时间：2023-06-07 09:08:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事纠纷诉讼法，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：环境民事诉讼 专属管辖 级别管辖
随着当前环境问题的日趋加剧，人们环境保护意识的觉醒，各种环境纠纷也日渐增多，各国都采取了多元化的环境纠纷处理机制，来保护环境受害者的权益，达到社会发展与环境保护的平衡。环境民事诉讼作为环境纠纷中最常采用的救济方式，是指受到环境侵害的受害人向法院提出诉讼请求，法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判环境民事争议的程序和制度。①环境民事诉讼管辖是环境民事诉讼首先需要解决的一个问题。公正合理的民事诉讼管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时地处理, 确保司法权威, 而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的意义。
一、我国环境民事诉讼管辖的现状
目前我国并没有制定一部专门针对环境民事诉讼的法律，有关环境民事诉讼的相关规定散见于《民法通则》、《环境保护法》、《民事诉讼法》等各种法律条文中。如：《环境保护法》第41条第2款规定：造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷案，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院。当事人也可以直接向人民法院。由此可以看出，在我国，环境民事诉讼并没有被归为专门诉讼案件处理，有关环境民事诉讼的规定也仅仅是原则上的陈述。因此实践中，环境民事诉讼仍然沿用一般民事侵权案件的处理程序。依照我国民事诉讼法的相关规定，民事侵权案件的管辖法院包括侵权行为地或者被告住所地法院。其中侵权行为地，又包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。
对于我国现行环境民事诉讼的管辖法律规定，学者们一直在争论是否应拓宽当事人可供选择的管辖法院范围，以利于对受害人的保护。也有另一部分人认为现行法律所规定的可供受害人选择的法院中，有相当一部分实际上并不能够保证环境民事诉讼案件得到快捷公正的审理，因此建议由中级以上法院管辖第一审环境民事诉讼案件。②
二、我国环境民事诉讼管辖制度的探讨
（一）环境民事诉讼应建立专属管辖制度
专属管辖是指法律规定某些类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议改变法律确定的管辖。③专属管辖的主要功能在于赋予特定的法院纠纷解决的权力，以实现纠纷的公正解决。适用专属管辖的案件有一个共同的特征，即该案件涉及到当事人以外的公共利益。这里的公共利益可能是指处理的结果涉及公共利益，也可能是指纠纷解决的过程涉及公共利益。由于公共利益的存在，案件的公正审理就变得至关重要，在管辖法院的确定方面，当事人选择管辖法院的自由就必然要让位于案件审理的公正性，因此，由特定法院专属管辖。如德国《民事诉讼法》第32 条就规定了：对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。
我国有关专属管辖的规定主要体现在《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》这两部法律中。《民事诉讼法》第34 条规定了专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提讼的案件、因继承遗产纠纷提讼的案件。第244 条规定了：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。修订后的第178 条规定了当事人申请再审的案件由作出生效裁判法院的上一级法院专属管辖。《海事诉讼特别程序法》第7 条还规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提讼的案件。
由以上法律条文可以得知，我国并无环境民事诉讼专属管辖的规定，环境民事纠纷通常由被告住所地、侵权行为实施地和侵权结果发生地法院管辖。然而由于环境民事纠纷的特殊性，由侵权行为实施地法院专属管辖最能排除不利因素的干扰，实现案件的审理公正。这是因为，在环境民事侵权案件中，案件审理的结果不能仅仅局限于满足当事人的利益诉求，还应考虑社会公众的公正性要求。环境民事纠纷作为特殊的民事侵权纠纷，要确保其得到公正审理，就必须排斥当事人对管辖法院的自主选择权。环境民事侵权纠纷由侵权行为实施地法院专属管辖，有以下几种优势：
首先，有利于受害者寻求法律救济。现行《民事诉讼法》赋予了当事人自主选择管辖法院的空间，受害者可以在法律规定的范围内自由选择。但这也会造成了受害者的混乱，在环境民事纠纷发生后，究竟如何选择法院，选择哪个法院更有利于自身权益的维护便成为首要的难题。因此，不如由法律规定一个特定的法院来专门管辖此类纠纷更为简单明了，也更有利于保护法律意识不强的普通民众的合法权益。
其次，有利于证据的收集和保全。在环境民事诉讼中，受害者与加害企业实力悬殊，单靠受害者个人的力量往往难以收集及时、有效的证据，并且在漫长的诉讼过程中，保全证据也是一个问题。侵权行为实施地法院由于具有地域优势，有可能掌握第一手资料，对于保护受害者来说也是有利的。
论文关键词 诉讼和解 终结纠纷 民事诉讼
我国现行民事诉讼法，在对诉讼当事人纠纷解决的问题上面，较常使用法院调解的方法，法官也喜欢用这个方法，对于当事人自行解决纠纷的方式，则表现得没有那么积极和重视，其地位自然也不及法院调解。然而近年来，法院调解在司法实务中一直遭遇某种困境，产生诸多负面效应。从目前我国现有的民事诉讼法律来看，民事诉讼和解仅以一种权利的形式被赋予公民，并未形成一项完善的制度。这也就意味着，我国实际上并没有真正意义上的民事诉讼和解制度。在强调诉讼民主和维持法律公平公正的法治社会，制定诉讼和解制度，完善诉讼和解制度，都是必要之举。这也为身陷尴尬之局的法院调解寻找到一条解脱之路。
一、民事诉讼和解的概念和特征
（一）民事诉讼和解的概念
民事诉讼和解是指民事诉讼程序中，在法官的主持下，由双方当事人自主协商之后共同达成解决纠纷协议，并经法官确认记入笔录以终结诉讼活动的行为。诉讼和解主要是用以解决民事纠纷，在双方当事人遇到纠纷争执不下之后，向法院提起诉讼，法院接受当事人诉讼申请之后，对案件进行审查，之后让进入诉讼过程的当事人按照自己的意愿对纠纷达成和解，进而终结诉讼。
尽管诉讼和解发生在诉讼过程中，但其一旦成功，便不再依附于诉讼，而是形成相对独立的格局，这也就意味着，民事诉讼和解在解决纠纷方面，具备一定的独立性，相比较法院调解，它对诉讼的依附程度较低。
（二）民事诉讼和解的特征
诉讼当事人在纠纷发生之后，双方争执不下想要通过法律途径解决纠纷，于是向法院提起诉讼，法院受理之后，进入纠纷解决的阶段，这是民事诉讼和解解决纠纷的前提。一开始，纠纷当事人都会比较激动甚至易怒，为了自己利益不受损害，各自不轻易让步；但是随着法院审理案件的深入，纠纷涉及的法律责任也渐渐明晰，各自对责任的归属也有一定的了解，权衡利弊之后，当事人会提起诉讼的时候更为冷静和理性，在法官的劝说下，当事人就会出现对纠纷进行和解的意向。有了和解意向之后，当事人就纠纷进行协商，在多次协商之后，最终同意选择以和解的方式解决纠纷。
因此，从民事诉讼和解解决纠纷的过程来看，诉讼和解具有两个重要特征，一是当事人自愿合法达成协议，二是经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力。
当事人自愿合法达成和解协议，这是民事诉讼和解最显著的特征，并且，诉讼双方当事人自主协商并不需要法官或第三方干预，当事人自愿的就纠纷的解决方式和内容达成合意，和解的行为是自愿独立、完全的意思自治。法官在当事人和解过程中，就双方的实体性权利义务不发表任何决定性意见。
民事诉讼和解的另一个重要特征就是，经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力。这也就意味着，民事诉讼纠纷当事人自愿达成的和解协议，在经法院审查确认之后，具有一定的强制力，任何一方当事人都不能因协议内容缺少某一项而反悔，进而主张和解协议无效。诉讼当事人都应该严格维护和解协议的效力，如果任何一方违反该协议的内容，协议的另一方均有权请求法院强制执行，如此即在保证民事诉讼和解制度可行性。
二、民事诉讼和解的要件
在当事人方面，当事人必须具备诉讼行为能力。诉讼和解从根本上说，仍是诉讼行为。既然是诉讼行为，在对当事人的要求方面，具备诉讼行为能力是必须的。对于没有诉讼行为能力的人，如果想通过和解形式解决纠纷，可以让法定人，而这个法定人，必须具备诉讼行为能力。
在时间规定方面，诉讼和解发生在提起诉讼之后，受诉法院及审判人员之前。民事诉讼和解，是在案件受理后，法院作出判决之前，如果当事人在法庭辩论结束后、宣判前要求诉讼上和解的，仍然可以进行和解。诉讼和解时需要在法院的主持下进行的活动，如果该活动发生在诉讼外，不谓之诉讼和解。
在诉讼标的方面，诉讼和解以终结诉讼纠纷为要件。诉讼和解作为解决民事纠纷的一种方式，其诉讼标的，自然是为了终止诉讼争议并终结诉讼，这是当事人双方的一种独立行为的合意。有两种情况，不属于诉讼和解，一种是诉讼和解的目的不是为了解决诉讼争议进而终结诉讼，这就称不上诉讼和解；另一种情况是，诉讼当事人权衡考虑之后，同意以和解的形式解决纠纷；然而又因某种问题，诉讼并不因此终结，这种情况也不能算作是诉讼上和解。
三、民事诉讼和解的原则
（一）公平原则
公正是司法的生命，公平正义是法律的价值追求，和解也追求公平，这里具体是指和解协议的公平性。只有具备公平性的和解协议，才容易为当事人所接受，对于树立司法的权威，也起到关键作用。尽管公平的具体尺度没有规则条文加以详细规定，但是在保障彼此利益都作出让步方面，要做到公平，不能一方全部让步。
（二）自愿原则
诉讼和解自愿行为，即诉讼当事人自愿同意和解，并自愿协商达成和解协议。和解还是当事人的自治行为，在双方合意达成和解进行协商的过程中，诉讼双方当事人自主协商协议包括的内容和具体事宜，并不需要法官或第三方干预。当事人是否采用和解的方式解决纠纷以及和解协议是否形成全凭双方当事人的自愿，任何人不得强制当事人和解。
（三）诚信原则
诚信是做人的准则，诚信的美德可以为一个人增添光彩。在诉讼和解中，诚信要求双方当事人在和解协议形成之后，诚实守信履行和解协议。只有双方都坚守这个原则，和解协议才具有生命力，双方当事人才可以从纠纷矛盾的状态转向建立另一种良好关系的可能。任何一方不诚实守信坚守和解协议，都会破坏和解协议继续存在的可能性，更有可能引发更多的纠纷。
四、民事诉讼和解的价值
（一）民事诉讼和解是意思自治原则的体现
诉讼和解是由当事人自愿合法达成和解协议的过程，体现意思自治。自由是社会公民所追求对，在法治国家，自由是相对的，公民必须在法律法规允许的范围从事社会活动，行使公民权利。以意思自治为核心的诉讼和解，可以让当事人最大限度地行使自由的权利。
在诉讼和解中，当事人依法享受自愿接受和解并自愿订立和解协议的权利，这种权利法官及审判人员不得非法干预，对于当事人如何就和解协议的内容进行协商、确定，人民法院在其中也不可以过多干预。由此可见，诉讼和解让当事人有自由处分的权利，不会受到审判人员过多的束缚。
（二）民事诉讼和解可提高纠纷解决的效率
民事诉讼和解制度具有较高的社会认同，不仅仅是因为诉讼和解充分尊重双方当事人的意愿，还在于该制度在解决纠纷、争议方面具有较高的效率。社会的经济发展导致人与人之间的关系愈加复杂化，民事纠纷的种类和案件都比以前增加了；大量的民事纠纷，如果仅凭法院的司法裁量已经远远不够，也不能满足司法需求。
民事诉讼和解制度不仅可以减轻法院在处理民事纠纷的压力，还可以提高法院纠纷解决的效率。一是因为民事诉讼和解程序较为简单，并无过多限制性要求；二是因为诉讼和解在节约时间和费用方面具有优势，当事人如果可以以和解的方式解决纠纷，则大大降低诉讼成本，也可以节省人民法院的司法资源，让他们有更多心思处理更复杂的案件；三是，民事诉讼和解是当事人自愿合意的行为，协议也是双方当事人协商之后产生的，与人民法院的民事判决比起来，当事人内心会更易接受，从而有利于和解协议的执行。
（三）民事诉讼和解制度推动和谐社会的建设
中国人历来奉行“以和为贵”，而和谐社会更是人们心目中所希望达到的理想状态。民事诉讼和解制度本身必须有利于和谐司法，有利于构建社会主义和谐社会，民事诉讼和解可以避免完全按照法律规定解决纠纷给当事人带来的经济利益方面的伤害以及内心情感方面的伤害，有利于当事人社会关系的修复，使其重新回到正规的生活轨道。民事诉讼尊重当事人的意思自治，如果能够平和的解决民事纠纷，便不会诸于法律。从长远来看，诉讼和解符合我国建设社会主义和谐社会的目标要求，符合广大人民的利益要求。
五、我国民事诉讼和解制度的司法现状
我国对民事诉讼和解制度的规定仍不健全，这是个不争的事实。诉讼和解目前仅仅是当事人的一项权力性条款，其程序规范、法律效力等具体问题都没有明确规定。立法上的缺陷必然会限制司法上的应用。
首先，我国现行民事诉讼法，在对诉讼当事人纠纷解决的问题上面，较常使用法院调解的方法，法官也喜欢用这个方法，对于当事人自行解决纠纷的方式，则表现得没有那么积极和重视。调解制度长期受到重视，而民事诉讼和解制度则没有那么受到关注，更谈不上拥有充分发展的土壤。
其次，受到理性选择的影响，以及个人利益的的趋使，法官在司法实践中也不愿意使用民事诉讼和解制度。最后，重要的原因就是民事诉讼和解制度并没有终结诉讼的作用，故在司法实务中受到法官的排斥。
再者，根据我国现行《民事诉讼法》的规定，进入诉讼程序以后，如果当事人想采取和解方式解决纠纷，欲终结诉讼程序，就需要当事人申请撤诉，诉讼程序才不会继续进行下去。然而这也会导致一种尴尬情况发生，那就是当事人已经同意和解并达成和解协议，法院方面却没有收到当事人撤诉的申请，导致法院的审判继续进行；如此一来，诉讼和解解决纠纷、终结诉讼的作用便难以得到发挥。
不少学者们针对目前我国民事诉讼和解制度在司法中的状况分析，寻找出路民事诉讼制度中存在的问题，主要有几点：首先，民事诉讼和解制度在我国民事诉讼法中只是作为一项权利性规定，其可操作性还有待提高；其次，法律对于该制度的性质和效力并没有作出明确界定；最后，法官在民事诉讼和解中的作用没有明确规定。
六、结语
【关键词】民行交叉；解决机制；行政诉讼；民事诉讼
一、问题的提出
随着现代社会生活的不断复杂化，行政权力逐步延伸和渗透到民事活动领域的情况日益增多。反映于司法领域即表现为民事争议同行政争议的交叉出现。例如在房屋所产权纠纷案件里，当事人一方以行政机关颁发的房屋产权证为抗辩时，法院该如何认定？或者又如交通损害赔偿案件里，公安交通管理部门出具的交通事故认定书在诉讼中具有怎样的效力？有关这一问题的解决机制，司法实践中并不统一，学界理论观点也是莫衷一是。笔者认为，民行交叉案件是指，因当事人的同一行为或者同一法律事实，同时引发了民事争议与行政争议，该民事与行政在法律事实上互相联系，在结果上互为前提或者互为因果的案件。
二、民行交叉案件的类型化分析
民事行政争交叉案件在司法实践中的表现形式复杂多样，归纳起来，可以划分为以下三种类型：
（一）以民事争议为主、涉及行政争议的案件
此类案件出现于民事诉讼过程中，民事纠纷的解决取决于对行政行为的合法性的认定。具体而言，主要表现为两种情况：1.当抽象行政行为作为民事案件审理的依据时，该抽象行政行为的合法性成为法院首先要解决的问题。2.一方当事人以具体行政行作为证据或者抗辩理由时，具体行政行为的合法性问题也应当被解决。
此类案件具有以下特点：1.发生于平等的主体之间，因民事行为引起纠纷，本质上属于民事争议案件。只是行政行为的介入导致民事争议的复杂化。2.案件的审理过程中，行政问题的解决成为民事审判的前提。行政行为的合法性问题得不到解决，民事诉讼程序则无法继续进行。
（二）行政争议为主、涉及民事争议的案件
此类案件是因公民、法人或其他组织，对具有行政职权的国家机关和组织以及其工作人员做出的具体行政行为不服，从而提起的行政诉讼，同时请求法院解决平等主体之间民事纠纷的情形。
此类案件具有以下特点：1.行政争议与民事争议并存，行政争议处于核心地位，民事纠纷作为附带问题呈现。2.行政争议与民事争议在事实上或者法律上具有内在的关联性。3行政问题和民事纠纷可以分开审理，民事纠纷的解决不构成行政审判的前提，民事纠纷的解决则却行政问题的解决为前提条件。
（三）行政争议与民事争议并重的案件
这类案件是因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议相互独立的案件。此类关联案件具有以下特点：（1）行政争议与民事争议互相独立，一案的处理结果不影响对另一案的结果。（2）法院完全可以分开审理，一案可不以另一案的处理结果作为定案依据。
三、民行交叉案件的处理模式
关于如何解决民行交叉问题的争议，主要集中在行政诉讼与民事诉讼是单独进行还是一并处理的问题。具体包括：（1）民事诉讼中是否可以一并审理行政附属问题？（2）行政诉讼中是否可以一并审理涉及的民事争议问题？
（一）民事诉讼中解决行政问题的可行性
在民事诉讼中对行政行为的合法性的审查，是一个我们无法回避的问题。学界有三种不同的主张：（1）在民事诉讼中法院无权对具体行政行为的合法性进行审查，应将其直接作为裁判依据。（2）在民事诉讼中法院应避免对行政行为合法性的审查，运用民事法律以及其他事实根据作出裁判。（3）在民事诉讼中法院可以审查行政行为合法性。
笔者认为，在民事诉讼法院可以对行政行为的合法性进行审查。首先，行政行为在民事诉讼中是以证据的形式出现，根据民事证据规则，法院应当对证据的客观性、关联性和合法性进行审查。因而，对行政行为合法性的审查，属于法院的职权责范围。其次，从司法权与行政权的关系这一角度来看，根据“司法最终解决原则”，司法权在某种程度上优于行政权。从现行法规来看，主要表现为行政诉讼程序中对行政行为的合法性进行审查。尽管对行政行为合法性予以审查的职能是由行政审判庭行使，但是，行政审判庭、民事审判庭都属于法院内部的分工问题，它们都是行使国家的司法权，相互之间并非矛盾对立关系，其内部分工主要是为了更好地审理案件而已。最后，民事、行政案件一并审理，有利于避免民事审判结果同行政审判结果发生矛盾，从而产生的诉累问题。
（二）行政附带民事诉讼的可行性
行政诉讼中附带解决民事争议，符合行政诉讼的目的，同时还能体现附带诉讼的优益性，即实现诉讼经济，确保判决的确定性、严肃性，维护司法统一。随着行政权利的扩张，行政法律、法规赋予了行政机关解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对处理决定不服可以提讼。从“有权利必须有救济”这一角度出发，附带审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权利得到司法救济，还可以达到诉讼经济的目的。此外，同一审判庭民行交叉案件一并审理，不会出现矛盾判决。
（三）处理模式的选择
管辖权异议的滥用与规制
扩大检察监督权利弊简析
泛论民事诉讼法之修改
民事诉讼管辖修改之探讨
“管辖权异议”之异议
公益诉讼制度的待解之谜
电子证据从此成为法定证据
司法职权配置改革中的若干尖端问题
充分认识中国改革的渐进性和实践性
有益的司法改革的民间视角
检察权行使的司法化——以刑事诉讼为切入点
立案制改革——修正条件是关键
中国司法调解六十年变迁与反思
论公民民事公益诉讼制度的构建
常见量刑情节调节幅度实证研究
我国刑事诉讼鉴定意见采信制度缺陷之分析
省以下法、检人财物省级统一管理路径初探
论对行政机关强制撤离行为的司法审查
公益检察调查基本问题探析
关于法官释明权制度运行情况的调研报告
两岸调查取证司法互助若干问题探讨
上海市长宁区人民法院少年法庭三十年之回顾
民事诉讼按撤诉处理制度的异化与应对
司法改革之司法的去政治化
证据“材料说”的立法评析
论现代科技在新民事诉讼法中的运用
论原告股东诉讼费用补偿制度
检察建议之监督方式的兼容性反思
第三人撤销之诉的理论视域探析
论检察机关提起民事诉讼的法律地位
民事诉讼一体化论要——以民事诉讼法的修正为参照
日本财产开示制度及其对我国的启示
审理民间借贷纠纷案件探析
替代性纠纷解决机制在澳门的发展
简论台湾地区“民事诉讼法”修法的指导理论
论行政裁决案件中的司法变更权
违法性认识的内容及其判断规则
案件事实真伪不明时法官如何裁判
厦门市道路交通事故纠纷解决机制的调研报告
海南省农村征地补偿款分配纠纷审理的调研报告
关于审判流程管理制度的调研报告
丰县法院阳光执行工作机制之探索
温州构建金融纠纷解决机制的探索
人民法院在“无讼社区”构建中的定位及作用
民事诉讼案外人权利救济的路径分析
民事裁判理论的改进与要件事实论
《人民调解法》的不足与统一“调解法”的必要
关键词：民事调解；诉讼契约；非讼调解协议
一、民事调解是当事人双方订立诉讼契约的行为，但赋予当事人反悔的权利不符合现代契约精神
民事调解被称为当事人之间的讨价还价的行为，调解的结果通常会以民事调解协议等方式而表现出来，即契约形式，因此我们的民事调解其实是一种类似订立契约的行为。这种契约可以在诉讼当中达成的，我们称为诉讼契约，就是当事人之间以直接或者间接的发生诉讼为目的的合意表现。当然民事诉讼的契约化，是为了减少和弱化程序的强制性，从而就某些程序选择是否适用当事人。
民事纠纷私法的特征导致了民事调解契约转化具有可能性。古罗马法学家乌尔比安最先提出了公、私法之分。它把保护个人的利益的法律叫做“私法”，把保护大家公共利益的法律叫做“公法”。因此，在民事诉讼中的当事人可以自己协商和解决民事纠纷，从而使民事诉讼法拥有明显的私法性特征。但是《民事诉讼法》第91条规定：“在人民法院如果达成调解协议并且已经做了调解书，在送达之前有任何一方反悔了。法院就应该及时进行判决。这条法条的规定可能会给了达成调解协议的当事人给了他们可能以无限制的反悔的权利，因此本人觉得调解是当事人双方订立诉讼契约的行为，但赋予当事人反悔的权利不符合现代契约精神，当事人对于法院浪费人力物力下达的经调解并且制作了调解书不需要任何理由进行反悔不符合现代契约精神。它可能会使诉讼中争议双方的进行拉锯战，当事人所达成的调解协议进行否定，再调解再否定，试想如果对于调解的协议没有了强制的约束力，极易导致就是纠纷双方的当事人可能会存在故意拖延诉讼的时间而且诉讼成本大大增加从而浪费司法资源。其实我们通常所认为的调解协议可能只是当事人双方达成合意的一种体现实体权利处分，它实质具有一种合约的性质大概相当于私法领域的一种新的契约。调解书实质上可以相当于私法领域的一种契约，但是略有不同的是它是具有法律的效力性，靠的是国家强制力实施，他规定了当事人如果没有无正当理由是不能轻易的反悔。假如反悔的话显然是有违契约的法律的精神，违反了法律的精神可能会实际损害了一方遵纪守法的合法利益以及可能会损害审判部门的的权威，同时也违背了民法当中的所规定的诚实信用原则。
二、我国的民事调解书应当纳入法律监督的范围内，应当在实务审判中的受到监督
在我国目前司法审判机关改革的大潮流下，调解机制是非常的利于民生的一项能贴切真实生活的一项制度，我国各级人民法院进行民事调解而进行结案的案件逐年递增，随着民事调解递增民事调解的案件法律监督却很不足。根据《民事诉讼法》第187条规定，检察机关可以对已经发生法律实质效力的判决、裁定提起抗诉，可是并没有将发生法律效力的民事调解书进行纳入法律监督的范畴。这得出一个结论我们只能向法院申诉对于那些已经生效的当事人又不服的民事调解书，而已经生效的民事调解书进行法律的监督检察机关是无权力进行实质意义的监督的。所以笔者认为审判机关把审判机关制作的民事调解书纳入到检察监督范围是势在必行的。
在司法实践当中我国的民事调解制度是作为司法审判活动的重要的一个环节，所以民事调解理所应当的成为检察机关进行审判监督地重要的对象，对于进行民事调解达成双方合意而进行结案的法律文书是该纳入检察监督范围，检察机关通过对于民事调解及达成合意制作的民事调解书也应当进行法律监督，能体现粗检察职能。维护司法公正的重要一个环节检察机关通过对于民事调解及达成合意制作的民事调解书应纳入法律监督。司法活动的实践当中不少各级法院把调解率当成法官业绩唯一考核标准，这对于法官是非常不利的，法官可能会为了业绩规避判决风险从而导致审判职能弱化。
三、完善中国特色的民事调解制度
我国现阶段关于司法审判当中对于民事纠纷中的诉讼调解在运行中暴露的问题，需要学术界与实务界认真对待。如若任期发展，最后牺牲的可能是我们这一具有中国特色的调解制度本身。倘若我们连自己本土的好制度都不能很好地发展下去，我们怎么去实现真正意义上的依法治国战略，又怎样适应高速发展的社会所要求得达到的法治的状态。所以我们不但保持调解作为我国民事诉讼制度的优良的传统，更是要全力克服调解制度在我国当前存在的各种问题，这都需要我们需要理性的态度进行应对。如果任由当事人恶意调解给权利人造成损害更不进行制裁所造成的影响是非常大的。目前我国社会诚信的缺失造成一些别有居心的当事人利用法院调解程序上的缺陷迫使对方妥协等到调解协议达成，自己利益得到满足以后，利用之前调解协议所达成在诉讼上的优势不按调解协议规定履行自己的义务，这样就损害另一方的合法利益，如果出现种情况得不到检查监督不但会使法院的的权威受到极大的影响而且另一方当事人的正当的诉讼权利的行使是非常不利的。因此，我国如何降低当事人自愿调解的风险这一问题是我们学界应当着重讨论的问题。
结语
需要明确的是，尽管我们的调解制度存在诸多这样那样的问题，但是不能整体否认调解的整体功能。至于认为改革的思路是否定法官主持下的调解，或认为“判决为主、调解为辅”的观点也不妥当。因为这一观点可能会极易导致法官不愿意调解或完全忽视调解，这不仅放弃调解的作用，也与现代司法活动重视调解的总方向不符。故而我国民事调解制度还需进行科学的完善！
参考文献
[1] 何鸣主编：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2012年版。
[2] 章武生主编：《我国民事简易程序之重塑》，上海人民出版社2009年版。
[3] [日]兼子一、竹下守夫著，白绿铱译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版。
( 一) 管辖
对于宣告失踪、宣告死亡案件，人民法院要依法积极受理，以便尽快明确身份关系和财产关系。我国民事诉讼法对宣告失踪和宣告死亡案件的管辖问题规定得很明确，根据民事诉讼法第 166 条、第 167 条规定，这类案件只能由“下落不明人住所地基层人民法院”管辖。由于地震灾区的基层法院受到严重破坏，不能行使管辖权，但人民法院不能因此而拒绝裁判，人民法院应当对此不稳定的社会关系予以规范，避免发生其他社会纠纷。在这种情况下，上级人民法院可以依照民事诉讼法第 37条第 1 款的规定指定其他基层人民法院管辖。对于投亲靠友、异地安置的案件管辖问题，司法解释规定: “灾区群众安置地与原住所地、经常居住地不在同一行政区域的，对于异地安置以后发生的诉讼，可以将安置地视为当事人的居住地依法确定管辖。”［1］
( 二) 立案
司法为民是人民法院的本质属性和核心价值。对于因地震而引发的纠纷或在地震期间发生的纠纷，人民法院应当及时受理，以维护当事人的合法权益。对此，最高法院发出通知指出: “在灾后重建期间，对于当事人到人民法院的案件，符合立案条件的，尤其是宣告失踪、宣告死亡以及对灾区输出农民工追讨劳动报酬等纠纷，应当及时立案，切实保障当事人诉权的实现。”［2］“对于涉及灾区群众人身、财产关系的婚姻家庭、继承、宣告死亡、宣告失踪等案件，人民法院要依法积极受理，尽快解决因地震造成相关人身和财产权利义务关系变化而带来的问题。”［1］同时，案件受理后要加强对灾民涉灾民事案件的诉讼指导和法律释明，注重对当事人进行诉讼风险提示。对不属于或不宜由人民法院处理的纠纷，要积极认真地做好群众思想疏导工作，引导当事人选择其他有效途径和方式解决争议。
对于司法是否应当过早介入民事纠纷，学界有两种不同的观点。其一，司法不宜过早介入地震民事纠纷，这主要是针对公民因地震期间建筑物倒塌能否向人民法院提起损害赔偿诉讼。有学者指出:“建筑物损害赔偿原则上不要进入法院。如果通过诉讼程序解决，会有大量的诉讼。这些诉讼的解决都是极其困难的，核心问题就在于责任追究的原因上面。”“现在如果匆忙地进入实体救济，时机还不成熟。地震引起的巨大的法律后果是法院审判职能承受不起的。一旦向法院，所有社会矛盾的焦点会转向法院，法院根本无法承受这种压力。”“日本没有因地震引起民事赔偿纠纷诉讼的案例，我国也应通过建立特殊的商业保险或者社会保险机制来解决此类问题。”［3］其二，人民法院应当积极应对地震民事纠纷，以充分发挥民事审判职能。有学者指出: “第一，国难当头，法院和法官应当充分发挥审判职能。第二，地震引发民事纠纷不可避免，必须依法解决，法院不能推脱自己的司法责任。第三，民事纠纷的发生不以法院和法官的意志为转移。”［4］
对于司法是否应当过早介入民事纠纷，笔者认为，根本不存在是否过早介入的问题。对此，必须从司法权的本质属性以及诉权与审判权的关系进行分析。众所周知，在诉讼程序的启动上，司法权具有不告不理的特质，司法权的本质属性是判断权，这和行政权具有本质的区别。托克维尔指出:“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人; 请它纠正一个非法行为，它就加以纠正; 让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。”［5］司法的消极性体现了当事人的程序主体地位和意志自由，是诉权对审判权制衡的重要体现。地震发生后，行政机关有义务积极参加抗震救灾，但法院却不能主动去寻找案件。当事人一旦提讼，只要符合的条件程序，法院就应当受理。不能以事实难以查清，责任不好确定为由拒绝诉讼。法院要保障当事人诉权的行使，为诉权的行使创造条件。司法为民的宗旨应当惠及所有参加诉讼或潜在诉讼的国民。诉讼的目的就是定纷止争，对符合立案条件的案件法院不予受理，当事人在司法最终解决方式面前可能受到再一次的伤害，这样可能导致纠纷的扩大化，不符合建设和谐社会的宗旨。将矛盾和纠纷置于特定的诉讼空间，让当事人充分地行使自己的权利，通过程序化的制度设置，将尖锐的矛盾转化为技术安排，通过正当的程序来消弭纠纷，这正是诉讼的本质属性所在。
“不告不理”体现了司法在启动方式上的消极性，另外，司法的消极性还包含实质上的消极性，即“理在告内”。法院的裁判不能超出当事人的诉讼请求，诉讼中的事实和证据由当事人提出，法院不能依职权进行探知。形式上的“不告不理”和实质上的“理在告内”构成了司法消极性内涵的统一。司法的消极性体现了当事人的程序主体地位和意志自由，是民事诉讼辩论原则和处分原则的基本要求，是诉权对审判权制衡的重要体现。司法的消极性有助于增强当事人对裁判的信任度，使法院的裁判建立在正当程序的基础上，增强裁判的权威性和终局性。但并不是说法院在整个诉讼程序进行中都是被动的，例如，诉讼程序控制权、认定案件事实和适用法律权、释明权都是民事审判权能动性的具体内容。①
二、期间与送达
( 一) 期间
地震是人类目前还无法抗拒的自然灾害，显然属于不可抗力的范围。②地震对于诉讼期限的影响主要体现在诉讼时效的中止上。《民法通则》第139 条规定: “在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”《民事诉讼法》第 76 条规定: “当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”问题的关键是，如何理解中止时效的“原因消除之日”或“障碍消除后”，这直接影响诉讼期间的计算。地震几乎是瞬间发生的，但因地震造成的通讯、交通中断和各种公共设施的瘫痪则是处于持续过程中的。那么，具体哪一天为中止时效的原因消除之日? 鉴于地震灾害的严重性，笔者认为，应当从总体上考虑某地区地震的影响范围及持续时间，地震灾区内多数民众已经恢复正常的生产和生活秩序，以便当事人能够无障碍地进行被地震中断的相关诉讼行为。具体时间应当由当地政府予以公布，因为当地政府处在抗震救灾的前线，最了解地震对该区造成的影响。对此，司法解释明确规定:“在确定中止时效的原因消除时可以考虑以下因素: 1． 人民法院恢复正常工作的情况; 2． 当地恢复重建进展的情况; 3． 失踪当事人重新出现、财产代管人经依法确定、被有关部门确定死亡或被人民法院宣告死亡，明确继承人的情况; 4． 作为法人或其他组织的当事人恢复经营能力或者已经确立权利义务承受人的情况。”［6］
( 二) 送达
地震导致灾民住宅、房屋不同程度毁损，群众失散，大量人员失踪。一些法人或组织因企业毁损，其负责人或指定接受人身份无法核实，送达人员无法进行身份验证。这都给送达工作带来现实的难题。
1． 直接送达难以实现。送达人员根本无法联系灾区当事人，更无法确定其生死状况，送达人员也就无法根据诉状文本中留下的受送达人的住址、工作单位等详细地址开展送达工作，送达工作只能就此搁置。同时，地震使不具有血缘关系的人临时居住在一起，而即便同住的受送达人的成年家属，由于居住的复杂性以及抗震救灾、重建等现实问题的紧迫性，给成年家属身份确认带来了难度，导致直接送达工作困难。
2． 特殊时期的公告送达不利于灾区当事人诉权的保护。公告送达的目的在于使受送达人参加诉讼，及时行使诉讼权利。公告送达一旦期限届满，就能使受送达人形成诉讼上的权利义务关系。
从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会做出的一种妥协。但是面对地震灾害这样一种不可抗力的事件，由于大量人员流离失所、生死不明，加之余震不断、自然灾害威胁、交通不畅、通讯频繁中断等因素，灾区当事人不可能依据现有立法规定的公告方式获悉其参诉事实，也就无法参与诉讼。［7］针对这种情形，可以成立专门送达组，负责灾区送达工作。由于灾区安置点相对集中，人员多且居住密集，在送达时，可成立专门送达组，负责与各受灾乡镇、居民安置点的联系、沟通和协调，对各安置点的具体情况作深入了解。灵活适用留置送达。在基层组织等不能作为见证人的特殊时期，适当将有民事行为能力且无利害关系的共同居住人纳入见证人的范围，将有效地解决无见证人无法开展留置送达的问题，有利于提高灾区案件的送达效率。 “利用现代技术进行拍摄取证，客观准确地记录下送达的全过程，并由送达人员在说明情况后，在送达回证上签字，作为已有效送达的凭证。另外，可采取‘随时随地送达’，即在任何时间，任何地点，只要法院送达人员发现被送达人，便可向其送达法律文书; 被送达人拒收的，可现场留置送达，皆为有效送达。”［8］拓宽公告送达载体，特殊时期的公告应突破报纸、法院公告栏张贴公告等形式，应使用电视、广播、网络等类似拥有巨大接收群体的各种媒体纳入公告的载体。
三、审判与执行
( 一) 审判
1． 审判的总原则。在地震期间，人民法院审理民事纠纷应当加强诉讼指挥权，强化对当事人的释明义务，快速结案。当事人提出证据保全申请的，有关法院要依法采取保全措施。对于因地震毁损和灭失相关证据，带来当事人举证困难的，可以放宽举证期限，并加强依职权调查取证。主动推出便民利民措施，为灾区当事人诉讼提供便利。
2． 公民下落不明。公民下落不明，只有经过法定的特别程序才能认定失踪或死亡。对此，我国《民事诉讼法》专门规定了宣告失踪和宣告死亡的程序，必须严格依法处理。地震后失踪人员的婚姻关系继续受法律保护，这是为了保护失踪人员的权利，也是为了维护婚姻家庭和社会秩序稳定。在实践中，存在着部分失踪人员家属出于种种考虑不愿意申请宣告失踪或死亡①，这不利于维护利害关系人的合法权益，有时还会给国家、集体的资源造成浪费。因而，有必要对申请宣告失踪、死亡的主体范围做一调整，打破只有配偶一人享有优先权的立法局面，如特定情形下的检察机关可作为死亡宣告的申请人。
3． 审理中一方当事人死亡。地震造成正在审理中案件的一方或者双方当事人死亡的，如果有财产继承人或者管理人，应当告知财产继承人或者财产管理人参与诉讼。在等待财产继承人或者管理人决定是否参与诉讼期间，可以中止程序。如果原当事人有诉讼人的，为了保持诉讼的延续性，诉讼也可以继续进行。
4． 关于无主财产的认定。无主财产，简言之，就是不属于任何人的财产。地震后必然涉及大量暂时的无人认领或所有人死亡、失踪的财产。无主财产主要包括: 等待继承的财产( 如房屋等) ; 拾得的遗失物、埋藏物、隐藏物; 存款、股票以及其他利益所得。我国的《民法通则》、《物权法》和《民事诉讼法》都各自从不同的角度对此进行了相关的规定。我国《民法通则》规定，对于失踪人的财产，由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，则由人民法院指定的人代管。《物权法》规定了拾得人拾得遗失物的归还和公告认领程序。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取; 不知道的，应当及时招领公告。拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。
我国《民事诉讼法》对无主财产的认定程序进行了规范。申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。对此，笔者有两点疑惑: 其一，公民能否作为申请无主财产的法定主体? 法国民事诉讼有一句名言，“无利益者即无诉权”。虽然这是针对诉讼案件而言的，但是笔者认为这同样适用于特别程序的案件。从无主财产的最终归属角度看，无主财产归于集体或国家，公民可能缺乏利益的驱动机制去启动宣告无主财产的程序。一般而言，公民对自己的行为选择都是建立在理性分析基础上而实施的，特别程序依然要消耗公民的时间成本和经济成本。其二，无主财产是否都归于国家或集体? 无主财产的认定需经过严格的认定程序，首先国家或集体要提出申请，然后要经过一年的公告期，最后才认定财产无主。正如第一点所言，公民的行为是理性的，那么同理可证，国家或集体组织的行为同样是理性选择的结果。国家或集体不会针对某一价值较小的无主物申请认定无主财产。依逻辑演绎的结果是: 某些暂时性无主财产可能成为永久性无主财产，无主财产并非全部归国家或集体所有。
论文关键词：环境侵权；救济途径；个人环境权利
一、环境侵权的民事救济困难重重
公民的环境权利受到侵害，应该怎样维护自己的合法权益呢?新房家装，入住后家人身体不适，甚至影响到孕妇和胎儿的健康，是采用诉讼程序还是非诉方式解决问题?小区旁的高速公路整日整夜的噪声侵害了居民权益，是采取行政处理程序还是提起民事诉讼?各有什么优缺点?公民个人在环境侵权纠纷的合理及时解路上困难重重公民的维权之路应作何准备?有些什么救济途径可供选择?首先，我们来探讨环境侵权民事救济困难重重的原因。环境侵权救济的困难来自于环境损害的特点，环境侵权与一般民事侵权有着其著的特殊性，环境侵权救济的最终解决还足有赖于对环境侵权的特殊性的认识。
(一)环境侵权的特点及环境侵权救济的难点
环境侵权存在着以下几个显著的特点：JJu害行为的间接性：损害具有潜伏性；JJu害行为的高度科技性及构成的复杂性；环境损害的跨地域性：损害源头、结果具有多元性：环境污染所造成的损害，往往同时伤害一人或数人的生命、身体、健康、财产及各种生活上的利益，因此经常是某一原因导致多个结果后，多个结果又变成新的原因，从而引发新的结果。
由于环境侵权的上述特点，导致环境侵权维权在实践上存在下列困难：其一，由于加害行为是间接、长时间作用造成的，可能会导致无法确定该环境损害的污染者：其二，由于污染往往牵涉到高科技，在其举证不力时，被害人将无法求偿；其三，由于污染会造成损害程度的深刻性与范围的广阔性，造成损害数额难以汁并等问题。既使能确定该损害的范围与数额，也可能因赔偿责任过于庞大而导致加害人无法负担全部赔偿。
(二)环境损害救济的基本思路
在环境侵权民事救济途径的选择方面，针对环境救济的困难和个案的特殊性，笔者认为，公民应合理分析，理智决策，或是地巧妙运用环境侵权民事纠纷的行政处理程序，如行政调解，通过调解活动的进行，来解决环境侵权损害赔偿纠纷；或是通过环境侵权民事纠纷的非诉程序，如当事人协商解决；或是在人民法院的主持下通过诉讼程序确定当事人之间的环境污染赔偿责任，处理赔偿金额等活动以及由这些活动所产生的诉讼法律关系。下文将分别叙述。
二、环境侵权民事救济途径
根据我国《环境保护法》的规定，环境侵权民事纠纷解决有两种诉讼程序，根据当事人的请求由环境保护监督管理部门处理的行政处理和由当事人直接向人民法院，人民法院审理的民事诉讼程序。后者还是环境污染民事纠纷最终的解决程序。在实践中，除以上两种程序外，环境侵权民事纠纷还存在第三种程序，即环境侵权民事纠纷非诉程序。环境侵权的当事人应先了解环境侵权民事纠纷解决的这三种程序，选择适用行政处理程序，或者选择适用通过民事诉讼程序维护了自身的合法权益，或者民事纠纷非诉程序的具体方式，解决环境侵权纠纷。
(一)环境侵权民事纠纷的行政处理程序
环境污染民事纠纷的行政处理程序是指环境保护监督管理部门根据当事人的请求，对环境污染危害造成损害所引起的赔偿责任和赔偿金额纠纷进行处理的步骤的总称。环境行政调解就是环境侵权民事纠纷的行政处理程序中优先采用的处理方式。环境行政调解是指国家行政主管机关针对某一环境侵权民事纠纷，应一方或双方当事人的请求，作为调解主持人，依据环境侵权纠纷发生的客观事实和有关法律的规定，分清责任和平等协商的基础上，促使双方当事人达成调解协议。
公民适用环境行政调解解决环境侵权纠纷，其优点在于其调解程序简便，充分尊重了双方当事人的总愿，往往有利于纠纷的彻底解决。在我国，发生的各种环境侵权纠纷中，绝大多数是在环境保护行政机关的调解处理下，促使环境侵权纠纷得以平息并顺利解决的。行政调解手段，业已成为目前我国环境行政机关解决环境侵权纠纷最普遍和最有效的方式和途径。
(二)环境侵权民事诉讼程序
当事人之间因环境侵权发生民事纠纷，除了可通过协商、调解、仲裁等方式解决外，还可以向法院提起民事诉讼。法院受理案件后，通过法庭审理，根据查明和认定的事实，正确适用有关法律，并以国家审判机关的名义，确定当事人之间应当承担的相应的民事法律责任，对整个诉讼案件作出法律上权威的判决或裁定。
通过诉讼程序来解决环境侵权纠纷并不是本文推荐的主要救济途径，环境侵权案件的诉讼，往往历时数年，且举证的科学性很强，对受害人的民事救济极为不利，由于环境污染的特殊性，如在环境侵权领域，由于环境法在实体法上存在着许多不同于传统民法的特殊法律规范，这就要求有关环境侵权的民事诉讼也必须要有相应的、不同于普通诉讼法的程序法规范来难以保障。否则，实体法对受害人及其环境权益所提供的保护就难以实现。
(三)环境侵权民事纠纷非诉程序
环境侵权民事纠纷非诉程序有很多，也是本文向环境维权公民大力推荐的环境侵权民事救济途径。这些非诉程序中有的是在环境侵权正在发生时的及时性救济，有的是在正式维权之前的自助救济，有的是在和侵害人的沟通协调中解决纠纷，有的是当事人双方将民事纠纷提交有关的仲裁机构进行裁决的一种解决民事纷争的方式。从性质上来讲，有的是公力救济，有的是私立救济。在此为维权公民个人介绍受害人正当防卫，受害人紧急避险，公民自助行为，环境侵权双方当事人协商，环境侵权仲裁这五种方式。通过探讨这几种救济方式的优势与缺点，让公民对各式各样和纠纷解决途径作一个通常的了解，以便公民在维权过程中根据个案的实际情况分别采纳或配套适用。
1．受害人正当防卫
任何一项权利的设置，如果没有救济作为保障，则该权利就没有存在的价值。环境权亦是如此。正当防卫是指为避免本人或他人的合法权益受到不法侵害，而针对侵害行为所进行的一种防卫措施。正当防卫是公民负有的制止不法侵害的一种义务，也是公民享有的从公民的民事权利中派生出来的一种权利。本人或他人的人身和财产权是原权，当这些权利受到侵犯时，就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。从性质上看，作为私力救济方式的一种，正当防卫在环境法上的确认是理所当然的。确立和适用正当‘防卫以解决环境侵权纠纷，其优点在实践中体现为可以避免那些由于环境污染纠纷长期得不到解决，公民在忍无可忍的情况下所采取的过激行为。因为正当防卫是有限度的，超过这个限度，则要承担相应的法律责任。
2．受害人紧急避险
受害人紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实的和紧急的损害危险，不得己而采取的致第三人损害的一种避险行为。我国有关环境方面的法律没有明确规定紧急避险。但是，环境法律有规定，在环境受到严重污染，威胁居民生命财产安全时，由人民政府采取有效措施，解除或减轻危害。这里所讲的“于昔施”中，应该理解为包括紧急避险在内。从其性质上来说，紧急避险作为公民在特定情况下私力救济的一种方式，是公民在特定情况下和特定范围内保障个人权利所必需的。适用紧急避险其优点在于，如果严格按照紧急避险的条件，对其加以合理恰当的运用，对于应付各种急性的环境侵权行为，及时、有效的保护公民的环境权益是非常重要的一种方式。
3．公民自助行为
自助行为是权利人在一定情况下出于自助或维护自身合法权益的目的，对侵权人采取强制措施。但在大多数国家，都存在自助行为的规定，且其定性为合法的当然，在环境侵权领域对于环境权利的保护，同样应该这样。公民在环境侵权领域适用自助行为时，必须符合一定条件，应特别引起公民个人的注意：首先，要注意的是自助行为须由权利人为保护和行使其合法的环境权利而实施，并且须是在合法的环境权利受到侵害或妨碍的情况下实施：其次，自助行为是在情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下的实施，且若当时不实施，则环境权利保护的请求即无法实现或很难实现；最后，事后须及时提请有关当局处理，如其行为不被有关当局事后认可，则须立即停止侵害并对受害人负损害赔偿责任。
4．环境侵权当事人双方协商
环境侵权的双方当事协商，是指双方本着平等、友善的态度和实事求是的精神，就有关纠纷的解决自行达成一致意见，并自觉履行各自约定的义务。其最大特点是双方当事人之间自行达成共识，无须第三人从中调停、仲裁或裁判。适用双方当事人通过协商解决环境侵权纠纷，一股是在环境侵权损害事实清楚，加害方承担责任主动、诚恳，受害方的要求也比较实事求是和合理的情况下。双方当事人通过自行协商解决环境侵权纠纷案件，必须遵守法律的规定，不得违公共利益和善良风俗。
由于协商达成的共识，主要靠双方当事人自觉履行各自应尽的义务，无外在强制性，因而其缺点就在于由于协商达成的协议没有强制性，其往往具有不确定性。但其优点也正是源于协商是出于双方当事人之问解决争端的诚意，双方在自愿、平等、友善的基础上弄清事实，分清责任，达成协议，作出双方满意的处理，既能有效解决问题，又不伤害双方的感情，既发展经济，又保护好公民环境权利的目的。
5．环境侵权仲裁
论文关键词：民事争议 行政争议 当事人诉讼模式
一、民事与行政关联争议的司法现状分析
在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。
可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。
事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。
二、民事、行政交叉案件的司法实践评析
由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。
鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。
（一）审判法律依据不足
关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。
《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。
而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。
可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。
（二）司法实务的解决方案评析
在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。
1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。
另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎
按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。
2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。
先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。
3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。
事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。
三、民事、行政交叉案件审理模式的重构
民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。
当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：
第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。
第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。
当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。
第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。
法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。
第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。
在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。
第五，当事人诉讼的举证责任及判决问题。在当事人诉讼中，在审理民事纠纷时，主要适用民事诉讼的审理规则。在举证责任上，采取“谁主张谁举证”的原则。在审理方式上，可以采取调解的方式。在审查具体行政行为的合法性时，则应适用行政诉讼法的有关规定，行政主体应提供作出具体行政行为的事实根据、案卷材料及法律根据，以便法院查清其行为的合法性。
一、行政诉讼附带民事诉讼的概念和特点
行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：
1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。
2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。
3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。
4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。
5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。
二、行政诉讼附带民事诉讼的条件
1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。
2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。
3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。
4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。
三、行政诉讼附带民事诉讼的范围
行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：
1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。
2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。
3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。
四、行政诉讼附带民事诉讼的审理
由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：
1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的起诉条件，又符合民事诉讼的起诉条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。
2、行政诉讼附带民事诉讼只能在提起行政诉讼的同时或行政诉讼程序终结前的诉讼过程中提起。
一、民事诉讼与仲裁的含义
民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中，所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼是目前我国解决民事纠纷的主要方式，是国家公权力的体现。
仲裁是以当事人意思自治为基础的，是当前社会除诉讼外最普遍的纠纷解决方式，其主要依靠社会力量来解决民事纠纷，属于社会救济。与民事诉讼相比较而言，仲裁对当事人的意愿具有一定的依赖性，其结果充分体现了当事人的意愿。同时仲裁的灵活性和经济性，也减轻了当事人的诉累，缓解了法院的“诉讼爆炸”。 本文所研究的仲裁仅指《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第 2 条：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”确定范围内的仲裁，而不包括劳动争议仲裁，人事争议仲裁等非民事仲裁内容。
二、民事诉讼与仲裁衔接的界定
民事诉讼与仲裁的衔接既包括诉讼对仲裁的支持又包括诉讼对和仲裁的监督，这两点主要体现在仲裁的程序上，从仲裁开始到仲裁裁决的做出并执行，都需要诉讼程序的支持与监督。本文所要探讨的民事诉讼与仲裁的衔接便是以仲裁程序为线，包括仲裁开始、仲裁进行中以及仲裁裁决的做出和执行，以相关原理为依托，通过对比法条，分析衔接过程中存在的问题，进而提出相应的完善对策，使两个程序能够实现完美对接。这既是对当事人权利的充分尊重，又可以使民事纠纷在法律的框架内公正、高效的解决，符合和谐司法理念的要求，同时为诉讼与仲裁两大制度的全面协调发展提供理论支持。
三、民事诉讼与仲裁衔接的理论依据
1.贯彻司法最终解决原则。所谓司法最终解决原则，是指社会生活中所产生的矛盾与纠纷，用道德、调解和仲裁等方法无法解决时，通过诉讼的途径，用具有强制力的国家公诉、裁判的方式来加以解决，是国家“为当事人双方提供不用武力解决纠纷的方法”。这是张文显教授在《当代西方法哲学》一书中给出的司法最终解决原则的含义。这一原则是现代法治国家解决民事纠纷的重要原则，确立了法院享有最终解决民事纠纷的权利。虽然并不是所有民事纠纷都必须采取司法手段解决，还可以采取仲裁、调解等方式，但是，司法最终解决原则却成为了多种纠纷解决方式的最终保障。仲裁作为第二大纠纷解决方式在解决民事纠纷的过程中发挥了重要的作用，而仲裁与诉讼的衔接正是以司法最终解决原则为指导，由诉讼作为仲裁的终极保障，使仲裁能够发挥最大优势，为民所用。我国《仲裁法》第 20 条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。这是关于仲裁协议效力的规定，在仲裁当事人双方对仲裁协议的效力出现分歧时，法律规定由法院最终决定仲裁协议是否有效，有了国家公权力的保障，当事人对裁判的结果才会信服，这样的规定正是司法最终解决原则的重要体现。另外，《仲裁法》第 28 条第 2 款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”第 46 条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”这两个法条规定的是仲裁财产保全和仲裁证据保全时法院的最终决定权。在仲裁过程中，当事人提出申请财产保全和证据保全的，由仲裁委员会将当事人的申请提交到有管辖权的人民法院，由人民法院最终决定是否采取相应的措施。这些法律规定恰恰印证了司法最终解决原则是诉讼与仲裁衔接的基石，为解决诉讼与仲裁衔接过程中出现的问题指明了根本方向。
2.体现纠纷解决机制有效性。随着社会经济的迅速发展，公民权利意识的增强，越来越多的民商事纠纷涌向了人民法院，导致诉讼案件数量激增，法院压力增大，降低了司法的效率。在借鉴西方国家的多元化纠纷解决机制的过程中，仲裁解决纠纷的方式越来越受到重用。我国《仲裁法》第 9 条第 1 款规定了“一裁终局”的基本制度，“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”即仲裁机构做出裁决后便依法产生了终局性的法律效力，类似于诉讼中的“一事不再理”原则。这一制度为通过仲裁快速有效解决纠纷提供了有力的法律保障。在现代这个竞争激烈的社会，人们都期望选择方便快捷的纠纷解决方式，而仲裁除了“一裁终局”外，还具有程序简便、费用低廉等特点，这些都使得仲裁当事人能够及时、有效的解决纠纷，投入到正常的生产生活当中。然而，“一裁终局”并非是绝对的，正所谓，“无救济即无权利”，当仲裁裁决侵犯了当事人的合法权益时，需要司法的介入以维护当事人的权利不受侵害。《仲裁法》第 9 条第 2 款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院。”这一条款是对“一裁终局”制度救济的法律规定，法院的撤销或不予执行使已经产生效力的仲裁裁决归于无效，若仲裁双方当事人想继续解决纠纷就有两种途径可以选择，一是重新达成仲裁协议申请仲裁，二是可以直接向有管辖权的人民法院提讼，选择权又重新回到了当事人的手里。撤销或不予执行仲裁裁决并不是对“一裁终局”制度的否定，而是实施了法院的司法监督权，为的是保障仲裁当事人的权利不被侵犯，这是有效解决纠纷的前提条件，这样才能为以后纠纷的实质性解决提供支撑，保证了纠纷解决机制的有效性。
四、民事诉讼与仲裁衔接的必要性分析
首先，仲裁需要强制性的权力保障。仲裁的本质特征是契约性，其首要表现为仲裁是由双方当事人协议产生的，体现了双方当事人意愿的一致性。仲裁庭能够对双方的纠纷进行裁判，是基于双方当事人的授权，而不是由国家法律规定的，因此，仲裁庭没有强制性的权力。然而，要想保证仲裁程序的顺利进行，则需要国家强制性权力的支撑，如当事人申请仲裁财产保全、证据保全时，就需要法院及时给予协助；仲裁裁决面临执行难时，当事人可以申请法院强制执行，如果当事人不执行仲裁裁决，又没有强有力的措施敦促其执行的话，仲裁也就无法发挥其纠纷解决的有效性。因此，国家司法权的适当介入，有利于仲裁程序的进行，更有利于将仲裁裁决落到实处，切实保障民事纠纷的有效解决。其次，仲裁需要必要的审查与监督。诉讼与仲裁的衔接除了包括对仲裁的支持，还包括对仲裁必要的司法审查与监督，即使这种审查与监督是被动的，然而却是必要的。仲裁协议的效力异议、仲裁裁决的申请撤销、仲裁程序存在瑕疵、以至于仲裁员的不法行为等等，从仲裁的开始到结束，如果当事人向人民法院提出以上申请，人民法院就应当充分发挥其审查与监督的职能，认真查清申请人所反映的事实，给予弱者必要的司法协助，保证纠纷在法律的框架内能够妥善的解决。诉讼对仲裁的司法审查与监督完全取决于仲裁一方或双方是否申请，反映了对当事人选择权利的尊重。同时，法院的处理结果也具有终局性，这也是司法最终解决原则的重要体现。综上，要想充分发挥仲裁解决民事纠纷的优势，就必须做好诉讼与仲裁的衔接工作，及时发现问题、解决问题，加大诉讼对仲裁的支持，完善仲裁司法监督制度，使更多的纠纷双方愿意选择仲裁、相信仲裁，最终使诉讼和仲裁这两大纠纷解决机制都能在各自的领域内充分发挥自身的优势，促进社会的和谐发展。
民事调解书，是人民法院在审理民事案件和经济纠纷案件时依法进行调解，根据当事人达成的协议而制作的具有法律效力的文书。
我国《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。第85条规定：“调解是人民法院民事审判工作和经济审判工作的重要组成部分，也是人民法院处理民事纠纷和经济纠纷的实体问题的重要方式之一。因此，民事调解书也是具有法律效力的民事裁判文书之一种，其法律效力与民事判决书是相同的。”
用调解的方式解决民事诉讼纠纷，是人民法院处理民事案件的一种重要方法。它体现了我国特有的调解和审判相结合的民事诉讼原则，这种方式有利于合理解决当事人的诉讼纠纷。根据我国民事审判实践证明：多数民事纠纷案件都是采用调解的方式结案的，这是因为民事纠纷属于人民内部矛盾，不论当事人双方争议的问题多大，都是在人民利益根本一致的基础上产生的纠纷，只要弄清是非，辨明曲直，晓之以理，大多数纠纷是可以通过调解方式解决的。因此，搞好调解工作和制作好调解书是民事审判业务中的一项重要工作，它对于加强人民内部的友爱关系，促进安定团结，搞好社会主义经济建设，预防和减少纠纷，有着十分重要的意义。
二、格式、内容及写作方法
民事调解书可分为一审、二审、再审民事调解书，写法除个别项目略有不同外，其余大致相同。其结构可由首部、正文、尾部三部分组成。
(一)首部
1.标题
标题分两行写明法院名称和文种。
2.编号
写在标题右下方的位置。写明：“［年度］×民×字第××号。”
3.当事人情况
如系一审的调解书，应按顺序分别写明原告、被告、第三人的自然情况。如系二审的调解书按上诉人、被上诉人、第三人的顺序写。如系再审的调解书按原审原告、原审被告、原审第三人的顺序写。具体写法与一审、二审、再事判决书相同，可分别参照。
4.案由
即写明案件的性质。如“婚姻纠纷或购销合同纠纷或损害赔偿”等。
(二)正文
一是当事人的诉讼请求和案件事实。如系二审或再审调解书，在其之前还应写上诉人提起上诉的情况和再审的提起情况。案件的事实可写法院确认的事实。如果案件是在法院受理后，尚未开庭情况下，经审查认为法律关系明确和事实清楚，并经双方同意而调解达成协议的，案件的事实可写当事人争议的事实。无论是哪种情况，事实都应当写得简明扼要，不必像判决书那样写得过细。
二是写明调解达成协议的内容。协议内容是指在当事人自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，它是调解书的核心内容。在事实写完之后，应另起一段，写明如下一段文字：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：”而后，用分条分项式写明协议的具体内容。最后，写明诉讼费用的负担。
当事人达成调解协议后，调解书送达前，如有一部分已执行，在本协议内容中，应将已执行的那一部分也写入调解书协议内容中，并加括号注明(已执行)。
(三)尾部
首先写明法院对协议内容予以确认的态度及调解书的效力：
“上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”
之后由审判庭人员署名，注明制作日期，加盖院印，书记员署名，左方打出“本件与原本核对无异”校对戳。
三、写作注意事项
?调解只根据当事人的自愿，在查明事实和分清是非的基础上进行，不能强迫调解。调解不成或调解书送达前当事人反悔的，应当及时作出判决。调解协议的内容，不能违反有关法律和损害国家、集体和他人合法权益，否则不应确认。
?叙述调解书的事实，一般可不必分清是非，确定责任，这是因为双方已就争议的内容达成了一致处理意见，但如果一方坚持要分清是非，明确责任的，也要可在事实中将之反映出来，总之，以尊重当事人意愿为前提。
?达成调解协议的案件，如果涉及民事行为无效或者合同无效的问题，不应在调解书在确认，而应当另行制作决定书确认民事行为无效或者合同无效。这是因为，民事行为或者合同的有效无效确认，只能由司法机关即人民法院或其他有权确认的机关(如仲裁机关)予以认可，调解协议是当事人自愿原则的体现，无权就民事行为或合同的效力进行确认。
?当事人在一审中达成调解协议的，不是所有的案件都必须制作调解书，对于调解不离婚、维持收养关系、即时履行和当事人不要求制作调解书的，可以不制作调解书。对不制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员和书记员签名后，即具有法律效力。但是在二审和再审中，当事人达成协议后，应当制作调解书，因为它涉及到原审判决的效力问题。
?调解书的内容应明确具体，便于当事人的履行。调解书中不应使用强制性的词语，不宜写进教育性无法律上实体意义的词句，无必要写当事人无其他争议和调解成立的日期。调解书也无需写撤销原判决，因为民事诉讼法规定，二审和再审调解书送达后，即视为原判决撤销。
【范文】
××省××市中级人民法院
民事调解书
(199×)民终字第××号
上诉人(原审原告)，男，1957年生，汉族，农民，住**县刘新镇孔湾村三组。
上诉人(原审原告)**，男，1988年出生，汉族，学生，住址同上。
法定人**(**之父)。
上列当事人的委托人李强，南京正宏律师事务所律师。
上列两当事人的委托人袁尚，男，教师，住**县新城中学宿舍。
被上诉人(原审被告)**县刘新镇集体商业总店(下称商业总店)，住所地**县刘新镇街道。
法定代表人朱平，商业总店经理。
委托人陈康，江苏石城律师事务所律师。
委托人祝庆，男，**县供销合作社科长，住**县供销合作社宿舍。
案由：人身损害赔偿
上诉人**、**不服**县人民法院(**)江民初字第98号民事判决，向本院提起上诉，请撤销原判，判令被上诉人商业总店赔偿经济损失。
1995年10月12日**从商业总店购买煤油1公斤，次日晚17时许将其用于照明发生爆炸，致**、**父子被烧伤。经医院诊断：**为左上肢、右下肢10%面积Ⅱ°烧伤；**头、颈、胸、双上肢13%面积Ⅱ°～Ш°烧伤伴感染。本院法医景德鉴定**面部损伤属五级伤残。**父子住院治疗期间，商业总店支付了医疗费1万元。尔后，双方就赔偿问题协商未果，**、**于**年5月诉至原审法院，要求商业总店赔偿14万元。原审法院判决**、**的诉讼请求后，**、**不服，向本院提起上诉。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成以下协议：
一、商业总店赔偿**、**经济损失4?2万元。扣除已付1万元，余款3?2万元，本调解书送达之日给付5**元，今年12月31日前给付5**元，1998年6月30日前给付5**元，12月31日前给付5**元，1999年6月30日前给付5**元，12月31日前给付7**元。
二、一审诉讼费250元，二审诉讼费50元，合计300元，商业总店负担250元，**负担50元。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长：
审判员：
审判员：
年七月八日
民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和发展
中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。
调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。
自以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、诉讼调解制度的价值利益
诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。
诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。
另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。
2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。
3、调解程序的不完备
调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号，以下简称"规定"），进一步丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。而"规定"第四条的表述是："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说，规定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为"第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。
四、民事诉讼调解制度的如何完善
在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中
首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。
2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则
我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。
确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。
和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。
参考文献：
1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版
2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版
