时间：2023-06-12 14:47:12
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇软件著作权的法律，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
计算机软件登记的历史沿革
1989年5月19日中美两国代表在美国首都华盛顿达成保护知识产权的《谅解备忘录》。中国政府承诺:制定符合国际惯例的著作权法，并将计算机纳入其中进行保护［3］。1990年颁布的《著作权法》实现这一承诺，随后的1991年《计算机软件保护条例》第24条明确规定:“向软件管理登记机构办理软件著作权登记，是软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”2000年国务院印发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，依据相关法律法规对已经登记的软件给予重点保护，同时在政策和资金上特别鼓励软件企业为保护自身利益而进行著作权登记。与此同时，为了更好地促进我国软件产业发展，贯彻计算机软件著作权登记制度，2002年我国又出台了《计算机软件著作权登记办法》，对软件登记的条件、步骤等事项做出规定，由此，我国软件著作权登记迈上了一个新的台阶。计算机软件著作权登记制度的实质是只有在有权登记机关进行计算机软件著作权登记才能获得计算机软件著作权的法律制度。国家版权局明确计算机软件登记工作由其下属的“中国版权保护中心”负责，登记内容包括软件著作权登记、软件著作权转让或专有许可合同登记、软件著作权质权登记等。伴随着软件登记数量的与日俱增，为了让软件著作权登记变得更加便捷，国家版权局又把登记权分派到各省的地方登记中心，这一系列的措施使我国软件著作权登记走向一个全新的阶段。其后，计算机软件著作权登记制度在我国历经了另一个发展演变过程。只有登记过的计算机软件才能得到确权和保护，这一计算机软件登记制度与《伯尔尼公约》中著作权自动产生原则相冲突，为了与世界知识产权保护接轨，2002年修订的《计算机软件保护条例》便将计算机软件著作权登记制度修正为自愿性登记，加之《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确要求:“计算机软件著作权案件，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。此后，无论计算机软件是否登记，其著作权人在权利受侵害时均有权请求行政处理或者提讼［4］，我国的软件著作权登记由“强制”走向“自愿”。但计算机软件登记的效力也因此变得模糊起来。
计算机软件著作权登记的法律性质
计算机软件登记的法律性质，是指登记行为的具体属性。登记是民事行为还是行政行为，在我国学界一直存有争议。有的人认为，登记是出于民事目的，是行使著作权的行为，因此是民事行为;也有人认为，登记是行政部门依国家职权做出的行为，具有权威性，应该是行政行为［5］。民事行为是行为人设立、变更、终止民事权利、义务的行为，软件著作权的登记，并不是创设了一个新的著作权，而是对原有的著作权进行公示和确定，以更好地保护著作权人的利益，因此谈不上著作权的设立;而行政行为则是行政主体行使行政职权的行为，登记是当事人依据意思表示，向登记机关所做出的确认著作权的行为，行政机关的登记行为与物权登记不同，不是创设了新的物权，而仅仅只是加以证明和公示，且也只进行了形式审查，不进行实质审查。笔者认为，登记是个复杂的行为结合，既有民事事实，也有行政行为。而从民事主体实施行为的角度看，属于民事事实，从行政部门进行审批并接受登记的角度看，是一个行政行为。以知识产权的变动登记为例，其可分为两个阶段:第一个阶段是当事人之间达成知识产权合意(一般表现为非书面);第二个阶段为当事人实施知识产权登记行为。登记机关根据当事人的登记申请，对当事人之间的登记行为进行审查，做出是否登记的决定。从行政机关的角度看，行政机关的行为是对当事人之间的行为的确认，是国家行政管理机关依申请作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对知识产权形成和变动关系的合理干预，属于行政确认行为。但这丝毫不影响当事人之间的登记行为的民事性质。作为一种法律行为的知识产权行为，除了变动知识产权的合意外，是否还应包括登记?或者说，把登记作为知识产权行为的生效要件，还是构成要素历来存有争议。笔者认为，知识产权行为应该由知识产权合意和登记构成。知识产权变动合意记载在登记簿之中，是从登记中推导出来的。我国台湾地区民法典要求不动产交易的当事人除订立债权合同外，还应就知识产权变动成立书面契约，这种立法例并不多见①。作为知识产权行为构成要素之一的“登记”，指的是当事人之间进行的登记行为，而非行政机关进行的批准行为。当事人双方确定登记内容，通过提出登记申请实施登记行为。行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可［1］。
我国现行法计算机软件登记效力之反思
我国立法放弃计算机软件著作权强制登记制度之后，走上了自愿登记的道路，然而自愿登记制度却有着天生的缺陷，即登记效力不确定，这导致了计算机软件权属不清，内容不清，成为我国计算机软件产业发展的阻力。
(一)登记的效力不明确我国现行法确立的是自愿登记制度，一方面，我国现行法并不要求强制登记，也没有规定自愿登记的法律效力，这对权利人的权利保护不利。在自愿登记背景下，大量软件没有进行登记，致使著作权人在遇到侵权提讼时处于劣势。另一方面，即便是进行了自愿登记，但由于登记的法律效力不明，登记后并没有取得公示公信的效力，著作权人没有因为登记而获得权利。具体说，登记只是一种确认行为，而不是确权行为，这非但不利于定纷止争，反而埋下了纠纷的制度祸根。1997年杭州英谱科技开发有限公司推出CHRW4软件，该软件于2000年11月获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，该证书推定原告自1997年3月起，在法定期限内享有该软件的著作权。被告金顺昌1998年在英谱公司从事技术维护工作，1999年辞职并创办上海三锐公司。被告三锐公司在2000年6月间，发行SR2000软件，并销售相应的采集卡等硬件产品，另查，2000年8月，三锐公司在互联网上广告，推销SR2000的软件。原告认为SR2000软件侵害了原告CHRW4软件著作权，故诉至法院，要求被告停止侵害，赔偿损失。一审、二审法院都支持原告的诉讼请求，主要的理由就是原告在2000年进行过软件著作权登记［6］。可以推定其自1997年就享有软件著作权，而被告没有登记，不能提供相关证明表明其通过自己的研发获得著作权。根据我国《计算机软件保护条例》第7条规定:“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”软件著作权的产生时间是作品完成之后，而非计算机软件著作权登记证书上记载的日期。此案中，法院仅以登记作为著作权认定的依据，存在着两个方面的问题:首先，对被告来说我国法律并没有规定登记有公示公信的效力，而在登记之前被告很有可能已研制出该软件了，而法院在判决中似乎已经把“登记”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登记设权的模式在审理;其次，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，只有下列事实才无需举证:1．众所周知的事实;2．自然规律及定理;3．根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;5．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;6．已为有效公证文书所证明的事实。而软件登记没有在其中，原先一方仍然要承担举证责任。这个规定并不包括软件登记形成的“初步证明”，立法之间存在矛盾。
(二)撤销登记、无效登记和变更登记效力不清根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，一些民事行为是可撤销或者被确定为无效的，如以合法形式掩盖非法目的，造假进行的登记行为;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的登记行为。相关法律没有明确规定哪些部门负责登记的撤销和认定无效;撤销或者无效的认定是通过法院还是应当通过软件登记的行政部门;登记被撤销或确认无效后，如果软件著作权已经发生交易，善意第三人的利益应该怎么保护，不当得利是否返还?要更好地保护软件交易的各方利益，应建立著作权转让登记制度，强化公信力，使第三人通过可识别的权利外观从外部就知道著作权状况，使权利由“无形”向“有形”转化［7］。计算机软件的最大价值体现在它的交易上，通过著作权交易，著作权人可获得非常可观的经济收入，这也正是软件发展的主要动力之一。软件作为一种无形财产，需通过一定的登记才能证明权利主体和权利的变更，如不登记，交易双方无法证明著作权已发生转移，造成交易上的不安全，甚至是权利状态的不安全，这种不安全会导致大量盗版软件产生，对软件著作权保护带来影响。加之我国的相关法律没有明确软件著作权变更的登记办法，也没有关于软件变更登记的规定，软件交易欠缺法律规范，软件著作权变更过程中的纠纷不断增加。三、我国计算机软件自愿登记与登记相结合的二元登记机制之构建我国计算机软件登记机制应采取自愿登记与登记相结合二元机制。首先，计算机软件确权采取自愿登记制度，即著作权的取得不以登记为要件，坚持自动取得原则，与国际社会保持一致。而在著作权的权利变动中，坚持登记制度，唯有登记才能使著作权变动发生法律效力，即赋予著作权登记公信力。登记公信力，是指登记记载的权利人，应被推定为法律上的权利人的效力。尽管事实证明登记记载的著作权不存在或者存在瑕疵、错误，但是对于依赖该登记的人来说，法律仍然承认登记的效果。民法上公信力一词源于《德国民法典》和与德国民法一样承认不动产登记公信力的《瑞士民法典》［8］。
我国《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”尽管计算机软件著作权采取自愿的形式进行登记，但是登记仍然应当获得一种公示的效力，即只要权利人进行登记，权利的认定就应当以登记的事实为准，换言之，一经登记软件著作权的主体便得以确定，同时，可以参照物权法建立“意思表示+登记”的模式作为软件著作权公示公信的必要构成要件。但软件的登记效力仍然不同于物权，因为物权登记是权利的设立，而软件登记则没有设立权利的功能。在软件登记操作上，我们可以参照美国法的相关规定。1987年《美国版权法》要求版权进行登记，登记的目的是完善版权记录，也是提出侵权诉讼的前提条件，在登记之前，不得提出任何作品版权的诉讼①。与其他作品一样，计算机程序在美国享有版权的必要条件是注有“版权标记”。维护程序版权的必要条件是有关软件在发表后三个月内，以两份拷贝及一份登记申请，在美国国会版权局登记，并缴纳登记费。如不履行登记程序，虽然理论上有关程序的版权并不丧失，但版权所有人却丧失了在侵权行为发行时诉诸法院或者取得救济的权利。其原因就是美国法院在审理版权案件时，以是否已在版权局登记作为一部作品是否享有著作权的唯一证据，且在美国，计算机软件在版权局登记不需要经过任何形式上的审查［9］。二元登记机制的形成，可以明确无效登记及被撤销登记的法律效力。经过行政机关登记的软件著作权并不一定都是合法有效的，没有经过实质审查的登记并不能确保每一个登记客观、真实、合法。相关法律法规应该明确无效登记和可撤销的种类，使登记的效力更加明确。例如恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的黑客软件;违反法律或者社会公共利益的黄色网站软件等，如果登记后被发现是这类软件的话应该立即被确认为登记无效。另外，行政机关工作人员、做出准予登记的及对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的情况，都是可撤销的登记。
法律保护模式的选择问题无疑也是一种法律制度的选择，自上一世纪三十年代科斯的《企业的性质》一文发表以来，新制度经济学已获得了很大的发展，成为经济学中的显学。虽然它不过是经济学的一个分支，研究结论也并非无可指摘，但是它无疑为我们选择一种制度（法律保护模式）提供了一些法律背后的分析因素，对法律保护模式的选择不无意义。其中制度影响理论家A.爱伦。斯密特的SSP分析范式对我们借鉴意义最大，他的分析范式包括三个部分：状态（Situation），是指个人、团体和物品的特性（状态），其中物品的特性包括非相容性使用、规模经济、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波动性供求等，其中重点是物品的特性；结构（Structure），是指权利结构，它代表着一个社会的游戏规则；绩效（Performance），是指财富在不同人之间的分配。状态是分析的出发点，它是影响制度绩效的最重要的因素[3].在制度设计与影响理论中，A.爱伦。斯密特把物品的状态放到了前所未有的地位。另根据法学理论，民事权利客体在民事法律关系甚至整个民法中都是很重要的。我国学者认为，客体在民事法律关系中居于重要地位，没有客体，主体的权利义务就丧失了客观依据，成了空中楼阁；而且主体不同，也往往会使民事法律关系的性质和内容发生变化[4].在谈论知识产权的客体时，刘春田教授指出：对象的自然属性的差别是导致法律关系不同的决定因素。民事权利中的财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性即存在方式的差异所致。物权的对象为物，债权的对象是行为，知识产权的对象则是以“形式”为存在方式的知识[5].在谈到物权的客体物时，我国学者指出：物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着“支点”的作用。这个“支点”作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容[6].以上经济学与法学学者的看法可以说是不谋而合。本文主要借鉴了新制度经济学的一些研究成果和方法并结合法学理论对计算机软件法律保护模式进行研究。因此本文首先对计算机软件法律保护问题及其模式的产生与发展进行了简要回顾，接着采用新制度经济学和法学的研究方法与成果，分析了计算机软件法律保护的现行法律框架下的可能的著作权模式和专利权模式，然后研究了计算机软件的特点并把其与作品与发明进行了比较，得出了计算机软件法律保护模式的选择结果，最后对计算机软件法律保护制度进行了初步设计。
一、计算机软件法律保护问题的产生及法律保护的理论与实践
计算机软件法律保护问题的产生原因与发展史无疑对探讨计算机软件法律保护模式具有重要意义，因此我们必须首先研究计算机软件法律保护问题的产生过程以及计算机软件的法律保护史。从历史眼光来看，计算机软件法律保护是计算机技术尤其是软件技术发展和计算机软件产业化的结果。计算机技术包括计算机硬件技术和计算机软件技术，软件技术与硬件技术共同构成并决定着计算机技术的发展。虽然计算机软件技术是在硬件技术基础上并以其为前提发展起来的，但是随着计算机技术的进一步发展，计算机软件技术就不仅仅只是被决定因素。硬件技术使计算机的功能空前强大，需要软件技术去实现。因此计算机软件技术在计算机技术中的比重越来越大，软件技术越来越重要，计算机软件与硬件技术成为了既互相制约又互相相对独立的关系。计算机软件产业化及软件技术逐步相对独立导致了计算机软件法律保护问题的产生。
早在现代计算机产生之前人类的计算技术至少已经发展了近两千年，此过程中曾经产生了算筹、珠算盘、计算尺以及初具现代计算机模型的手工的和自动的机械式计算机、数字式自动计算机。但是直到1941年德国工程师朱斯（K.Zuse）历时七年研制成功的Z-3计算机才才产生了世界上真正的第一台通用程序控制计算机，而至1946年埃克特和莫克利历时三年研制成功的ENIAC的诞生产生了世界上第一台通用电子计算机，标志着现代计算机的产生。虽然自从人类最早的计算工具算筹产生也就同时产生了计算软件。如春秋时期就已经很流行的乘法“九九”口诀，此后制定的多位乘法、除法、开平方法、解多元一次方程组的计算程序、重因法、身外加减法、求一法等以歌诀形式出现的乘除捷算法等等。但是计算工具的软件和计算机软、硬件的出现并没有马上导致计算机软件的法律保护问题，因为此时不仅计算机软件而且整个计算机领域还远没有达到产业化的程度，而所存在的问题也只不过是如何继续开发计算机硬件技术从而提高计算机总体性能的问题，计算机产业还远没有建立，计算机软件也还远没有任何独立及产业化的迹象，计算机软件的法律保护问题也就不可能被提上日程。
直到二十世纪五十年代，计算机开始产业化的进程。1952年，IBM公司推出第一个批量生产计算机IBM701.其后IBM公司又开发出IBM650这种价格比较便宜的小型机，最后销量超过了一千台。至五十年代末，整个美国计算机年生产量已经达到上千台。但是直到此时，计算机也基本上仍然局限在政府的军事部门以及少量的研究机构，还远没有为社会大众所熟悉，至1962年，美国的总计算机数也不过刚超过万台。直到五十年代末六十年代初，由于晶体管计算机的研制成功，计算机进入了第二代。IBM公司采用在继承的基础上改进的策略成为计算机发展史上的重要事件，这种策略使IBM公司的计算机生产形成了计算机族，不仅缩短了新机器的研制周期，降低了生产成本，也实现了程序兼容，方便了新机器的使用。此后很多计算机厂商纷纷效仿，从而使计算机迅速走上产业化发展的道路。1964年IBM公司更是投资50亿美元开发IBM360系统，由于它具有通用化、系列化和标准化的特点，性能价格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共销售了三万二千三百台，为计算机的产业化作出了巨大的贡献。
随着计算机硬件技术的发展，计算机软件也取得了很大的进步，高级程序语言、操作系统、应用软件均取得了很大的成功。随着计算机应用的不断发展，计算机软件也日积月累，形成了极为宝贵的知识资源，它的价值已超过了计算机硬件本身，甚至可以说，计算机软件才是计算机系统的真正的价值之所在。1959年美国出现了第一家独立的软件公司，开始了软件产业的建立过程。1966-1968年间日、德、英等国也相继开始了自己的软件产业的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布实行“价格分离”政策，决定从1970年1月1日起实行软件与硬件价格分开计算，应用软件和语言处理程序要单独收费，但操作系统仍和硬件一起收费。此后，世界上的主要的计算机公司纷纷效法，不仅软件单独计价出售，其他计算机服务经营项目（如系统分析与设计、咨询、培训等）也单独计价，使软件业和计算机服务业的形成和发展迈出了关键的一步[7].从此设计与生产计算机软件的产业才与制造计算机硬件的产业分开，计算机软件技术逐渐走在相对独立的发展道路上，计算机软件也已实现了产业化。也正是在此时，计算机软件的法律保护问题才成为急迫的问题被提上议事日程。德利娅。利普希克指出：虽然自1964年起IBM360的问世使得计算机的使用开始普及，但是那时侯，计算机（硬件）和为满足用户需要而编制的程序和使用手册（软件）是一并出售的，当时由于程序被看作是计算机的组成部分并受到工业产权的保护，所以尚未提出程序的保护问题。但是不久人们逐渐抛弃了那种把与计算机相连的程序商品化的做法，因此两个市场建立起来了，因而必须保证程序受到独立的和充分的法律保护[8].
计算机软件法律保护问题被实践提出来了，于是，人们提出了各种各样的计算机软件法律保护建议与方案，进行了计算机软件保护立法。有代表性的建议或方案有：①六十年代联邦德国奥尔施莱格（H.？hlschlegel）和美国学者加尔比（E.Galbi）的注册保护建议方案。②1968年英国学者森汉（D.A.Senhenn）提出的版权法模式。③世界知识产权组织关于保护计算机软件的结合了商业秘密法、专利法、著作权法甚至反不正当竞争法的混合方案。④1984年美国国际商用机器公司提供给我国的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。⑤1984年日本通产省提出的关于制定新的法律-程序权法的建议。⑥1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保护计算机软件的邻接权模式建议。⑦经济合作与发展组织的保护计算机软件中的数据的数据保护准则[9].这些保护计算机软件的建议在世界各国以及国际公约中取得了一定的成果-世界各国以及国际公约的法律保护模式。
1972年菲律宾率先把计算机软件列为版权的保护对象，其后美国于1980年、英国、法国、联邦德国、日本等于1985年相继修订版权法把计算机软件纳入版权保护对象中。时至今日，总体而言，世界各国的计算机软件保护模式基本上是版权法模式，如世界各主要发达国家美国、英国、法国、德国、加拿大、日本、澳大利亚等国的立法以及发展中国家的匈牙利、印度、菲律宾、我国台湾省、新加坡等国家和地区的立法，当然在这些国家的立法中有些国家明确排除了专利法对计算机软件的保护，如英国法等，也有一些国家同时承认专利法对计算机软件的保护，如美国法、西班牙法和匈牙利法等。同时也有一些国家采用的专门法的模式，如保加利亚和韩国的计算机软件保护模式[10].在国际公约方面，1994年世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第十条即是计算机程序与数据的汇编，从而正式把计算机软件纳入了知识产权国际公约中；1996年的《世界知识产权组织版权条约》第四、第五条分别规定了计算机程序和数据汇编（数据库），并且把计算机软件与著作权领域影响最大的《伯尔尼公约》联系了起来，虽然该公约至今尚未生效，但无疑它是计算机软件国际保护的进一步发展。
从以上计算机软件法律保护的理论与立法的演变尤其是立法实践来看，著作权法模式已经是当前的主流，但是计算机软件的著作权保护模式的发展也不是一帆风顺的，反对的呼声也从未停止，著作权专家强调指出计算机程序没有文学艺术作品的特点。不过七十年代上半叶德国教授欧根。乌尔默为教科文组织和世界知识产权组织发表的研究报告产生了重要影响，欧根。乌尔默在比较了将程序输入计算机和固定作品的过程进行了比较，最后得出计算机程序可以受著作权保护的结论。于是1972年菲律宾，1980年美国将计算机程序纳入著作权保护[11].此后世界大多数国家也逐渐采用著作权保护计算机软件，直至1994年的《与贸易有关的知识产权协议》与和1996年的《世界知识产权组织版权条约》著作权模式被国际公约所采用。但是计算机软件的著作权保护模式确立的支持与反对意见似乎同样的多。批评大体有：①人不能直接识别计算机程序，它主要属于实用而不是美学范围；②著作权不保护思想，计算机程序应受专利权保护；③应当保护的是计算机程序的内容而不是其正式表现形式，后者才属于著作权范围；④保护期限太长，不适用计算机程序；⑤发展中国家的发展问题；⑥用户应有备用拷贝，著作权法没有规定这一可能性；⑦会歪曲著作权制度。支持意见有：①专利权也同样不保护思想，思想也不应受保护，而且著作权保护内容；②实用而非美学并不表示计算机软件不能受著作权保护；③发展中国家也同样要保护计算机软件，否则也会影响其本国的软件产业；④著作权的不用履行手续是其最大的优点[12].
实质看来，无论支持还是反对意见，几乎均是从专利权与著作权比较角度来说的。人们之所以如此，原因大概在于，只有把计算机软件的法律保护纳入既定的已经成熟的框架内才能更快更有效，因为寻求与建立全新的计算机软件保护模式是需要花大量的时间的，这是不符合主导当前世界事物的各个发达国家，尤其是美国的利益的。无怪乎美国贸易代表在乌拉圭回合之前威胁说如果新一轮贸易谈判不包括知识产权、投资和服务贸易，美国就拒绝参加。此后美国还动用“特殊301条款”对其他国家进行威胁[13].可以说，《与贸易有关的知识产权协议》的签定美国功不可没，因为很多国家包括我国都是在美国的强烈要求下加快了自己的知识产权立法步伐。计算机软件的法律保护亦莫不如此。尤其是澳大利亚以版权法保护计算机软件的法律修订过程极其短促，从开始考虑到法律生效不到半年时间。其直接导因可以说是美国苹果公司的诉讼，而更深的原因或许是美国的压力[14].虽然日本理论与实务界原来就有专利权与著作权模式之争，但是日本采用著作权模式与美日贸易摩擦以及美国的压力不无关系[15].现行的计算机软件法律保护的著作权模式对于保护计算机软件，促进计算机软件产业的发展功不可没，但是短视与实际利益以及计算机软件超级大国的骄横使得计算机软件的法律保护模式的选择被局限于现行的比较成熟的已有的法律框架内，而眼光局限于此所选择的计算机软件法律保护模式的科学性与质量也就不可能不大打折扣。因此我们有必要在仔细评价现行模式并比较各种可能的模式的基础上选择出最科学的计算机软件法律保护模式。
二、法律保护模式分析：著作权模式与专利权模式
根据制度经济学和法与经济学的研究，物品的状态对制度设计与选择具有决定作用[16].反过来，制度设计与选择也一定要与物品的状态相协调。因此，我们的研究不仅要分析制度的结构，而且也要分析制度所调整的领域的物品的状态。前述的法学的研究也表明，权利客体的性质特点对于法律关系与法律制度也具有决定性的影响。因此，为了分析比较著作权模式与专利权模式并且探讨计算机软件适合于用什么模式来保护，我们需要既分析这两种法律的制度结构，也需要研究两种制度所调整领域的物品的状态（即权利客体，下同），并且研究这两种法律保护模式所保护的对象的状态是否与计算机软件的状态相同。如果与著作权模式所保护的对象作品的状态相同则计算机软件应采用著作权模式，如果与专利权模式所保护的对象发明的状态相同则计算机软件应采用专利权模式，如果均不相同，则应探讨计算机软件的专门法保护。在著作权模式成为计算机软件法律保护的主流模式的过程中至今人们已经提出了各种各样的计算机软件法律保护模式，可以说传统的知识产权法领域几乎均被涉及。虽然至今著作权模式已经成为主流，但它并非不可动摇。而且立法上的优势并不总能证明方案的科学性，计算机软件法律保护模式还有探讨的余地。因此本部分就研究各种主要的模式，从这些可能的法律保护模式的保护对象特点及调整要求、功能、价值取向、效率等角度对它们进行分析。本文认为，现今已经成为主流的著作权模式、专利权模式、以及独立的专门立法模式是三种主要的可能的基本模式。至于其他法律，商业秘密法不利于计算机软件的公开、传播与应用，反不正当竞争法基本上是一种防卫性的法律，很少给予积极权利，也不利于计算机软件的充分保护，侵权行为法则主要与其他权利法如物权、债权以及传统的知识产权等相对应，是所有民事权利的共同的保护手段，即便在制定了专门法或者选定了正式的保护模式之后也仍将在计算机软件法律保护方面起重要作用。因此，这些法律虽然在计算机软件法律保护方面不可或缺，但是却或者本身不足以作为计算机软件的法律保护模式，或者不能象传统民法一样对当事人赋予正面的权利，不足以作为计算机软件的主要法律保护手段。至于专门立法模式虽然也是可能的选择，但它是人们根据不同的目的从自己的角度设计的，没有一定之规；而且如果传统的保护模式已经足够，我们就没有必要再另辟奚迳。只有传统模式不足以保护计算机软件时我们才有必要研究与设计专门的立法。因此本部分将分析属于传统知识产权法领域的著作权模式和专利权模式的制度结构及其特点和这两种模式所保护的物品的特性。
（一）专利权法与著作权法所保护的物品的状态（特点）。专利权与著作权的保护对象分别是发明与作品，它们是决定制度的最重要的因素。那么发明与作品有什么区别呢？日本学者指出了发明与作品的两点区别：首先，作品是对人的思想、情感的表现，是人格的体现物，其中反映了个性，孕育着无限表现上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作权法保护的作品必须是表现独立个性的作品。而与此相反，发明是一种技术，技术与作品所属的艺术领域相比，本质上没有个性，是客观的，一旦作出发明，任何人沿着该思路实验，均可以得到相同的结果，是一个收缩的世界；其次，正由于作品与发明的以上的特点，作品的价值不存在绝对的标准，一般而言无法对其经济价值进行衡量。而发明则不然，进行价值（效果、效用）判断是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低价格被生产或生产这种标准去衡量[17].除此之外，应该还有一些区别：首先，虽然没有具体统计数字，但不可否认的是从作品的经济价值上，一部作品的价值相对来说一般既难以衡量，而且也要比一项发明低，并且发明的价值是很容易被估价的；其次，作品的数量是发明的数量所远远不能比的，因为任何人均可能搞出作品，但却没有几个人拥有发明，尤其是狭义上的发明。即便是发明的标准再降低一些，发明的数量也不会比作品多。这是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的；第三，作品的价值相差较大，普通人的作品可能一文不值，名家的手笔则可能价值千金。而发明的价值则差不了这么多。这也是由作品表现的多样性和发明的客观性所决定的。第四，人们创造的动机也有所不同，创作作品目的主要在于表达自己的思想与情感，而创造发明虽然一定程度上也能体现人的人格，但主要目的无疑是为了经济考虑。当然这几点均是相对而言的，并非绝对，但是其区别却是有价值的，它们可能影响制度的设计。
另外，从功能上来看发明的主要功能是为产业发展做贡献，主要推动人类物质文明的进步，而作品的主要功能则主要是为文化发展做贡献，主要推动人类的精神文明的进步。
（二）著作权模式与专利权模式的制度结构及特点。从保护对象上，著作权法保护的对象是文学艺术和科学作品，专利法保护的是发明[18]，作品是人的思想或情感的表现，大体而言作品可以分为科学作品（如学术论文、产品设计图纸等）和艺术作品（如小说、戏剧、美术、雕塑等）两大类，而发明按照日本专利法的规定则是指利用自然规律的技术构思的高度创造，一般包括狭义的发明与实用新型，有的国家还包括外观设计；从保护条件上，著作权法对作品的条件要求是具备独创性，在有形介质上固定是有些国家的要求，而专利法对发明的要求是具备新颖性、创造性[19]与实用性，并且比较具体而严格；从权利的内容上，著作权除包括财产权外，还包括精神权利，而专利权则基本上是一种财产权；从保护的绝对性上，著作权法对作品的保护的独占性要比专利法弱，即他人如果碰巧创作出完全同样的作品，只要其是独立创作的，则也会受著作权法保护，而专利法则保护唯一的发明，其他人尽管是独立作出的，只要是同一发明，也不能使用，更不能享有专利权；从权利取得上，著作权的取得不象专利权那样要求有严格的手续，其权利是自创作完成起自动取得，而且其权利维持也不需要象专利权的维持一样支付维持费；从保护期上，著作权的保护期要比专利权的保护期长得多；从权利限制上，专利权一般适用于强制许可，而著作权则一般不适用于强制许可；从制度功能上来看，专利法有着促进公开的作用，而著作权法则不具这种作用，因此专利法更加有利于技术的传播与应用，而著作权法对作品的传播与应用似乎采用了一种中立的立场。
从法律的制度结构上看，专利权与著作权在保护对象、保护条件、权利的内容、保护的绝对性、权利取得、保护期、权利限制等方面有着不同的制度安排与设计，这些制度安排与设计的不同使得专利权模式与著作权模式在功能、价值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能与价值取向上，专利法以刺激更加优秀的技术的开发（与公开-笔者）为手段，达到促进产业发达的目的，与此相反，著作权法以发展多样性的文化为目的，不过分考虑产业政策[21]；在制度效率上，专利法需要登记和权利维持费，制度的交易成本较高，适宜于价值较高的物品，而著作权法则相反[22].
专利权模式与著作权模式所调整的物品的状态的不同决定了其在制度安排与设计以及两种模式在功能、价值取向、效率[23]等方面的不同，专利权模式与著作权模式在制度安排与设计以及两种模式在功能、价值取向、效率[24]等方面的不同则一定程度上反映了其所调整的物品的状态的不同。
总的说来，作品的多样性、价值的不确定性与差异性、创造的表达动机等方面的特点与著作权法的独占性较弱、较长的保护期、规定精神权利的制度设计相适应，而发明的客观性、价值的可衡量性以及创造的经济与产业动机则决定了其较强的独占性、较短的保护期、促进公开与基本不规定精神权利的制度设计；价值的不确定性与差异性以及价值相对较低决定了著作权采用交易费用较低的简单的自动取得的核证权利的方式，而价值的确定性以及价值相对较大也与专利法对发明采用较为严格的确立和核证权利的方法相适应。另外，著作权法的著作权的较弱的独占性与较长的保护期和专利法的专利权的较强的独占性与较短的保护期也是各得其所。从这里的分析我们可以看到，著作权法是根据作品的特点而设计的，作品是适宜于著作权法的保护的，而专利法则是根据发明的特点而设计的，发明也与专利法相适应。计算机软件究竟是采用著作权模式、专利权模式还是专门法模式则与计算机软件本身的性质有着极其密切的联系。如果计算机软件与作品的性质相近，则计算机软件的法律保护模式就应采用著作权模式；而如果计算机软件与发明的性质相近，则计算机软件的法律保护模式就应采用专利权模式；如果均不相近或差别较大，则计算机软件就既不能采用著作权模式，也不应采用专利权模式，而是应设计适合于计算机软件本身性质的专门的法律保护模式。那么计算机软件的性质又怎么样呢？这就是我们下一个问题所要研究的。
三、计算机软件的性质、特点、法律调整要求与法律保护模式选择
关于计算机软件的性质，研究者并不多，科学工作者可能不屑于研究或认为没必要，而法律工作者则缺乏科学知识，对计算机软件这种技术性的东西也比较头痛。
根据《中国大百科全书》的解释，计算机软件是指计算机系统中的程序和有关的文件。程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述；文件是为了便于了解程序所需的资料说明[25].《计算机发展简史》认为，所谓计算机软件，是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁[26].
以上是计算机科学领域内人们对计算机软件的看法。同时法律界人士对计算机也有看法。世界知识产权组织《保护计算机软件示范法条》对计算机软件的定义是，计算机软件是程序以及解释和指导使用程序的文档的总和。具体讲，软件应包括：（1）程序，即具有某种功能的指令系统，亦即化为计算机可辨认的文字之后，能够使计算机处理信息的、体现一定功能的、解决一定问题或产生出其他结果的指令；（2）程序说明书；即通过文字、图表或其他表达形式对程序所作的详细说明；（3）辅助材料（也称为“支持材料”），即（1）、（2）两项中所不包括、但又在应用有关程序时必不可少的指导文件。我国《计算机软件保护条例》（1991）第二条对计算机软件所下定义是，“计算机程序及其有关文档。”其计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”其文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
可见，各个领域的人们均认为，计算机软件基本上可以分为两大类，即计算机程序与解释说明计算机程序的其他文件（档）。
根据《中国大百科全书》的解释，程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述。任何以计算机为处理工具的任务都是计算任务。处理对象是数据，如数字、文字和图像等。处理规则一般指处理动作的步骤。在低级语言中，程序是一组指令和有关的数据。在高级语言中，程序一般是一组说明和语句。程序是软件中最基本的概念。程序是软件的本体，又是软件的研究对象。程序的质量决定软件的质量。程序可以分为程式、子程式、子程序、协同程式、递归程式和模块。
文件是与软件研制、维护和使用有关的资料，通常可以长久保存，是软件的重要组成部分。在软件产品研制过程中，以书面形式固定下来的用户需求、在研制周期中各阶段产生的规格说明、研究人员作出的决策及其依据、遗留问题和进一步改进的方向，以及最终产品的使用手册和操作说明等，都记录在各种形式的文件中。文件是是软件中另一组成部分-程序的解释和说明，是对研制过程进行管理的重要手段，它是使用、理解和维护软件所不可缺少的重要资料。
除了把计算机软件分为计算机程序与文件外，《中国大百科全书》还按照应用和虚拟机的观点，把软件分为系统软件、支援软件和应用软件三类。其中系统软件又包括编译程序和操作系统等。支援软件又主要包括环境数据库、各种接口软件和工具组，三者形成整体，协同支援其他软件的编制；应用软件的种类就更多了，无法列举。除了上述分类众多复杂外，而且这种分类也不是绝对的，而是互相交叉和变化的。有些软件如编译程序和操作系统，既可看作是系统软件，又可看作是支援软件。它们在一个系统中是系统软件，而在另一个系统中却是支援软件。也可以在同一系统中既是系统软件，又是支援软件。系统软件和应用软件之间也有类似情况。有的软件如数据库管理系统、网络软件和图形软件，原来算作应用软件，后来又被看作为系统软件。而且系统软件、支援软件和应用软件三者的编制技术基本相同。因此，这三者既有分工，又有结合，并不截然分开[27].
我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法。
从科学与法律领域人们对计算机软件的看法中可以看出，计算机软件的种类繁多，又很复杂，各种计算机软件之间差异极大，本文之所以不厌其烦地引用各个领域人们对计算机软件及其分类的看法原因正在于表明这一点。因此，我们很难说计算机软件从整体上可以被归为专利法上的发明还是著作权法上的作品。从功能来看，软件是用户与硬件之间的接口界面。使用计算机就必须针对待解的问题拟定算法，用计算机所能识别的语言对有关的数据和算法进行描述，即必须编程序和有软件。用户主要是通过软件与计算机进行交往。软件是计算机系统中的指挥者，它规定计算机系统的工作，包括各项计算任务内部的工作内容和工作流程，以及各项任务之间的高度和协调。软件和硬件都是计算机不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。硬件是物质基础，软件担负指挥功能。从软件内部分工来看，基本上可以说，程序是直接指挥计算机硬件的，而文件则主要是为人们了解、学习、使用程序所必须的。因为，程序本身是无法被人直接感觉到的，人们尚需要通过文件来了解程序。因此程序与文件的关系大体上可以说与专利法上的专利与说明专利的说明书及其摘要、权利要求书等文件的关系相似。因此可以认为，大多数计算机文件与著作权法的作品的是很相似的，而计算机程序则与专利法上的发明更加接近。当然，计算机软件内部的各种类之间的关系要比这种关系要复杂得多，除了这两种类型之外，尚有很多中间类型。而且计算机软件中的程序与文件也不是截然分开的，因为文件是对程序的描述，程序是文件所描述的程序，二者一般不能被截然分开。另外从计算机软件的本质来看，它是用来控制计算机的，而程序是直接控制计算机的，文件只不过是为了人们使用的方便才存在的，有些情况下没有文件只有程序计算机系统也照样能够正常运转，因此可以说，软件中最本质的东西是程序，而不是文件，正如专利的本质是发明而不是说明书及其摘要和权利要求书一样。从计算机软件的创作者的目的来说，主要的是经济目的而不是为了表达自己的思想与情感；计算机软件的主要目的显然是产业上的应用而不是创造多样性的文化；从其价值来说，计算机软件的价值是可以判断的，而且各种计算机软件之间的价值相差极大，有个人为了完成自己的特定功能而完成的小程序，也有大公司完成的为了商业上推广的价值很大的大程序。
总的说来，如果把计算机文件与计算机程序孤立开来看，某些计算机软件与作品比较相似，如计算机文件，有些与发明比较相似，如程序，更多的计算机软件则兼有二者的特点。但是根据笔者的看法，对于大多数计算机软件来说计算机文件无非是对程序的说明，其性质类似于专利之说明书及其摘要，因此计算机文件与计算机程序很难被截然分开，一般而言有计算机程序必然有其说明的计算机文件，而计算机文件所说明的也基本上是计算机程序。因此计算机程序才是计算机软件的根本价值所在，从整体上来说计算机软件与专利法的发明的相似性更多一些。这样看来根据前述的选择法律保护制度的原则与方法，总体说来计算机软件似乎更适宜于专利权保护，但是如前对专利权模式的分析，取得专利权保护是较难的，代价也是较高的，这将不仅使大多数计算机软件受不到法律保护，而且权利人用法律保护其利益的代价也是高昂的，很可能使得计算机软件的法律保护得不偿失，使得计算机软件的法律保护制度落空。而目前的用著作权法来保护计算机软件虽然能够使大多数计算机软件得到法律保护，也取得了一定的效果，但是由于大多数计算机软件与著作权所保护的作品有着较大的不同，而与专利法的发明更加相似，这使得用著作权保护计算机软件有其负作用，它不仅产生了一些与著作权法的价值不相一致的垄断，如目前微软的垄断就使有些学者对著作权法保护计算机软件的合理性产生了怀疑[28]，而且对计算机软件的保护也不能说是非常有利。如反向工程的合法性问题，虽然仍然存在争议，也有些立法例对反向工程作了条件上的限制[29]，但是根据著作权法的基本原理，著作权仅仅保护思想的表现而不保护思想本身，根据这一原理反向工程在著作权框架内无疑是合理的，这使得著作权对计算机软件的保护存在缺陷。因此无论是用专利法还是用著作权法保护均不是十分适宜的。保护计算机软件必须另行设计专门的法律保护模式。
四、计算机软件专门法律保护模式设计
虽然不同作者和群体对各种制度的侧重点颇有差异，新老制度主义都承认制度有可能被精心设计和实施。[30]因此我们是可以精心地对制度进行设计的。但是设计一项法律制度是很困难的，非本文力所能及，同时设计一套完整的计算机软件的专门法律保护模式也非本文的主要任务。因此，本文此部分仅仅就计算机软件法律保护专门法模式的指导思想谈谈看法，并给出计算机软件专门法律保护制度的框架。
（一）计算机软件专门法律保护模式的指导思想
法律的指导思想往往是法律价值得以凝结的载体，因此设计计算机软件专门法律保护制度我们必须首先确定计算机软件专门法律保护模式的指导思想，以作为计算机软件专门法律制度的总纲与前提。
1.计算机软件专门法律保护模式应能使大多数软件均能受到有效的保护
虽然专利法模式能够对计算机软件进行最大程度的保护，但是人们却并不看好它，原因就在于其保护条件要求太高，使得大多数软件都受不到保护。而著作权法虽然能够使几乎所有计算机软件均受到保护，但是它也并非无可指摘。一是它的保护力度太小，对计算机软件所有人不利。虽然对于一些价值不太大的计算机软件的保护已经足够，但是对于一些价值较大的计算机软件的保护却不能说已经足够，虽然目前一些重大的计算机软件，如微软的操作系统事实上得到了较为充分的保护，但是这种保护是否全部是现行的著作权法之功则很难说，微软的操作系统实际上是由于其源码的保密而事实上得到保护的。二是它的超长保护期与非公开性[31]对产业发展有着严重的阻碍作用，这虽然似乎弥补了著作权法对计算机软件保护力度弱的不足，但这是以阻碍计算机软件产业的发展为代价的。如前所述这已经引起了人们对计算机软件的著作权模式的全面质疑。现行的可能的模式的这些缺陷告诉我们，计算机软件专门法律保护制度的选择应尽可能避免这些模式的缺陷。既使大多数计算机软件均能受到法律保护，同时又要使它们得到较为有力有效的保护，而且还要考虑到对产业发展的可能的有利的与不利的影响。
2.计算机软件专门法律保护模式应具有较低的制度交易成本并注意产业政策
较低的制度交易成本是任何制度所追求的目标之一，这大概就是著作权模式受青睐的主要原因，它不仅具有较低的交易成本，而且使大多数软件都能受到保护。但是著作权模式的较低的制度交易成本是以较小的保护力度和较低的效率为代价的。著作权模式有三大缺陷：一是保护力度不够，无法禁止反向工程，对权利人不利；二是不能促使计算机软件公开，阻碍了计算机软件产业的发展；三是超长的保护期也阻碍了计算机软件产业的发展。实际上在最早的计算机软件的保护方案中，对计算机软件的保护期都是比较短的。如Galbi方案（ProposalfornewlegislationtoprotectComputerProgramming）中为5年至10年，WIPO的ModelprovisionoftheprotectionofComputerSoftware（1978）《参考资料4》中为20年，加拿大政府白皮书（FromGustenbergToTelidon.Awhitepaperoncopyright，1984）中，对于可直接为计算机读出的程序（Machine-readableprogram）为5年，日本通产省方案为15年。最初对程序进行保护的法国著作权法对程序的保护期作了25年的规定[32].计算机软件专门保护模式应尽量采用交易成本较低的制度，同时也必须注意产业政策。
3.计算机软件专门法律保护模式应能够鼓励计算机软件公开
发明的公开大大地促进了技术的进步与发展，甚至人们在论述专利法的宗旨时，鼓励公开成了专利法的重要价值之一。不能鼓励公开是现行计算机软件的著作权模式的最重要的缺陷。如前所述计算机软件在某种程度上与发明更为接近，从而计算机软件也应该能够公开，以促进新的软件的开发与使用，促进计算机软件产业的发展。
我们也能看出计算机软件专门法律保护模式设计的上述的三个方面并不是完全统一的而是有一些矛盾的，如鼓励公开与制度交易成本以及使大多数软件受到有效保护的价值就有一定的矛盾。因此在设计计算机软件专门法保护时必须在各种价值中间进行衡量与选择。
（二）计算机软件专门法律保护模式的基本框架
既然我们已经确立了计算机软件专门法律模式的指导思想，概括地描述计算机软件法律保护模式就将是一件可能的事情。从以上分析可以看出，虽然传统框架内的法律保护模式从整体上均不是计算机软件法律保护的最佳模式，但是传统的法律保护模式能够不同程度地被借鉴，因为现实地看，著作权模式与专利权模式无疑均已经对计算机软件起着不同的保护作用，它们能够起作用不是偶然的，而是它们的制度功能使然。因此虽然我们不能从整体上运用传统的计算机软件法律保护模式，但是部分地借鉴传统的制度还是可能的，而且应该是一种较好的经济的选择。具体而言，计算机软件专门法律保护模式可以考虑以下内容：
1.权利取得手续
在权利取得手续上可以借鉴专利法对实用新型专利的“登记+公开+形式审查制”。这样，既可以使权利人用较低的成本取得保护，又促使了计算机软件的公开，能够促进计算机软件产业的发展。当然，在这种制度下，计算机软件要取得保护还是需要一定的成本的，但是它的成本较低，而且这也给了所有人一个选择，以决定是否需要取得计算机软件的法律上的权利。事实上并不是任何计算机软件均有必要得到保护。而这种制度的促进公开所带来的公平的竞争环境对计算机软件产业的发展的作用则是成本更低的著作权模式所不具备的。
2.权利取得条件
在权利取得条件上，可以考虑采用比专利法对实用新型的创造性标准更低的著作权法的独创性标准，只要有最低限度的创造性并且是其独立创作出来的就可以受到保护。这样可以使需要取得法律权利的计算机软件能够取得法律权利，使大多数计算机软件均能受到保护。
3.权利内容
由于计算机软件基本上是一种功能性的产品，一般并不代表制作人的人格，因此人格权的内容并不重要，可以考虑采用类似于专利法上的表明身份的权利即可。原著作权模式下的人身权内容对使用人很不公平，也阻碍了计算机软件的使用与开发。而在财产权方面，则可结合著作权财产权与专利权的内容而设计出计算机软件的财产权利体系。
4.保护期与专有性
在保护期上，可以考虑采用20年左右的保护期；在专有性上可以采用著作权法的专有性标准，而不是专利法的专有性标准。因为从计算机软件的生命周期来看，20年的保护期已经足够；而在专有性上如果采用专利法的标准，对于计算机软件的使用人和其他开发人而言将是极大的负担，他们需要去查找登记公报以确定没有侵犯他人权利，而超大量的计算机软件将使他们不堪重负，对他们是不公平的。
5.合理使用
合理使用方面同样可以结合原有的著作权法与专利法上的合理使用制度而进行设计，本文不再赘述。
关键词:计算机软件;著作权法律保护;判定方法;取证
一、计算机软件著作权保护的可行性分析
(一)运用著作权法来保护计算机软件已有大国成功经验
在计算机软件刚发展起来的时候，著作权法对计算机软件的保护较为抽象模糊，我们可以从软件的大国“美国”学习经验，因为它对计算机软件的法律保护走在世界前列。1976年的美国现行通用著作权法，在其颁布之初也并未将计算机软件纳入其中作为保护对象，也未作出相关保护说明。①然到了70年代，随着计算机软件程序业的兴起，相关侵权的案例不断出现，美国国会便成立了“新兴技术对作品版权使用相关问题的国家委员会”，以此部门来研究计算机软件是否应该由版权法来保护的问题，并向国会提出建议和意见。1978年，该委员会给出报告，用著作权法作为对计算机软件的法律保护措施的消极影响最小，对其保护也是最全面最常用的法律保护措施，用著作权法对软件进行保护显然也是最合适的。②于是1980年，美国将该建议写进了著作权法当中。美国作为世界上最先进的、最发达的国家，并且经过了权威机构的研究论证得出的结论，该结论应是经得起推敲的，且目前很多国家都采用著作权法对计算机软件进行保护，是一种常见的法律现象。
(二)运用著作权保护计算机软件程度较高
当计算机软件被侵权时，分采用著作权保护和专利权保护两种方式，一个案件发生时既有可能判定为著作权侵权也有可能判定为专利权侵权这两者中的其中一种，也可能同时构成两种侵权行为而选择其中一种进行判定，也可能判定为不构成两者的任何一个侵权。既然侵权可能既存在著作权侵权的可能也存在专利权侵权的可能，那么，著作权对计算机软件的保护是不是没有必要了呢?其实是有必要的，因为专利权的保护范围并不是很完全的包括所有对计算机软件的侵权现象，因为有的行为很明显符合知识产权侵权的构成要件，但是受损失一方并没有申请并获得过专利权的申请，此时就谈不上对该软件的专利权侵害问题。此外，要判断一个软件侵权案件是否属于专利权管辖和保护的范围，除了看是否被授予了专利权，还要看该侵权行为所侵犯的客体是不是符合专利权那三个独有的要素:创造性、实用性和新颖性。③如果对方侵犯的权利人同时具备了以上三要素的特点，同时该权利人软件也具有专利权，那么可以判定该权利人计算机软件专利权被侵犯。
二、现今通行的认定侵犯计算机软件著作权的两种方法
(一)思想、表达两分法
此理论在1976年首次被美国的著作权法所吸收以后，目前在世界上已经得到了广泛的认可和承认，很多国家的国内法、国际公约也受其影响陆续将其理论收纳其中。我国的《计算机软件保护条例》第六条也明确规定保护不延伸到软件开发的构思、处理过程、数学概念、操作方法等。④这是我国立法中比较直接的体现了思想和表达二分法的理论。这一理论是判定计算机软件著作权侵权案的重要原则和理论。下面结合案例来看。日本的康能普视公司(以下简称康能普视)诉中国的久合成公司(以下简称久合成)。康能普视于2003年3月投入巨资研发了EDIUS软件，并将软件应用到了非线性的编辑领域系统并获得了不错的销售业绩。其后来发现久合成同期销售的非线性编辑软件产品中使用的“创新DV21－XP”软件存在着侵权问题，表现为:一是被告的软件产品中所使用的“创新DV21－XP”是私自修改、伪装了EDIUS软件的界面，只是删除了原告的身份标示加入了被告的身份标识。二是“创新DV21－XP”与EDIUS软件在界面上，两者的文件夹名称是一样的，且“创新DV21－XP”软件除了英文说明被汉化以外，两软件在整体的设计风格、版面排列要素都是基本相同的。三是两软件的源代码及目标代码相同。本案争议的焦点是:康能普视对久合成所提出的对其软件客体复制等侵权行为的控告是否成立?是否对其软件构成了著作权侵权以及法院是通过什么样的方式判定被告构成了对原告的软件著作权的侵权?就本案来讲，康能普视所研发的软件主要是被对方几乎原封不动的复制侵权的行为，这是对其软件的表达进行的侵权，不是对其在软件研发过程中的思路、方法的侵权行为，故不属于对其思想的侵权而是对其成品也即思想的表达的侵权。所以受理该案的法院作出了久合成侵犯了康能普视的著作权的判决。
(二)实质性相似加接触法
这条认定知识产权领域侵权的重要规则，由美国判例创设，虽然对其争议和质疑不断，但是其核心地位没有改变。在我国相关司法实践中已经被普遍应用。何谓实质性相似，司法实践中主要是要通过相关有资质的鉴定机构鉴定是否构成实质性相似，即将创造在后的作品或技术和创造在先的作品或技术进行比较，看两者在思想表达形式和内容等方面是否构成同一。如果在后的作品或技术复制了或来源于在先的享有知识产权的作品或技术，即没有创造性构成实质性相似。单单构成实质性相似还不足以证明侵权，还需证明有关“接触”的事实即在后作品或技术的权利人接触了或有可能接触在先的作品或技术，因为有时真会有“巧合”。一般在下列情况下，可以推定“接触”的事实:在后作品或技术与在先作品或技术构成明显相似，在后作品或技术没有独立创造的可能;在后作品或技术的特征、技术或风格包含了在先作品或技术的特征、技术或风格，难以作出合理的解释。下面结合案例具体谈谈。1995年4月，曾小坚、曹荣贵(以下简称曾小坚方)合作开发了“公安基层业务管理系统”电脑软件。1996年4月，连樟文、刘九发(以下简称连樟文方)共同开发了一套名叫“安全文明小区通用电脑管理系统”的软件，并通过深圳市帝慧科技实业有限公司销售。曾小坚方发现后向法院诉称，连樟文方制作和销售的软件与其开发的软件构成实质性相似，请求判令被告停止侵权，消除影响并赔偿原经济损失等。一审法院委托相关侵权鉴定分析专家组对这两版软件进行了鉴定。专家组认为曾小坚方的软件具有原创性，而连樟文方的“安全文明小区通用电脑管理系统”软件和曾小坚方的“公安基层业务管理系统”相比，两系统在数据库、屏幕显示及其有关的基本的数据结构、参数选用、数据之间的逻辑关系也很多相同，甚至其中的错误部分都相同。这些现象在独立设计软件中是不可能出现的，所以这两软件构成实质性相似。最终一审法院认定连樟文方构成侵权，判定其败诉。连樟文方不服上诉，称:相关专家组所作的鉴定违反了版权法基本原理和《计算机软件保护条例》的有关规定，得出的鉴定结论是错误的;二审法院审查后认为，对专家组之前所做的鉴定结论质疑没有依据，最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。从以上案例可以看出，法院最终做出裁判依据了相关鉴定专家组作出的鉴定结论，这是证明双方软件具有实质相似性最重要的依据。而实质性相似是判定软件侵权的重要标准。只要原告证明被告有机会接触原告软件，两者的软件又构成实质性相似，则就可以推定被告的行为构成侵权。除非被告可以证明其所开发软件所使用资料的来源合法，否则就要承担侵权赔偿责任。
三、认定侵犯计算机软件著作权取证方式
“谁主张，谁举证”是我国举证责任分配的一般原则，我国《民事诉讼法》第六十四条第一款也对这一原则予以规定。这意味着一方当事人如果声称只要适用某民事实体法律条款就可以胜诉时，该当事人就该法律条款提出主张，应当适用该法律条款的那些实际已存在的事实承担责任。⑤如能正确运用法律赋予的权利，使用合适的手段采集证据并用以诉讼，就能取得诉讼的主动权。目前我国司法实践中的取证方法不外乎私力取证和公力取证两种。
(一)私力取证
可分为三种，一种是当事人自行单独收集证据，待取证完成，后将收集到的证据送公证机关进行公证;一种是公证员应当事人之邀与其共同完成取证行为;还有一种是公证员独立完成取证。但其取证是受当事人的委托，如何取证要听从当事人的指示，或者当事人与公证员双方协商决定。如下面的案例:游戏天堂电子科技(北京)有限公司(以下简称“游戏天堂公司”)与深圳市某某网络科技发展有限公司某某网吧(以下简称“某某网吧”)、及深圳市某某网络科技发展有限公司(以下简称“某某公司”)有关侵害计算机软件著作权纠纷一案，原告诉称:原告经宇峻奥汀科技股份有限公司授权，依法取得《三国群英传V》计算机软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利。游戏天堂公司拥有对所涉及的软件的使用权利，包括但不限于针对互联网的下载、传播、各种形式的使用;网吧(包含单机、局域网等情形)的各种形式的使用、传播等。2010年，游戏天堂公司发现某某网吧未经许可，擅自在其经营的网吧向消费者提供《三国群英传V》的游戏服务，遂申请北京市公明公证处对其侵权行为进行证据保全公证，并将某某网吧和某某公司诉至法院。后原告委托律师发函给被告，要求其立即停止侵权行为并在限期内积极协商赔偿事宜，但被告不予理睬。原告诉称，被告在其经营的网吧擅自使用原告享有著作权的游戏作品，已构成了对原告依法享有的著作权的侵犯，应依法承担相应的民事责任。于是，2010年9月1日原告人向北京市方正公证处申请证据保全。2010年9月24日，公证员跟随原告人“某某网吧”。在该网吧内，原告人办理了上机手续，在公证员的现场监督下，原告人在该网吧内的—台计算机(公证员随机指定的)上主要进行了使用《三国群英传V》的游戏的一系列操作。后公证员将原告人在上述网吧操作计算机所得的拷屏图片刻录成光盘，并作出公证书。后在庭审中现场播放了，在网吧公证取证《三国群英传V》单机游戏部分界面截图。后经庭审比对，发现公证书中游戏软件运行截图与原告计算机软件作品《三国群英传V》运行界面一致。
(二)公力取证
公力取证主要由法院进行，法院依当事人申请调查取证，如调取行政执法机关查处过程中扣押的证据材料、进行诉前保全证据等。如下面案例:微软公司是MS－DOS6．0、Windows3．1等计算机软件的著作权人。1993年下半年，微软公司发现巨人公司在未经授权的情况下，擅自将微软公司的有些软件进行发表，向公众发行或展示，赚取了巨额的利润，于是向北京市中院。北京市中院受理后，应微软公司申请进行了证据保全，当场扣押在巨人公司经营地点内的巨人公司自制的GAC486兼容机，后发现里面装有涉嫌侵权的Windows3．1英文版、MS－DOS6．2版等计算机软件，还发现巨人公司持有的MS－DOS6．2测试版中文系统等计算机软件的复制品。后法院经审理认为，被告巨人公司侵犯原告微软公司的著作权。私力取证和公力取证在各有所长，但实践中公证机构缺乏主动的调查取证权，而证据保全制度的重心在于当事人，法院很少主动进行调查取证，因此在计算机软件侵权纠纷中，借助行政执法部门的行政执法权就显得尤为重要。⑥根据《司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》规定，在查处有关著作权的侵权案件中要加强版权局和公证机构的配合。目前一些公证机构已经在有关著作权(包括计算机软件著作权)的证据保全中采用了这种模式，以后最好将这种模式以法律法规方式固定，公证部门加强与版权部门的协调，实现制度化。⑦
四、结语
关键词：计算机软件 最终用户 法律责任
一、计算机软件最终用户法律责任理论概述
1.计算机软件的概念
世界知识产权组织1978年的《保护计算机软件示范法》将计算机软件定义为：“计算机软件包括计算机程序、程序说明和辅助资料三项内容”，我国于2002年起施行的新的《计算机软件保护条例》中对于软件的解释为：它是指计算机程序及其有关文档。
根据软件的功能不同，软件可分为两大类：系统软件和应用软件。系统软件是管理、监控和维护计算机资源的软件，主要包括：操作系统、计算机语言、服务程序。应用软件是帮助计算机应用到社会生活的各个领域而设计编写的程序和软件，主要包括：通用软件、专用软件、自行开发的软件。
2.计算机软件最终用户的界定和分类
目前学界的观点认为，最终用户这一主体包括自然人、法人、非法人组。最终用户是指除了软件开发商和软件运营商以外的，通过计算机等设备对软件复制品进行功能性使用的民事主体。
计算机软件最终用户可以根据是否经合法授权，分为合法获得授权的最终用户和非法未获授权的最终用户。其中合法的软件最终用户包括软件合法复制品所有人以及合法复制品持有人；非法的未经授权的软件最终用户包括善意的软件最终用户以及恶意的软件最终用户。
3.计算机软件最终用户的法律责任分析
软件最终用户侵权责任拟制说指的是：将软件侵权的责任界限，延伸到侵权软件的制作者和销售者，而不涉及到最终用户。也就是说最终用户使用非经授权的软件本身是不构成侵犯著作权的。但是由于软件自身的一些特征以及从保护软件著作权人的合法权益的角度，部分最终用户的使用非经合法授权软件的行为，也视为侵权。目前日本以及我国的台湾地区的相关立法，正是采用“拟制说”这一观点。
按照软件最终用户侵权责任复制说的观点，最终用户使用非经授权的软件本身是对软件著作权人复制权的一种侵犯，意味着该行为构成侵权，是一种违法行为。但是复制行为包括永久复制和临时复制。我国新的《计算机软件保护条例》中并未对临时复制有明确的规定，如果将临时复制行为纳入侵权的范围，将会引发很多意料之外的问题，比如网上浏览中发生的临时复制行为。
以上两种学术观点都有一定的道理，但是采用“拟制说”更加符合我国软件产业发展的现状和目前的经济发展水平，更有利于完善我国软件著作权保护制度。
有了上述的理论基础，我国的软件最终用户的法律责任指的是：软件最终用户使用未经合法授权的软件复制品所应承担的法律责任。
二、其他国家和国际组织以及我国部分地区软件最终用户责任立法
1.美国的相关立法规定
早在1964年，美国版权局就开始接受计算机软件的注册，将计算机软件作为文字作品纳入版权法保护的范围。《美国版权法》第107条有如下规定：“……，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不是为侵犯版权的行为。”该条中同时规定了判断合理使用作品要考虑的几个因素：该使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从以上列举的条文内容不难看出，美国版权法中关于软件最终用户的“合理使用”范围要比我国新的软件条例中规定的范围大；在软件最终用户使用未经授权的软件是否构成侵权的问题上，考虑的因素也较多。
2.日本的相关立法规定
《日本著作权法》第113条中对最终用户的侵权行为有着这样的界定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。”简单地说，就是主观上明知道使用的是侵权软件，并实施了商业性使用的客观行为，那么软件最终用户的这一行为，就构成了侵权。从条文规定可以看出，《日本著作权法》将软件侵权行为的界定延伸到了部分最终用户，即强调最终用户的主观恶性以及是否以营利为目的使用未经授权的软件，而对于明知是未经授权的软件，最终用户在计算机上非商业性的使用、非业务上的使用以及私人的使用，根据日本著作权法的规定并不追究侵权责任。
3.欧盟的相关立法规定
欧盟制定的软件最终用户的法律责任的相关立法，具有代表性的是《计算机程序保护指令》。《指令》中确定的有以下几个原则：将计算机程序视为“文学作品”；充分保护合法用户的利益；不影响其他法律对计算机程序的保护。
《指令》第七条同时规定了软件使用的侵权责任界限。成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；第二，明知或是应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。从《指令》中的相关规定可以看出，软件最终用户使用未经授权的软件的法律责任并没有明确的规定，只是规定了不得以营利为目的而占有未经授权的非法软件复制品。
4.TRIPS中的相关规定
世贸组织中的《与贸易有关的知识产权协议》中第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约（1971年文本）的文学作品给予保护。”由此看出，TRIPS中的精神是把计算机程序作为一种文字作品来保护，而不是要求各国将计算机软件作为特殊的作品加以保护。TRIPS中第11条关于软件出租权有着如下的规定：就计算机程序而言，成员国应当规定软件著作权人有权许可或禁止他人将其享有版权的作品原件或复印件以营利为目的商业性的对外出租。也就是说软件著作权人对软件享有专属的出租权利。由此可见，TRIPS中有关计算机程序的规定，并未涉及软件最终用户的侵权责任问题，只是规定了将软件作为文字作品进行保护和赋予软件著作权人出租权。
对于世界各国对于计算机软件的保护水平，大致可以分为两种情况：一种是将最终用户排除在计算机软件侵权的界限范围内，并且在立法中也没有明确的规定计算机软件最终用户的法律责任；另一种情况是将计算机软件侵权的界限延伸至部分的最终用户，即主观上明知道使用的软件为侵权软件，并且以商业性目的使用的行为，视为侵权。由此可见，世界各国现行的著作权立法中，对于软件最终用户的合理使用范围的规定，在一定程度上是相当的一致。认为个人出于非商业性或营利性的使用非法的软件复制品，其行为并不构成侵权。
三、我国软件最终用户法律责任制度评析
2001年12月20日颁布，2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》中，对于用户责任方面有着很多的规定。《条例》中第八条的六、七两款中规定了软件著作权人享有的新增的对于软件的出租权和信息网络传播权这两项权利，与此相对应产生的责任和义务，就是最终用户侵犯软件著作权人的出租权和信息网络传播权所要承担的相应责任。《条例》第十六条规定的是软件合法复制品所有人享有的权利，增加了包括根据使用的需要进行安装、为了防止复制品损坏而制作的备份、为了把该软件用于实际的应用环境而对软件进行必要的修改等规定。《条例》第十七条规定的是最终用户的合理使用软件的范围，但是有所缩小：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者储存软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。《条例》第十七条规定和1991年《软件条例》第二十二条的规定相比，最终用户的合理使用范围被缩小了很多。《条例》第二十四条中第三款增加了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权责任，可以理解为破解需要注册收费的软件或是对软件进行的反编译等侵权行为所需承担的法律责任。
2002年10月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第二十一条规定的计算机软件用户未经许可或者超过范围商业使用计算机软件的，需要承担相应的法律责任。这一法律解释的出台，等于是降低了新的软件条例中关于计算机软件的保护水平，将最终用户的法律责任限定在了商业性使用的范围内。
通过以上论述可以看出，我国将软件侵权的法律责任最终界限延伸到了软件合法复制品的非所有人和软件非法复制品的恶意用户身上，即行为人在不具有合法软件的所有权的情况下私自对软件进行功能性使用的行为，不论其是否基于商业目的，都构成侵权。当前，设法提高我国知识产权的保护水平已经成为了一种时尚。在这种盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷静下来并进行深刻的反思，做出适合我国现状的法律。最适合的法律才是最好法律，一个国家的知识产权保护水平应当与经济、科技、文化和社会各方面的发展水平相适应。修订我国的软件保护条例，在考虑国际竞争与合作的同时，必须立足我国的社会经济发展现实，制定出一部既能保护软件著作权人的合法权利，又能够平衡社会公众利益并具有可行性的法律，实现总体利益的最大化，最终推进人类文明的进步和社会的发展。
参考文献：
[1]孙新强，于改之译.美国版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
知识产权是一种无形财产权，这种权利不仅包括人身权，还包括财产权。出版业的知识产权只要包括版权，出版业应该努力提高知识产权运营水平。出版业的知识产权法律纠纷日益受到社会关注，侵权现象随着社会发展日益严重，如何妥善解决知识产权法律纠纷案件成为我们关注的重点。
【关键词】
出版业知识产权；法律纠纷；案例分析
市场经济是法制经济，出版业知识产权法律纠纷 一般主要表现在侵权与被侵权。要构建完善的知识产权自我保护机制，妥善解决侵权纠纷，对智力成果进行有效保护，以促进科学知识和文学艺术的繁荣。由于社会经济活动的扩大和相互交往机会的增多，人们的诉讼调解意识普遍增强，诉讼调解工作更加规范。
1 出版业知识产权法律纠纷的特点分析
出版业知识产权纠纷主要分为民事纠纷和商业纠纷，要遵循“调解优先、谈判结合”原则，要尽量达成诉讼调解，要尽量缓和司法困境，减轻司法压力，改善司法环境。知识产权和其他民事权利一样属于私权，当事人是权利的主体，要通过争议双方调解自愿选择处理结果。知识产权纠纷案件调撤率较高，更加适用诉讼调解的解决方式，这是由知识产权的纠纷案件自身特点所决定的。
知识产权纠纷法律关系复杂，争议焦点多，对诉讼技巧和举证能力有很高要求。知识产权纠纷案件审理期限较长，诉讼费用高，当事人必须考虑诉讼结果所带来的实际效益。由于法律程序自身的局限性，知识产权纠纷中适用的多为特别法，法律规定比较原则，针对性不强。知识产权纠纷相对于一般民事纠纷而言，具有新问题多，专业性强的特点。知识产权纠纷所涉及面比较广，当事人更注重商业合作关系。法院调解有利于双方互相尊重，保持良好的关系，可以寻求再次合作的机会。在不违背现行法律规则的前提下，充分尊重当事人的意愿，在知识产权纠纷中，积极适用诉讼调解，可以澄清当事人及其人在诉讼观念与法律适用上存在的误区，宣讲知识产权法律保护程度与方式，阐明权利侵害，以促进出版业知识产权法律纠纷的不断解决。
2 出版业知识产权法律纠纷案例分析
2.1 微软公司诉南京和尓润科技有限公司侵害著作权纠纷案
基本案情：原告微软公司系Windows XP 专业版计算机操作系统软件与Office 2003专业版计算机软件的著作人。微软公司调查发现，被告南京与尓润科技有限公司未经许可，擅自在调查的笔记本电脑中安装Windows XP专业版计算机操作软件，遂诉至法院，请求判令和尓润公司立即停止侵权、卸载涉案软件，并赔偿经济损失人民币50万元及合理费用。
法院认为：微软公司对涉案软件享有著作权，依法受我国著作权法保护。本案中，和尓润公司未经微软公司许可，擅自在其销售的电脑中安装涉案软件，系以盈利为目的的商业行为，侵犯了微软公司对涉案软件享有著作权。据此，法院判决和尓润公司停止侵权，赔偿微软公司经济损失人民币25万元及合理费用。
点评：电子产品经销商在销售过程中为客户提供软件安装服务在实践中十分常见。本案中，和尓润公司为达到销售计算机这一目的而采取商业促销手段，是一种以营利为目的的合法行为。和尓润公司必须为安装盗版软件的行为承担相应的法律责任。
2.2 赵学元、赵学保侵犯著作权罪案
基本案情：2009年2月，赵学元、赵学保以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转帐、游戏点卡充值等方式付费。至案发，赵学元运营私服游戏的非法经营数额高达几十万元。
法院认为：赵学元、赵学保以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，非法经营数额高达几十万，情节严重。二人行为均已构成侵犯著作权罪，并受到严重处罚。
点评：私自架设、租用网络游戏服务器从事“私服”活动是目前利用互联网实施侵犯著作权犯罪的主要手段之一。有效维护了网络游戏作品权利人的著作权，规范互联网游戏经营行为，有力打击犯罪。
2.3 高海平侵犯著作权罪案
基本案情：2006年至2011年，高海平以营利为目的，未经著作权人微软公司许可，十几家网吧复制安装Windows XP操作系统共计700份。
法院行为：高海平以营利为目的，未经著作权人许可，复制他人计算机软件，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。辩护人提出被告人具有初犯、犯罪主观恶性小、社会危害性小等从轻情节的辩护意见，在量刑时予以综合考虑。
点评：本案系全国首例利用网吧大量复制安装盗版操作系统，侵犯微软公司著作权的刑事案件。微软公司对此高度重视，并向媒体表示通过增强了在中国维权的信心。本案进行了网络视频庭审直播，进一步彰显我国不断加强知识产权司法保护的决心和力度。
3 结语
本文分析了出版业知识产权纠纷的特点分析，要构建完善的知识产权自我保护机制，对智力成果进行有效保护。由于科技和社会的发展，知识产权的纠纷呈现多元化趋势。通过以上关于著作权纠纷的案例分析，对著作权的侵权行为进行法律解释，为更好地解决出版业知识产权的法律纠纷作铺垫。
【参考文献】
[1]蔡志勇， 陈勇. 知识产权纠纷类型与解决办法[J]，精细与专用化学品， 2012（07）.
[2]王栋.知识产权纠纷诉讼调解机制研究[J]，中国发明与专利， 2009（12）.
论文关键词 计算机软件 著作权 侵权认定 合理使用
科技与经济高速发展的今天，人们的生活越来越离不开计算机的帮助。当电脑已如同手机一样，成为人们工作、生活必不可少的工具之一时，足以证明计算机软件的重要性及其商业价值。但就目前而言，我国正版软件的使用率仍然不高。软件制作者投入大量的人力物力、财力开发出来的软件，是其个人以及这个产业的宝贵无形资产，实践中却是他们的权益无法得到足够的保障。计算机软件著作权的保护问题成为社会热点问题之一。
一、计算机软件的著作权保护概况
（一）计算机软件的概述
根据《计算机软件保护条例》（以下简称《保护条例》）的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。作为著作权法所保护的知识产品，计算机软件必须具备原创性和固定性两个条件，即该软件必须由开发者独立开发，受保护的软件必须固定在一定存储介质上，如磁盘、磁带等。仅存在于软件开发者脑中的设计理念并不受著作权法的保护。
《中华人民共和国著作权法》第3条规定了著作权法所保护的作品类型，其中第八项为“计算机软件”。依据《计算机软件保护条例》第8条的规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。软件著作权人可以许可或者转让他人行使部分著作权，并有权获得报酬。任何人在未经著作权人许可或者转让其权利的情况下行使以上权利，将构成侵害他人著作权的行为。
（二）计算机软件著作权的保护现状
从《中华人民共和国著作权法》第一版颁布至今，已有20余年，我国一直积极致力于著作权保护的工作。我国国内的法律法规以及同外国签订的不同层次的规范性文件中，与计算机软件著作权保护有关的法规有很多，如《中华人民共和国著作权法实施条例》、《中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》等等。近年来我国著作权保护也取得一定成就，2010年第一季度，中国版权保护中心计算机软件著作权登记15938件，同比增长14.1%；计算机软件著作权转让合同登记7件；计算机软件著作权专有许可合同登记11件；计算机软件著作权质押合同登记27件；软件登记事项变更或补充登记814件；查询软件登记档案2150件；法院查调档16件；法院查封软件1件；软件源代码封存保管1件。
二、我国在计算机软件著作权保护方面存在的问题
（一）著作权法本身的缺陷
1．关于计算机软件“合理使用”的界定不明
软件不同于书面作品，其使用与复制是相伴的，著作权法中的合理使用对其并没有针对性。《保护条例》第16条提出软件的合法复制品所有人享有的权利，其中第二款提到“为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用”。这里的“他人”并未加以明确，比如是否供家庭其他成员使用。最终用户界定不明确为实践认定造成一定困难。《保护条例》第17中规定，“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”既不用经过著作权人的许可，也不用向其支付报酬，直接借“合理使用”之名学习和研究软件内含的设计思想和原理。软件开发者还可以堂而皇之地通过反向工程利用他人软件所表现的创意、原理等,独立开发出“新的”软件，避免侵权，但实质理念却没有变化。
2．未考虑软件本身特性
（1）在计算机软件开发的过程中，很大一部分体现了软件权利人的独特的想法与构思，一个软件的风行很大程度上也取决于软件的独特构思，因此软件权利人往往最在乎该软件的技术构思或者技术方案。但由于我国著作权法不保护思想，且对作品的新颖性不作要求，在这一点上出现了空白区域。
（2）著作权是自动产生的，无需履行任何手续，认定传统文字作品产生的时间尚有难度，对于计算机软件这种相对较抽象的技术产品更难以达到效果。软件于何时、何地完成均难以考证。
（3）《保护条例》第14条规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。这一规定看似没有问题，但深入思考会发现，在科技日新月异的今天，每周甚至每天都会有新的软件出现和已存在的软件被升级，几乎不会有哪一款软件能被持续50年之久，故这样的规定并没有实质性作用。
（二）立法与实际应用有差距
1．计算机软件侵权难以认定
几乎所有的软件都是在已有软件基础上发展而来，同一领域的软件数量众多，即使同一软件也有不同版本，软件之间既相互独立，又相互联系，我们无法用区别传统作品的方法来区分不同计算机软件。同时，一起软件纠纷通常涉及著作权、专利权、商业秘密权等多项知识产权，对认定计算机软件侵权增加了难度。
2．公众缺乏保护意识
我国知识产权保护起步晚，发展较慢，尽管政府相关部门在努力倡导知识产权保护，但效果并不明显。我国目前正版软件使用率很低，可以说盗版是中国软件产业发展的最大障碍。大多数人认为使用盗版的作品没有不妥，对于自己使用盗版软件的行为可能触犯法律更完全无意识。公众对于使用盗版软件的态度使得“全体总动员”保护计算机软件著作权难上加难。
三、完善我国计算机软件著作权保护的建议
（一）法律规定应更切合计算机软件本身
由于计算机软件的自身特性，我们不能将之与传统的作品划等号。《保护条例》中有关合理使用的规定和有关计算机软件著作权保护期限的问题等均未考虑到计算机软件的特殊性。在以后的立法中应当更加结合计算机软件自身的特性进行规制，比如可以参考计算机软件的商业寿命，可以不将计算机软件著作权的保护期限定为与其他作品一样。此外，我们不仅要保护软件的表现形式，更要保护该软件核心的思想方法，以此才能从根本上达到保护著作权人的利益的效果，促进软件产业的发展。
（二）借鉴国外经验，提高我国软件保护水平
相较我国尚不成熟的知识产权体系，欧美国家的知识产权制度相对发达。我国可以结合自身的现实情况，借鉴国外经验，少走弯路，学习世界知识产权组织（WIPO）《计算机软件示范法条》等规定的相关内容，提高我国计算机软件保护水平。
（三）培养公众意识
我国的知识产权保护制度，尤其是对于计算机软件的著作权保护正处在发展阶段，离不开公众的配合，处于起步阶段的时候也是培养公众尊重他人智力劳动成果的最佳时期。循序渐进，使大家都参与到保护计算机软件著作权的行列中来。
【关键词】网络著作权；立法现状；完善建议
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-102-01
一、网络著作权的概述及侵权类型
（一）网络著作权的概述
网络著作权是著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络作品，从广义上看，所有的在计算机网络上发表的作品都是其所属范围。更加准确的说，网络作品是借助于网络载体，经过复制，处理传统作品后通过网络传播的具有独创性和可复制性的作品集合。网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。相对于传统著作权来说，在网络环境下，著作者还享有“信息网络传播权”。
（二）网络著作权的侵权行为类型
依据我国目前所实施的著作权法、相关的司法解释还有案例诉讼来看，典型的侵犯网络著作权的行为有以下几类：1.未经著作权人授权就实施一定行为。例如将著作权人作品数字化后在互联网上进行传播、将他人网络作品单独或者汇编出版、恶意转载或者转帖他人作品。2.超越著作人授予的权限，实施上述行为的。3.图文框链接或者不经授权的深层链接，造成用户无法识别链接网页出处或者直接进入深层网页而侵犯被链接网页著作权人的利益，例如广告利益。4.网络服务提供者明知用户通过网络实施侵犯著作权的行为或者其提供的服务使侵权行为得以扩大和延伸，在接到权利人有证据的警告仍不采取措施的。5.网络用户利用P2P（peer-to-peer，对等互联网络）技术下载传播他人著作权作品，用户和P2P软件提供商共同侵权。6.一些网络用户实施的网页抄袭行为，也侵犯了著作权人的合法权益。
二、网络著作权保护的立法现状
我国在网络立法方面相对滞后，目前对于网络环境下著作权保护的法律主要有：WTO规则涉及知识产权保护的Trips协议、《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的修正、《互联网著作权行政保护办法》（简称《办法》）。其中《办法》作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网上著作权行政保护的法律空白。但其属部委规章，位阶性、效力性都较低，且其主题只是围绕互联网信息网络传播权的行政保护，并未涉及网络著作权的其它权力保护。因而，如何更为有效地保护网络著作权，是当前立法和司法上的一大难题。
三、网络著作权法律保护制度的完善
（一）加快网络著作权保护的立法
国家通过立法赋予民事主体对网络知识财产和相关的精神产品享有著作权，明确侵权范围、行为种类、赔偿标准及侵权主体承担的法律责任，这是当前网络文化和网络经济健康发展迫切需要解决的问题。从长远看，要加快对《著作权法》的修改、完善，并制定保护网络著作权的专项法律或行政法规。
（二）加强对网络作品的人身权利保护
《著作权法》中的有关权利的保护基本适用于网络环境，但有必要强调一下网络环境下的人身权利保护。这是为了作者表演者的利益，更是为了公众的利益。首先，应明确规定对网络作品作者身份确认的方法及程序；其次，立法加强对违法行为的行政处罚；第三，建立网络著作权集体管理组织的程序与条件。
（三）扩大网络著作权中合理使用的范围
对于这一问题，我国可以参考美国的判断标准，构成网络环境下的合理使用必须具备四个条件：1.作品必须是已经公开发表的；2.使用作品的目的和性质必须体现公共利益和特殊弱者利益，不得用于商业营利的目的；3.使用他人作品的方法和范围必须合理；4.使用作品的行为必须尊重该作品作者的精神权利。
（四）完善对技术措施的法律保护制度
1.应当对受保护的“技术措施”作出法律界定。.应当规定破解技术措施装置的制造者、销售者的法律责任。
关键词：著作出租权，作品复制件，出租者，法理根据
当今社会，作品复制件的出租业日趋发展，尤其电子科技光盘技术问世后，影视作品及计算机软件的复制件出租活动尤为广泛，世界上许多国家的作品复制件出租已有取代作品复制件销售之趋势。作品复制件出租使公众可以支付较低的租金，代替较为昂贵的购买，以获得对作品的欣赏，这一方面为作品的传播、文化事业的繁荣以及社会文明的进步作出了不可磨灭的贡献，同时也使出租人获得不菲的收入。但另一方面作品发行业由于文化消费的缩减而萧条，使得依赖版税而谋生的作者深受其害。因此，为了平衡作者与使用者的利益，完善对著作权人权利的保护，便赋予著作权人享有有偿许可他人出租其作品复制件，非经许可不得出租的权利，即著作出租权。
一、我国关于著作出租权的法律规定
在1990年9月7日颁布的《中华人民共和国著作权法》中，并没有规定著作出租权。但是，1992年的《实施著作权国际条约的规定》第14条规定：“外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制件后，可以授权或者禁止出租其作品的复制品。”根据这一规定，外国著作权人在我国享有出租权，其保护标准高于我国著作权人，造成了我国公民与外国公民待遇的不平等。
我国在制定国内著作权法的同时，于1996年12月20日加入了《世界知识产权组织版权条约》，其第7条规定：“出租权（1）（ⅰ）计算机程序、（ⅱ）电影作品、和（ⅲ）按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件 或复制品向公众进行商业性出租的专有权。（2）本条第（1）款不得适用于：（ⅰ）程序本身并非出租主要对象的计算机程序；和（ⅱ）电影作品，除非此种商业性出租已导致对此种作品的广泛复制，从而严重地损害了复制 专有权。（3）尽管有本条第（1）款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行作者出租其 以录音制品体现的作品的复制品获得公平报酬的制度，只要以录音制品体现的作品的商业性出租没有引起对作者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。”[①]我国又于2001年10月21日加入了世界贸易组织，关贸总协定第11条规定了对计算机程序和电影的出租权：“至少在计算机程序及电影作品方面，一成员应给予作者极其合法继承人许可或禁止，向公众商业出租其享有版权之作品原件或复制品的权利。一成员对电影作品可不承担此义务，除非这种出租已导致该作品被广泛复制，从而实质性地损害了该成员给予作者及其合法继承人的复制专有权。对计算机程序，如该程序本身并不是出租的必要客体时，此义务不适用于计算机程序的出租。”[②]
为了适应国际义务的需要，同时也为了消除外国人在我国的超国民待遇，我国于2001年10月27日修订的著作权法中，规定了著作出租权。其第10条第1款第7项规定：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”第41条规定：“ 录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。”第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。” 第52条规定：“ 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”
本次对著作权法的修订，较为全面的规定了著作出租权，完善了我国著作权制度，促进了我国著作权法与国际的接轨。
二、著作出租权的概念及其法理根据
所谓著作出租权，根据著作权法第10条第7款的规定，是指作者或其他著作权人享有许可他人临时使用电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租必要标的的除外。[③]
著作出租权的主体为著作权人，既包括作者也包括依法取得著作出租权的人，如作者的继承人、合同转让取得出租权的人。
著作出租权系著作财产权之一种，其客体为作品而非作品的载体，并且根据著作权法第10条第7款、第41条的规定，仅局限于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件及录音录像作品。关于出租权的客体，有人认为是作品的载体[④]，笔者不敢苟同。作品之载体乃用以固定和传播作品的物体如图书和光盘等，其为所有权之客体。
著作权的内容，根据著作权法第10条第7款、第41条、第46条和第52条的规定，可概括如下：（1）著作权人有权出租其作品复制件。（2）著作权人有权许可他人出租其作品复制件，非经著作权人同意，任何人不得出租其作品复制件，法律另有规定除外。（3）著作权人有权从出租其复制件人那获得一定报酬。
出租者作为作品复制件的合法购买者，按照传统物权法理论的原理，其有权使用并出租该复制件并收取一定报酬，他人无权干涉。著作出租权似乎是对物权进行了限制，是法律的强制规定所造成[⑤].其实不然，在现有民法理论中，便能为立法提供坚实的法理后盾，赋予著作权人出租权是有深厚的理论基础的。
笔者认为，之所以赋予著作权人以出租权，是由于作品复制件是作品和载体的双重结合，出租者出租作品复制件，实质上是在出租依附于载体上的作品。作品享有人即著作权人因此而享有禁止他人出租其作品复制件的权利。
首先，作品复制件是作品与载体的双重结合，作为作品表现形式的载体，绝不是作品的本身[⑥].作品复制件本身并不仅仅是单一的有体物，同时也是作品的载体，它虽不是作品本身，但包含着作品，并且作品与载体不可分离。一方面作品作为一种精神产品，在空间上是无形的，不可触摸、不可耳闻目睹，其本身无法被感知，只有附着于一定载体，才能被感知。没有载体的作品是无法客观存在于世的，无从谈起作品的存在。另一方面，载体亦离不开作品，离开了作品，单一的载体并不能构成作品复制件，就只剩普通的稿纸、塑料品等物体。
其次，出租者出租作品复制件，其实质是出租作品。作品复制件是作品和载体的双重结合，当出租者将作品复制件出租时，并非单一的将载体出租，而将作品一同出租了。并且出租人和承租人都是以租赁作品为合意，出租人以载体上附有作品为前提，出租作品复制件，承租人以欣赏作品之目的，承租该作品复制件。
再次，作品复制件购买者是无权对作品进行出租的。一般而言，出租权并不受权利耗尽原则制约。换言之，经著作权人同意售出以后，著作权人仍对这些复制件享有出租权。[⑦]因此对于购买者而言，其合法购买作品复制件，依法享有对载体的所有权，并取得了对作品欣赏的权利，但并未因为购买作品复制件这个行为而取得对作品的著作权，在未经作者许可的情况下，其无权对作品进行任何处分，包括对作品进行出租。
因此，作品复制件购买者是无权对作品复制件进行出租的，著作权人有权禁止他人出租其作品复制件。
三、我国著作出租权的几个相关问题
1、 著作出租权的取得方式
著作出租权作为著作财产权之一种，著作权人可以通过创作作品的方式取得，通过创作作品取得出租权是最基本的方式。除此之外，《中华人民共和国著作权法》第10条第2款、第3款的规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”另有《中华人民共和国继承法》第3条第1款第6项的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；……”根据这两条规定，著作出租权亦可以通过合同转让以及继承的方式取得。
2、租金的支付方式
根据《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第7项的规定，著作权人可有偿出租其作品，但对于如何支付租金的问题，并没有作明文规定。笔者认为，根据著作权法第8条第1款的规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”著作权人可以委托著作权集体管理组织征收租金。因为即使在法律赋予著作权人出租权的前提下，著作权人也很难控制和行使此项权利，著作权人很难知道其作品在何地何时被何人出租了。通过著作权集体管理组织征收租金，一方面可以联合集体的力量来制约出租者，租金收取较有保障，另一方面，可以明确著作权人的租金收入，有效的防止著作权人偷税漏税，保障国家税收。正因如此，此方式为多数国家所取，我国亦可采此方式。
3、著作出租权的侵权救济
对于侵害出租权的责任形式，我国著作权法第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……。（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外。”而在第47条所规定的应当承担民事、行政和刑事责任的8种侵权行为中，并没有将侵害出租权列为其中。根据这两条规定，侵害出租权无论情节如何恶劣只需承担民事责任。而我国《台湾著作权法》第92条规定：“擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作财产权者，处三年以下有期徒刑，得并处新台币十五万元以下罚金。”由此可知，我国台湾对侵害著作出租权行为的处罚相当严厉。此外，美国、德国等国家也对侵害著作出租权行为规定了民事、刑事制裁。[⑧]相比之下，我国对侵害出租权行为的制裁较轻，难以遏制日益泛滥的非法出租行为，使得某些非法出租者恣意侵害著作权人之出租权，严重损害了著作权人的合法利益。
对于出租者承担侵权责任是否以营利目的为要件，我国著作权法并没有规定，为本次修改著作权法之不足。TRIPS协议所限制的出租行为是指以营利为目的的对有关作品的商业性出租，如出租人并非进行以营利为目的，则不能认定侵害了出租权。对此，《世界知识产权组织版权条约》和《表演和录音制品条约》特别强调了商业性出租这一侵权要件。美国著作权法第109条（b）也规定，对于非营利之图书馆以及教育机构之非商业利益之出租、出借录音作品或其他类似行为不适用出租权；非营利之图书馆出租计算机程序也不构成侵权。
4、物权和出租权的冲突解决。
按照传统物权法理论，当消费者合法购买作品复制件后，便继受取得了对作品复制件的物权，物权人有权对作品复制件进行占有、使用、收益和处分。同时可以在法律规定的范围内，行使其中一项或数项权能，例如将作品复制件出租从而获得收益。并且，物权作为绝对权之一种，可以对抗不特定任何人，包括著作权人。因此，当物权人行使物权如出租作品复制件时，无需著作权人配合或同意便能实现，不受任何限制。而按照著作权法理论，著作权亦绝对权之一种，著作权人对作品享有独占性，在法律没有特别规定的情况下，其有权排除任何人对其作品进行占有、使用、收益和处分，包括排除他人将其作品进行出租。由此，作为绝对权的物权和著作权，便发生了法律冲突。
立法者为了解决这一法律冲突，以利益均衡为原则，在设定出租权这一新型权能时，为它规定了限制，从而兼顾了物权人和著作权人的利益。这主要表现在两个方面：一是适用范围的限制。从世界各国或各地区的法律规定来看，出租权客体主要限于音像制品和计算机软件，而未延及所有的作品类型。如我国台湾地区著作权法第60条规定：“合法著作重制物之所有人，得出租该重制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。” 又如对计算机程序而言，TRIPS协议、WCT和美国版权法都规定，不以程序为主要出租对象的出租属出租权的例外，无需著作权人许可。另外，美国版权法还规定，用于固定用途的计算机上的程序（如系统运行程序）的出租，无需著作权人许可。二是法定许可使用的限制。如英国著作权法第66条规定：“国务大臣可以命令的形式规定，在命令所指定的情况下，只要支付合理的版税或商定的或在违约的情况下由版权仲裁庭裁定的其他费用，向公众出租录音、影片或计算机程序之复制品应被视为版权所有人许可实施之行为。”换言之，出租人可依国务大臣的命令出租作品而不必取得著作权人授权，但应向其支付合理的报酬。我国现行著作权法只对出租权适用范围做了限制，而在著作权法第22条、第23条的规定中，对出租权的法定许可使用制度并没有规定。
结语
本次修正的《中华人民共和国著作权法》首次在我国规定了著作出租权，对出租权主体、客体和内容及侵权责任等各方面作了较为详细的规定，对于完善我国著作权法具有重要的意义，并且此次修正适应了入世要求，符合TRIPS协议的规定，履行了国际义务。
参考文献：
[①]李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年9月版，第1709页。
[②]李双元主编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年9月版，第1685页。
[③]刘春茂主编：《知识产权原理》，知识产权出版社2002年9月版，第192页。
[④] [台湾]郑中人：《著作权法上出租权探讨》，载中国民商法律网。
[⑤]姜丹明主编：《知识产权损害赔偿》，人民法院出版社2000年1月版，第383页。
[⑥]吴汉东主编：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月版，第76页。
内容提要: 第三方软件是指主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，通过各种技术手段来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅软件。第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。未经授权的第三方软件从技术上又可以分为直接修改型、系统拦截型与封包拦截型，这三种未经授权的第三方软件在不同程度上侵犯了软件著作权人的著作权与企业的经营自主权，应该承担相应的法律责任。
2010年10月29日，北京奇虎科技有限公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具，宣称该产品具有全面保护QQ软件用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取帐号以及加速等功能。同日，深圳市腾讯计算机系统有限公司发表声明，指责“360扣扣保镖”通过外挂手段对QQ软件的多项功能进行破坏，严重影响其软件的安全和完整服务，是一种违法行为。至此，腾讯与360之间的“3Q之战”正式爆发。“3Q之战”在整个社会上引起了广泛的关注，并造成了恶劣的影响。不少学者就“3Q之战”引发的法律问题展开了讨论。其中，对“360扣扣保镖”是否属于“外挂”、法律上是否侵权，大家见智见仁，众说纷纭，但迄今为止尚无定论。对此，笔者尝试从第三方软件的角度来理解和阐述相关的法律问题。
一、第三方软件的概念
第三方软件（Third－Party Software）是指主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，经过软件著作权人授权或者虽未经过授权却通过直接修改软件程序或通过拦截、更改软件数据传递的方式来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅软件，即俗称的“插件”、“外挂”、“补丁”、“Plugin”以及游戏软件中的MOD等。[1]第三方软件中所谓的“第三方”是针对主程序软件开发商、运营商等软件著作权人的“官方”地位而言的。软件著作权人与软件用户分别是第一方与第二方，如果软件著作权人和用户之外的其他组织或个人采取特定的技术手段对主程序软件的具体功能进行了修改，并将这种特定的技术手段以某种软件的形式固定下来提供给其他用户下载并使用，那么其提供的软件就是所谓的第三方软件。总而言之，第三方软件就是主程序软件著作权人以外的其他组织或个人，通过各种技术手段来影响或改变主程序软件具体应用功能的辅软件。就“360扣扣保镖”而言，它是北京奇虎科技有限公司推出的针对深圳市腾讯计算机系统有限公司的即时通讯软件产品QQ而开发的辅软件，属于第三方软件。
二、第三方软件的类型
根据不同的标准，第三方软件有不同的分类。从软件功能上可分为良性的第三方软件与恶性的第三方软件；从软件应用上可以分为游戏类第三方软件与非游戏类第三方软件；从软件运行方式上可分为独立的第三方软件与挂接的第三方软件；从软件技术手段上可分为修改程序的第三方软件与拦截数据的第三方软件。其中，具有法律意义的区分是根据开发是否经过主程序软件著作权人的同意，第三方软件可以分为授权的第三方软件和未经授权的第三方软件。
（一）授权的第三方软件
授权的第三方软件是指第三方是在征得主程序软件著作权人同意的前提下开发的软件，通常是在主程序软件著作权人已经对外公布软件应用程序调用接口的情况下开发形成的。应用程序调用接口又称为API（Application Program Interface），包括操作系统API与应用软件API，前者是各种应用软件与操作系统的接口，应用软件通过调用操作系统的API才能在操作系统上运行。[2]例如微软提供的Windows API，是Windows提供的一个32位环境下的应用程序编程接口。[3]凡是在Windows工作环境下执行的应用程序，都需要调用Windows API；后者是主程序软件本身的API，是某种应用软件与其他第三方软件的接口，例如中国移动飞信对外了即时通讯软件Fetion的API接口，即允许第三方通过其公布的应用软件接口对其软件的相关应用功能进行修改或者增强。第三方组织或者个人都可以根据飞信的API编写需要改进的应用程序功能模块。在使用过程中，第三方软件通过调用主程序软件提供的相应的API函数将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中，从而使主程序软件在应用功能上满足用户的特殊需要。通常而言，第三方软件的实现需要经过第三方以及主程序软件开发商严格的软件兼容测试，预防在使用过程中出现程序冲突，在测试无误之后第三方才向用户提供正式下载版本。因此，在授权的第三方软件中，主程序软件与第三方软件无论在技术上还是法律上都是统一的，故而一般不存在侵权争议。
（二）未经授权的第三方软件
未经授权的第三方软件即第三方未征得主程序软件著作权人的同意而擅自针对主程序软件开发的辅软件。现实生活中的“非法外挂”、“非法插件”即为典型的未经授权的第三方软件。第三方往往通过三种方式操作，即形成三种不同技术类型的未经授权的第三方软件：
1．直接修改型第三方软件。直接修改型第三方软件是指通过直接修改主程序软件源程序代码的第三方软件，即业界所说的“直接注入”。具体而言，就是将修改程序直接注入软件主程序，从而修改主程序的数据和代码来实现各种特定功能。由于主程序软件的源程序代码是软件的核心部分，所以软件著作权人一般不会对外公布源程序代码。因此，除了软件著作权人的程序员泄露之外，第三方一般通过软件反向工程获取自己所需的源程序代码，即通过反向分析主程序的相关函数功能、参数以及地址，从而将软件的目标程序还原为软件源程序。直接修改型第三方软件的常见类型即网络游戏《传奇》、《奇迹》中的大部分外挂。其中，曾在业界引起广泛影响的“珊瑚虫”版本QQ软件就是其典型代表。
2．系统拦截型第三方软件。系统拦截型第三方软件是指通过技术手段（例如API Hook）拦截系统信息来加载特定的功能模块来实现特定的应用程序功能。系统信息拦截，又称为本地拦截，其主要是指拦截操作系统与主程序软件之间的数据传递。应用程序与操作系统之间通过应用程序调用接口（API）进行联系。例如某个应用程序一旦启动，其会调用操作系统相应的API函数加载特定的功能模块，并将存储在计算机硬盘的模块数据调入内存。未经授权的第三方软件由于无法得到主程序软件的API函数，因此无法直接调用主程序软件API函数将指定的功能模块加载到主程序软件的进程中。但是Windows操作系统的API函数是早已开放的应用程序编程接口，因此第三方可以通过调用系统API函数拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递，在恰当的时候迫使主程序软件执行第三方软件的程序。例如瑞星针对“360扣扣保镖”所作的第三方独立研究报告中有下列技术细节的表述：“用户使用扣扣保镖（1．0．0．1004版本）时，它会把自己的主要功能模块QGuard．dll通过全局钩子方式注入腾讯QQ进程，并拦截QQ进程的系统调用ShellExecuteExW和CreateProcessInternalW等……”。[4]如果瑞星的上述技术分析成立，则表明“360扣扣保镖”在使用时会拦截QQ进程中的系统调用API函数，并加载进自己的功能模块，从而起到拦截QQ软件部分功能的效果，此即为我们所称的系统拦截型第三方软件。
3．封包拦截型第三方软件。封包（Winsock Packet）是指服务器与客户端交换网络中传输的数据包，是基本的信息传输单位。封包拦截型第三方软件是指通过拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递，即使用抓包工具（例如Winsock Packet Editor）来拦截客户端与服务器之间的传输信息，并通过专业的解密技术来破解封包加密，然后通过修改客户端向服务器发送的数据包或者模拟客户端向服务器发送数据包，从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。因此，封包拦截型第三方软件主要是针对需要通过网络服务才能运行的主程序软件。单机软件除了注册破解与在线升级之外，一般不会受拦截型第三方软件的影响。目前，市面上的在线网络游戏中所使用的各种“外挂”基本上属于这一类型的未经授权的第三方软件。
以上三种类型的第三方软件是目前市场上三种最典型的未经授权的第三方软件。当然，不排除某些未经授权的第三方软件采用不止一种技术来实现主程序软件的功能，即综合型第三方软件。
三、第三方软件的侵权分析
（一）直接修改型第三方软件侵权分析
计算机软件著作权人对计算机软件享有著作权。因此，第三方软件通常较容易侵犯主程序软件著作权人的著作权。如前所述，直接修改型第三方软件在技术上需要修改主程序软件源程序代码以实现软件的特定功能，而主程序软件则属于我国《著作权法》第3条规定的作品，同时受《计算机软件保护条例》的保护。因此，主程序软件著作权人对其开发的软件享有合法的著作权。直接修改型第三方软件的制作人未经软件著作权人授权，擅自修改他人享有著作权的计算机软件，其行为构成著作权侵权。具体而言，其行为在精神权利上侵犯了软件著作权人合法享有的修改权；在经济权利上侵犯了软件著作权人合法享有的复制权、发行权与信息网络传播权。
首先，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的修改权。我国《计算机软件保护条例》第8条第（3）项规定：“修改权，即对软件进行增补删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。同时《计算机软件保护条例》第16条第（3）项规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：……（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”上述规定表明，对计算机软件的修改权是软件著作权人一项重要的精神权利，其他人未经许可不得擅自修改软件的程序，但是法律同时又规定了修改权的一个例外情形，即“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能”的目的可以对他人的软件进行修改，但严格禁止修改者在未经软件著作权人许可的情形下将修改后的软件提供给他人。也就是说，未经许可对他人享有著作权的软件进行修改必须受到三个条件的限制：其一，修改的主体是限定的，即必须是软件的合法复制品所有人；其二，修改的目的是限定的，即必须限于法律特定的情形下；其三，修改后软件的使用范围是限定的，即必须限于个人使用。反观直接修改型第三方软件，第三方虽然是为了“改进功能、性能”的合法目的而修改了主程序软件的源代码，但是其将第三方软件在网络平台并提供其他用户下载的行为是违法的，因此其满足特定目的也不能成为其行为侵权的阻却性事由，因而从精神权利上讲，第三方软件侵犯了软件著作权人的修改权。
其次，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的复制权。复制权是著作权的核心，是软件著作权人一项重要的经济权利。在计算机软件领域，复制行为既包括对软件源程序代码的复制，也包括对软件目标程序代码的复制。《计算机软件保护条例》第16条规定：“软件的合法复制品所有人享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁……”由此可见，软件的合法复制品所有人只有在安装、使用以及为防止复制品损坏而制作备份复制品的情形下才有权对软件进行复制。反观直接修改型第三方软件，其运行机理是将修改程序直接注入软件主程序，从而修改主程序的数据和代码来实现各种特定功能。因此，其修改源代码的过程从技术讲本身就是一个复制主程序软件的过程，因为其是直接在主程序软件源代码的基础上进行的修改，相当于是第三方将主程序软件修改后集成为符合其特定需要的其第三方软件。因此，第三方软件的复制主程序软件源代码的行为在法律上缺乏有效的依据，因而其修改后的第三方软件在经济权利上还侵犯了软件著作权人的复制权。
再次，直接修改型第三方软件侵犯了软件著作权人的信息网络传播权。《计算机软件保护条例》第8条第（7）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利。”通俗地讲，信息网络传播权即将软件作品上传到网络并供他人下载使用的权利。事实上，信息网络传播权是由于信息技术的发展而从复制权派生出来的一种经济权利。法律赋予软件著作权人信息网络传播权以应对信息技术的飞跃发展而给著作权法带来的挑战。在美国，版权法是通过扩大复制权的范围来涵盖信息网络传播权的相应内容的，因为上传的行为本身就是一种特殊的复制。在直接修改型第三方软件中，软件本身是基于主程序软件源代码修改而成的，而作为第三方软件的制作者，通常又都会将软件上传到网络供他人下载，由此便进一步侵犯了主程序软件著作权人的信息网络传播权。
（二）拦截型第三方软件侵权分析
如前所述，直接修改型第三方软件侵犯了主程序软件著作权人的著作权。但是，在拦截型第三方软件中，无论是系统拦截还是封包拦截，其第三方软件都没有直接修改和复制主程序软件的源程序代码与目标程序代码。因为在系统拦截中，第三方软件拦截和改变的是系统调用API的动态过程；而在封包拦截中，第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。《计算机软件保护条例》第3条第（1）项明确规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”由此定义可见，从严格意义上讲，不能认定第三方软件拦截系统调用API或者网络封包数据属于对主程序软件的修改而构成著作权侵权。对此，有学者指出：“对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义理解，即认为计算机程序仅限于代码化指令序列、符号化指令序列或符号化语句序列，而应作广义的理解。”[5]其认为软件程序所附带的各种数据都应该认为是计算机程序，因此采取扩展技术用语范围的手段将两种拦截看成是侵犯著作权的行为。笔者认为，对计算机程序的定义还是应该严格依照《计算机软件保护条例》的条文内容来理解。因为侵犯著作权不仅是民事侵权，情节严重者还构成刑事犯罪，因此对计算机程序的定义应该尤为谨慎。在没有具体司法解释的情况下，直接将系统拦截与封包拦截看成是对主程序软件的修改进而认定拦截型第三方软件的制作人构成著作权侵权，甚至构成侵犯著作权罪实有不妥。这也不难理解为何同属第三方软件，司法实务中将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ软件的制作发行认定为构成侵犯著作权罪，而一般将封包拦截型的网络游戏外挂的制作发行认定为构成非法经营罪。
另外，有学者认为不管第三方软件是否修改或复制主程序软件，只要其符合《计算机软件保护条例》第24条第（3）、（4）项的规定，即未经权利人许可，所有避开或者破坏软件著作权人对主程序软件的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为都构成著作权侵权。因此认定两种拦截型第三方软件都由于破坏主程序软件的技术保护措施而构成著作权侵权，笔者认为，《计算机软件保护条例》第24条第（3）项的“技术措施”是指“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”，例如盗版破解补丁。盗版破解补丁针对的恰恰就是软件著作权人防止其软件被他人非法复制和非法使用而采用的加密技术。从本质上来讲其也属于一种第三方软件，并且从形式上符合上述著作权侵权的法定情形。但是盗版破解补丁从技术上讲较为复杂，即其既有修改程序的补丁，又有拦截数据的部分补丁。因此，在美国，制作和发行盗版破解补丁一般构成版权侵权中的“帮助权”，而在国内，为盗版商提供破解补丁往往被认定为著作权侵权中的共同侵权。除此之外，大部分拦截型第三方软件都不具备《计算机软件保护条例》第24条规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”。综上所述，笔者认为，单纯的系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件都不构成著作权侵权。
系统拦截型第三方软件与封包拦截型第三方软件不构成著作权侵权并不表示其具有应用上的合法性。事实上，上述两种拦截型第三方软件侵犯的是软件著作权人的经营权。经营权又称经营自主权，其是指企业依法享有的正常经营并且不受他人干涉的权利。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”本条被认为是《公司法》中对公司的合法经营权的保护。同时，根据《私营企业暂行条例》第21条第（2）项的规定：“私营企业在生产经营活动中享有下列权利：……在核准登记的范围内自主经营……”。本条规定私营企业在核准登记的范围内自主经营，不受其他单位和个人的非法干涉。由此可知，经营自主权是企业依法享有的权利，企业的经营自主权不容侵犯。任何单位和个人都不得对其经营自主权非法干涉，否则要承担法律责任。在软件销售市场与软件服务市场中，软件开发商提供的软件产品或者软件服务相当于是软件开发商的自主经营活动。作为一个企业，软件开发商对软件的销售、软件的服务、软件的保护与软件的升级等商业行为都享有合法的自主经营权，除了行政部门的管理之外，任何组织与任何人都不能干涉软件开发商对软件的经营行为。而拦截型第三方软件在使用过程中对主程序软件的系统调用与传输数据进行拦截，无论其是系统拦截还是封包拦截，都是对主程序软件的一种破坏，都构成对主程序软件开发商基于软件商业运营的干涉，即对主程序软件开发商自主经营权的一种侵犯。例如网络游戏的运营中，如果某一款第三方软件的出现，或者破坏了游戏的平衡性，或者删改了游戏的用户信息，或者屏蔽了游戏的广告，其行为都无一例外地构成了对网络游戏运营商经营行为的干扰和破坏，即侵犯了游戏运营商的经营自主权。即使第三方认为主程序软件开发商在经营活动的过程中存在故意侵犯软件用户权益的行为，例如非法获取用户的个人信息，其也没有擅自代表软件用户通过第三方软件对软件开发商的经营进行直接干涉或直接阻止的权利。也就是说，不能以非法行为去制止另一种非法行为，只能通过其他合法的方式进行。综上所述，两种拦截型第三方软件在使用过程中的非法拦截行为侵犯了主程序软件著作权人合法享有的经营自主权。
四、结论
由此可见，“360扣扣保镖”属于第三方软件中的“外挂”。“360扣扣保镖”没有直接修改主程序软件QQ，因此其并不侵犯QQ的软件著作权，但是其通过技术拦截改变了主程序软件QQ的部分功能，属于未经授权的拦截型第三方软件。而无论是修改型第三方软件还是拦截型第三方软件，由于其是在没有经过软件著作权人授权的情形下开发的产品，并且构成了对主程序软件著作权人或者用户经营活动的干扰，构成不正当竞争。
注释:
[1]其中插件、外挂与补丁等软件在现实生活中常分为官方的与非官方的两种形式，本文中所指的第三方软件是指非官方的。
[2]参见隋永朋、魏振钢：《WIN32 API函数的重要作用及调用》，载《山东理工大学学报》2006年第6期。
[3]梁小满：《调用Windows API函数操作注册表》，载《电脑学习》2004年第6期。
从社会的角度讲，作品的创作只有通过传播才能增加社会的知识存量，才能造福于人类，那些有益于人类社会的文化产品不应当藏之于深山。这不仅仅是作者愿不愿意实现其经济和其他利益的问题，它关乎人类文化的繁荣和发展。
从经济学角度讲，著作权制度的建立是为了克服作品的外部性，并且这种维持著作权的成本是社会所能承受的。但是网络的出现彻底改变了作品的取得成本，要保护著作权人的利益，按照传统的法律框架取得使用作品的授权，社会就将承担高昂的成本，这样的著作权制度对社会的发展是不利的，甚至根本不存在制止按照现行著作权法属于侵权行为的可能性，当数字制品的外部经济效应不能克服时，它就应该朝公共物品的方向发展。
在网络时代，音乐制品的著作权确实受到严重的挑战，尤其是P2P技术已经开始为人们接受并受到广泛欢迎的时代。如果音乐制品的著作权人仍然固守权利本位，势必置未经授权而取得数字音乐制品的普通而普遍的消费者处于违法者的境地。一项法律规定如果造成“全民入罪”的后果，当然要检讨这项法律的合理性，因为法难责众，而法不施行，不仅难以达到保护权利人利益的目的，客观上也是对法律尊严的损害。
新技术的出现已经对著作权法产生冲击，我们应当考虑如何来对著作权法作适度的修改，构造网络环境下的著作权制度，探索新的方式和手段来维护和平衡著作权人与使用者之间的利益关系，既实现著作权人的利益，鼓励创作，又不让符合社会发展及公众利益的新技术受到遏制。
Webnoiz市场调查公司在2000年5月16日发表的报告中指出，尽管Napster被控告而官司处于不利地位，但仍有73％的大学生继续使用其软件进行MP3档案交换，其中，更有58％的学生愿意付15个月的使用费来使用Napster，如果Napster将使用费率定在美金10元，大部分学生也都能接受。这显示学生并不是不愿意支付费用来使用合法音乐文件，只是CD与录音带的售价太高才让他们走向在网络上交换之途。如果支付在音乐欣赏的费用上能够合理化，不但唱片制品的著作权人都能够得到合理的利润，消费者亦能得到高品质的享受，对音乐界的发展将有正面积极的影响。
由于数字网络时代，音乐作品的权利人和使用人难以进行直接的联络和就作品的使用条件进行讨价还价，即使技术上可以做到这一点，而使用每一首歌曲都要签订这样的协议，其交易的社会成本是相当巨大而不经济的，客观上其实也是不可能的。能够兼顾到权利人和使用者利益的方案是，使用者在保证尊重音乐作品著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权的前提下，可以不经事先授权而使用，但应当支付相应的使用费。这就是著作权制度中的非自愿许可。非自愿许可包括法定许可和强制许可，法定许可是由法律确定著作权使用费及收取、分配方式，强制许可是由使用者团体与著作权集体管理机构谈判协商来确定著作权的使用费及收取、分配方式。
基于对音乐作品著作权特殊性的分析，准确地讲，P2P技术并没有造成音乐作品盗版的法律问题，在大多数情况下也尊重了音乐作品权利人的精神权利，它仅是让使用者能够更容易地得到免费的音乐作品，而不是像过去那样，要享受免费的音乐只能向亲戚朋友去借。也就是说，P2P软件使音乐作品的著作权人及邻接权人在实现其获酬权时遇到了严重的障碍。那么，如果P2P软件的提供者能帮助、权利人向音乐作品的使用者收取一定费用，则是进一步实现了权利人的利益，同时，也免除了使用者的违法侵权之忧。
对于复印机、录音机、空白磁带、卡拉OK点唱机、MP3播放机征收一定数额的补偿金用于支付文学、音乐作品的著作权人及邻接权人，在一些发达国家已经是历经多年的一项成熟制度，它在一定程度上维护了权利人与使用人的利益，同时也使著作权法促进创作与繁荣社会文化的两大目的得以相对平衡。在法律人看来，这并不是一项好的制度，它没有体现对权利人自主行使权利的尊重，但是，它是一项迫于现实的最好选择。“大多数欧盟成员国的立法者很早就认识到，借助技术的发展，版权法框架内禁止权的法律概念已无法发挥作用，因为禁止私人拷贝事实上已无法实施。立法者起初是允许私人或个人使用拷贝，这仅仅是按照立法政策的观点作出的裁决，然后用补偿权去代替作者的禁止或许可权，补偿权可以减轻报酬损失带来的影响。因此，目前除联合王国、爱尔兰和卢森堡外，欧盟所有成员国都建立起了补偿金制度。”
在综合比较之后，笔者认为，对P2P软件征收类似于对复制设备征收的补偿金，正是解决这一问题的现实方案。它既避免了全民入罪，保障了使用者的利益，同时又以经济补偿的方式给权利人的利益以填补。应当说，实行补偿金制度毕竟是一个多赢的方案。如果在国家相关行政管理机关的协调下，综合考虑权利人与使用者的利益，并经生产和使用两大利益团体代表的谈判、协商，确定合理的补偿金数额及收取方法和分配的方案，P2P及类似的新技术带来的与著作权相冲突的问题似乎就不难解决了。新技术环境下，将补偿金制度由适用于录音、复制类硬件推广于复制类软件或技术，不应当因为唱片业界的阻挠而成为一个艰难的选择。
论文关键词 著作权 刑法保护 行政执法与刑事司法衔接
网络改变着人们的生活，针对著作权的网络犯罪也产生了很多新的变化和新的特点，新的信息传播特点决定了在网络环境下侵犯著作权刑事犯罪的后果更为深远，侵害程度更严重。
一、现行刑法对网络环境下著作权的保护
（一）立法保护
对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制，中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。
2000年12月28日，《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日，《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。
（二）司法实践保护
近年来，面对知识产权侵权的新形势，我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例，近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右，2008年至2010年11月，检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。
二、著作权刑法保护的适度性与限制性
对于网络环境下的著作权，虽要加强刑法保护，要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限，不能以刑事过度干预市场经济。
（一）著作权刑法保护的适度性
作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡，这决定了著作权作为知识产权的重要部分，在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任，只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序，现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的，只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候，刑法才能介入。
（二）著作权刑法保护的限制性
对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，能够起到提示的作用，但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法没有相应的条款，相互脱节，由于罪刑法定原则的约束，附属刑法规范会被束之高阁，无法适用。
网络发展日新月异，迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组，使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。
三、网络环境下著作权刑法保护的发展趋势
（一）基本理念的发展趋势
1．逐步增强保护的理念
逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面，要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物，对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果，但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高，“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中，知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源，知识产权可能创造的社会财富，将会超过传统工业。因此，强力保护知识产权，是促进国家经济发展的关键手段。
2．多种保护结合的理念
多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面，要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中，要刑事保护与行政保护、民事保护相结合，才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护，必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合，编织更加严密、合理的刑事法体系，充分发挥附属刑法的作用。
（二）立法保护的发展趋势
1．完善刑法立法模式
网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改，加强保护。
首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
其次，要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等，要与《著作权法》保持一致。
再次，要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范；设置资格刑，使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。
另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式，制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法，以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为，在现有的刑法体系，虽对网络著作权的保护并不致周延，但是是可以通过在现有刑法框架内，通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式，进行完善，在法制的发展过程中，不断的出现的新领域和新问题，并不是仅通过专门立法来解决。
2．充分发挥附属刑法的作用
发挥附属刑法作用的前提，是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则，使附属刑法符合罪刑法定的原则，更好的维护刑法典的权威性与稳定性，也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内，附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中，其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接，使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例，就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式，我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。
四、检察工作在网络环境下著作权保护上的发展趋势
（一）加强行政执法与刑事司法的衔接
目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上，但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前，常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处，很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任，也很难帮助被害人获得相应的赔偿，相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲，行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的，反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初，国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，就做好相关工作提出了明确的要求，要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关，要严格履行法律监督职责，加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接，加强对于著作权的刑法保护。
1．严格履行法定职责
对于著作权犯罪的监管和处罚，行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的，应当及时将案件移送公安机关，并做好案件的调查和证据收集工作，抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的，应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，依法审查批捕、起诉，对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，依法提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理，不断健全完善经济犯罪案件的移送机制，规范衔接程序。
2．完善协调工作机制
检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”，与各部门及时做好沟通、联络、协调工作，及时对重大案件进行会商，研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作，对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件，主动协调有关部门进行研判和剖析，以达到及时、有效解决相关问题的效果。
3．逐步实现信息共享
检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术，在加强联系的基础上，积极创造条件，逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台，充分利用现有的信息共享网络，加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通，进一步健全信息共享机制，提高衔接工作效率。
4．强化法律监督职能
检察机关要在行政执法与刑事司法衔接的过程中全面发挥检察机关法律监督职能。对于移送公安机关的案件要及时进行有效的立案监督，对于重大、有影响的著作权网络犯罪，可以根据公安机关的请求或根据需要主动派员提前介入公安机关的侦查活动，参加案件讨论、审查相关案件材料、提出取证建议，对侦查活动实施法律监督。检察机关还要履行职责，查办发生在执法严重不公背后的贪污贿赂、渎职等职务犯。严格责任追究，确保有关制度落到实处，保障行政执法与刑事执法衔接制度的有效运行。
关键词：刑法保护，行政执法，刑事司法衔接
一、现行刑法对网络环境下著作权的保护
(一)立法保护
对于侵犯著作权网络犯罪的刑法规制，中国起步较晚。在《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，并为对网络侵权进行规定。仅有其他法规和司法解释对其有保护。
2000年12月28日，《关于维护互联网安全的决定》明确了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。2001年12月20日，《计算机软件保护条例》明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。2006年5月18日，《信息网络传播权保护条例》对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
司法解释对著作权的保护进行了相关的规定。特别是2011年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，从网络环境下侵犯著作权犯罪案件的管辖、侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定、刑法中“发行”的认定、通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准、间接侵权等方面对网络环境下侵犯著作权犯罪问题进行了解释。
(二)司法实践保护
近年来，面对知识产权侵权的新形势，我国加大了对知识产权的保护力度。司法系统对于知识产权保护的重视力度也在逐步增大。以检察机关为例，近几年检察机关每年批准逮捕和起诉的侵犯知识产权犯罪、制售假冒伪劣商品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人都在2000至3000人左右，2008年至2010年11月，检察机关共对75件应当立案而没有立案的案件进行了监督。
二、著作权刑法保护的适度性与限制性
对于网络环境下的著作权，虽要加强刑法保护，要清楚的界定侵犯著作权网络犯罪与民事侵权的界限，不能以刑事过度干预市场经济。
(一)著作权刑法保护的适度性
作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，知识产权法本身旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡，这决定了著作权作为知识产权的重要部分，在法律保护时受到了限制。且著作权是一种私权，侵犯著作权的行为在大多数的情况下只需要侵权人承担民事责任，只有某些对社会危害严重的侵权行为才会触发刑事程序，现代刑法的谦抑性决定了对著作权的保护是需要有适度性的，只有当民事、行政手段不足以承担该权利的保护责任的时候，刑法才能介入。
(二)著作权刑法保护的限制性
对于著作权刑法保护的限制性主要表现在立法的限制和司法的限制上。民事法律中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，能够起到提示的作用，但是这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法没有相应的条款，相互脱节，由于罪刑法定原则的约束，附属刑法规范会被束之高阁，无法适用。
网络发展日新月异，迅速更新的网络技术对公安机关技术侦察的技术知识和技术手段都提出了很高的要求。而公安机关的人员结构以及设备问题在很大程度上限制了对于网络环境下著作权侵权犯罪案件的侦查力度。而大部分检察院与法院刑事审判庭没有对知识产权案件形成专门的办案组，使得司法中的刑法保护受到了很大的限制。
三、网络环境下著作权刑法保护的发展趋势
(一)基本理念的发展趋势
1.逐步增强保护的理念
逐步增强保护的理念是指在对知识产权进行刑法保护方面，要逐步增加其保护力度。知识产权是人类发展到一定阶段的产物，对于著作权的保护也是逐步增强的。逐步增强保护的理念主要突出地表现在从“弱保护”向“强保护”的发展趋势。长期实行“弱保护”是经济落后的结果，但是随着经济国际化的影响和发展程度的提高，“弱保护”对发展中国家带来的损害更大。在现在的经济社会中，知识产权已经成为财富的重要标志和重要来源，知识产权可能创造的社会财富，将会超过传统工业。因此，强力保护知识产权，是促进国家经济发展的关键手段。
2.多种保护结合的理念
多种保护结合的理念意味着在对知识产权进行刑法保护方面，要多种机制和多种方法相结合使用。首先在法律体系中，要刑事保护与行政保护、民事保护相结合，才能对知识产权实行更为有效的法律保护。其次还必须重视刑法典保护与附属刑法保护的结合。要想更有效地对知识产权进行刑法保护，必须促进刑法典保护与附属刑法保护的结合，编织更加严密、合理的刑事法体系，充分发挥附属刑法的作用。
(二)立法保护的发展趋势
1.完善刑法立法模式
网络下的著作权的保护在刑法中并无明确的规定。要通过刑法修正案对刑法进行修改，加强保护。
首先要扩大对著作权的保护范围。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
其次，要调整刑法与知识产权法的对接。如“复制发行”与“复制、发行”的调整、“通过信息网络向公众传播”的规定等，要与《著作权法》保持一致。
再次，要逐步取消著作权犯罪营利目的性的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。要调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范;设置资格刑，使之可以适用于网络著作权侵权犯罪。
另有学者提出要进行知识产权犯罪进行专门性立法模式，制定专门规范侵犯网络知识产权犯罪的特别刑法，以加强对网络知识产权的保护力度。笔者认为，在现有的刑法体系，虽对网络著作权的保护并不致周延，但是是可以通过在现有刑法框架内，通过修改刑法典、法律规范文件、附属刑法等方式，进行完善，在法制的发展过程中，不断的出现的新领域和新问题，并不是仅通过专门立法来解决。
2.充分发挥附属刑法的作用
发挥附属刑法作用的前提，是在刑法典中规定惩罚著作权犯罪的基本原则，使附属刑法符合罪刑法定的原则，更好的维护刑法典的权威性与稳定性，也不致使得附属刑法归为摆设。在著作权领域内，附属刑法主要体现在《著作权法》等设计知识产权犯罪的行政法律和民事法律、法规中，其规定了知识产权犯罪具体犯罪的相应刑罚。要做好刑法典与附属刑法构成要件的对接，使得惩治知识产权的法律体系更为严密。以德国、法国等国家为例，就采用了刑法典和知识产权法规相结合的模式，我国可以在研究其立法模式上进行借鉴。
四、检察工作在网络环境下著作权保护上的发展趋势
(一)加强行政执法与刑事司法的衔接
目前著作权的公权力保护主要体现在以文化行政管理部门为主的行政保护上，但是行政机关在日益猖獗的知识产权侵权行为面前，常常仅从维护经济秩序的角度出发进行查处，很少将构成犯罪的行为人移送司法机关追究刑事责任，也很难帮助被害人获得相应的赔偿，相对于侵权人通过侵权行为而获得的不法利益来讲，行政部门的没收和罚款对侵权人根本无法达到遏制其违法行为的目的，反而在一定程度上放纵了侵权。2011年初，国务院法制办等单位印发了《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，就做好相关工作提出了明确的要求，要求行政执法部门及时将构成犯罪的侵犯知识产权行为移送刑事司法机关。作为检察机关，要严格履行法律监督职责，加强与文化行政管理部门的行政执法活动的协调对接，加强对于著作权的刑法保护。
1.严格履行法定职责
对于著作权犯罪的监管和处罚，行政执法机关和公安机关、检察机关首先要立足本职、明确分工、各司其职。在行政执法的过程中发现构成犯罪的，应当及时将案件移送公安机关，并做好案件的调查和证据收集工作，抓住证据收集的最佳时机。公安机关对于移送的涉嫌犯罪的，应当及时侦查。检察机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，依法审查批捕、起诉，对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免于刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，依法提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理，不断健全完善经济犯罪案件的移送机制，规范衔接程序。
2.完善协调工作机制
检察机关要结合“打击经济犯罪协调会商机制”，与各部门及时做好沟通、联络、协调工作，及时对重大案件进行会商，研究部署案件调查和嫌疑人查控等工作，对大要案件和涉及敏感人物、敏感问题的案件，主动协调有关部门进行研判和剖析，以达到及时、有效解决相关问题的效果。
3.逐步实现信息共享
检察机关与其他部门机关要运用现代信息技术，在加强联系的基础上，积极创造条件，逐步建立和健全信息共享机制。要搭建信息交流和共享平台，充分利用现有的信息共享网络，加强对于行政执法与刑事司法案件信息的互联互通，进一步健全信息共享机制，提高衔接工作效率。
4.强化法律监督职能
检察机关要在行政执法与刑事司法衔接的过程中全面发挥检察机关法律监督职能。对于移送公安机关的案件要及时进行有效的立案监督，对于重大、有影响的著作权网络犯罪，可以根据公安机关的请求或根据需要主动派员提前介入公安机关的侦查活动，参加案件讨论、审查相关案件材料、提出取证建议，对侦查活动实施法律监督。检察机关还要履行职责，查办发生在执法严重不公背后的贪污贿赂、渎职等职务犯。严格责任追究，确保有关制度落到实处，保障行政执法与刑事执法衔接制度的有效运行。
