欺诈的目的后，其后果往往是对第三人造成损害，但这种损害在诉讼结束前可能不会表现出来。因此第三人应当得到就该证据契约向法院提出异议、申请变更或撤销的权利，以维护自身合法权益，如果诉讼已经结束的，第三人有权利据此对串通的双方当事人提起民事诉讼。也有学者建议设立诉讼通报制度来防范诉讼欺诈。[32]
对证据契约进行适当限制，并不破坏证据契约自由。相反，这更有利于保护证据契约自由，防止证据契约非当化。
五、展望：证据契约在我国的前景
尽管我国没有明文规定证据契约制度，但在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）中证据契约中的相当一部分内容已经得到承认。如举证期限契约[33]、选择鉴定契约[34]、证据交换契约[35]、自认契约[36]等。但这些规定的“契约”并非真正意义上的证据契约，受到法院的过多干预，如双方当事人对举证期限的约定必须“经人民法院认可”但什么情况认可什么情况不认可又缺乏相关规定，随意性太强。这在一定程度上限制了“证据契约”。
证据契约体现当事人的程序主体地位，是私法自治在公法领域的延伸，同时又可以彰显程序公正，促进实体公正，还可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。这些优点于当事人于法院，无疑都有巨大的吸引力。再加上证据契约符合市场经济体制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我国建立证据契约制度可以说是我国的法律是否适应社会发展的内在规律、是否能够跟上时代的步伐的判断标准之一。但盲目移植所谓先进、符合时代步伐的法律制度无疑是危险的，任何一种先进法律制度脱离了它赖以生存的制度基础就成了落后的法律制度，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。因此，如果我们不具备证据制度所赖以发展的制度环境基础，移植过来也会造成“水土不服”。那么分析我国相关制度环境，看我国是否适合建立证据契约制度就很有必要了。
（一）本土条件分析
1.公民权利观念淡薄
权利观念是指特定的社会成员对权利的认知、主张和要求。改革开放以来，我国公民的权利观念有所提高，公民的权利意识大大增强了。但就整体来看，我国公民的权利观念仍远远落后于现代法治建设进程的要求，制约着我国法治化的进程。这突出表现为：[37]（1）权力至上。公民习惯于服从权力，而不习惯、甚至不敢用法律来维护自己的利益。（2）重情义、轻权利。几千年来，人们习惯于用情感、伦理、道德来调节人与人之间的关系，对于通过法律来调节人际关系的做法不屑一顾。人们憧憬“和谐”，讲求“仁爱”，反映到法律领域就是“无讼”的心态。孔子曰:“听讼，合犹人也。必也使无讼乎！”[38]即争讼是社会的一种恶和不道德行为，无讼的社会才是理想中的和平世界。尽管现在越来越多的人已经不再把打官事看作不光彩的事情，但“情为上”、“和为贵”的“无讼”传统观念仍然具有一定影响。（3）对于权利，没有主动追求，只知被动承受。在西方的历史上，人们根据利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美国，有以要求黑人权利为特征的“民权运动”，有妇女要求权利的“女权运动”，这些要求得到政府法律认可，便成为一种法定权利，自然权利变成法定权利往往是人们主动要求的结果。但在我国，改革开放以来，鉴于期间无视权利践踏权利的痛苦经历，人们曾经呼唤民主和法制，这些呼唤固然对于改革开放以来我国的民主法制建设起到了推动作用，但人们始终没有形成主动追求权利的习惯。形成权利观念淡薄的原因有多方面，如民众素质不高，法律文化意识缺乏；也因为受“无讼”传统影响至深；还因为长期计划经济体制下经济主体的一元化限制了权利观念的成长。
证据契约是当事人对自己的权益作出理性和积极选择的表现，需要双方当事人的积极参与与处分，而公民权利观念的淡薄与“厌讼”的心态自然是和证据契约的理念、制度格格不入的。因此，提高公民权利观念成了建立证据契约制度的必要前提。
2.职权主义诉讼模式
我国现行民事诉讼法与《民事诉讼法》（试行）相比有一个比较显著特点，即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权的强化。但“从民事诉讼基本模式的角度看，现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。”[39]具体表现在：第一，各具体的诉讼程序的开始、进行和终结，法院具有主动性和决定性。当事人虽然是平等的诉讼主体，但实际上他们在诉讼中的能动作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、执行程序的启动与否仍可由法院决定，法院可以在当事人没有申请的情况下启动这些程序。
第二，法院可以在当事人负举证责任的同时，依职权积极主动地收集证据，并将此作为认定案件事实的根据。尽管新民诉法已将试行民诉法中规定的“全面、客观地惧和调查证据”，改为“全面客观地审查核实证据”，但同时又规定“法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集”，为法院独立收集证据留下了自由裁量权。[40]法院在作裁判时，往往对当事人依举证责任提供的证据不予考虑，而完全将自己独立收集来的证据作为裁判的根据，表现出明显的职权干预性。
第三，法官主宰整个庭审进程，当事人处在消极、被动的地位。在法庭审判中，法官控制、指挥诉讼，当事人彼此间的对抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打断当事人辩论。
由此可见，我国的民事诉讼属于职权主义诉讼模式。在此模式下，就不存在体现当事人主义诉讼模式核心的“约束性”辩论主义原则与处分原则。尽管我国现行民事诉讼法规定了辩论原则和处分原则，但与当事人主义诉讼模式下的辩论主义与处分原则相去甚远。现行法所规定的辩论原则仅仅是肯定了使人“有辩论的权利”，但这种辩论权的行使不会带来任何法律上的制约效果，以至于辩论原则实际上成为一种非约束性或非实质性原则，因此有学者将这种形式上的辩论原则称为“非约束性辩论原则”[41]。同样，我国民事诉讼法虽然规定了当事人“有权”处分自己的民事权利和诉讼权利，但却没有规定相应的法律后果，因而其处分行为对人民法院往往并没有约束力，人民法院完全可以置其于不顾并基于其他各种理由而对案件作出处理，相比当事人主义诉讼模式下的处分原则，我们的处分原则可以称之为“非约束性处分原则”。[42]
这就成为建立证据契约制度的基础。我们在职权主义诉讼模式下不仅无法移植证据契约制度，连目前已经具有的类似于证据契约的相关规定也难以贯彻实施。最典型的即为在最高人民法院若干司法解释里规定的自认制度，笔者认为显然是不符合我国的职权主义诉讼模式的。自认制度建立的基础是约束性辩论主义原则，是法院对案件事实的非职权探知，而我国职权主义诉讼模式显然不符合自认制度所要求的体制环境。同理，在没有完全实现模式转换之前，将证据契约制度移植到我国便会“水土不服”，在实践中无法正常运行，成为好看不好用的“摆设”。
（二）时展的要求：两个基本作业
如上所述，我国现有的条件是不符合证据契约制度需求的。证据契约的实现需要诉讼主体在权利观念的驱使下积极参与与处分，我国公民权利观念淡薄成为建立证据契约制度的首要障碍。同时证据契约制度与当事人主义诉讼模式具有深刻的内在联系，而我国是职权主义诉讼模式，使得证据契约制度建立缺乏体制基础。因此，如果要在我国建立证据契约制度，至少必须完成两个基本作业：
第一，加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，加强公民权利观念。民众的权利观念对证据契约制度的实现具有重要意义。在证据契约制度中，当事人是程序主体，当事人的这种程序主体意识推动着其对诉讼程序的积极参与，并在诉讼过程中积极处分自己的诉讼权利，在恰当的时候缔结证据契约。而程序主体意识来源于权利观念的形成与加强，权利观念不仅包括法定权利观念还包括应有权利观念。前者是指公民能够充分认识并维护自己享有的法定权利，后者是公民依据现存的社会物质生活条件而产生的，但尚未为法律所确定的权利的观念要求，并能够在诉讼中得到满足的权利观念。然而，受我国历史文化传统的影响，民利观念先天不足。因此，加大法治宣传教育力度，加强公民权利观念是证据契约得以实现的前提。契约观念在一定程度上就是权利观念的反应，权利观念是证据契约得以构建的文化基础与心理基础。证据契约的实现离不开诉讼主体权利观念的驱动，权利观念越强，驱动越大，权利观念越弱，驱动越小。但权利观念的驱动功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素质不高，就会妨碍程序主体意识的形成，从而公民权利观念对证据契约的驱动功能就会削弱，证据契约的实现就会受到制约。因此提高权利观念的前提是必须提高公民素质，使全体公民正确认识个人与社会、社会与国家的辩证关系，从而加强公民正确的权利观念，在诉讼中确立理性价值追求与选择，实现个人、国家和社会利益的平衡。
可见，在推进证据契约的过程中，必须加大法治宣传与教育力度，提高公民素质，克服传统思想，使公民树立牢固的权利观念、权利本位意识和自由平等精神，进而形成体现自由、平等、选择与理性正义价值观，提高公民参诉意识与能力，使公民真正成为程序的主体，能充分理解并运用证据契约这一有效手段解决纠纷维护权益。
第二，转换民事诉讼模式。在我国，民事诉讼职权主义诉讼模式的缺陷越来越为学者所批判，不少学者都意识到，无论是从民事审判方式改革、建立适应市场经济发展需要的民事诉讼机制方面看，还是从立法、理论上完善我国民事诉讼制度方面看，民事诉讼模式的转换或调整都势在必行。但在选择适用何种诉讼模式上则存在争议。有“激进”的，认为应该对我国民事诉讼结构进行全方位的改革，直接引入当事人主义诉讼模式；也有稍微不那么“激进”但也前卫的建议在我国建立亚当事人主义诉讼模式；还有“保守”的学者认为引进当事人主义诉讼模式不符合我国国情，对诉讼模式的改革只能在原有基础上进行微调。笔者认为，民事诉讼模式的问题是个基本问题，不仅是制约证据契约制度能否实现的关键，更是关系到证据制度改革、民事审判方式改革等若干重大理论与实践问题。从理论上探讨民事诉讼模式问题，并结合证据契约作出正确选择，是基本作业的要求。
主张转换民事诉讼模式必然要涉及的一个问题是为什么要转换的问题，这个问题的答案就在于现有的职权主义诉讼模式本身。这一模式的弊端在实践中已经充分显现。在职权主义诉讼模式下裁判者可以依职权独立收集和提出证据，而不受当事人主张范围的限制，使当事人的辩论流于形式，造成“辩论原则”“空洞化”。职权主义模式还使民事诉讼这一解决平等主体间争议的性质不相适应。平等的落脚点在于当事人的意思自治，民事诉讼作为解决平等主体之间纠纷的一种方式，理应保障当事人意思自治，但职权探知对当事人处分权的过多干预使当事人的意思自治权利丧失殆尽。辩论主义与处分权的“非约束性”，又反过来造成职权主义诉讼程序裁判者不中立，挫伤当事人参与诉讼的积极性，使当事人在诉讼中沦为客体，显然这样的程序难以正义。而这都是与证据契约制度琴瑟不合，证据契约制度难以在职权主义模式下建立起来。因此，笔者建议应当选择建立当事人主义诉讼模式。因为从证据契约的角度出发：
首先，证据契约要求法官对当事人诉讼权利包括处分权与辩论权的尊重与约束，这个要求只有在当事人主义模式下才能实现。在当事人主义诉讼模式下，自由表达自己的思想与观念，自由处分合法权利，使双方当事人在对抗中推动诉讼向前发展，能够在对抗中寻求契合并约束法官。当事人在此模式下的程序主体地位更加彰显，双方的积极性和主观能动性也被充分调动起来。这与证据契约制度要求的当事人具有充分主观能动性一致。同时当事人主义下的约束性辩论原则与处分原则使证据契约的建立才具有意义。
其次，证据契约反映的私权自治精神要求树立起当事人平等、当事人主体地位的理念，这也是与当事人主义一致。在职权主义下法官主导诉讼程序，而当事人则处于被动和相对消极的地位。这与程序主体性原理相悖。而当事人主义诉讼模式下，双方当事人是诉讼的主角，程序的控制权在于当事人，当事人在程序中能够积极充分地参与程序，程序的发生、变更、消灭以及证据的提供等均由双方当事人主动进行，法官中立并不偏袒任何一方当事人。这样的诉讼程序对当事人来说显得更具有民主性，这也符合证据契约内在的意思自治理念。
但需要说明的是当事人主义诉讼模式实际上还分为英美式的当事人主义诉讼模式和大陆式的当事人主义诉讼模式。考虑到证据契约与法官职权有紧密联系，即证据契约还需要发挥法官的职权作用，由法官行使释明权，以及主动审查证据契约的合法性，防止证据契约非正当化，因此笔者主张建立大陆式的当事人主义诉讼模式。但笔者主张建立证据契约制度并非片面主张诉讼程序的进行完全由当事人主导而使我国民事诉讼模式投向古典程序自由主义的怀抱，[43]因而笔者建议选择大陆式的当事人主义诉讼模式。这一方面是因为我国民事诉讼体制从形式结构上与大陆法系民事诉讼体制有源缘关系，而且我国现行的法律术语、理论规范与大陆法系更为亲近，而且当事人主义诉讼模式对一国的文化形态也有要求，大陆式的当事人主义诉讼模式更适合我国的文化形态，对我国无根本性排斥。[44]英美式的当事人主义可能更关注程序正义，大陆式的当事人主义下法官职权的适当运用使得在追求程序正义时更有利于实体正义与效益。因此，选择大陆式的当事人主义，从而以这一模式为基点构建与社会主义市场经济体制相适应，与民事诉讼的特性相一致的诉讼模式，使我国民事诉讼体制成为具有充分实现程序正义与实体正义，凸现诉讼民主的诉讼制度，不仅可以在约束性辩论原则与处分原则下建立起真正的当事人举证责任制度，从而为证据契约制度的建立提供诉讼模式基础，还与证据契约中要求发挥法官作用相一致。
虽然从我们目前的条件来看我国还不适合建立证据契约制度，但这并不是说我们一点有利条件也没有。如，“无讼”传统观念在一定程度上影响当事人权利观念的形成，但另一方面“无讼”观念下“和为贵”的思想又存在有利于证据契约制度建立的方面。因为证据契约本身要求处于对抗的当事人能够心平气和地谈判，达成证据合意。而“和为贵”的思想无疑有利于当事人从长远利益考虑，为免挫伤今后的长久关系而在诉讼中“得不偿失”，使当事人更愿意通过证据契约和和气气地协商达到证据上的合意，既有助于纠纷解决，又不至于挫伤今后长远利益，使当事人在诉讼后仍能够继续较好地维持原有的关系。又如，职权主义诉讼模式并不适合建立证据契约制度，但我们可以利用原职权主义法官职权探知的特点，在转换诉讼模式时保留小部分的法官依职权探知的权利，通过法官对证据契约进行主动审查，排除无效的证据契约，防止证据契约非正当化。
六、余言
综上所述，证据契约制度是私权自治原则在公法领域的延伸，有充分的存在依据。其反应了市场经济下私权自治的内在要求，满足民事诉讼当事人程序主体性的需要，迎合社会转型推动民事诉讼体制转型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我国目前还不具备建立证据契约制度的条件，而证据契约制度的建立也需要其他领域或制度改革的配合才能实现。其中两个基本作业即公民正确积极权利观念的树立与民事诉讼模式的转换。笔者在此提出这两个基本作业并非只是为了建立一个证据契约制度就对民事诉讼制度作出那么巨大的改革提议，而是这两项基本作业本身就是时展的需要。如权利观念的树立，本身就是社会主义市场经济的内在要求。社会主义市场经济是充分发挥市场在社会资源配置中的基础的社会经济形态，在这种经济形态上所形成的法律价值体系必然以理性、公正和权利作为其基本精神要素。如果没有社会主体的自由创造精神，没有社会主体的现代平等意识，没有理性自律精神和对利益的不懈追求，充满生机和活力的社会主义市场经济体制就无法建成。树立正确积极的权利观念也是社会主义民主政治的观念前提，是依法治国的文化根基，是推动法治进程必不可少的力量。为了建立证据契约制度而对民事诉讼模式“大动干戈”，定会让人耻笑，但民事诉讼模式的根本性转换不仅是建立证据契约制度的需要，更主要的是市场经济体制的需要。市场经济下经济主体在经济交往中所具有的主体性和自主性要求建立当事人主义的民事诉讼模式。
我国社会正处于大转型时期，各项改革正高歌猛进，法制建设也处于重建和转型之中。我们应当利用这一契机，推进民事诉讼制度改革，在将来建立证据契约制度。而证据契约理论在我国理论研究的空白，与社会主义市场经济体制的建立和民事审判方式改革方向极不协调。加强证据契约理论研究，也是学者们应尽的义务。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的许多观点尚不成熟，笔者有意求教于大方之家，恳请老师与朋友对拙文批评指正。
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[①]本文所指的证据契约如无特别说明，皆指民事诉讼中的证据契约。因刑事诉讼和行政诉讼的公法色彩比民事诉讼来得更浓一些，本文暂不对他们进行讨论，又以证据契约代替民事证据契约可方便讨论。
[②]诉讼契约在德、日及我国台湾等国家和地区同样研究得比较多，我国大陆学者研究的比较少些。但近年来随着研究的深入，已经有不少学者对公法上的契约开始感兴趣了。比较具有代表性的有陈桂明教授：《诉讼契约》，收录在其专著《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版;张卫平教授：《论民事诉讼的契约化》，载《中国法学》，2004年第3期;于立深教授：《公法行为契约化》，载《法学理论前沿论坛第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]参见陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第92页。
[④]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第93页。
[⑤]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第2页。
[⑥]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第97页。
[⑦]［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。
[⑧]Rosenberg认为，举证责任契约系指当事人以法律行为规定举证责任之分配，而证据契约则系指意欲藉以限制法官自由证据评价之契约。参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第109页。
[⑩]参见［台］邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
[11]［美］R·麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[12]参见王利明：《审判方式改革中的民事证据立法问题探讨》，载王利明等主编、汤维建执行主编《中国民事证据立法研究与应用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13页。葡萄牙、澳门、魁北克等地便是将民事证据法置于民法典总则中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，第107页。
[14]张卫平：《民事诉讼处分原则重述》，载《现代法学》，2003年第6期。
[15]笔者赞同张卫平教授将英美法系和大陆法系的民事诉讼模式归入同一类别――当事人主义的观点，因为两大法系的民事诉讼体制完全符合当事人主义的特征。尽管两种程序之间有很大的差别，法官在诉讼中的职权和当事人的权利义务也不尽相同，但两大民事诉讼体制在法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束这一点上是完全相同的，即两大法系奉行辩论主义和处分主义原则。参见张卫平：《转换的逻辑――民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第34~41页。
[16]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[17]转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第20页。
[18]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第2页。
[19][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。
[20]参见［台］姜世明：《证据契约之研究》，载（台）《军法专刊》，第四十七卷第八期，2001年8月号，第8~20页。
[21]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第98~100页。
[22]参见［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1999年，第445页。
[23]［台］王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1999年，第341页。
[24]参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，第15页。
[25]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第102页。
[26]此节写作结构参考了中国政法大学2005届诉讼法学硕士毕业生刘新波的硕士学位论文，特此致谢。参见刘新波：《试论民事诉讼契约》，中国政法大学研究生院，2005年4月。来源：中国期刊网“全国优秀硕博论文库”。
[27]李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第37页。
[28]［台］陈计男：《民事诉讼法论》（上），三民书局1994年，第412页。
[29]［英］阿蒂亚：《合同法概论》，程康正等译，法律出版社1982年版，第8页。转引自李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第63页。
[30]前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第122页。
[31]释明权是法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人及向当事人提出建议的权限。参见杨克彬：《法官如何行使释明权》，载《人民法院报》，1998年4月18日。
[32]参见前引陈桂明：《程序理念与程序规则》，第132页。
[33]《规定》第三十三条第二款：“举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。”
[34]《规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”
[35]《规定》第三十七条第一款：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”第三十八条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。”
[36]《规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”
[37]参见张学亮：《依法治国与公民权利观念》，载《理论导刊》，2002年第4期[38]《论语·颜渊》
[39]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第221页。
[40]试行《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”现行《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
[41]张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》，1996年第6期。
[42]参见刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
关键词：释明权；阐明权；诉讼模式；现状；完善
一、引言
在民事诉讼活动中，当事人往往并不具备专业的法律知识，并不熟知法律所保护的权利范围，而且我国并不推行律师强制制度，这极易导致诉讼请求的遗漏、当事人对法律的错误认知以及不当举证等问题。
例如，在离婚诉讼中，无过错的一方当事人可基于对方当事人的重婚、暴力等法定过错情形，在提起离婚之诉的同时主张自己的损害赔偿请求权。但是，当事人往往并不知道自己拥有此项权利，也不知道损害赔偿请求不能单独提起，只能与离婚之诉同时提起。又如，民间借贷合同纠纷中，若贷款人与借款人先前并未约定利息，当贷款人催告借款人还款被拒绝后，贷款人即可主张逾期利息。但贷款人往往认为未约定利息即无权主张支付利息，所以通常只提出返还借款本金的诉讼请求。
这就产生了诸多问题：法官是否可以在这些情况下，就这些遗漏的诉讼请求对一方当事人予以告知，释明？如若予以释明，告知，这是否与民事诉讼模式的转变方向背道而驰，是否违反了法官的中立地位，是否侵犯了当事人的处分权利，我国对此种释明权利又是如何规定的，在实践中又有哪些不足，又该从哪些途径来加以完善，这些问题都值得探讨。
二、释明权与相关概念的辩证关系
（一）释明权的内涵
释明权，又称"阐明权"、"阐释权"，它最初是由德国等大陆法系国家为了克服民事诉讼中的自由放任主义倾向而提出来的，是一种带有职权主义色彩的权力，属于法官诉讼指挥权的下位权力。
释明权的基本内涵为：在民事诉讼过程中，当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确、不充分时，为救济当事人辩论能力上的不足与缺陷，法院依职权向当事人提出关于案件事实及适用法律方面的质问，促使当事人向法庭提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能。[1]
（二）释明权与辩论主义的辩证关系
通常认为，法官阐明是在当事人主义的诉讼模式下 ，针对辩论主义不足之处 ，法官依据职权进行指导的产物。[2]一方面，释明权是对辩论主义的限制。辩论主义是当事人主义诉讼模式的重点，其核心在于通过双方当事人在法庭上通过举证质证，进行控辩交流来发现案件真实，法官据以作出公正裁判，从而维护程序正义和实体正义，由当事人主导诉讼程序的进行，不允许法官干预当事人的处分权；另一方面，释明权弥补了辩论主义的不足，法官通过行使释明权可促使当事人更正确、更合理、更全面地行使辩论权，弥补辩论主义带来的诉讼拖延，减少不必要的讼累。
（三）辩论权与处分原则的辩证关系
处分原则，是指民事诉讼中，当事人有权在法律规定的范围内处分自己民事权利和诉讼权利的原则。[3]这就产生一个问题：当事人对自己的诉讼权利进行了一定的处分但不充分，法官运用释明权引导当事人可以充分处分自己的权利。比如上述案例原告人只提出了返还借款本金之诉，法官对此释明并引导当事人增加返还逾期利息的诉讼请求，是否违反了民事诉讼的处分原则？笔者认为这并不违反，原因在于处分原则规定了当事人有实体保护的选择权，法院不得依职权扩大或者缩小当事人选择的保护范围。法官的释明仅是在帮助当事人了解自己有哪些选择，有哪些诉讼请求，并未代替当事人做出选择或处分。当然，如果当事人仍是按照原来的诉讼请求进行，法官则必须依照当事人的诉求予以审理，这样就充分尊重了当事人的处分权。
据此，释明权的行使并不与诉讼模式的转变方向背道而驰，相反，它恰恰能弥补当事人主义诉讼模式的先天不足。任何一种诉讼模式都不是完美的，诉讼模式的改革并不意味着对职权主义诉讼模式的完全抛弃，并不意味着全盘接受当事人主义，全盘否定职权主义，而是让职权主义吸收当事人主义的合理内核，在两者的有机融合中寻找最佳平衡点。
三、关于我国释明权制度的法律现状评析
（一）立法现状
1、相关规定散见于司法解释，效力位阶低
我国现行《民事诉讼法》并未对释明权作出明确规定，但相关司法解释中有关于"询问""告知""指导""说明"等释明义务规定，这表明了释明权制度在法律上的确立。例如：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，第3条规定了法官向当事人说明举证要求及法律后果的义务。第8条第2款规定了法官在适用拟制自认时应进行必要的询问和说明；第33条有关于法官指导当事人举证的内容，第35条规定法官应承担告知当事人变更诉讼请求的情形；第47条第2款规定了法官对于庭前证据交换中双方认可的证据，经法官在庭审中说明后可作为定案依据。再如，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条规定了法官对未委托律师的诉讼当事人进行必要的解释、说明、提示、指导义务等。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定了法官指导和引导当事人及时正确履行举证责任的"导引"制度。
然而，这些规定毕竟是司法解释，效力位阶较低。《民事诉讼法》尚未确立完整的释明权制度体系，释明权制度在我国立法中并未成为一套完整的体系制度，使之在民事诉讼活动中处于或有或无的境地，不利于法官行使。
2、规定笼统化，实践操作性差
阐明权相关规定比较笼统化，有关的司法解释只是作了一些原则性规定，并未对释明权的行使范围、行使原则、行使时间、行使方式、救济途径等加以明确。这导致审判实践中，法官行使释明权的范围、时间、方式等存在较大差异，法官的自由裁量度十分宽泛，难以确保案件的公正处理。此外，对法官不予行使释明权的行为也得不到合理规制。
（二）司法现状
1、部分法官观念陈旧，怠于行使释明权
长期以来，我国的民事审判模式为职权主义诉讼模式。但近些年来，审判模式的改革引入了当事人主义，法官逐渐减少了对诉讼活动的干预。然而，部分法官对当事人主义产生了较为狭隘的理解，认为当事人主义意味着法官应处于完全消极的地位，不能对当事人之间的诉讼活动进行干涉，只需依据双方当事人提出的证据来进行事实认定，作出裁判即可。而且，释明权的行使通常意味着对一方当事人的的援助，对另一方当事人往往是不利的。因此，许多法官在法庭上为保持审判中立性，而不愿行使释明权。
2、法官难以把握释明的程度
审判实践中，法官对释明权的行使程度往往难以把握，有任意裁量的倾向。例如，在产品侵权责任中，一方当事人行使处分权仅对另一方当事人提前违约之诉，而法官对侵权损害有关方面的过度释明，则是对诉讼当事人处分权的侵犯。又如，在一起离婚纠纷案件中，法官在法庭上过度行使释明权，告知对方当事人孩子在两岁以下抚养权会判给母方，致使对方当事人为了争取孩子的抚养权而撤诉进行调解。这样给当事人造成很大的损失，影响案件的公正与效率。
3、释明异议救济机制的缺失
任何一项完整的制度都要有相配的救济保障机制，释明权制度也不例外。而我国现行法律、法规、司法解释对释明救济机制的规定处于真空状态，这导致法官不当释明的行为即使给当事人造成了权利损害，当事人也无法通过正当途径获得及时救济，这无疑是释明权制度的巨大漏洞。
四、完善我国释明权制度的建议
（一）明确法官释明权的行使原则
1、中立原则
释明过程中，法官要始终保持中间立场，才能保证双方当事人始终公平对抗的诉讼地位。而且释明语言、态度不能有偏袒一方的倾向。
2、公开原则
释明必须公开进行。正所谓，"阳光是最有效的防腐剂"，"正义必须以看得见的方式实现"。法官必须在公开、透明的环境下行使释明权，不能搞暗箱操作，应在双方当事人都在场时释明，并在庭审笔录中注明，以备查证，避免当事人事后提出异议。
（二）完善我国释明权法律制度，明确行使范围、行使时机
我国现行《民事诉讼法》对释明权的规定仍处于空白状态，当务之急是在民事诉讼基本制度体系中增加系统全面的释明权制度。通过立法对释明权行使的原则、范围、行使方式、行使时机等作出详尽的规定是释明权的得以正确行使的关键。
关于释明权的行使范围，如果规定过于宽泛，则容易陷入职权主义；而规定过于狭窄，又不能弥补当事人主义的缺陷。[4]借鉴德国和日本的立法，对释明权的行使范围可以从以下几个方面加以规范：1、诉讼请求方面，如诉讼请求不全面、遗漏诉讼请求、诉讼请求不当的情形；2、举证方面，如证明责任的分配、证据不充分需补充证据、自认的情形；3、适用法律方面，如对法律含义不理解，对适用法律存有争议等情形
关于释明权的行使时机，在民事诉讼中，释明权的行使应贯穿于民事诉讼的全过程，包括、受理、庭前准备、法庭审理、宣判、执行、二审及再审阶段。只是在不同环节，释明权行使的的内容有不同侧重点。例如，当事人向法院时，法官就有义务及时告知当事人的要求，诉讼权利和诉状书的书写规范以及提供相应的有效证据等。又如，在裁判作出后，法官也应针对判决内容对当事人释明。
（三）合理把握释明程度
对于释明程度的把握，法律不可能作出详细规定，否则，法官的审判活动就变成了自动售卖机式的机械审判。因此，释明权的行使程度，需要赋予法官一定的自由裁量权，依靠法官心证和判案经验来把握，既要保证释明的合理性，又要保持法官的中立地位。
（四）增加释明权异议制度
释明权异议制度是对当事人诉讼权利的救济机制，也是对法官不当释明的纠正机制。既能保障当事人权益，又能增强司法监督力度。笔者认为释明权异议救济制度主要包括以下方面：
1、当事人的自我救济机制
法律应规定当事人享有对法官的错误释明、怠于释明、过度释明等不当释明行为提出异议并申请救济的权利。在民事诉讼进程中，对于法官的不当释明行为，当事人应首先向法院申请重新释明、补充释明、补正释明等，若申请被拒绝，可赋予当事人向上一级法院复议的权利。在诉讼结束后，当事人发现了法官的不当释明行为影响了判决结果，可以据此理由提出上诉或再审。
2、法院的自我补救机制
法院的自我补救，是指法院在诉讼进行中或结束后，发现先前的程序中不当释明行为影响到判决结果，在不影响程序正当性的前提下，采取补救措施对错误或不当释明的行为予以修正。[5]在诉讼中，当法官发现释明不当时，应及时主动修正释明行为并告知当事人。在诉讼结束后，发现不当释明行为严重影响了判决结果的，法院可启动再审程序。
五、结语
在职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变中，释明权制度能够弥补辩论主义的不足，能够弥补当事人因法律认知的不足而导致的权利救济意识的欠缺，从而使当事人明确自己享有的实体权利和诉讼权利。同时，释明权的适度行使，又充分尊重了当事人的处分权，使纠纷得以正确、合理的解决，减少了错案的发生。这样，既可实现程序公正和实体公正，又可节约司法资源，提高诉讼效益。
参考文献：
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[4]江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权[J].诉讼法论丛，2004，（6）.
【关键词】民事诉讼审前程序 国外民事审前程序 原则 完善
民事诉讼审前程序是当事人跨入法律大门的第一关卡，是保证庭审质量、提高诉讼效率必不可少的基础，是民事诉讼活动顺利进行的必要前提。对于保障当事人充分的行使诉讼权利，切实维护当事人的合法权益，保证人民法院正确行使审判权具有十分重要的意义。
一、民事诉讼审前程序概述
（一）民事诉讼审前程序的概念
民事诉讼审前程序是指原告至人民法院后正式开庭审理之前，由法院、当事人及其他诉讼参与人参加的，为了使民事案件符合开庭审理的目的而设置的，让双方当事人在开庭审理之前确定争点和收集整理证据的诉讼程序。
（二）我国民事诉讼审前程序的现状
我国至今尚未形成一个完整的审前程序，与之相类似的规定即“审理前的准备活动”。我国审理前准备活动的特点是法官主导下的从程序到实体的准备，我国现行的民诉法第113条至第119条及相关司法解释对审前准备活动给予了明确规定，在当事人和法院受理后，法院和当事人都要做一系列的准备工作，也即所谓的民事诉讼审前程序，其主要包括以下几个方面的内容：
（1）向当事人送达有关的诉讼文书。
（2）告知当事人的诉讼权利和诉讼义务。
（3）组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭的组成人员。
（4）合议庭人员认真审核诉讼材料，依职权调查收集必要的证据。
（5）追加必须共同进行诉讼的当事人。
（三）我国民事诉讼审前程序的不足
由于我国目前没有充分认识到民事审前程序独立的程序价值，现行民事诉讼法关于民事审前程序的规定较为简单和粗糙，存在着很大的弊端，严重影响了我国民事审前程序本该具有的功能和作用。其不足之处有：
（1）审前程序中法官与当事人的权利义务配置不当，法官的权利过多，严重偏离当事人，不利于对当事人权利的保障。法官享有过多的权利，不但不利于调动当事人的积极性，反而扼杀了当事人的诉讼参与意识。
（2）审前准备工作以法官为主体，法官负责审前准备工作，致使法官的准备行为与审判行为不分，容易造成法官的“先定后审”，使庭审活动流于形式，有违程序公正原则。
（3）由于我国采用职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度，因而目前的审前程序不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。
（4）没有建立被告的强制答辩义务。在司法实践中被告常不按期向法院提交答辩状，致使被告在诉讼中搞突然袭击，这不仅影响庭审的效率而且不利于辩论原则的贯彻落实。
可见，在我国立法上，民事审前准备并未形成完整的诉讼程序，其仅是庭审活动的一个阶段，且不存在程序上的法律效力。这与国外结构相对完善、价值凸现的民事审前程序立法相比显得异常的滞后。
二、外国民事诉讼审前程序的现状
（一）当事人主义模式中的民事诉讼审前程序
所谓当事人主义，又称对抗式模式，主要包括以下内容：一是民事诉讼程序的启动依赖于当事人；二是法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；三是法院或法官进行裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人的提供，作为法院裁判的对象主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人提供的证据范围以外主动调查收集证据。英美法系国家多是当事人主义的模式。
（1）英国的民事审前程序。英国当事人主义模式的内容主要为一般案件需要经过完整的审前程序的四个阶段即传唤状的送达、诉答、证据开示、审前指导，才会进行开庭审理。但并非所有的案件都必须经过这四个阶段。例如有的案件，原告发出了传唤令，被告不予防御，法院就可以据此作出不应诉判决。又如有的案件，原告发出传唤令后，双方当事人发现他们对案件事实的争议并不大或根本没有实质争议，则可协商申请法庭进行不使用诉讼文书审理，这样就可以节省时间、减少开支。
（2）美国的民事审前程序。美国联邦法院所进行的民事诉讼审前程序主要内容为三大程序即诉答程序、发现程序、审前会议；美国联邦法院还规定了证据开示的范围即：录取证言；质问书；提交的证物；要求自认；身体和精神状态得检查；违反开示要求的制裁即如果在证据开示阶段不按照对方的要求或法院的命令交换与出示证据，将受到相应的处罚或导致不利的诉讼后果：如处罚、认定对方提出的问题已经被证实并禁止对此问题再进行反驳和抗辩、驳回或缺席判决该方当事人败诉等。
（二）职权主义模式中的民事诉讼审前程序
所谓的职权主义模式带有明显的传统职权主义色彩，在职权主义模式中法院在民事诉讼审前程序中拥有主导权。具体表现为法院和法官对诉讼程序的进行、程序的开始、终结，以及诉讼对象的决定、诉讼资料的调查收集等方面拥有主导权。大陆法系国家多是职权主义模式。
（1）德国的民事诉讼审前程序。德国为了克服诉讼突袭的弊端，1976年出台了有关法律，重点将“一步到庭”改为审前准备和法庭审理两个阶段。根据修改后的法律规定，法官可采用提前开始准备性的口头辩论（即早期第一次）或交换书证两种方式，任选其一种来进行审前准备，以保证一次开庭就可集中审理终结案件；德国还创设了准备法官制度，每一案件在法院系属时就先指定一个准备法官，由准备法官专门负责审前准备，以确保审前准备活动在法院的指挥下进行，以节省开庭审理的时间；德国的诉讼法律文书均由法院依职权通过邮寄方式送达。
（2）日本的民事诉讼审前程序。日本现行的民诉法（1996年修改颁布）明确的规定了审前程序的三种程序：一是预备性的口头辩论；二是辩论的程序；三是如果一方的当事人出庭，而另一的方当事人不出庭，法官可以和当事人进行电话联系以及证据的调查等工作的一种审前程序。日本现行的《民事诉讼法》确立了“证据适时提出”原则，即一方当事人可以向法院提出诉讼申请，要求对方当事人提交相应的法律文书。
三、民事诉讼审前程序的功能
从大陆法系国家和英美法系国家的民事诉讼发展来看，审前程序已经日益成为民事诉讼中的一个非常重要的阶段，其在整个诉讼程序中的地位和功能是不容忽视的。其功能主要包括以下几个方面：
（1）组织当事人进行争点整理。审前程序通过答辩失权制度，固定双方当事人争点，这样一方面使双方当事人明了争执焦点所在，同时也为日后开庭明确审理的主要事项。
（2）促进当事人双方和解。通过法院组织、引导，当事人亲历审前程序的各个环节，例如诉答、提交证据、证据开示、争点整理等，法官通过行使释明权以及庭前调解的介入，尽量使当事人双方和解，将纠纷化解于审前程序中，只让少量案件进入庭审程序，从而提高了诉讼效率。
（3）发现案件客观真实最大化。审前程序的证据交换、证据开示等活动，可以帮助主审法官最大程度地从双方获取证据材料，能够最大限度地发现或接近案件的客观真实，从而为法官作出公正裁决奠定坚实的基础。
（4）弥补实体法的不足，并创制实体法。在制定法国家，因为立法者不可能对社会生活的方方面面作出具体而确定的规定，更不可能预见每一案件的具体情况，尤其是在社会生活日新月异、纷繁复杂的现代，因此审前程序可以弥补实体法的不足。在制定法国家，法官享有自由裁量权，可以创设判例法。通过法官的判决来填补实体法上的空白、解释实体法的模糊或不具体之处，从而可以在某种程度上创制实体法。
四、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则
明确民事审前程序改革应遵循的原则，对于克服改革的盲目性，规范改革的行为，推进改革进程，提高改革效率确实很有必要。综合大陆法系国家和英美法系国家民事审前程序的优势，我认为在民事诉讼审前程序的改革中应遵循以下重要原则：
（1）以当事人主义为主，职权主义为辅原则。根据现代民事诉讼主要为当事人主义的基本法理，同时也考虑我国民事诉讼长期以来受大陆法系职权主义的影响，我认为确定民事审前程序的模式和指导思想应是以当事人主义为主，职权主义为辅。
（2）注重效益原则。公正与效率是审前程序的价值取向和终极目标，为了提高诉讼效率，防止诉讼突袭，就要规范当事人的举证时效，严格执行举证期限制度。从而借审前程序改革之机，来提高诉讼效益。
（3）有利于审判公正原则。公正一直是人类社会所追求的美德和所崇尚的价值目标，因此这是设立我国民事审前程序必须坚持的基本原则。审前准备程序作为诉讼的一个环节必须为审判公正服务。为此，民事审前程序应根据实际情况，排除预断和先定后审的弊端，建立健全证据制度，防止诉讼中的突然袭击，以确保程序公正和实体公正。
（4）平等对抗的原则。民事诉讼的原告与被告在审前程序中，其诉讼地位平等，都享有平等地提出证据，要求对方展示其证据的权利。所有的证据和信息都应当在法官的主持下进行交换、展示、披露，使对方对证据有所掌握，有所准备，以便在庭审时双方平等对抗，切实维护自身的合法权益。
五、民事诉讼审前程序的完善
审前程序对于司法的公正和诉讼效率有着十分重要的意义，从某种意义上说审前程序是现代司法制度中不可或缺的制度。因此具备独立程序价值的民事审前程序的设立，是解决司法公正与效率之间矛盾的契合点。
（一）完善的具体措施
（1）重构我国民事诉讼审前程序的理论基础。审前程序的价值取向应与目前我们正在进行的司法改革的目标相一致，即有助于公正与效率的实现。首先，在审前程序中当事人有权自行决定其诉讼请求、争议焦点以及所提交的证据的种类和效力等。而法官的作用仅仅应该是主持审前程序，以保证审前程序的顺利进行，防止诉讼拖延，及时固定案件证据和整理案件争点，以及在当事人因某些原因不能自己提交证据的情况下提供帮助。其次，双方当事人在审前阶段应当享有平等的地位，能够提出自己的见解和所掌握的证据，同时有权与对方当事人通过平等协商来明确案件焦点。
（2）法官的释明权与审前程序。所谓释明权又称阐明权，是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或不清楚、不够充分的情况下，而当事人自己却认为自己所提交的证据已经足够时，法官应依职权向当事人提出有关事实和法律上的质问，让当事人可以排除有矛盾的主张，解释不清楚的主张，以及补充不够充分的证据。我们之所以要强化法官释明权在民事诉讼中的作用，其目的一是防止法官因心证的秘密性所带来的判决的意外性，从而平复当事人不平的败诉心理；二是有助于完善法院审理的内容，从而及时保护当事人的实体上以及程序上的利益。
笔者认为，之所以产生这种情况，是因为我国法律对缺席判决与对席判决适用相同的标准，也就是说即使在一方当事人缺席的情况下，法院仍需“以事实为依据，以法律为准绳……以案件事实已经查清并有充足的证据可供认定作为判决必备的前提”，且缺席判决与对席判决“具有完全相同的法律效力”。但是，在一方当事人缺席的情况下法院所能查清的事实毕竟是有限的，因此使审判人员陷入两难境地：如果缺席判决，担心案件事实未全部查清，判决生效后如缺席一方申诉，原判可能会被认为是错判；如果不缺席判决，又担心延误审理，导致超审限。于是在实践中产生了反复传唤与劝当事人撤诉的怪现象，诉讼公正与效率均大打折扣。
当前民商事案件审理中当事人一方缺席情况增多主要有以下原因：一些法人或其他组织的住所、经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更登记手续，造成法院传票难以送达；随着经济的发展，城乡居民异地从业的情况增多，因难以找到其住址，法院传票无法送达；有的当事人为躲避债务、责任或拖延诉讼，故意不应诉。笔者认为，随着当事人缺席情况的增多，旧的缺席审判制度已不适应诉讼公正与效率的要求，必须加以改进。
一、缺席判决模式之选择
我国的缺席审判制度有两个问题需要重新认识：一是在一方当事人缺席的情况下，法院是否也要查清案件全部事实之后才能判决；二是缺席判决是否与对席判决具有同等的法律效力，当事人是否只能上诉或申诉，而无其他救济程序。对以上两个问题的认识实际就是对缺席判决制度中的程序正义与实体正义、效率与公正、判决的正确性与稳定性的辩证思考。
我们可以借鉴国外民商事诉讼中的缺席审判制度，如德国、法国的不应诉判决类似于我国的缺席判决制度。德国民事诉讼法规定，原告于言词辩论期日不到场的，法院将应被告的申请作出驳回原告请求的判决；被告于言词辩论期日不到场的，法院将认为原告提出的事实已经确定，如原告的请求有根据。可以应原告的请求作出判决。不应诉当事人有权在不应诉判决送达15日内申请撤销不应诉判决，申请时无须说明不应诉的理由。如果申请符合形式上的要求，诉讼程序即自动恢复到不应诉判决发生前的状态，但不应诉一方应承担不应诉引起的费用。如果撤销不应诉判决的申请提出后，原不应诉一方仍不到庭，则将对他作出终局性的败诉判决。此外，原告还可以改为申请按现有的诉讼文件作出判决，该判决是终局性的。
法国民事诉讼法典将不应诉区分为不到案构成的不应诉和由于未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为构成的不应诉。不应诉判决必须在起诉书没有向被告本人送达的情况下才能作出，并且该判决是不得上诉的判决。这种判决应在宣告之日起6个月内向不应诉一方送达，否则判决视为未作出，诉讼程序得继续进行，应诉的当事人以及提起异议的当事人都能申请改变原判决。另外，申请异议书应载明理由，否则无效。
日本民事诉讼法第244条规定：“在口头辩论的期日，当事人一方不出庭或不辩论而退庭时，法院考虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当时，可以作出终局判决。但是，在口头辩论的期日，一方当事人不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方当事人申请为限。”
可见，在外国民商事诉讼法中，存在两种缺席判决模式，一种称为缺席判决主义，另一种称为一方辩论判决主义。依据缺席判决主义，在被告缺席的情况下，法院可以依原告的请求作出支持其请求的判决，但对该判决缺席一方得在合理期限内提出异议。自异议提出之日，该判决视为未作出，诉讼恢复到作出判决之前的状态。一方辩论判决主义则是在一方当事人缺席的情况下，法院综合到庭一方当事人的陈述、证据以及缺席一方曾提供的材料，依申请作出判决，对该判决当事人不得提出异议。德国与法国的民事诉讼中同时存在缺席判决主义与一方辩论判决主义，而日本则完全实行一方辩论判决主义。
适用缺席判决主义，可以使诉讼不受当事人缺席的影响而继续进行下去。对被告缺席的，法院可以依据原告的诉讼请求作出判决。这是一种法律上的拟制，即把被告的缺席行为视为是对原告请求的自认，体现了诉讼效率原则。但是，由于缺席判决主义并不考虑原告的请求在实体上能否成立，因而判决的准确性常常遭到质疑。并且由于缺席一方得提出异议使判决归于无效，因此判决不具有稳定性。还有些当事人故意利用异议来拖延诉讼，使该制度丧失了效率性的优点。一方辩论判决主义在判决时兼顾到庭一方的陈述与缺席一方提交的有关材料，并不因一方缺席就支持另一方的主张，到庭一方如请求不合理也可能败诉，体现了对双方当事人的平等保护。但是缺席一方有可能未提交任何诉讼材料，或即使提交，也未能有效、全面地阐明观点，则此时作出的判决与缺席判决主义的情况并无不同。而缺席一方又没有异议权，只能通过上诉寻求救济，无异于丧失了一级审级利益。如果缺席方是由于不可抗力、传票未送达等原因未能出庭，则其合法权益将无法得到保护。
可见，无论是缺席判决主义还是一方辩论判决主义，都各有优缺点，采用何种模式还应根据诉讼中的具体情况来作出选择。
我国的缺席判决制度从表面上看似乎实行的是一方辩论判决主义，但实际上却与其有本质区别。因为尽管经过审判方式改革，我国的民事诉讼已带有一些当事人主义的色彩，但是在许多方面仍然是职权主义占上风。体现在缺席判决制度中，就是法院在一方当事人缺席的情况下，仍要查清案件事实才来作出判决。法院判决的依据既不是到庭一方的陈述，也不是缺席一方的诉讼材料，而是法院依职权调查的证据。这一点与一方辩论判决主义完全相悖。一方辩论判决主义奉行的是辩论原则，即法院只能以当事人辩论中提出的事实与证据为判决的依据，而不得超出当事人辩论的范围去主动调查证据。因此，我国的缺席判决制度不同于一方辩论判决主义。另外，由于不承认被告的缺席是对原告请求的默认，也没有缺席一方的异议程序，我国的缺席判决制度与缺席判决主义更是大异其趣。
由于我国的缺席审判制度一味去追求实体公正，已使法官陷入到主动调查证据的泥沼，从而丧失了程序公正，并且由于缺乏双方当事人的辩论，实际上很难达到实体公正。因此，旧有的模式必须加以改革。我们不应以实体公正为唯一价值尺度，而应兼顾程序公正，体现公平与效率，借鉴国外的立法例，对我国的缺席审判制度进行改革。外国法中的一方辩论判决主义与缺席判决主义虽不尽完美，但经过改进，还是能够为我所用的。笔者认为，我国的缺席判决制度应以一方辩论主义为主，缺席判决主义为辅，针对缺席的不同情况适用不同的方法。
二、我国缺席判决制度之重构
对原告不应适用缺席判决。根据我国民事诉讼法及相关司法解释，缺席判决适用于以下情形：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；人民法院裁定不准许撤诉，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的；无民事行为能力的被告的法定人经传票传唤无正当理由拒不到庭的；在受送达人下落不明而采取公告方式送达传票时，公告期届满而受送达人未庭应诉的。
按照缺席的主体不同，可以把以上情况分为原告缺席的缺席判决与被告缺席的缺席判决。以上第五种情况依据下落不明的是原告还是被告同时存在原告缺席的缺席判决与被告缺席的缺席判决。第一种情况因原告已成为反诉被告，所以实际是被告缺席的缺席判决。第三、四种情况属于被告缺席的缺席判决。
根据民事诉讼法的规定，在原告缺席的情况下，法院可以按撤诉处理，也可以缺席判决。那么，在什么情况下缺席判决呢？最高人民法院《关于适用民事诉讼法若于问题的意见》第 51条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”对以上规定笔者持不同意见。笔者认为，对当事人申请撤诉或依法可以按撤诉处理的案件，法院不应缺席判决。因为根据民事诉讼的处分原则，当事人有权处分自己的实体权利与诉讼权利。作为原告，处分实体权利的行为表现为放弃、变更诉讼请求与和解，处分诉讼权利的行为即表现为撤诉。民事权利是一种私权利，国家不应过多干涉。“既然国家允许当事人以非诉的方式解决民事纠纷，那么也没有必要对当事人在诉讼中作出的种种选择施加不必要的限制。”因此，对原告撤诉的申请，法院不应不予准许。即使民事活动中存在违法行为，侵害了国家、社会或第三人的利益，也应由有关部门处理或由第三人主张权利，而不应由法院去越俎代庖，管理审判职责之外的事务。因此，笔者认为，民事诉讼中不应对原告适用缺席判决。
有观点认为，我们应当学习德国、法国的做法，在原告缺席时，拟制为原告对诉讼请求的放弃，由法院判决驳回原告的诉讼请求。因为“被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益，假若原告为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补。”笔者认为，这种理由不能成立。因为原告撤诉即表明其暂时不愿意行使诉讼权利，并不能表明其对实体权利的放弃。此时进行缺席判决是对原告合法处分权的不当干预。被告对诉讼的期待利益可以通过提起反诉或单独起诉来实现，并不一定要通过本次诉讼来解决。并且如果原告缺席是为了避免败诉，可以采取让原告负担被告为诉讼所支出费用的办法来避免被告受到不合理的损失。
因此，原告申请撤诉，法院应予准许。在原告缺席时，应按撤诉处理，对原告不应适用缺席判决。
被告缺席的缺席判决应分不同情况适用一方辩论判决主义和缺席判决主义。对于被告缺席的缺席判决，依照被告自己参与诉讼的程度，又可以分为以下几种情况：一是被告已收到起诉状与开庭传票并已提交答辩状，不到庭或中途退庭；二是被告已收到起诉状与开庭传票，未答辩，不到庭或中途退庭；三是被告已收到起诉状，已答辩或未答辩，但法院未能直接送达开庭传票，而是通过公告方式送达，被告未到庭；四是由于各种原因，法院未能直接送达起诉状与开庭传票，都是通过公告方式送达，被告未到庭。
笔者认为，对于前两种情况，被告已收到起诉状与开庭传票的，不论答辩与否，都应适用一方辩论判决主义。法院应综合原告与被告提供的诉讼材料作出判决，对该判决，当事人可以上诉。因为在我国，答辩并未被法律规定为一项诉讼义务，被告答辩与否并不影响诉讼的进行。被告在已收到起诉状与开庭传票的情况下不到庭或中途退庭，视为被告对诉讼权利的放弃，法院应依据已有的诉讼材料进行判决。
对于上述第3 种情况，笔者认为也应适用一方辩论判决主义。因为被告在收到起诉状后，应积极准备诉讼，随时听候法院传唤。虽然我国民事诉讼法未规定被告在诉讼期间有影响诉讼的行为时应向法院报告，但笔者认为，被告在诉讼期间，需迁徙或长时间离开住所的，应向法院报告并承诺不影响其参加诉讼。如被告未采取以上行动，造成开庭传票无法以公告以外其他方式送达的，被告应承担相应的后果。公告后，如被告缺席，法院得综合案件诉讼材料作出缺席判决。对该判决，当事人不得提异议，但有上诉权。
以上三种情况适用一方辩论判决主义，应注意与我们以往的做法相区别，法院不再主动调查取证，不再以代替缺席被告的位置进行防御，将缺席案件变成法院与原告之间的诉讼：而是坚持当事人主义与辩论主义，以现有诉讼材料进行判决。判决只要符合法律程序，就不论实体处理是否实事求是，均为正确的判决。对于第4种情况，笔者认为以采用缺席判决主义为宜。因为在实践中存在因被告的住所不明确或其他客观原因，导致起诉状与传票无法直接送达的情况。而公告送达不能确保被告知悉诉讼的存在，在此种情况下如依一方辩论主义作出缺席判决，对被告是不公平的。被告就不仅失去了到庭陈述与答辩的权利，而且由于只能通过上诉来寻求救济而失去了一级审级利益。因此笔者认为，在这种情况下应适用缺席判决主义，可采取以下步骤作出缺席判决：
法院不是简单地判决原告胜诉，而是要对原告的诉讼请求、理由及有关证据进行审查。如果以上材料并不矛盾并基本能证明原告的主张，法院应作出原告胜诉的判决。如果原告的诉讼材料相互矛盾，其诉讼请求不成立或不合法，则应驳回原告的诉讼请求，原告可以上诉。
对原告胜诉的判决，缺席的被告可以在法定期间内提出异议。如异议成立，法院作出裁定，撤销缺席判决，诉讼恢复到作出缺席判决之前的状态。如异议不成立，法院裁定驳回异议，缺席判决生效。
为避免被告逃避民事责任，于法院缺席判决之后又提异议，法院应对异议进行审查。被告的异议应有合法理由。异议成立的理由包括：被告未被合法传唤、被告有合理原因未能知晓法院的传唤公告、缺席判决在实体上存在错误。
考虑到我国民事诉讼的实际情况，笔者认为异议期间为判决送达之日起15日。在采用公告方式送达判决书的情况下，异议期间是公告期满后15日。
对适用异议程序的缺席判决，当事人不得上诉。异议权只属于缺席的被告，原告不得提异议。异议权只能行使一次，被告提出异议后仍不到庭的，法院应采取一方辩论判决主义作出终局判决。
二审案件适用一方辩论判决主义。以上都是针对一审案件而言的，在二审案件中，上诉人缺席的，按撤回上诉处理；被上诉人缺席的，法院应适用一方辩论判决主义作出缺席判决。因为一般在二审阶段当事人已知道诉讼的存在，不存在缺席的合理理由，即使缺席的被上诉人在一审、二审均是公告送达诉状与开庭传票，因经过多次公告送达，在程序上已能体现对他的救济；且二审程序并不以口头审理为唯一方式，书面审理也经常被运用，当事人的缺席对案件审理的影响不似一审案件中那么明显，因此适用一方辩论判决主义已能保护当事人的权益。
还需要说明的是，外国法中的缺席判决一般都是应当事人的请求作出的，与我国的做法相异：笔者认为，缺席判决的作出不应以原告申请为限，否则在原告不申请时，诉讼程序就无法发展下去，必然会有悖诉讼效率原则。原告如认为被告的缺席将影响到案件的处理结果？不愿选择缺席判决，可以申请撤回起诉，待条件成熟时再起诉。
摘 要 释明权制度是大陆法系国家民事诉讼制度中的一项基本制度，法官释明权对促进实体正义与程序正义的实现有不可或缺的作用，但释明权制度在我国仍处于不完善的状态。本文希望通过对释明权理论的研究，对我国释明权制度的完善提出建议。
关键词 释明权 问题 完善
释明权制度是大陆法系民事诉讼法的重要内容。释明权的恰当行使，有利于审判效率的提高和程序正义的维护。本文拟从以下几个方面进行研究与探讨。
一、释明权基本理论概述
（一）释明权的内涵及性质界定
释明权又称阐明权，外国法中释明的含义不仅包括使不明确的事项应该加以明确，还包括：一是当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；二是当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；三是促使当事人提出证据。简而言之，释明权则为法院享有的，具有上述三项内容的职权，在国外民事诉讼理论中被认为属于法院诉讼指挥权的一种。
关于释明权的性质，在大陆法系民事诉讼法学界有“权利说”，“义务说”以及“权利义务说”三种，笔者赞同第三种观点，即认为释明即是法官的一项诉讼权利，同时也是法官的一项诉讼义务，两者相辅相成，密不可分，且认为释明权的义务属性更彰显于权利属性。
（二）释明权与辩论主义和处分权主义的关系
1．释明权与辩论主义的关系
通说认为，释明权是对辩论主义的限制与补充。一方面，两者是对立的。辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定权；另一方面，两者具有同一性。在当事人主义诉讼模式上，“获得胜诉的愿望既可促使当事人提出对自己有利的证据事实，也会鼓励双方竭力掩盖自己所发现的不利的证据和事实”。而通过行使法官释明权，加强对案件和诉讼的管理，能够及时查明事实，消除上述弊端，从而维护实质正义。
2．释明权与处分权主义的关系
一方面，行使释明权的前提是尊重当事人的处分权。另一方面，处分权的行使离不开审判权的保障，释明权作为诉讼指挥权的一种，具有义务属性，应当适当、积极地行使释明权，进而有效地解决纠纷。
二、我国释明权制度的现状分析
（一）立法现状及存在的问题
我国目前在立法上对释明权的规定是极不完善的，仅存在于最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中的第3条以及第35条。现有的关于释明权的规定仅在证据、诉讼请求等方面有所体现，对于释明权行使的指导原则、适用范围以及对释明不当如何救济没有明确规定，这与我国民事诉讼改革全面引入当事人主义模式总体上不相符合。
（二）实践现状及存在的问题
由于立法空白，实践中法官只能根据自己的理解进行释明，滥用释明权和怠于行使释明权的情况均多存在。加之，有些审判人员在行使释明权时只重形式，不重效果，消极释明，使得释明权制度犹如空中楼阁，难以发挥其应有的作用。
三、我国释明权制度的完善
（一）释明权的行使原则
1．公开原则。具体来说法官应该做到释明的内容必须向双方当事人公开。
2．中立原则。法官在诉讼中，要时刻提醒自己遵守中立原则，防止对某一方当事人产生偏好或歧视，进而影响释明的公正性。
3．必要和适度原则。法官在其义务之内，应积极行使释明权，在其权限范围内，则应以善良理性做出判断。
4．保证必要救济原则。此原则的适用情况主要有：（1）诉讼请求不明、不当的。（2）诉讼请求不充分的。（3）当事人忽视法律观点，且这种行为足以导致案件审理程序的不当或者有损害案外人利益的可能。
（二）释明权的适用范围
1．诉讼请求不充分的释明。当事人因对法律理解不够而造成不能正确提出诉讼主张时，法官应主动探求当事人的真实意思，告知其法律的具体规定，最终是否补足诉讼请求由当事人自己决定。
2．证据材料不充分的释明。证明责任属于当事人，当事人应提供证据来证明其主张成立。但是实践中如果当事人误认为自己无证明责任而不提供证据材料时，或者误认为已充分提供而实未充分提供时，法官应向当事人发问，启发他提供充足的证据。
3．法律观点的释明。一般认为，如何适用法律是法官的职权，但由于当事人法律素质以及诉讼能力的差异，可能出现当事人忽略某一法律观点或者未就某一重要法律问题进行辩论的情况，从而造成法院突袭裁判。为避免此种情况，法官应向当事人释明，使当事人有机会就忽略的法律观点进行必要的陈述或补充说明，即 “法律观点开示义务”。
（三）不当释明的救济措施
借鉴德国和日本的立法经验，笔者认为，我国对不当释明的事后救济方法可通过以下几种方式解决：
1．当事人的声明权。在特殊情况下，法律赋予当事人主动向法官请求释明的权利，即当法官应当释明而未释明时，当事人因享有声明权可以主动要求法官行使释明权。
2．当事人的异议权。当事人如果认为法官滥用释明权侵犯其合法权益时，可以提出书面异议，法官此时应以裁定的方式予以答复。当事人可就如下两种行为提出异议：一是当事人申请法官行使释明权，而法官认为不适当而拒绝行使。二是法官禁止或许可当事人之间的直接发问行为。当事人对以上两种行为提出异议，只要是认为法官此两种行为违反法律即可。
3．当事人上诉或再审时的救济权。此权利应视违反的是民事诉讼法的任意性规定还是强制性规定而定。若法官滥用释明权违反的是法律的强制性规定，则应当构成当事人上诉或再审的理由。此外，如果法官放弃行使释明权或过度行使释明权而造成当事人的诉讼权利遭到较大影响，以至于影响公正裁判的，也应当构成上诉或再审的理由。二审法院查证属实的，应作为违反法定程序的情形，裁定撤销原判，发回重审。
参考文献：
[关键词]诚实信用 自由裁量 程序正义
民事诉讼中的诚实信用原则是指法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼时必须公正、诚实、善意[1].诚实信用原则不仅要求法院、当事人以及其他诉讼参与人要有诚实善意的心态，还要求实现各民事诉讼法律关系主体之间的利益平衡。民事诉讼中的诚实信用原则借助法官的自由裁量权在民事诉讼中运行，还意味着对法官有关诉讼事项的自由裁量权的确认。这项原则在很多国家已被承认，但我国民事诉讼法上尚未将其确立为一项法律原则。学术界对于是否应该在我国民事诉讼法中确立该项原则，也有不同的意见，本文对此进行了多角度的探讨后，认为应该在我国民事诉讼法中确立该原则。
一、实信用原则的历史渊源与现状
诚信原则源于罗马法，道德诚信的法律化首先出现在西方古罗马决不是偶然现象，如果我们追根溯源，便可探寻到它产生的历史及社会土壤——商品经济关系的发达。商业活动的最大特点在于其给交易活动的双方带来巨额预期利润的同时也伴随着巨大的风险，交易风险的相当一部分往往可以归因于人为的不严守契约的道德风险。这种风险引发的商事关系的不确定性使得人们难以确切把握未来交易的效果，对契约另一方的履行缺乏信心，其负面效应必然是促使人们减少交易的动机或者增加交易的成本，长此以往，还将导致整个社会的信用危机。罗马法“是商品生产者社会的第一个世界性法律”。近代资本主义兴起后，商品经济的再次飞跃式发展使西方在民商立法中继续秉承并发展罗马法的诚信准则法律化成为历史的必然。为了协调市场经济自由状态所致的矛盾和冲突，防止市场经济主体在市场竞争中毫无限制的自由处分行为造成经济危机、社会混乱等弊端，立法者将诚实信用这一道德规范引入民法典，维持当事人之间以及当事人与社会之间利益关系的平衡。民事诉讼法作为解决市场经济活动中所形成的民事纠纷、直接维护市场经济秩序的法律机制，与市场经济的联系较其他诉讼法而言更为直接、更为紧密。正因为如此，一些反映市场经济本质的原则与理念被民事诉讼法所汲取，形成民事诉讼法的独特原则与制度如诉讼当事人平等原则、处分原则等。诚信原则也同样可以被民事诉讼法吸收。所以，民事诉讼法确立诚信原则是市场经济发展的必然要求。
对于是否应该在民事诉讼领域确立诚实信用原则，一直存在不同的学说。如罗森贝克认为，违反公序良俗之诉讼行为，虽然发生诉讼外某种效果，但此等行为并非当然不允许。而巴姆巴哈认为，诚实信用原则支配的民事诉讼法，实与支配一切法域相同，国家决不给不正之人或无良心之人以一种工具[2].“在德国民法，诚信原则在体系上虽规定于债编（德国民法第242条），但无论判例及学说均认为德国民法第242条涵蕴一项法律基本原则，非仅得适用于民法，即公法及诉讼法均应受其规律”[3].但也有德国学者特耶尔卡、罗森贝克反对在诉讼中依诚实信用原则来分配证明责任。尽管在学说上人们存在各种争议，但很多国家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼领域，并在法律中对此作了不同程度的规定。如奥地利的民事诉讼法第178条规定：“当事人据以声明所必要一切情事，须完全真实且正确陈述之。”日本民事诉讼法第33条规定：“曾经宣誓之当事人为虚假陈述时，法院将裁定课五千元以下罚款。”在此问题上，我国不仅民事诉讼法没有确立此原则，即使是在法学界也有争论，但立法上有体现诚实信用原则的一些规定。比如民事诉讼法的第102条、第129条、第130条的规定。在最高人民法院于 2001年12月6日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了更多的关于诚实信用原则的内容，如第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
二、民事诉讼法在此问题上存在的缺失
如前所述，我国民事诉讼法并未确立诚实信用原则。笔者认为，这是民事诉讼法的一大损失，并造成了许多问题。从上世纪九十年代开始，司法改革已进行了数十年，成效如何不是本文探讨的范围；但改革过程中却不乏急功近利、过度讲究实用主义之嫌。这并不是要否定司法改革的成果。数十年的司法改革尤其是审判改革，对我国超职权主义诉讼模式从认识到纠正，引进西方尤其是英美法系的当事人主义的合理因素改革我国的民事诉讼，的确有不可忽视的效果；但问题的解决不仅要治标更要治本。改革我国的审判模式，不是引进西方的几个好的制度可以解决问题的，我们需要的是从根本上改革我国的诉讼理念与诉讼思想，否则，在理念未变的情况下，确立新的制度是否能达到应有的效果？这是很值得人怀疑的。我们需要的是观念的变革。涉及本文，诚实信用原则即指导性的原则，也是理念层次的问题。我国民事诉讼法并未确立此原则。长久以来，在民事诉讼领域存在的诸多问题，如证人出庭率低、上诉率高等莫不与此有关。
证人出庭率低在我国是一个不争的事实，证人不愿出庭做证，而多以书面证言代之。个中原因很多，如我国没有规定证人强制出庭义务，对证人出庭做证的保障及保护的缺失等；但从思想根源上讲，却在于民事诉讼法没有确立诚实信用原则。诚实信用原则不仅约束当事人，也约束当事人以外的其他诉讼参与人，其中当然也包括了对证人的约束。证人做证，除了极少数的例外，均应以诚信的心态出庭做证。首先，证人应通过宣誓或类似的方式保证其所言非虚；其次，在陈述的过程中，当事人应尊重事实，陈述其所知的实际情况，不应有虚假的陈述；进而证人应接受当事人的质证，这也是要求证人出庭做证的主要目的所在。只有经过质证的证据材料才有可能被法院认证，书面证言在此环节就存在困难，要求证人出庭做证即可克服这一缺陷。唯有这样做，当事人才可能相信证人所言的真实性。证人出庭做证是对当事人及法庭的尊重。可见，要求证人出庭做证既是诚实信用原则的要求，也是这一原则的表现，有利于推动诉讼程序的顺利进行。
上诉率居高不下也是我国民事诉讼领域的一个重要问题。在诸多要求上诉甚至希望启动再审程序的案件中，除有极少一些人是无理纠缠外，大多数当事人是认为或确信自己有“理”。这些判决的实体问题不属于本文讨论的范围，但涉及的程序尤其是做出判决的程序是否公正问题，恐怕是许多当事人一再要求重启诉讼程序的重要原因。当事人若认为案件的运做程序产生了怀疑，即会认为自己受到了不公正对待，随之就会对产生的判决不信任，由此而要求上诉审、再审也就不足为奇了。试想，若民事诉讼法确立了诚实信用为基本原则，在此基础上确立具体的保障性制度，确保程序的透明、公正，当事人在得到公平的对待下，即使败诉，也会心服口服的，自然就不会千方百计的上诉甚至要求再审。
在这里，需要提到的是2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称规定）第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法结实无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为，这是我国民事诉讼法领域首次以明文规定的方式确认诚实信用原则的适用，是一大进步；但远远没有达到在民事诉讼法中确立诚信原则的效果，同时，由于最高人民法院是在民事诉讼法没有规定的情况下“自行规定”，其效力也是有待商榷的。解决的方法即在于通过民事诉讼法直接确立诚实信用原则。
三、民事诉讼法确立诚实信用原则的依据
如上所述，由于民事诉讼法没有确立诚实信用原则，导致在立法及司法实践中出现了一系列的问题（证人出庭难、上诉率高等）。这些问题的存在从反面论证了我国民事诉讼法应确立诚实信用原则；此外，民事诉讼法确立诚实信用原则在理论上也有充分的依据。
（一）法理依据——民法与民事诉讼法的关系
民事诉讼法和民法是程序法和实体法的关系。民事诉讼法是程序法，具有保障民法实施的工具性价值。民事诉讼中要解决的纠纷，是民事纠纷在诉讼程序中的延伸。从这个意义上讲，二者具有统一性。同时，民法确立了诚实信用原则并以其为“帝王”条款，而以保障其实施的民事诉讼法却没有确认此原则。从二者的统一性讲，此时的民事诉讼法如何保障民法的实施，公正的解决纠纷是令人怀疑的。司法是解决纠纷的最后一道防线，也是最为有力的途径；试题法规定的权利最终要通过程序法加以保障，否则，这些权利只能是镜花水月，难以实现。从这一逻辑关系而言，民事诉讼法不确立诚实信用原则是不合逻辑、不合法理的。
但民事诉讼法还具有独立的价值。民事诉讼程序是指司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下按照一定顺序、方式和手续作出民事裁决的行为，其运作的目的是为了解决民事纠纷。但民事诉讼法还具有其本身所具有的不依赖于实体法的独立的价值。诚实信用原则是民事诉讼法自身的内在的需要。例如：民事诉讼中存在一些妨害诉讼进行的行为，如滥用申请回避权的行为；存在当事人行为的法律后果难以确定的情况；存在法官和当事人互不信任的情况。这些问题的解决都需要诚信原则来发挥作用。从诉讼观念上来讲，民事诉讼需要民事诉讼法律关系的主体的共同协力。随着社会本位的思想逐渐被人们接受，自由主义的法律观已被扬弃，人们对诉讼的认识有了较大的发展。在德国，已不再将诉讼中当事人的关系视作对立抗争关系，而是作为协同关系来把握。该国民法第242条中规定的诚实信用原则，无论是在学说还是在判例上，均被认为适用于民事诉讼法。这些认识，为诚实信用原则的生长提供了空间，也为在民事诉讼立法上确立诚实信用原则作了理论铺垫。
（二）现代诉讼观的要求
现代诉讼观是与传统诉讼观相对立的一种诉讼观念。传统诉讼观是一种竞技观[4]，与之相适应的是诉讼突袭甚至欺诈、胁迫等不当的诉讼个行为。这种不诚实的诉讼行为在传统的诉讼观里是合法的、理所当然的，因为诉讼双方是竞技的敌对关系，这与现代诉讼关系不相符的。现代诉讼观是一种公平诉讼观，确立于德国 [5].公平诉讼观不再把民事诉讼视为当事人之间的对立抗争关系，而是将其视为协同关系。协调关系的概念属于债法范畴，与现代契约的理念相通，所以自协同关系的思想诞生，即与做为债法领域的“帝王规则”的诚信原则相结合是再自然不过的事情了。这种诉讼观认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。如前所述，这种观念转变的背景是社会本位主义对个人本位主义的取代，民事诉讼从“当事者自己的事”转变为“直接关系到公共利益的事”，二战以来，现代型诉讼大量涌现，在诸如环境污染、公害、消费诉讼、大型的行政诉讼等案件中，一方是财势雄厚的大财团、大企业或势力强大的政府，另一方是弱小的个人与民众，双方诉讼力量差异明显，由此指导民事诉讼的诸价值中，平等与公平日益显现，双方当事人在平等、公平条件下获取信息、证据的能力等问题备受关注，在这种情形下，做为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诚实信用原则亦变得重要起来了。
自德国民法典以来，诚实信用原则的使用范围一再扩张，时至今日，它已独立出民法本身而扩充到其他私法部门甚至公法领域。现代意义上的诚实信用原则适用于民事诉讼法，是随着现代社会发展而逐步完成的。传统上，学者们始终认为，私法关系与作为公法关系存在着的质的差别，因此，私法领域上的诚实信用原则并不适合与民事诉讼法这一公法领域。将诚实信用原则适用于民事诉讼法开始于1933年德国民事诉讼法的修改。可是今天在各个实行市场经济的国家，诚实信用原则已经渗透到各个民事诉讼程序之中，不仅在审判程序，在执行、破产程序等，法官都在积极、频繁地适用诚实信用原则以解决新产生的复杂纠纷及法律问题。可以说，民事诉讼法确立诚实信用原则也是市场经济这一经济基础的要求。我国已基本确立市场经济体制，与之相适应，理应在民事诉讼法中确立诚信原则。
（三）调解制度的要求
诉讼程序是实体法与程序法共同作用的演练场，具有缓和矛盾的作用。当事人双方在诉讼过程中依法自由对抗，发泄不满。这既是当事人对抗的过程，也是当事人进行协调的过程，也为当事人的和解提供了可能。西方国家尤其是奉行当事人主义的英美法系国家，十分重视当事人的辩论、对抗，当事人在诉讼程序中尽情地陈述自己的意见，从而得到一种心理的满足；同时，在辩论对抗的过程中，纠纷的事实进一步清晰明朗化，当事人间的矛盾也随之缓解，从而许多诉讼不需要真正进入审判程序即可和解，如美国95%左右的案件已在审前程序中和解结案。与之类似的是我国的调解制度。调解原则要求在自愿合法的基础上进行，实为诚实信用的体现。人民调解制度作为一种东方经验近年来却在国内受到了冷落。原因在于学界对调解弊端的批判及司法实物中出现的问题，主要在于法院在组织调解过程中违背合法自愿原则，强制调解或以调代判，因而受到了强烈的批判，调解在司法实践中也随之被冷落。
可以看到，调解制度之所以从“东方经验”的骄傲变为遭受冷落，缺乏诚信是一个重要的原因，可以说，诚实信用是调解制度的生命所在。我国的调解制度应该与美国的和解一样，成为解决纠纷的重要方式，而不是被舍弃，我们需要做的是在民事诉讼法中确立诚实信用原则，以此要求调解制度的运做；调解活动严格依照民事诉讼法进行，当事人双方依照诚信原则，互相尊重、互谅互让，是很可能达成一致协议的，我国历史上调解制度的成功及美国和解制度的巨大作用即是明证。确立诚实信用原则完善调解制度的要求，从而有利于纠纷的非诉讼解决，有利于社会关系的稳定，有利于我国有限的司法资源的节约。
（四）现行民事诉讼法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然会有一些法律漏洞。民事诉讼法也是如此，而当事人在进行诉讼的时候，如果在法律上找不到对其行为明确评价的条款，他的权利义务就处于一种不确定的状态，这时，可以依照诚实信用原则，对某些条出扩大或缩小的解释，或依照原则本身的内容对其行为做出评价，以利于诉讼的进行。同时， 这种行为本身也对“行为中的法”起到补充、完善、发展的作用。诚实信用原则“特有的解释，补充和造法功能，使司法者在适用法律时可以行使自由裁量权。追求个案处理的正义。”[6] 信用原则可以补充现行民事诉讼法的漏洞，并完善我国民事诉讼法基本原则的体系。最高人民法院2001年的规定在举证责任的分配问题上赋予法官自由裁量权，法官可以依照诚实信用和公正原则分配当事人的举证责任，着即是对现行民事诉讼法的弥补与完善。
四、民事诉讼法确立诚实信用原则的构想
尽管我国的立法中已经有反映诚实信用原则的内容，但数量较少，不成系统，已不能应付现实中的不正当的诉讼行为。因此要尽快确立完整的诚实信用原则。诚实信用原则是一个内涵丰富的概念，在立法上，既要注意其不确定的一面，使之具有高度的概括性和普适性，能够应对未来一些无法预料的情形；另一方面，也要构建一些具体的制度，使该项原则具体化和明晰化。这些具体的制度，对法官的自由裁量权是一种制约，对当事人的行为有明确指导的功能。
在修改民事诉讼法时，要和其他几个基本原则放在一起，使之在形式上和其他的基本原则平等。这是符合立法逻辑的。对于民事法律关系的主体的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建构我国的民事诉讼法的诚实信用原则的时候，要首先规定法官的自由裁量权。没有自由裁量权，诚信原则就是无法运行的，正是通过这项权力，法官才可以对当事人诉讼上的权利和义务进行界定，对其“边界型”行为作出法律上的评价，以实现当事人之间以及当事人和社会之间的利益平衡，或是实现个体正义。在我国，理论界一直对自由裁量权持否定的态度。担心法官的素质不高，担心法官会破坏法制的统一。遍观世界各国，法官的自由裁量权就是在避免法律不断修改的情况下，对法律做出“微调”以适应社会之变化。至于法官的素质，法官自由裁量权的确定必然会给法官更大的自由空间，这种自由空间会对法官素质的提高产生现实的牵引力，也会锻炼他们。如果不赋予其自由裁量权，就会陷入“法官素质越低，越不能赋予自由裁量权，越不赋予自由裁量权，法官的素质越低” 的怪圈；而事实上，我国法官素质是参差不齐但也有大量高素质的法官，法官的素质已有了明显的提高，同时，那种以法官素质有待提高为由拒绝在民事诉讼中确认诚实信用原则的观点是极端保守的。还需要明确的是，诚实信用原则不仅调节法官的行为，也调节其他一切诉讼参与人的行为；不仅调节法官在分配举证责任时的行为，也调节法官在诉讼进行中的其他行为。
至于具体的制度，可以设立宣誓制度、不正当诉讼行为的赔偿制度、禁反言制度、当事人的真实义务及禁止权利滥用、律师诚信制度、禁止伪证等。
（一）禁止权利滥用
禁止权利滥用主要指当事人在诉讼过程中以种种手段恶意延滞诉讼的行为，例如，被告如果知道这桩案件的审判结果会于己不利，就会想方设法拖延诉讼进程，阻碍争端的解决，弱化原告可能取得的公正判决的实际效果，使迟延抵销判决的实用价值。对原告来说，判决来得太迟，以致无法付诸实施。所以，恶意或故意延滞诉讼成为各国民事诉讼法规制的重点对象。如我国台湾民事诉讼法第82条规定：“当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期日或期间，或因其他应归责于己之事由而致诉讼迟延者，虽该当事人胜诉，其因延滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部分。”第196条2项规定：“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失逾时始行提出攻击或防御方法者，法院得驳回之。”我国司法实务中存在形形的类似行为，立法有必要予以规制。
（）禁止伪证。
何孝元先生指出：“按举证责任之目的，要求当事人在诉讼法上地位平等，并实现诉讼法上之正义与衡平。正义与衡平，不外乎诚实信用原则之本质。故举证责任分配及举证责任转换等问题，均应以诚实信用原则而定之。”[7]近年来我国审判方式改革加强了当事人举证责任，改变了过去那种“当事人动嘴，审判员跑腿”的不正常状况，但由此产生的负面效应则是部分当事人制造伪证，甚至采取欺诈、胁迫或者贿买证人出具伪证，严重违反了诚实信用原则。为防止伪证之产生，建议建立健全证据具结制度，即在法庭调查或询问当事人之前，当事人应向法院具结保证：忠诚于法律，秉承于诚信，对所举证据的真实性负责，并承担由于伪证引起的一切法律后果。同样地，证人亦应具结保证。另外，勘验人、鉴定人等其他诉讼参与人作出有关证据时亦应依诚实信用原则为之。
（三）当事人的实义务
真实义务是要求当事人在诉讼中，不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时，仍然进行争执。民事诉讼法以辩论主义为其审理基础，而辩论主义则又与真实义务密切相关，盖如当事人故意作虚伪之陈述，则一方面将增加法院之负担（有违简化诉讼程序之原则），另一方面亦将引起诉讼程序之复杂与迟延，以致增加无益之诉讼费用（有违诉讼经济之原则），此皆与民事诉讼之本旨有违，而使辩论主义无法顺利进行 [8].有关真实义务的规定在德国、日本、奥地利、台湾、美国等民事诉讼法上都有体现。我国学者普遍强调，民事诉讼法是保护权利的制度。而非当事人依靠偶然性，使用违反良心的技巧投机取胜的制度，当事人在行使诉讼权利和履行诉讼义务时，必须尊重诉讼程序，尊重对方当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利[9].
（四）律师应依诚实信用原则实施行为
关键字：上诉，附带上诉，利益变更禁止原则，程序救济，公平
附带诉讼制度在我国民事诉讼法中没有规定，是否需要建立附带上诉制度这个问题在我国民事诉讼理论界也没有引起更多的重视，从民事诉讼上诉制度的法理和诉讼实践所产生的问题来看，笔者认为应当考虑建立我国民事诉讼中的附带上诉，特作此文与诉讼法学界同仁探讨，望诸位同仁不吝赐教。
附带上诉是指这样的情形，被上诉人在上诉人上诉的程序中，借上诉人上诉的机会，顺便提出自己的上诉主张，请求法院一并审理。关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[i]日本学者的表述是：“被控诉人趁抗诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”[ii]（控诉是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉，用我们民事诉讼法学的概念解释，就是向第二审法院上诉）。
我国现行的民事诉讼法中没有附带上诉这样的规定。在已经废止的，1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》的规定中，有被上诉人可以在上诉人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，请求法院一并审理的内容，但是，并不是作为本文将要讨论的附带上诉制度规定的，而是作为法院职权主义的上诉案件审理方式的内容所出现的，即法院可以不考虑当事人的上诉请求范围，对上诉案件全面审理。
一、 问题提出的缘由
1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》，由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩，在当事人上诉，法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（《民事诉讼法》（试行）第149条），因此，在适用这部法律时就不存在附带上诉的问题，不论是上诉人不服判决上诉的问题，还是上诉人服从判决不上诉的问题，法院“必须全面审查”。如果，被上诉人在第二审程序中也有问题提出不服的，自然可以提出，由第二审法院全面审理，然后做出裁判。《民事诉讼法》（试行）第149条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度，而是在法院职权主义审判方式的模式下，不考虑当事人行使诉权和当事人实施处分权的因素，不认可当事人进行民事诉讼的私权性质，法院包揽诉讼的观念的反映。
在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的观念受到了批评，当事人主义得到了应有的重视，体现在立法上的是职权主义的弱化，1991年颁布实施的《民事诉讼法》在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。《民事诉讼法》第174条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，即上诉法院应当在上诉人的上诉请求范围内对案件进行审理，对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第180条对《民事诉讼法》第174条作了进一步的补充规定，第180条规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《民事诉讼法》第174条与《适用意见》第180条的关系是原则与例外的关系。1998年最高人民法院实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》又强调了这原则与例外的关系，该《规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”
但是，笔者认为，我们在从以往的强职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不一定完善，有些制度的设置难免有其不周全的地方，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。
在诉讼实践中所引起的问题是――有时，如果当事人不熟悉、甚至不了解《民事诉讼法》的规定，企图在对方当事人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，自己可以不必交纳诉讼费，因而导致其上诉期间逾期，后来才知道他已经丧失提出不服原判决请求的权利，因此所造成的权利损失是很遗憾的。有时是另一种情况，当事人对一审判决基本满意，小部分不满意，但是考虑到上诉的耗费或代价（例如律师费的支出，上诉费的交纳，时间的耗费等），而决定不上诉，希望对方当事人也不上诉，或者认为对方当事人没有理由上诉，诉讼就此结束。但是，恰恰对方当事人上诉了，第二审程序的进行是不可避免的了，即律师费的支出与诉讼的时间耗费是不可避免的了。因此，作为被上诉人的这方当事人也要求对原审判决不满意的部分提出上诉，但是，往往其上诉期间已经过去，丧失了上诉的权利。上诉法院根据现行民事诉讼法的规定，仅在上诉人上诉请求的范围内审理，如果上诉人的上诉请求不包括此被上诉人意图上诉的内容，这对此类被上诉人也是遗憾的事情。我国没有实行律师强制制度，对于请不起或者没有请律师的当事人而言，发生这种情况并不少见。此外还有那些上诉人滥用诉权，为了拉长诉讼程序，故意在对方当事人应当上诉而未上诉时，在一审法院裁判无误的范围内上诉的情况，而我国的民事诉讼法并没有对上诉人滥用诉权的惩罚措施，此时对被上诉人显然不公平。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。
二、 法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度
在法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼法中都规定有附带上诉制度，可以说附带上诉是大陆法系国家民事诉讼法上诉制度上的共同特征。
法国民事诉讼中的附带上诉制度。法国新《民事诉讼法典》第548条、549条、550条和551条是关于附带上诉制度的规定。根据该法典第548条的规定，附带上诉是由被上诉人针对上诉人与其他被上诉人附带提出的上诉。根据第550条的规定，附带上诉得于诉讼之如何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼之名义进行诉讼的权利亦同。[iii]
提起附带上诉应当具备的这些条件：首先，只有在主上诉在存的情况下，才可以提出附带上诉；其次附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉的利益，并且没有对一审判决做出认诺。[iv] 所谓上诉的利益，是指对于法院的判决，有对当事人不利的问题，当事人有因此不服而提起上诉，以改变不利益的必要。如果原判决对当事人有利，原判决是依一方当事人之诉的申请做出的，那么此当事人对此判决结果就不应当有不服的问题，就没有提起上诉的必要，此时为无上诉的利益。
根据新《民事诉讼法》第549条的规定，被上诉人提起附带上诉，既可以针对上诉人，又可以针对其它被上诉人。[v]
附带上诉与主上诉的关系，根据法国新《民事诉讼法》第550条的规定，“只要是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理，附带上诉仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附带上诉是在可以提出主上诉的期间届满之后才提出，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密联系；但是，如果附带上诉是在可以提起主上诉的期间之内提出，则同主上诉一样，应当认为它可以自行成立，只不过在形式上具有附带性质，但其本身却是有效的。”[vi]
德国民事诉讼中的附带上诉制度。德国《民事诉讼法》第521条至第523条，以及556条、577条是关于附带上诉制度的规定。德国民事诉讼中的上诉分为控诉、上告和抗告，其控诉和上告是指对判决不服提起的上诉，抗告是指对裁定不服提起的上诉。德国实行三审终审制，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告。其附带上诉因此分为附带抗控诉、附带上告和附带抗告。另外，由于在德国的抗告的种类多样，因此其附带抗告中还有附带法律抗告。
其《民事诉讼法》第521条中规定“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附带控诉。”根据该法第522条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。”第523条是关于附带控诉的形式和理由的规定。[vii]
其《民事诉讼法》 第556条规定：被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。附带上告也分为独立的和非独立的两种，控上告被撤回或因不合法被驳回时，附带上告失其效力。被上告人在上告期间内提起附带上告的，视为他独立提起控诉，即此时的附带上告不因上告的撤回而失效，不因上告被驳回而失效。
其《民事诉讼法》 第577条规定：“抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带抗告失去效力。对方当事人在抗告期间届满前对附有期间的抗告提起附带抗告而未舍弃抗告的，附带抗告视为独立的抗告。
日本民事诉讼中的附带上诉制度。日本民事诉讼中的上诉也分为控诉、上告和抗告三种不同类型，实行三审终审制，附带上诉仅适用于事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三审，也不适用于抗告，即只有附带控诉。控诉“是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉”[viii].日本新《民事诉讼法》第293条是关于附带控诉的规定，该条中规定“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”“附带控诉应根据关于控诉的规定。但是，提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状。”从此规定来看，其附带控诉也分为独立的和不独立的两种类型。
我国台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度。台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度与日本基本相同，在第二审程序中，被上诉人於言词辩论终结前，得为附带上诉；附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提出。其附带上诉也分为独立的和不独立的两种类型，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。第三审程序中，被上诉人不得提起附带上诉。在对裁定的上诉，即抗告程序中无附带抗告的规定。
我国澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度。《澳门民事诉讼法典》第587条是关于附带上诉制度的规定，该条共有五款，其内容包括：“一、双方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉；在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。/二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。/三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担。/四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外。/五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。”
美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度，与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济，注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别，本文在此暂不做法分析。
三、附带上诉制度的理论根据
为什么要设置附带上诉制度，从德国、日本和我国台湾地区的学者的观点来看，以及笔者根据上述国家和地区的法律规定来分析，主要有这样几方面的理由：
第一、作为法律对被上诉人的特别救济。从德国学者奥特马？尧厄尼希著作《民事诉讼法》中的表述来看，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径，[ix]在这本教材中，该教授举例说明如下：“K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。”[x]
第二、即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物 .在上述国家和地区的民事诉讼中，法院审理上诉案件时，法律规定法院应当在上诉申请的范围内审理调查、在当事人上诉申请的范围内辩论，提起上诉的当事人的申请是法院裁判的对象，法院不可以在当事人申请范围之外审理裁判[xi]，在上述国家和地区的民事上诉程序中，实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则，即“不禁止利益变更原则”，法院“对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。”[xii]“就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重（reformatio in peius）。”[xiii]实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。
第三，为平等保护保护双方当事人。对此，台湾学者是这样表述的：“两造当事人对于第一审判决，本得各自提起上诉，其各自提起上诉时，均需依上诉之法定程式，於期间内为之，且须具备其它合法要件，自不待言，法律因保护被上诉人起见，更认附带上诉之制，附带上诉者，当事人之一造已提起上诉后，其被上诉人於已开始之第二审程序，亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉，得於言词辩论时行之，且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。盖上诉人对于第一审判决，既有求废弃或变更之机会，而於提起上诉后复得自由扩张其不服声明之范围。则为平等保护保护两造当事人计，自应使被上诉人亦得於第二审程序，随时对第一审判决声明不服，求为有利於己之废弃或变更；其附带上诉之言词辩论，得舆关于上诉之辩论同时行之，在法院亦并不费两重之程序也。”[xiv]
对于上述第二、第三方面的理由，台湾学者陈荣宗、林庆苗是这样表述的：“附带上诉制度之目的，主要系维持双方当事人之诉讼公平。盖双方当事人於第一审判决各有不服胜败情形，本得各自独立提起上诉。惟若一方当事人基于息事宁人或者其它动机，希望双方不再上诉，因而自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经过或撤回上诉者，该当事人已无上诉机会。此际，若对造当事人不肯息讼，不顾一切提起上诉，如不许被上诉人为附带上诉，依上诉变更不利益之原则，上诉人之诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对造之上诉为防御，无法攻击，何况上诉人于上诉后，於第二审言词辩论终结前，得扩张其应受判决事项之声明。立法者为平等保护双方当事人起见，许被上诉人亦得於第二审程序为附带上诉，对第一审判决声明不服而求有利于己之废弃或变更，俾能制衡，哧阻上诉人之滥行上诉（注，见Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]
四、我国民事诉讼法中设立附带上诉制度的必要性
根据诉讼实践的客观需求，根据笔者对上述国家和地区民事诉讼附带上诉制度的初步考察，笔者认为应当在我国的民事诉讼中设置附带上诉制度，其主要理由如下：
第一，弥补现行法律不足的需要。现行《民事诉讼法》第174条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律继续审理”，这就意味着对于上诉人上诉请求以外的事实和法律问题，上诉法院原则上不予审理，即使应当改判――或者改判得对上诉人有利或者改判得对上诉人不利，上诉法院原则上也不予改判。如此规定类似于外国民事诉讼法中的利益变更禁止原则与不利益变更禁止原则。
“所谓利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人”。“所谓不利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。”[xvi]在日本学者兼子一、竹下守夫著的《民事诉讼法》一书中，利益变更禁止原则被译为“禁止变更有利于原判决”，是指上诉审法院“撤销和变更原判决的范围，原则上只限于根据控诉或附带控诉提出不服申请的范围之内，因此即使原判决不当，控诉审不触及控诉人没有提出不服主张的败诉不服，也就是说不得做出比原判更加有利于控诉人的判决。” 不利益变更禁止原则被译为“禁止变更不利于控诉人的判决”，是指控诉的范围仅限于控诉人不服的申请，因此对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而已，不会受到比原判决更不利益的判决“。[xvii]此种诠释更加清晰明了。
从我国《民事诉讼法》174条的规定的含义来看，我国的规定包含了利益变更禁止原则的意思，上诉法院仅在上诉人请求的范围内审理上诉案件，在上诉人上诉请求之外的法院原则上不予审理，因此可以推断出即使在上诉人请求之外可以使上诉人获得有利的裁判的，上诉法院也不得裁判。从174条的规定的含义来看，我国的规定虽然不完全包含不利益禁止变更原则的内容，但是与不利益禁止变更原则有相似之处。174条的规定不包含在上诉人的请求之内，上诉法院不得做出使上诉人更加不利的裁判，即这条规定允许上诉法院在上诉人请求的范围内做出使上诉人更加不利的判决。（如此规定与当事人的处分权原则不协调，但因此问题不属于本文的主题之下的内容，故笔者在此不予讨论。）但是与不利益禁止变更原则相似的是上诉法院只能在上诉人请求范围内审理，对上诉人未提出请求的，有利于被上诉人的部分，诉法院不可以审理改判。
在此情况下，从上诉国家和地区民事诉讼法的规定来看，都给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉，而我国的民事诉讼法，从1982年试行民事诉讼法规定的上诉法院可以对案件全面审理，改革到1991年民事诉讼法规定的在上诉人上诉请求范围内审理时，却没有考虑应当给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉。对那些虽然对一审判决也有不服之处，但是考虑到上诉的代价，愿意尽早息讼的被上诉人；对于那些有意滥用上诉权案件中的被上诉人；对那些不熟悉法律又无律师的，意图在对方当事人上诉的程序中提出自己的上诉请求的被上诉人，其不公平显而易见。
因此，笔者不揣冒昧地认为，现行《民事诉讼法》无附带上诉制度的规定，是其不足之处，应当予以弥补。
第二，为实现当事人双方诉讼公平的需要。如前所述，我国的民事诉讼法在上诉审理范围的问题上，从1982年的立法到1991年立法的变化、改革，仅考虑了对当事人处分权的重视，根据处分原则规定上诉法院原则上仅在上诉人上诉请求范围内审理裁判，没有在此情形下进一步考虑被上诉人的利益，造成了诉讼上的不公平。附带上诉制度，可以使没有上诉的被上诉人获得诉讼程序上的公平救济。从德国和日本的学者对此问题的法理分析来看，实现当事人双方的诉讼公平是建立这种制度的重要价值取向。
第三，对滥用诉权的上诉人予以制裁的需要。滥用诉权，拖延诉讼，恶意消耗对方当事人的情况是指如下的情形：A公司诉B公司，要求给付拖欠15栋别墅的地基工程、地上土建工程、上下水安装工程的工程款。经过审理，一审法院作出判决，判决事项有一、二、三、四、五条。A公司对一审判决第一、二、三项满意，对第四、五项不满意。但是考虑到诉讼的各方面代价，苦于其公司经济状况窘迫，考虑到急于支付民工工钱以度年关，考虑到对方当事人没有理由提起上诉，因此决定不上诉。但是B公司为了拖延诉讼，为了推迟给付，而故意在上诉期届满之前一天对判决对第一、二、三项提起上诉。A公司得到对方上诉的通知后，其上诉期已经过去，丧失了上诉的权利，想上诉已经来不及了。在日本民事诉讼法中，有对滥用诉权的上诉人制裁的规定。日本新《民事诉讼法》第303条第一款规定： “根据本法前条第一款规定，控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金。”（“本法前条第一款规定”即该法第302条第一款的规定：“控诉审法院认为第一审判决为适当时，应驳回控诉请求。”[xviii]）法律如此规定，“是为了防止滥用控诉权，妨碍判决的确定，增加国家多余负担而采取的一种制裁措施。现金归国库，对其按照执行裁判罚款的程序进行。”[xix] 我国民事诉讼法中没有对滥用诉权的上诉人制裁的规定，因此对于诉讼实践中上诉人滥用诉权的行为束手无策，如果设置有附带上诉的制度，虽然不能产生与制裁滥用诉权的措施完全相同的作用，但一定程度上可以发生相同的效果。如果有附带上诉制度，前案例中的A公司就可以提出附带上诉，请求上诉审法院对第四、第五项判决给予改判，以维护和实现本公司应当享有的合法权益，同时一定程度上达到制裁B公司恶意上诉的行为。
五、结语
综上所述，笔者认为为了实现诉讼公平等目的，应当尽快建立我国民事诉讼中的附带上诉制度，完善我国民事诉讼的上诉制度，使我国民事诉讼的上诉制度在司法改革中更加合理，使诉讼当事人在上诉审程序中获得多方面的救济手段。
注释：
[i] 杨建华著《民事诉讼事务问题研究》 三民书局有限公司 1981年出版 第359页。
[ii] 白绿铉译 兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》 法律出版社 1995年 第229页。
[iii] 罗结珍译 《法国新民事诉讼法》 中国法制出版社 1999年 第111页。
[iv] 罗结珍译 让·文森林、塞尔日·金沙尔著 《法国民事诉讼法要义》 中国法制出版社 2001年7月 第1194页。
[v] 同上。
