时间：2023-06-06 09:02:09
天津市医疗纠纷处置条例最新版第一章 总则
第一条 为了依法有效处置医疗纠纷，维护医疗秩序，保护患者、医疗机构和医务人员的合法权益，根据有关法律、行政法规规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称医疗纠纷，是指医患双方对医疗机构及其医务人员的检查、诊疗、护理行为和结果及其原因、责任所产生的争议。
本条例所称医疗纠纷处置，是指采取有效措施处理、化解、应对和调解医疗纠纷的全过程。
第三条 本市行政区域内的医疗纠纷处置，适用本条例。法律、行政法规另有规定的从其规定。
第四条 医疗纠纷处置应当遵循合法、公正、及时、便民的原则，做到事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当。
第五条 市和区、县人民政府应当督促有关部门依法履行职责，协调解决医疗纠纷处置工作中的重大问题。
第六条 卫生行政部门应当依法履行对医疗机构和医务人员执业行为的监督管理职责，指导、监督医疗机构做好医疗纠纷防范处置工作。
公安机关应当依法加强对医疗场所的治安管理，有效预防和打击侵害医务人员、患者人身安全和扰乱医疗场所秩序的违法犯罪行为，指导和监督医疗机构加强安全防范系统和警务室建设。
司法行政部门应当依法加强对市医疗纠纷人民调解委员会的工作指导，促进医疗纠纷人民调解工作规范化建设。
保险监督管理机构应当依法加强对保险机构开展医疗责任保险和医疗意外险业务的监督管理。
人力社保、财政、民政等部门在各自职责范围内，做好医疗纠纷处置的相关工作。
第七条 患方当事人所在单位和居住地乡镇人民政府、街道办事处、居民委员会、村民委员会，应当配合做好医疗纠纷处置工作。
第八条 市医疗纠纷人民调解委员会是依法设立的调解医疗纠纷的群众性组织，负责本市行政区域内医疗纠纷的人民调解工作，履行下列职责:
(一)调解医疗纠纷，防止医疗纠纷激化;
(二)通过调解工作向医患双方当事人宣传有关法律、法规、规章和医学知识，引导医患双方当事人依据事实和相关法律、法规公平解决纠纷;
(三)经调解解决的医疗纠纷，按照医患双方当事人要求，制作书面调解协议;
(四)向医患双方当事人提供医疗纠纷调解咨询;
(五)向医疗机构提出防范医疗纠纷的意见、建议;
(六)向政府有关部门反映医疗纠纷和调解工作的情况。
市医疗纠纷人民调解委员会的组成人员和人民调解员，应当向司法行政部门备案。
市医疗纠纷人民调解委员会的工作经费和人民调解员的补贴费用由市财政予以保障。市医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收取任何费用。
第九条 新闻媒体应当遵守有关法律、法规规定，恪守职业道德，倡导文明、和谐、互信的医患关系，客观公正地报道医疗纠纷，正确引导社会舆论。
第二章 医疗责任保险
第十条 市卫生行政部门可以组织二级以上公立医疗机构，按照规定参加医疗责任保险。其他医疗机构可以自愿参加医疗责任保险。
第十一条 市卫生行政部门通过招投标方式选定承保医疗责任保险的保险公司。参加医疗责任保险的医疗机构应当与医疗责任保险承保公司签订保险合同。
医疗责任保险承保公司应当在保险合同的范围内，承担参加医疗责任保险的医疗机构因医疗纠纷发生的赔偿。
第十二条 参加医疗责任保险的医疗机构的保险费用从业务费中列支，按照规定计入医疗机构成本。
医疗机构不得因参加医疗责任保险而提高收费标准或者变相增加患者负担。
第十三条 医疗责任保险承保公司应当按照保本微利的原则，合理厘定保险费率，根据不同医疗机构上一年度医疗纠纷赔付情况，实施差异费率浮动制度。
第三章 医疗纠纷的处置
第十四条 医疗机构应当制定医疗纠纷处置预案，并按照规定报其执业登记的卫生行政部门和所在地公安机关备案。
第十五条 发生医疗纠纷后，医疗机构应当按照下列规定处置:
(一)启动医疗纠纷处置预案，及时组织医院专家会诊，将会诊意见告知患者或者其家属，并按照规定报卫生行政部门，不得隐瞒、缓报、谎报;
(二)在医患双方当事人共同在场的情况下，按照规定封存和启封现场实物及病历或者病历复制件;
(三)告知患者或者其家属有关医疗纠纷处置的方法和程序，答复患者或者其家属的咨询和疑问;
(四)患者在医疗机构内死亡的，医疗机构应当立即通知患者家属，尸体应当在二小时内移送殡仪馆或者太平间;
(五)医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，按照规定进行尸检;
(六)索赔金额一万元以下的，由医疗机构与患者或者其家属在医疗机构设立的专门接待场所协商解决。患者家属来院人数在五人以上的，应当推举代表进行协商，代表人数不得超过五名;
(七)处置完毕后，按照规定向卫生行政部门提交医疗纠纷处置报告，如实反映医疗纠纷的发生经过及处置情况。
第十六条 卫生行政部门接到医疗机构发生医疗纠纷的报告后，应当指导、协调医疗纠纷处置工作，引导医患双方当事人依法妥善解决医疗纠纷。必要时，派人现场指导，稳妥化解矛盾。
第十七条 公安机关接到医疗纠纷的治安警情后，应当按照下列规定处置:
(一)立即组织警力赶赴现场;
(二)开展教育疏导，制止过激行为，维护医疗秩序;
(三)依法有效处置现场发生的各类违反治安管理的行为;
(四)对患者在医疗机构内死亡，其家属拒绝将尸体移放殡仪馆或者太平间，经劝说无效的，公安机关有权责令其家属将尸体移送殡仪馆或者太平间，并按照有关法律、法规处理。
第四章 调解与理赔
第十八条 发生医疗纠纷后，可以按照下列规定协商或者调解解决:
(一)索赔金额一万元以下的，医疗机构可以与患者或者其家属协商解决;
(二)索赔金额超过一万元的，医患双方当事人可以通过市医疗纠纷人民调解委员会调解解决，公立医疗机构不得与患者或者其家属自行协商解决。
医患双方当事人还可以就医疗纠纷依法向人民法院提起诉讼。
第十九条 对医患双方当事人符合受理条件的调解申请，市医疗纠纷人民调解委员会应当自接到调解申请之日起三日内予以受理。医患双方当事人已经向人民法院提起诉讼的，市医疗纠纷人民调解委员会不再受理其调解申请。
第二十条 市医疗纠纷人民调解委员会在受理后应当以口头或者书面形式告知医患双方当事人调解的性质、原则和效力，以及医患双方当事人在调解活动中享有的权利和承担的义务。
市医疗纠纷人民调解委员会在调解过程中，应当分别向医患双方当事人询问医疗纠纷的事实，了解医患双方当事人的要求及其理由，并根据需要进行调查核实。
第二十一条 市医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷应当遵守下列规定:
(一)指定一名人民调解员为调解主持人，医患双方当事人对调解主持人提出回避要求且有正当理由的，市医疗纠纷人民调解委员会应当予以调换;
(二)召集医患双方当事人到市医疗纠纷人民调解委员会进行调解;
(三)告知医患双方当事人可以委托一至二名人参加调解。
第二十二条 医疗纠纷调解过程中需要进行相关鉴定以明确医疗责任的，经医患双方当事人同意，市医疗纠纷人民调解委员会应当委托有法定资质的专业鉴定机构进行鉴定。
鉴定费用由医患双方当事人按照责任比例承担。
第二十三条 医疗责任保险承保公司可以委派理赔人员参加医疗纠纷调解。
第二十四条 市医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷应当自受理之日起三十个工作日内调解结束。医患双方当事人同意延期的，可以延期二十个工作日。调解期限届满仍未达成调解协议的，应当告知医患双方当事人可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十五条 经调解解决的医疗纠纷，按照医患双方当事人要求，制作书面调解协议。医患双方当事人应当自觉遵守并履行调解协议。医疗责任保险承保公司应当依据调解协议确定的赔偿数额予以理赔。
第二十六条 发生医疗纠纷后，医疗机构应当如实向医疗责任保险承保公司提供医疗纠纷的有关情况，医疗责任保险承保公司可以按照有关规定调查核实。
第二十七条 医疗纠纷调解过程中，人民调解员和保险理赔人员需要查阅病历资料，或者向有关单位和人员咨询、核实有关资料和情况的，有关单位和人员应当给予配合和协助。
第二十八条 医疗责任保险承保公司应当依据医患双方当事人自行和解协议书、医疗纠纷人民调解协议书和人民法院生效的判决书、调解书，在保险合同约定的责任范围内进行赔偿，并及时支付赔偿金。
第五章 权利和义务
第二十九条 发生医疗纠纷后，患者或者其家属有权复印或者复制该患者的门(急)诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志(入院记录)、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重(病危)患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查(特殊治疗)同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料。
患者及其家属应当文明表达意见和要求，不得扰乱正常医疗秩序。
第三十条 医务人员在执业活动中和人民调解员在调解过程中，其人格尊严、人身安全不受侵犯。
第三十一条 医务人员应当遵守有关法律、法规、规章和诊疗规范、技术操作规范，保护患者隐私，按照规定书写病历资料，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。
第三十二条 医疗机构应当加强对所属医务人员的管理，提高医疗质量和服务水平，保障医疗安全，保护患者合法权益。
第六章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定，行政机关工作人员在医疗纠纷处置过程中玩忽职守，不履行法定义务的，或者违法干预协商、调解的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例规定，医疗机构未制定医疗纠纷处置预案的，由其执业登记的卫生行政部门责令改正;情节严重的，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予处分。
第三十五条 医疗机构及其医务人员有下列行为之一的，依照国家有关法律、法规处理:
(一)违反法律、法规、规章和诊疗规范、技术操作规范规定的;
(二)因不负责任，给患者造成损害的;
(三)隐匿、擅自销毁或者拒绝提供与医疗纠纷有关病历及有关资料的;
(四)伪造、涂改与医疗纠纷有关病历及有关资料的;
(五)泄露患者隐私，造成严重后果的。
第三十六条 患者、家属及其他人员有下列行为之一的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任:
(一)在医疗场所殴打医务人员或者故意伤害医务人员身体、故意损毁公私财物的;
(二)在医疗场所设置灵堂、摆放花圈、焚烧纸钱、悬挂横幅、堵塞大门或者以其他方式扰乱医疗秩序的;
(三)在医疗机构的病房、抢救室、重症监护室等场所及医疗机构的公共开放区域违规停放尸体，影响医疗秩序，经劝说、警告无效的;
(四)以不准离开工作场所等方式非法限制医务人员人身自由的;
(五)公然侮辱、恐吓医务人员的;
(六)非法携带枪支、弹药、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蚀性物品进入医疗机构的;
(七)故意扩大事态，教唆他人实施针对医疗机构或者医务人员的违法犯罪行为，或者以受他人委托处理医疗纠纷为名实施敲诈勒索、寻衅滋事等行为的。
第三十七条 违反本条例规定，医疗责任保险承保公司拖延赔付的，由保险监督管理机构责令改正，并依法予以处罚。
第三十八条 违反本条例规定，医疗纠纷人民调解员在医疗纠纷协商、调解过程中违反有关法律、法规或者医疗纠纷处置工作规则的，由市医疗纠纷人民调解委员会依法处理。
第七章 附则
第三十九条 驻津部队医疗机构的医疗纠纷处置工作，可以参照本条例执行。
第四十条 本条例自20xx年1月1日起施行。市人民政府20xx年1月1日公布的《天津市医疗纠纷处置办法》(20xx年市人民政府令第15号)同时废止。
医疗纠纷造成的原因医疗纠纷通常是由医疗过错和过失引起的。 医疗过失是医务人员在诊断护理过程中所存在的失误。医疗过错是指医务人员在诊疗护理等医疗活动中的过错。这些过错往往导致病人的不满意或造成对病人的伤害，从而引起医疗纠纷。
一、现阶段医患纠纷案件的特点
“医患纠纷，从广义上说，是指医方与患方在医疗服务活动过程中所产生的所有纠纷，包括单纯医疗合同引发的纠纷、因医方行为侵害患方权益引发的医疗侵权纠纷、因医疗行为过失造成患者人身损害引发的医疗损害赔偿纠纷、强制性医疗合同纠纷。”狭义的医患纠纷则是指医疗损害赔偿纠纷，包括医疗事故案件和虽未构成医疗事故但医方存在一定过错的医疗赔偿案件，这也是各级法院受理的医患纠纷案件的主体。从近年来各级人民法院受理的医患纠纷案件来看，除了案件数量日益增多以外，还呈现出以下特点：
1．以患者医疗机构为主
医患纠纷案件中，大多数是患者或其近亲属以医疗机构侵权为由医疗机构要求事故赔偿或过错赔偿，仅少部分是医疗机构患者要求交纳医疗费。
2．涉诉纠纷表现形式增多
各级法院受理的医患纠纷案件主要是医疗事故损害赔偿、医疗过错损害赔偿和医疗服务合同纠纷三种，近年来出现少数追索医疗费纠纷和因医用产品质量、非法行医引起的纠纷，实务操作中，一般将追索医疗费纠纷纳入医疗服务合同纠纷案由中，将因医用产品质量引起的纠纷纳入医疗过错损害赔偿案由中。对非法行医引起的纠纷不列入医患纠纷的范畴，而是作为生命权或健康权侵权纠纷案件来审理。
3．案件审理难度大
一是医疗活动是一项高度专业化的技术性活动，涉及手术、药剂、护理、输血、医院内感染、医疗管理等方面。而处理医患纠纷的法律判断往往需要医学判断为依据，即对涉及医学专业知识的纠纷案件必须依靠鉴定才能做出法律判断，现有的鉴定包括医疗事故鉴定和医疗过错鉴定两种。对同一案件，医学会所作的技术鉴定与鉴定机构所作的司法鉴定，以及不同的鉴定机构对同一案件所作的司法鉴定结论往往不同，甚至矛盾，法官无所适从。二是国务院《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》对医疗事故纠纷与医疗过错纠纷规定了不同的赔偿范围及标准，使得此类案件的审理在适用法律上争议很大，患方对赔偿数额期望值过高。
二、医患纠纷案件增多的原因
造成医患关系紧张、医疗纠纷增加的原因是多方面的，综观法院审理的医患纠纷案件，原因包括医方、患方和立法三方面的因素。
从医方来说，主要是医疗质量问题。有的是医院规章制度执行不严，没有按规定定时给患者检查，或侵害了患者的知情权；有的是医务人员专业技术水平低下，造成误诊误治，或对特发病轻的治疗措施不当，造成差错事故发生；有的是医务人员责任心不强、粗心大意造成漏诊，或是对病历书写不规范，给患者的病历与医院持有的病历书写内容不一致，甚至随意涂改。其次是医德问题。有些医务人员对前来就医的急重危病患者漠不关心，不及时采取措施给予治疗，一旦出现患者死亡或病残的结果，患者及其家属即怀疑是因延误了治疗时机而致病情加重或无法挽救。
从患方来说，主要有两个方面因素：其一，因医患信息不对称，患者及其家属对医疗诊疗工作和医学知识不了解，对医疗诊疗的期望值过高，认为治不好就是医院的过错。其二，患方的道德素质问题，一些患者及其家属掌握了医方不愿将事态闹大以及政府一味求稳定的心理，无理取闹。
从立法方面来说，一是依据一般的民事纠纷举证原则，患者很难提供出医疗机构存在医疗过错的证据，也无法通过诉讼维护自身权益，而最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对因果关系和过错实行举证责任倒置，即规定由医疗机构提供证据，患者对此则无需举证，此规定的颁布施行是医疗纠纷案件急剧上升的间接原因。二是按照《民法通则》、《侵权责任法》及最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，人身损害赔偿获得的赔偿额高于按照国务院《医疗事故处理条例》获得的赔偿额，以致患方对赔偿数额期望值过高，一些已经卫生主管部门或双方单位出面协调并已达成调解协议解决了的医疗事故，在患方拿到调解给付款后仍以医疗损害赔偿提讼。
三、医患纠纷案件审理中存在的问题
法院对医患纠纷案件的审理，本着调解为主的原则，着重钝化矛盾，协调解决；对双方矛盾激化确实无法调解的案件判决结案。目前此类案件审理中存在的问题主要有：
1．医疗损害赔偿案件范围问题
医疗损害作为一种民事侵权行为，只要符合侵权行为责任的一般构成要件即医疗机构及其医务人员实施了医疗行为、具有人身损害事实、医疗行为有过错、该医疗行为与损害事实间有因果关系，受害人就应获得赔偿，而是否构成医疗事故并不是医疗损害赔偿的要件。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，这一规定的直接影响是造成医方和法院在医疗损害赔偿范围上理解的不一致。根据《医疗事故处理条例》第4条规定，医疗事故包括造成患者死亡、残疾、功能障碍及明显人身损害。而“明显”一词是个不确定的概念，实务中，一些经鉴定医方存在一定的过失但不构成医疗事故的纠纷，患者所受的人身损害也是很明显的。因此，何为“明显”，对此可以有不同的理解和认识，有不同的衡量标准。《医疗事故处理条例》的规定实际上将一部分事实上遭受人身损害的患者因鉴定为损害“不明显”而得不到任何赔偿。而《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该规定不区分“明显”与“非明显”的损害后果。因此，《医疗事故处理条例》将“非明显”的人身损害后果排除在医疗事故之外拒绝给予受害人任何赔偿，有违背侵权行为法基本原则和我国民事基本法律之嫌。司法界对不属于医疗事故的—38—处理是，对经鉴定医疗机构诊疗行为有过错但不构成医疗事故的，医疗机构虽不按照《医疗事故处理条例》承担赔偿责任，但按照《民法通则》的规定和相关司法解释的规定承担赔偿责任。当然，在2009年12月通过并于2010年7月开始施行的《侵权责任法》对此问题已有明文规定，凡患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员存在过错的，医疗机构均应承担赔偿责任。“《侵权责任法》为法院审理医疗机构虽未构成医疗事故但存在过错的医患纠纷案件提供了更加明确的法律依据。但是，也应该注意到，《侵权责任法》对医疗机构就其不存在过失但确实导致患者损害的情形是否承担责任的问题没有规定，而其他法律也没有否定医疗机构责任的发生，以致法院在处理此类纠纷时无所适从。”
2．医疗鉴定问题
目前，医患纠纷案件审理中存在的最大问题是鉴定，包括多头鉴定、重复鉴定以及鉴定机构因避免矛盾而拒绝鉴定等问题。一是由于医疗事故赔偿与非医疗事故即医疗过错赔偿因适用法律的不同导致最终获赔的数额不同，刺激了医患双方不同的诉讼追求：医方为追求最低限度的赔偿，无论其医疗过错是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定；而患方为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求医疗过错鉴定；更有甚者，在医方以构成医疗事故进行抗辩并申请医疗事故鉴定，法院经审查同意医疗事故鉴定后，患方竟不配合人体检查，以致鉴定无法进行。二是在医疗事故损害赔偿案件中，依照《医疗事故处理条例》第20条的规定，医疗纠纷的技术鉴定工作由医学会组织，因医学会与医院之间的特殊关系，患方对医学会能否公平公正地做出鉴定持有怀疑，在鉴定结论对其不利的情况下往往对医学会的鉴定权威性不予认可，以致一次又一次地申请重新鉴定。三是在以医疗过错损害赔偿为案由的医患纠纷案件中，因果关系和过错的鉴定机构面临着被有严重对立情绪的患方要挟的情况，鉴定机构往往会采取拒绝鉴定的做法回避鉴定，导致因果关系及过错鉴定面临无法正常进行的尴尬局面，同样导致案件审理无法正常进行。
3．病历真伪问题
病历资料是对患者的疾病发生、发展情况和医务人员对患者的疾病诊断、检查和治疗情况的客观记录，同时也是一种重要的书证，在医患间就诊断及治疗发生争议时，其对于认定医疗机构是否存在医疗过失行为起着其他证据难以替代的证明作用。《医疗事故处理条例》将患者的病历资料分为客观性病历和主观性病历资料两种，关于病历的封存，该《条例》的第10条规定，患者有权复印或复制其客观性病历资料，而无权要求复印或复制主观性病历资料。《条例》第16条同时规定，对于主观病历在发生医疗事故争议时，应当依照法定程序封存。但《条例》没有对客观病历资料是否也应一并封存作规定，尤其是在患者没有行使复印或复制病历资料这一权利。《条例》第16条规定：病历“应当在患者双方在场情况下封存和启封”，从该规定中很难判定封存主观性病历资料是医疗机构履行的义务还是可选择的权利？如果是医疗机构的义务，而医疗机构未能封存，医疗机构应承担何种法律责任？如果患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，医疗机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下封存，其法律效力如何？实务中，时常有患者因病历没有及时封存或医方对病历有涂改、篡改行为而对病历真实性提出异议，导致鉴定无法进行。
4．赔偿标准问题
《医疗事故处理条例》对医疗事故的处理作了特别规定，此规定的赔偿范围和标准明显低于《民法通则》、《侵权责任法》及最高法院关于人身损害赔偿司法解释对人身侵权损害赔偿规定的范围和标准，审理此类案件适用的法律规定不同导致的赔偿数额也不同，而且存在较大的差异。因此，对医患赔偿纠纷案件是适用《医疗事故处理条例》还是适用《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释，不仅是医患双方关注的问题，也是法院面临的问题。另外，对医疗损害的精神赔偿额问题，我国法律尚无明确规定，最高人民法院也无司法解释，导致各地法院在审判时差距会很大。
四、防范和化解医患矛盾的对策
1．医方加强医务管理，规范医疗行为加强管理，严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和医疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德，是提高医疗质量、杜绝医疗事故、减少各种医疗差错和医疗纠纷的重要保证。医疗机构要尊重患者的知情权和选择权，及时履行告知义务。医务人员要重视治疗病历和护理病历的书写，严格按照《病历书写基本规范（试行）》的要求规范对病历的书写和修改，医疗机构加强监督，患者有权查阅和复印自己病历资料。出现医疗纠纷时，医方应积极主动解决纠纷，防止事态的进一步扩大，不能回避矛盾，更要站在患方立场考虑，避免因病历书写质量问题让患方产生不必要的怀疑，进而引起争议。
2．患方提高法律意识，保持理性态度当出现医疗事故时，首先保存好病历等相关证据，如缴费单据、出入院证明等材料来证明自己与医院确实存在医疗关系，以及发生的医疗伤害，及时申请医疗事故鉴定。同时，患者对医疗事业保持客观理性态度和合理的认识。我国现医疗技术水平虽有很大提高，但仍有很多医学难题没有攻克。因此，对医生应抱有理解和宽容的态度，加强与医生之间的沟通。对出现的医疗事故及其他医疗损害事件，采取理性的方式处理，杜绝“医闹”甚至以武力方式与医院对峙。
关键词：医疗事故 非医疗事故的医疗纠纷 法律适用
近年来，医疗纠纷日益成为社会各界关注的焦点，由于医患双方的利益冲突，对医疗纠纷的法律适用也有不同的主张。人民法院审理医疗纠纷案件，应当依据我国现有法律、行政法规的规定，依法平等保护医患双方的合法权益，以实现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗纠纷案件掌握的基本原则。而在这类案件处理中的法律适用是一个颇有争议的问题。在审判实践中许多审判人员在对医疗损害赔偿案件的法律适用及赔偿标准处理上存在着很大的出入，尤其在医疗损害赔偿适用法律上并不一致，相类似的案件却常常出现大相径庭的判决结果，特别是在精神损害赔偿和死亡赔偿金等方面，判决结果差异甚大，不利于维护我国法律的统一性和严肃性。本人就医疗纠纷的种类及其责任的性质、医疗侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用问题，谈谈看法。
一、医疗纠纷的种类及责任性质根据2002年4月4日国务院第55次常务会议通过的《医疗事故处理条例》和2003年1月6日最高人民法院发出的《关于审理参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，可以将医疗纠纷分为两类：一是医疗事故纠纷；一是不构成医疗事故的“其他医疗纠纷”。
所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。其他医疗纠纷是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。
从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《医疗事故处理条例》强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。
医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。
在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，关键就是举证责任。适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果。
二、医疗损害赔偿的认定医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，其要件应为：1、行为人具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。
2、行为的违法性。对此，《医疗事故处理条例》第二条作了明确规定，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。在司法实践中，应当注意治疗护理规范和常规的确认。所以卫生行政管理部门应针对不同病类尽快制订相应的治疗护理规范及常规，以便于实践操作。
3、损害结果与行为之间的因果关系。在一般侵权损害赔偿中，因果关系的认定往往较难，而在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。基于此，立法上设立了医疗事故鉴定制度。以往医疗事故鉴定的规定弊端较多，如：权力过于集中，缺乏必要的监督，鉴定成为必经程序，鉴定过程透明度不高。针对这一情况，《医疗事故处理条例》作出了新的规定，将鉴定由卫生行政部门组织改为医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加等。这些规定，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。还规定了患者的知情权和选择权。然而，医疗机构及其医务人员侵害了患者这些权利时，是否会导致医疗损害的结果发生？对此，我认为应根据不同情况区别对待，主要审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系。如果没有内在的因果关系，则属于一般侵权行为而非医疗损害行为。
4、行为人主观上的过失。《医疗事故处理条例》明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害。在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务以及违背委托人所给予的信赖、信任的忠实义务。无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失性行为。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。
三、医疗事故损害赔偿的法律适用问题所谓医疗损害赔偿纠纷，是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。
按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。同时《医疗事故处理条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，也着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。
再者，从有利于受害人进行选择的原则出发，也应选择侵权责任来确定医疗损害的民事责任性质， 医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。按照这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。
其次，审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例 >审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）、《关于审理人身损害赔偿案件选用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等内容。我认为，侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》，并参照《解释》和《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《解释》和《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。而《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则和归责原则制定出来的司法解释，主要是用于人身损害赔偿类案件，在赔偿项目和赔偿标准上，有了明确的规定，也是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时的参照。
再次，医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。《条例》更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事基本原则的基础上参照执行，“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的 “引据法”。而且《条例》只对构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决。另外《条例》在赔偿标准和数额上也有许多不完善的地方，例如对于因医疗事故造成死亡的，《条例》中没有规定死亡赔偿金的标准，而《民法通则》第九十八条规定“公民享有生命健康权”，人的生命难道不比健康更为重要。这是《条例》的缺陷。所以在适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，首先应当适用《民法通则》及其相关司法解释，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷及人身损害赔偿纠纷；但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。
最后，根据法律的高阶位优先适用原则，医疗事故损害赔偿应先选用《民法通则》及相关的司法解释。国务院《条例》属于行政法规，侧重于行政管理职能。它虽然在医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等方面均作了明确具体的规定，但毕竟属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理医疗事故的行政性法规，与民法通则不是特别法和普通法的关系，而是上位法和下位法的关系，不能完全正确指导法院的具体审判实践活动。最高人民法院黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上指出： “人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”因此，处理医患纠纷案件在法律适用发生冲突时，应当优先适用民法通则及相关司法解释；对民法通则及其相关司法解释没有规定的，再适用《条例》的规定。《解释》正是最高人民法院根据《民法通则》的基本原则制定出来的关于解决人身损害赔偿案件的司法解释，指导法院的具体审判实践活动，具有重要的意义，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件完全可以适用，也应当适用。
因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，同时在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。而《条例》规定不明确或没有规定的应参照《解释》的规定，因为《解释》也是《民法通则》的细化，是专门对人身损害赔偿案件的司法解释，也应选用，实行就高不就低的原则。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，有利于充分保护患者方的合法权益。
四、非医疗事故的医疗纠纷的法律适用问题从法学方法论角度看，《通知》的“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”在性质上属于“不完全法条” 中的“引用性法条”。而引用性法条则是指“在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条”的法条。其主要功能，从立法技术角度看，是为了避免重复规定或避免挂一漏万的规定；从法律适用角度看，该种法条具有授权法院或其他主管机关为补充法律的功能。
对于医疗机构及其医务人员因故意行为造成患者的人身损害（即故意医疗纠纷），因其已超出医疗事故的“过失”范围，故而不属于医疗事故，对其民事责任按照“举轻明重” 的法学原理自不应低于因“过失”所致的医疗事故；况且，就国家政策而言，国家对医疗事故实行限额赔偿的初衷不外乎医疗事业的公益性，避免因医疗机构及其医务人员的医疗过失行为而使医疗机构负担过重的民事责任，从而损害这种公益性。但是，该种限额赔偿决不是鼓励或放任医疗机构及其医务人员“故意”对患者造成损害。因此，对医疗机构及其医务人员因故意行为致患者损害的行为就不应得到这种限额赔偿的利益，而只能根据《民法通则》的规定使其承担赔偿责任。也就是说，在故意医疗纠纷中，人民法院应完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用。
对于非人身损害赔偿医疗纠纷也应完全适用《民法通则》的规定。因《条例》主要是对医疗事故人身损害进行规范的行政法规，虽因《通知》的发出而取得了部分民事法律规范的性质，但也只是对人身损害而言的，对于人身损害之外的其他医疗损害，不应也不能对其参照适用。那么，对于过失医疗纠纷是否也完全适用《民法通则》的规定，而排除《条例》的适用呢？
过失医疗纠纷作为其他医疗纠纷的一种，从表面上看，似乎也应按《通知》所言适用《民法通则》的规定。但是，过失医疗纠纷如果也完全适用《民法通则》的规定则不妥当。因为《民法通则》的赔偿范围要比《条例》的赔偿范围为广，赔偿标准也要比《条例》的赔偿标准为高。赔偿范围和赔偿标准的不同，导致赔偿结果的差异。也就是说，如果过失医疗纠纷完全适用《民法通则》的规定予以赔偿的话，就会使得过失医疗纠纷的受害人获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人获得的赔偿。例如，对于精神损害抚慰金，《条例》只规定了在造成残疾或死亡的医疗事故纠纷中方可给予赔偿，对于未造成残疾或死亡而又确实给患者带来一定的精神痛苦的医疗事故纠纷则不能获得赔偿；且即使在给予赔偿的情形，其赔偿的最高年限也分别不得超过三年和六年。与此相反，对于不构成医疗事故也未有残疾或死亡的过失医疗纠纷案件，如完全适用《民法通则》的规定，则有可能获得精神损害抚慰金，且并无最高赔偿年限的限制。 这种相似案件（甚至是同一案件），仅是因是否进行过医疗事故鉴定，或对鉴定结论法院是否予以确认的差异而导致适用不同的法律，从而导致不同的赔偿结果的情形严重违反了平等原则，也不合公平正义的法律理念。因此，对过失医疗纠纷不能完全适用《民法通则》的规定。那么，对《通知》中的“适用民法通则的规定”又作何解释呢？我认为，对于《通知》的该项规定，在适用过失医疗纠纷时应做“限缩解释”， 即将过失医疗纠纷“适用民法通则的规定”解释为仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律效果上则并不适用。至于其法律效果，我认为应类推适用《条例》的有关规定。 类推适用《条例》的理由在于：其一，按上述解释，《通知》的规定对于过失医疗纠纷而言，仅是在构成要件上适用《民法通则》的规定，而在法律后果上却未作规定，因而出现法律漏洞；其二，依“相似案件，应作相似处理”的法律原则，过失医疗纠纷在事实构成上与医疗事故纠纷最为相近，所以应采漏洞填补方法中的类推适用方法予以填补。
这样解释，不仅符合《通知》的意旨，使过失医疗纠纷的受害人的合法权益得以保护；而且也消除了过失医疗纠纷的受害人在相似案件中获得的赔偿可能高于医疗事故纠纷的受害人的不公平现象，使得法律适用得以统一、“限额赔偿”的立法目的得以实现、法律面前人人平等的宪法原则得以贯彻。
五、完善我国医疗纠纷相关法律制度的建议鉴于我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，为了更好的解决医疗过程中的纠纷，应完善我国医疗纠纷处理的相关法律制度。如（一）在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。（二）建立医疗损害保险制度、建立医疗行为豁免制度、建立限额赔偿制度、开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度等。
为了平等保护医疗单位和患者的利益，在诉讼程序中，法院应注意释明权利的行使。在起诉立案阶段即向赔偿权利人说明以“医疗事故赔偿纠纷”和“医疗损害赔偿纠纷”或“医疗服务合同纠纷”起诉的不同点，要求起诉人明确诉讼请求。在审理过程中，亦应通过对法律规定的解释向赔偿权利人进行宣传，允许其变更诉讼请求，使赔偿权利人在法律的框架内能够尽可能多地得到赔偿。
据新华社3月28日报道，近年来山东省省级医疗事故技术鉴定的数量明显增多，1998年仅50多例，现在每年达到200例左右。
其实不只是山东省，自《医疗事故处理条例》于2002年9月实施以来，全国各地的医疗纠纷普遍呈现出明显上升趋势，这种现象引起了不少人的忧虑。有人认为，医疗纠纷增多表明目前医疗行业的服务质量堪忧，不仅没有提高反而有下降的趋势；也有人认为，《医疗事故处理条例》导致患者针对医疗机构的“随意诉讼”甚至“恶意诉讼”泛滥，医疗机构疲于应付，苦不堪言。
以上这些担忧也许不无道理，然而在笔者看来，医疗纠纷的增多并非全然一件坏事，从某种意义上说，它反而是一件好事，原因主要有以下两点。
其一、医疗纠纷增多并不表明医疗服务质量下降。《医疗事故处理条例》的实行，大大降低了患者的诉讼“门槛”，疏通了解决医疗纠纷的渠道，使得患者很方便、很容易提起诉讼。而“举证责任倒置”（即医疗机构必须自证无过错，否则将被判败诉）的实行，解除了患者的后顾之忧，使得他们可以放心大胆地“挑起”纠纷、提起诉讼。以前医疗纠纷较少，只因很多患者不能理直气壮地“挑起”纠纷，当自己的权益受到损害时往往只能选择忍气吞声；现在医疗纠纷较多，是因为患者维权渠道更加畅通了，有更多患者敢于通过诉讼维护自身权益，而并不表明医疗机构的服务质量本身有所下降。
其二、医疗纠纷增多有利于提高医疗服务质量。更多患者敢于通过诉讼维护自身权益，哪怕有些诉讼并不具备充分理由，甚至是故意“找茬”的诉讼，都将在客观上对医疗机构形成压力，促使医疗机构深化内部改革，加强行业自律，不断改进服务，想尽一切办法让患者满意。比如山东省立医院针对医疗纠纷增多的现状，专门组建了医疗安全管理科，并建立起“医疗纠纷预警机制”，这都是为了尽可能避免医疗纠纷而“被迫”采取的措施，这些措施都有利于减少医疗事故，提高医疗服务质量。
和医疗机构相比，单个患者往往处于弱势地位。弱者勇于向强者“挑起”纠纷，有利于打破以往医疗机构和患者之间强弱严重失衡的状态。《医疗事故处理条例》以及“举证责任倒置”等有关规定，之所以有意“偏向”患者，恐怕就是基于这种考虑，就是要通过大量的医疗纠纷（诉讼）来迫使医疗机构改进服务，提高医疗水平。从这个角度看，医疗纠纷增多并非一件坏事，而恰恰是一个好事，我们不必为此感到过分担忧。
一、成因及分析
医疗纠纷成因应当说多数是综合因素所致，引起医疗纠纷的因素大致可分为背景因素、医方因素、患方因素。现就这三方面因素浅析如下。
1.1背景因素
背景因素也可称社会环境因素或深层次原因。医疗纠纷不论以什么形式表现出来，背景因素都在其中起作用，也就是说它对医方因素和患方因素都起着作用。
首先在我国由计划经济向市场经济转型期间，社会保障体系特别是医疗保障体系不健全时存在两个问题。一是旧的医疗保障不复存在，新的医疗保障确实存在保障不够；二是受保障人群对新的医疗保障（包括商业保险）需要自己出钱构筑认识不足，心理承受力不足。这两个问题都会成为引发医疗纠纷的基础原因。也就是人们常说的“保-患”矛盾（基本医疗保险与参保职工的矛盾）转嫁成医-患矛盾，或曰社会机制问题。
其次医疗机构一方面是“福利性的公益事业”受到严重低于成本的价格管制，另一方面又完全“断奶”，同时“被推向市场，要引入竞争机制”；对于“救死扶伤”的不同理解；患者是不是消费者的争论；源自商业经营中“顾客就是上帝”翻版“病人就是上帝”等等所引起的医务人员、病患及家属在思想认识上的不知所从必然在日常的医疗服务活动中有所反应。有些认识上的误区甚至是医疗纠纷的直接起因。
第三部分新闻媒体从自身利益出发不负责任的炒作，误导造成人们在此问题出现的认识误区也是医疗纠纷增多的重要原因。以致在医疗纠纷中患方将“不如何如何我就找媒体给你们曝光”成为威胁医院的口头禅。
再有由于社会变革造成人们心理承受发生问题及部分人对社会不满，转而把医院及医务人员当做“出气筒”和“唐僧肉”的不在少数。“要致富做手术，做了手术扯事故”并非空穴来风。甚至有些病患明说“你们哪么大个医院，给一点算什么吗？”。在一些人心目中只要是国家的就是不吃白不吃的肥肉。
1.2医方因素
医务人员中付出太多、不被人理解是较普遍的情绪，医生反对自己的子女学医做医生的情况非常普遍。医疗纠纷中按患方不满医方因素可分为服务态度问题、价格问题、和医疗效果及管理的问题几方面。细分下来有服务水平低、医务人员缺乏耐心细致的工作作风、工作拖拉、对就诊患者漫不经心、上级医师对下级医师的某些问题指正其在某些方面处置不够妥当、病情解释或交代不清、违反医疗常规和制度、后勤保障措施不到位、病案缺陷、医院管理水平不高、记错账、技术水平不高及缺乏经验等。医方因素归结到一条就是未完全遵守国家卫生管理法律、法规、规章、技术规范及常规。
1.3患方因素
患方因素导致医疗纠纷的有患者的个体差异而患方对此没有相应认识、因缺乏医学知识对疾病的复杂性认识不足、对医疗效果期望值过高、甚至有病人进医院等于进“保险箱”认识误区对医院规章制度理解不准确、有个别医疗纠纷因患者为满足某种需求而提出特别要求引起的、家庭经济或人际关系不良的情绪转移、患者及其家属持有不同心理等因素等。患方因素中不排除少数在其他地方（包括非医疗服务行业）“闹事”尝到甜头故意行为。
二、体会与对策
关于背景因素在引发医疗纠纷所起的作用我们很难有所作为。能做的只有在合适的场合进行微弱呼吁。本来“非典”的发生给了全社会对卫生事业发展道路一个反思的机会，至少对卫生队伍整体的评价能更接近其真实情况。但到目前为止还没看到多少有利于医院发展的变化出现。因此估计在短时间内医疗纠纷仍会保持上升的趋势。至少不会明显下降。
引发医疗纠纷的患方因素不在我们控制范围。为预防和处理好医疗纠纷我们只有做好自己的工作。我们体会要做好这项工作首先要处理好与医院发展建设的关系。医院软、硬件建设上去了，技术水平提高，内强素质、外树形象有成效了，医院发展壮大了能很大程度抵消引发医疗纠纷的背景因素对医疗纠纷预防和处理的不利影响。
我院在防范和处理医疗纠纷的一些具体作法简介如下，不妥之处敬请指正。
2.1学习运用医疗事故处理条例全面促进医院管理水平提高
医疗事故与医疗纠纷在概念上有明显的区别，但条例中关于医疗事故的预防与处置的原则对预防和处理医疗纠纷起到“底线”的刚性作用。医院在条例实施前用2个月时间组织各级种类医务人员对条例逐字逐句学习、讨论。强化医务人员的法律意识，知道医疗活动必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。对照条例中对医疗服务质量监控部门、病案管理部门要求；对病历书写具体要求；对医务人员应告知病情、医疗措施、医疗风险的具体要求；对医疗活动中发生了医疗过失行为的报告制度等要求，医院对规章制度全面清理。对医疗活动中与条例规定要求不相适应的工作程序进行调整，从源头上减少医疗纠纷发生的可能。条例立法精神与民法衔接较好，医院在学习条例时特别加入了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定内容的学习，使医务人员在医疗活动中养成保存证据的意识，提高了医务人员自觉遵守规章制度的素养。对部颁的条例配套规章也组织医务人员认真学习。医疗质量监控管理部门严格按照条例要求，认真履行职责，促进医疗服务质量管理的制度化。
2.2加强医疗服务质量重要控制环节管理
我院长期把医疗服务质量管理放在一些重要环节上。首先对接病人最频繁又最容易忽视的挂号室、出入院处、收费处门诊药房、护士站等“窗口部门”加强管理。同时对手术三关、急诊急救病例、以及医院根据工作经验总结的年纪较大、有心肺合并症等八类特殊病人进行重点要求。保证医疗确保质量不出大问题是对医疗纠纷最有效的预防。
2.3每月定期召开临床科主任联席会
会议内容为布置近阶段医疗质量管理重点工作；反馈上一阶段对医疗服务质量监控检查的结果和医疗事故隐患；各科室交流新开展的工作及需要配合的事项；其它需要“关着门”讲的事情。
2.4落实医患沟通制
按卫生部、重庆市卫生局要求将长期以来化解医疗纠纷行之有效的医患有沟通作法制度化。制定了医生、护士接诊新收病人制度，术前谈话制度、重要治疗前谈话签字制度、麻醉医师谈话制度等。在制定上述制度时将多年总结出的能有效减少纠纷的要点作为谈话内容制度化。
2.5抓好病历书写和操作常规培训
重点在低年资医师中反复训练对某项疾病诊断处理的常规工作，使其形成条件反射。强化病历书写中对疾病诊断标准（诊断依据）的撑握在病历中有明确的反应。强化对治疗中用药和治疗方法的依据的病历书写，使年轻医师养成医疗活动是有充分依据并在病历中有反应的习惯。在出院医嘱中强化向病人交待复查、随访并有记录。病情观察要及时记录。这些要求能很大程度的防范医疗纠纷或便于医疗纠纷的处理。
2.6认真处理已发生的医疗纠纷及时总结
对于已发生的医疗纠纷应认真对待妥善处理。按照国家相关法律、法规通过协商、行政调解、诉讼三个途径处理。其中要克服怕打官司的想法，因为通过鉴定和/或诉讼能够很好地让患方解除许多误会，对于内部医务人员的处理也更有说服力。当然不管哪种处理都要注意总结避免犯同样的的错误。
1案例资料
案例1:患者女性，87岁。因昏迷、大、小便失禁1 h入院。入院诊断：脑出血？脑梗死？给予吸氧、降低颅内压等治疗。入院当日深夜在为该患者救治输氧过程中，由于值班医护人员对患者病情估计不足，抢救措施欠力，因故未及时更换氧气空瓶而使患者终止供氧10~20 min，此后患者死亡。
案例2: 患者男性，23岁。因发热、畏寒2 d来院急诊补液。体检：T 39.5℃，P 80次/min，BP 100/60 mmHg，神志清楚，双肺呼吸音稍粗。初步诊断：发热待查，上呼吸道感染？给予解热、抗炎、补液等治疗。患者在静脉点滴5%葡萄糖氯化钠注射液+头孢噻肟1 min左右，突发呼吸困难、面色青紫、神志不清。后虽经积极抢救治疗，终无效死亡。
案例3:患者女性，22岁。因纳差3 d，腹痛1 h来院就诊。病史记载：神清，BP 90/60 mmHg ,面色苍白，两肺听诊阴性，HR 90次/min，律齐，无杂音，腹平软，中上腹压痛，无反跳痛及肌卫，双下肢无肿，神经系统（-）。诊断：急性胃炎。给予法莫替丁等静脉滴注。患者在用药后15 min左右，病情突发危重。经抢救无效，于发病40 min左右死亡。
上述3起涉及患者死亡的案例均引发医疗纠纷。案例1纠纷发生于凌晨，院方第一时间到达现场参与纠纷处理的仅院部2位主要负责人，而患方纠集10余人在医院群闹，围堵院长办公室，并限制、跟踪院部主要领导，以医方过失为由，提出处置当事医务人员、索赔巨额钱款等要求。经区卫生局领导与医疗事故处理办、保险公司、村委会负责人等多方力量积极处置，控制事态，当天下午医患双方达成纠纷解决意向并签订赔偿协议。案例2纠纷发生于夜晚6 时左右，院医疗纠纷处理人员到达现场后，首先向当事医务人员了解了事件经过，以对事件性质有个初步判断，并要求当事医生补记好抢救记录。完成补记记录后嘱其立即离开现场，回避家属，以免引起正面冲突。1 h后，患方家属纠集20余人到达医院，要求医院“赔人”，寻找当事医生“算帐”，并采取了封锁、把持医院大门，围攻医院分管领导等过激行为。为防止事态扩大，合法解决纠纷，纠纷处理人员迅速把情况向地方政府作了汇报。在地方政府分管领导、地方警署警务人员的介入下，当晚医患双方对剩余补液等相关实物进行了封存，第二天进行了送检；对急诊病历进行了复印，法医进行了备案；尸体于晚12∶ 00送殡仪馆，48 h内进行了解剖。该纠纷处理初期，患方要求调解，但经医患双方长达年余的协商及地方政府的调解，终因未能满足患方赔偿要求而转入司法诉讼，并于2年后经法院判决得以最终解决。案例3纠纷发生时，家属强行将尸体陈于院领导办公室，并对当事医生实施了殴打。院行政管理人员到达纠纷现场后，第一时间对当事医生进行了隔离保护，在初步掌握案由后，迅速向上级卫生行政部门及地方政府通报了案情。区卫生局领导与医疗事故处理办工作人员、地方政府领导、分局治安大队民警、保险公司人员等陆续到达现场参与纠纷处理。其中尸体的处置成了当时现场处理的焦点和难点。经过各方努力，凌晨3 时将尸体移存太平间，第二天送尸检；医患双方对剩余补液进行了现场封存，第二天送药检；病历、处方现场复印封存。后尸体解剖证实患者死亡属重症病毒性心肌炎致全心心力衰竭（泵衰竭），为事故性质的认定提供了客观依据。该起医疗纠纷于1年后通过法院判决得以解决。
2现场处理难点
2.1处理力量单薄，应对重大医疗纠纷难
由于医院规模小，无专职医疗纠纷处理部门及专职安全保卫人员，医务科、医疗服务质量监控工作均由其他部门人员兼职。而发生重大医疗纠纷时，患方往往人多势众，言行偏激，院方参与处理纠纷人员的力量配置、协调能力明显不足，难以应对复杂的现场局面。
2.2现场调查与当事医务人员安全保障难
为了掌握第一手资料，在第一时间内对事件性质有个初步判断，纠纷处理人员需要深入现场向当事医务人员、患方了解情况，调查核实事件经过。而此时患方家属往往情绪失控，容易对当事医务人员实施人身攻击，使调查难以深入，医务人员安全难以保证。
2.3抢救记录补记，相关病历、现场实物封存难
在抢救的紧要关头，时间就是生命，必须争分夺秒，全力以赴地实施各种抢救措施，有时医师不可能也没有时间书写有关记录，因此必须对抢救过程进行补记。但补记的病史家属往往不予采信，也不愿意封存，对现场实物的封存也常持怀疑，或提出种种不合理要求，如处置不当将影响下一步相关实物的鉴定及责任认定。
2.4尸体处理与尸解动员难
家属常把病人尸体作为要挟工具，寻衅滋事，严重扰乱了医院的正常工作秩序。而尸检有利于事故性质的认定，但家属往往拒绝尸检，也不履行不同意尸检的签字手续。为了处理好尸体和动员尸检，医方往往以经济为代价。
2.5现场情况复杂多变，政策宣讲难
“医疗事故处理程序有双方协商、行政调解、法院诉讼三条途径”。现场处理人员往往反复宣讲，动之以情，晓之以理。但由于社会整体法制环境尚不完善，现场政策宣讲效果有限，家属过激的言行常常掩盖了工作人员的努力，处理不当容易引发恶性事件。
2.6把握地方政府、公安介入的时机、方式难
公安介入过早、力度过大担心矛盾激化，介入过迟、力度过小担心引发恶性事件。地方政府早期介入对稳定现场局面帮助较大，但地方政府对医疗纠纷处理的原则、方法不太了解，为维护稳定、息事宁人，容易以牺牲医方利益为让步条件。
2.7发挥保险机构的现场处理作用难
医院最头疼的是患者及家属在发生纠纷时，不讲理的粗暴处理方式，希望保险机构能从纠纷发生时就介入进来处理，为医院分忧，帮助医院从处理医疗纠纷的繁杂之中脱离出来，但医院的想法往往是一厢情愿。保险机构限于人力及各种社会复杂因素，目前的工作重点是一个理赔过程，其现场处理的主导作用难以发挥。
2.8患方接受卫生行政部门的行政调解难
按照《医疗事故处理条例》[1]要求，凡发生一、二级重大医疗事故，应由卫生行政部门认定性质并主持处理。实际操作时，患方往往认定卫生行政部门与医疗机构同属一家，存在偏袒，对行政调解多抱着不信任、不配合的态度。
2.9纠纷处理人员之间协调难
现场处理时，家属往往对医院主要负责人采取围攻、限制活动、强迫其表态等过激行动，致纠纷处理人员之间意见交换困难，容易在身心疲惫时作出不恰当的决定，给后续工作带来被动。
3对策措施探讨
3.1加强医院医疗纠纷处理力量配置，强化医院医疗纠纷处理部门现场处理的主导作用
由于受医院人员配置条件限制，目前绝大多数一级医疗机构没有专职医疗纠纷处理人员和部门。一级医疗机构可结合自身特点，成立由分管领导、医疗服务质量监控人员、办公室、后勤安全管理人员组成的重大医疗纠纷应急处理队伍，制定符合本院实际的重大医疗纠纷处理预案。一旦发生重大医疗纠纷，能及时有效地介入纠纷现场，主导纠纷处置。
3.2现场调查时应注意保护当事医务人员的人身安全
一旦发生涉及患者死亡的重大医疗纠纷，在事件初期，家属往往对亲人的突然离去无法接受，情绪常常失去控制，容易对当事医务人员实施暴力。医疗纠纷处理人员在纠纷现场采集资料、封存疑物时，应注意保护好当事医务人员，当初步判断医务人员存在过失、不足，或虽无过失但有发生冲突的苗子时，应立即让当事医务人员离开现场，避免与聚集的患者家属正面接触，而导致不必要的伤害。可能的话，对初步定性是医疗事故的责任人安排暂时离岗一段时间，让其度过医患激烈的矛盾期后再回原工作岗位。
3.3把组织力量抢救，病历资料、可疑实物封存，尸体处理、尸解动员作为现场处理的重点
发生或者发现重大医疗过失行为时，医疗机构及其医务人员应采取及时有效的措施，防止损害后果的进一步扩大。应把组织力量抢救作为首要任务。对医疗过程中产生的各种医疗文件，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的可疑实物，医患双方应共同进行现场封存、送检。对患者死亡死因有异议的，医疗机构应想方设法动员家属同意尸检，为以后的责任认定提供依据。
3.4迅速报告上级卫生行政部门、保险机构，并取得地方政府、公安支持，形成合力，控制现场
根据《医疗事故处理条例》规定，发生重大医疗过失行为时，医疗机构应在12 小时内向上级卫生行政部门报告。由于此类医疗事故争议大，情况复杂，后果严重，处理难度高，而一级医疗机构应对重大医疗纠纷的处置力量又相对薄弱，故一旦发生重大医疗纠纷，应及时报告上级卫生行政部门、地方政府、地方警署、保险机构，通过多部门迅速介入和互相配合，努力控制现场，妥善处理医疗事故争议。
3.5稳定家属情绪，寻找突破口，掌握主动权，引导患方依法解决纠纷
发生导致患者死亡等重大医疗过失行为时，纠纷处置现场往往一片混乱，家属情绪常常失去控制，使纠纷处理难于按正常法律程序进行。此时，医疗纠纷处置人员应寻找突破口，掌握主动权，利用各种社会力量参与化解现场矛盾。如动员居（村）委干部、患方工作单位的上级领导、对患方有影响力的亲朋好友、社区民警等去做安抚、说服工作，引导患方依法解决纠纷。
3.6积极探索第三方医疗纠纷处理解决机制
目前，医疗机构为应对医疗纠纷常要投入大量精力，尤其是一级医疗机构面对重大医疗纠纷时，往往不胜其累，严重影响医院的正常工作秩序。希望能在有关部门的牵头下，积极探索成立由社会多方力量参与组成的医疗纠纷第三方调解处理机构，为医患关系设置一个缓冲带，把医疗机构从医疗纠纷处置的窘境中解脱出来，进而优化就医环境，保护医患双方的合法权益。
4参考文献
视。我国长期以来都存在着人民调解、行政仲裁、商事仲裁等制度，但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷
领域，却没有有效的替代性解决机制，或者是刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状，比较了世界各国
医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的问题，对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理
的建议。
【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)03—0181—10
医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的医疗纠纷
是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为
医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死
亡以及在诊疗活动中加重了病人的痛苦等情况．要求
卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者
要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前
都称为医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概
念。而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果
及其原因认识不一致而发生了争议．并向医方、卫生
行政机关或者司法机关提出请求，要求赔偿或者处理
的事件。①目前这个医疗纠纷概念，基本上已经得到了
理论界和司法实务界的认同。本文所讨论的医疗(患)
纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷
中涉及医患双方的私权利的纠纷，因为只有在这个层
面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。
一
、现阶段我国医疗纠纷的特点
(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显
2o05年的各大媒体报道的福建一名患者杀死“国
医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大
的反响，然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中
的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省
一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568
起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②
在我国现阶段医疗纠纷发生后．/，！/患方一般都是找
到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要
求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是
“停尸病房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或
者解释事件的真相后再搬走等等。
纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态
怀有不满并要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人
的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都
是可以容忍和理解的．但是中国的传统文化积淀所形
成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会
弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论
是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程
度的要求。反之．如果不接受患者方面提出来的要求．
很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务
人员等等。严重的对立性最后的发展就可能是直接采
取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”。或
许这也是医疗纠纷诉讼到法院较少的原因之一。应该
【作者简介】陈美雅(1968一)，女，法学学士，现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn
① 梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》法律出版社。1998年第2页。
② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》20__年1月5日。
③ 卫生部、公安部于20__年曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规
定：“患者在医疗机构死亡后，其尸体必须按规定及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的
工作方式通常只是说服，很少采用强制措施。
④ (日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》，载《法学论丛)1994年第134卷第3、4号
· 182 ·
说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打
击，是对医务人员的职业情感的严重伤害。
(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数
部分
20__年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医
疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政
调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程
序，与 劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同
意”。可以估计，中国一家三级以上的医疗机构，每年
至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是
比较少的，如某市医疗机构比较集中的区法院的统计
数字，20__年以前每年只有一件，自20__开始呈现增
长的趋势，当年就受理16件，此后逐年递增，至20__
年7月共受理53件。①从这个数字来看，人民法院受
理的医疗数量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分。
二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研
究 、
诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家
制度，而且其核心是民事诉讼。国外学者指出民事诉
讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，
法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体
法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着
与自己意思无关的应诉的责任。②但并非所有的争议
都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷。由于医疗纠
纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选
择非诉程序来解决医疗纠纷。
1．日本。根据日本《朝日新闻》的报道，日本厚生
省的内部资料显示：从1989年到20__年3月，全日
本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗
机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿
日圆。其中私下和解的超过半数以上，有98件，诉讼
中和解的61件，患方完全败诉有18件。同时这个采
访组也采访了文部科学省，以了解该机构所属的大学
医院的医疗纠纷状况。该省提供的资料如下：从1990
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医
疗机构中院方赔偿的53件，其中包括法院诉讼的15
件．和解的29件，协商的9件。⑨
关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者
统计了1991～20__年间日本法院受理的总的医疗纠
纷数量。以20__年为例，该年新受理767件，结案674
件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计
算，20__年当年每个都道府县平均受理了16件医疗纠
纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的
审理结果和审理时间， 日本法曹会统计了1991～20__
年间的医疗纠纷资料。该资料显示，在已经提出的医
疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解
结案的， 医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时间在
1991年为41．6个月，20__年为35．8个月；患者胜诉
(不含和解，仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，
仅为25．6％ ．而20__年达到了新高，但是仍然只有
46．8％ 。⑤
2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗
纠纷诉讼中的问题等有较多研究。有学者指出，实际
上医疗纠纷不只是病人的无理取闹，曾经有3．7％的病
人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提
供者的过失而造成的为28％，也就是100个住院病人
中，有1个就会出现医疗事故，但是其中对医疗机构
提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中，患
者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达
州的数字统计也表明，只有l1．5％的医疗纠纷最后诉
讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉，只
有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦
3．台湾地区。按照目前的台湾地区的法律实践，
台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构
提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表协助、自
力救济、县市卫生局调解委员会，最后则是采取诉讼
的途径。根据台湾学者的统计，最终进入法律诉讼解
决纠纷的，虽然近年来有逐渐上升的趋势，但是仅仅
① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)20__年1月3 13。
② (13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸
问题>，第39 41页。
③ 转引自：(台)詹廖明义编著，《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，20__年9月第1版21页。
④ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司。20__年出版第118 1l9页。
⑤ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司。20__年出版。第ll8 119页。
( (美)thoms eric j：incidence and types of adve~e events and
negligent care in utah and colorado．med caer forthcoming spring 20__．
⑦ (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社。20__年版。第217页。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
只有10％～20％左右，相反，自行进入协商或者通过其
他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％
70％。①但是诉讼的情况又如何呢?20__年的统计资料
表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中，患者方只有8％
～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％。②
三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原
因探析
(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题
由于我国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还
会有“怕诉”的思想，当对医疗过程和结果产生疑问
时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔，而对
医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维
权、暴力维权也都是在这时出现，因此如何引导和解
决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结，
建立和谐的医患关系的一个重要课题。
首先，关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者
的统计．在医疗纠纷中，真正属于医疗事故或者医疗
过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错
行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等，
其他的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态
度不满意的问题。③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼
到了法院之后得不到赔偿，而那些医疗机构没有过错
的纠纷发生诉讼的话，实际上浪费了大量的司法资
源。所以从化解纠纷的角度来讲，如何能够及时的化
解掉这些不可能得 到支持的诉讼请求．也是通过诉讼
外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。
目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些
问题。《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条
规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或
者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机构的医
务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况，接
受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确
了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是，该条并不
能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —
拖延时间、隐瞒真相等。
对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦
的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗
服务缺陷，不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间
成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工
作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知
道，一般员工并不了解事实真相，因而也可能导致了
· 183 ·
病历篡改事件的出现。而且当病患或者家属与医院进
行协商时，医方往往不会积极承认错误，甚至会以较
高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代
替赔偿金。而且作为当事人的医务人员绝对不会出面
接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现
后．患者家属在了解事实真相的过程中，面对的是一
个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和
资源，医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其
家属由于在医学、法律等专业知识方面不足，或者无
法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等
的协商地位。
在今天最具有讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医
疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方
采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采
用威胁、恐吓的方式来维权。而中国的民众也确实往
往采用这种方式，以家族为体系，集体出面，令医疗机
构不堪其扰，最后迫不得已接受让步的决定。可以看
出，医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。
程。
抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的
信息不对称，在医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事
件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平
衡，极有可能利用身边存在的任何资源，这就是造成
了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医
疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及
为了避免在以后的医疗纠纷诉讼中处于不利的地位，
所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患
者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法
从法律上的因果关系进行考量，但这是医疗纠纷处理
机制的关键所在。
虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的，可
以复印并封存病历，但是复印的只是一部分．并非全
部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权。
另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并
没有规定什么时间才能得到正式的答复．只是程序上
具有了权利，但何时实现，是不可知的。而且，从法律
上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让
步”行为，仍然存在着法律上的空白。目前我国的医疗
纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。
(二，．)医疗纠纷的行政调解并非“有效”的纠纷机
制
① (台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期，第64～66页。
② (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经济学》，学富文化出版社，20__年版，第217页。
③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社，20__年第l3页。
· l84 ·
《条例》规定，卫生行政部门有权处理本地区范围
内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医
疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生
的重大过失行为是否属于医疗事故；(3)组织医疗事
故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事
故争议双方进行协商和调解。
《条例》实施以来近4年，卫生行政部门参与处理
了许多医疗纠纷，也收到了一定的效果，特别是在引
导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重
要作用，而且在及时固定证据方面— — 主要是患方复
印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很
好的作用，为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了
很好的基础。
但是目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然
是问题重重，主要集中表现在：第一，没有法律上主动
介入的理由。要调解也好．行政处理也好，主要看当事
人的意愿，必须要当事人提出，对患者而言是“书面的
医疗事故争议申请”，对医疗机构而言，是“重大医疗
过失行为”的报告。第二，范围仅仅限于医疗事故。《条
例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着
矛盾，即仅仅判别是否是“医疗事故”而不判断是否存
在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要
素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告，因
此可以说是有矛盾的。第三，医疗卫生机构对让卫生
行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生
行政部门参与了医疗纠纷处理之后，还是有一项非常
重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”，也就
是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生
管理法规对后者进行行政处罚，这就使主动提出报告
的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的
报告行为，《条例》规定的是“重大医疗过失行为”，这
首先就构成了法律上的“自认”行为，是医疗机构自己
认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难
的局面。而且现在的突出问题已经表现出来了，就是
出现医疗事故要处罚，而不构成医疗事故的，即使存
在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚，许多医疗
机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生
行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生
行政机关解决 ②
整体上评价，现行的医疗纠纷行政调解制度先天
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解
决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错误，从而
难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的
“医疗缺陷报告制度”精神相背离。
(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择
单纯从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特
点如下：(1)案件数量方面，医院比较集中的地区，案
件数量增长比较快，而总体则略有下降；(2)案件类型
方面，涉诉的案件类型比较多，有医疗损害赔偿纠纷、
医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件
的法律适用方面，适用法律不能统一，判决结果差异
较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的
比例较高，而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论
受案的标的还是结 案标的都呈现大幅上升的趋势：
(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高，从而导
致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加诉讼标的
额度，增加诉讼成本。③关于医疗纠纷诉讼，按照最高
人民法院20__年的《民事案件案由规定(试行)》
规定，实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠
纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷。20__
年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台
了有关司法解释，其中既有程序方面的，又有实体方
面的，特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事
诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医疗行为引起的
侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不
存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一
下子完全降低了医疗侵权诉讼的门槛，为患者通过诉
讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而，为何实
际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为
可能有如下原因：
从患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程，
需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医
疗纠纷诉讼对患者来说，是一个难题，因为涉及医学
和法律的双重性，所以在这两方面都需要专业人士的
协助。
从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉
讼是患者及其家属独自参加诉讼的，绝大多数案件需
要委托律师参加。国外的统计资料显示，日本的普通
民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委
托率达到了90％，完全没有律师参与诉讼的案件，患
① 笔者认为，医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角度，后者侧重于行政法的角度．而且在构
成要件上存在着多种差异。
② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学论坛报》20__年12月29日。
③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
方胜诉的几率为0。①而中国目前的法院诉讼费预缴
制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的
诉讼造成了巨额的经济负担。
从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不
通或者知之甚少，究竟医疗机构有何种事实上的过
错，难以把握，需要专业的医务人员的协助。虽然最高
法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医
疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方
仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一
员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭。
说明专业问题．即使有相当的经济实力，但是也没有
合适的人选，这也是患者方经常败诉的原因之一。
从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠
纷诉讼都在1年以上。以医疗人身损害赔偿案件为
例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患
者的损害后果之间是否有因果关系．法官因为医学知
识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的
司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不
能主观判断得出．一般也要委托进行鉴定：另外如果
当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实
性，提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定。可见在医
疗纠纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定
也是各种案件中最多的。
医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障
碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题，如刘某诉
天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年。②
20__年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决
定》对于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规
范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任
何规定，因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后
才能做出，虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费
了大量的时间。而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往
不是只有一份鉴定报告，而是两份甚至多份鉴定报
告。
四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题
(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在
混乱
现行法律、司法解释和法规之间存在着明显矛
盾。《条例》是20__年颁布的，其主要规定和其名称一
样，是对医疗事故争议的处理和管理规定。其经常受
· 185 ·
到攻击的有两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗
事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条
例》中确定的民事赔偿标准明显低于我国《民法通则》
中的赔偿标准。很多学者认为，《条例》作为行政法规，
不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法
法》，不应该在审判中适用。
但是20__年最高人民法院义在司法解释中规
定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠
纷，诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事
故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通
则的规定。”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该
考虑《条例》的适用。
根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可
以分为两类，即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠
纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他
医疗赔偿纠纷案件，应当分别适用《条例》和《民法通
则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的
规定计算有关项目的损害赔偿数额，但《条例》未规定
的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行
赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故以外的原
因”做出明确规定，导致了许多患者都选择了“医疗事
故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化。而
且按照这个逻辑，在提讼前，或者人民法院受理
案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”，以明确是
“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原因引起
的”。可见由于出发点和立场不同，导致了审判人员在
具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，
判决结果自然不同，实际上损害了司法的权威
关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的
专业性，因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人
民法院委托进行鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是
否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关
系，患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级
鉴定等。
首先，人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种
问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前
司法鉴定机构的统一管理体系之外，难以监督。由于
医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等
进行鉴定，因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能
满足人民法院的要求，如他要求在鉴定的时候医患双
① (日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，20__年出版，第123页。
② 刘振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社，20__年第10页。
③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条。
④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》，20__年6月15日。
· 186 ·
方要到场进行陈述，接受专家的询问等，实际上是等
于接受了新的证据，与民事诉讼法的要求不符。(2)医
学会的鉴定不能满足人民法院的要求。医学会的鉴定
目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否
违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等
词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴
定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等
等。(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事
诉讼法规定鉴定人应该出庭作证，但是由于医学会的
鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证。笔
者以为，作为医疗纠纷案件，涉及医学的专业问题，医
学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗
过错，也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程
序设计的不当，医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉
讼的需要。
其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题。虽
然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会
化．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多。
(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不
齐。20__年的《关于司法鉴定管理问题的决定》是临时
出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质
等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构
的管理体制．对于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审
查等等，设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存
在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质不高等
现象，鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷
的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定。由于医学专业
的日益细化。不同的医学专业的其复杂性并不能为其
他医学外专业人员所了解。而目前我国的司法鉴定人
并不能涵盖所有的医学专业。因此。许多鉴定人以会
诊、组织听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的
医学专家，因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。
最后，存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民
事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴
定的。应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部
门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由此可见人
民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损
害赔偿案件为例。笔者认为其仅仅限于医学问题。而
不应该涉及其他问题，也就是说司法鉴定机构仅仅应
该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的
因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法
律上的因果关系，但是越来越多的鉴定机构．不但解
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还
对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是
按照这个结论来分配责任。笔者以为，判定医疗机构
有无法律上的过失，确定赔偿责任的分担是人民审判
的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法
院的审判权。
(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷当
事人的内在要求
1．对于患者方，存在权利主张的难以满足。按照
我国民法的规定，出现侵权行为后，当事人在权利受
到损害后．可以要求对方承担民事责任的方式为停止
侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．
但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵
权，通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补
偿，当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此，可以概括
地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔
偿金的问题。
但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问
题。根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．
大多数人提讼的理由为要求医疗机构“说明解
释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报
复”为目的提讼的，而在被调查的301人中．仅仅
有22％的人是以金钱为目的而提讼的。o3台湾学
者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求
的目标中，请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不
幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．
要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目
的，患方的其他要求，如赔礼道歉等，在目前我国的诉
讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患
者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有
诚意的道歉、防止再次发生的对策等等，但一般都难
以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者
生活的需要，经济赔偿是必要的，可是面对生命和身
体受到的侵害的受害人而言。第一重要的是去接受及
克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．
经济上的补偿，不过是人们为了生存下去、恢复了积
极的态度之后。去面对的第二个问题。
2．对于医疗机构方。存在“过失”与“损害”的不平
衡。实际上在现代的侵权法中。关于当事人的主观过
错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度
都没有实质的影响，现代社会的赔偿制度。只是考虑
实际的损害后果。从法哲学的角度看。可以简单的认
① (日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司20__年出版第89页。
② (台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文20__年7月。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要
给予赔偿，但是，在高科技的高度发达和大量生产模
式固定后，任何微小的过失或者错误都很有可能导致
大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动
作的一部分而越来越无法发挥适当的功能。损害问题
的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能
负担的赔偿责任，如果发生了医疗事故，如果每位医
生或者 护士乃至医疗机构都担负其所有赔偿责任的
话．实际上会超越其负担能力的极限，以至无法充分
救助被害人的损害。
3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源
浪费。实际上在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的
赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起
“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医疗费用增
加，造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以
来，美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费
用大概占到其年收入的6％左右，因此导致了许多高
风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时，因
为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程
序，以至增加复诊次数。在1984年，因为防御性医疗
增加的费用，约占全年度执业总收入的14％。①这种现
状是对有限的国家资源的一种极大的浪费。
五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评
介
(一)德国
德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平
也享有较高的声誉。不过德国卫生部门公布的统计资
料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起，
其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引
起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决的途径外，
采用最多的还是庭外解决的方式。医疗事故发生后，
病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行
直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果
这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解
处”(以下简称调解处)的机构求助。
调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解
决的机构，由各州的医师协会单独或者几个州的医师
协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从调解民
事纠纷的角度来处理医疗事故，以判断医疗事故中医
生有无责任、责任大小以及赔偿数额。
调解处的工作人员由法律人士和医师组成。在接
到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情
· 187 ·
况组成一个专家小组，而该小组中必定有一名医师与
涉嫌造成事故的医师从事相同的专业，以保证对事故
发生的过程进行专业鉴定。但专家小组必须在得到病
人和医生的双方同意之后才能开展工作。
设立调解处的优点，首先是在发生医疗事故后，
尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与
支出昂贵费用。类似的案件如诉诸法院，短则三五载，
长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般
都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用
都是由医疗责任保险公司支出，因此病人或家属在求
助的时候，几乎不用支付费用。最后．由于避免了患者
与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和
谐。
不过，调解处对事故的最后处理意见只是建议性
的，并不具有法律效力。如果当事中的任何一方不同
意该处理意见，仍可诉诸法律。发生医疗事故的病人
或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑
事诉讼。不过，病人胜诉的概率太小．而且这一过程复
杂且费用昂贵。统计资料显示，法院裁决的案件中只
有大约1o％判定病人一方胜诉。
根据德国民事诉讼法的规定，目前在医疗过失侵
权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证，
除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方
提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复
杂的证明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪。
此外，由于任何对当事医生不利的判决，都会对该医
生的职业生涯造成巨大影响，再加上许多医疗事故案
例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果，
法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取
证的过程因而也旷日持久。另外还有一个重要原因，
德国目前已经实行了全民医疗健康保险，因为医疗事
故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通过医
疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是
精神损害赔偿金。②由此可以看出，德国的医疗纠纷主
要通过诉讼外解决．是由于诉讼制度设计和社会保障
制度的完善的原因。
(二)美国
1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会
(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构，联合
成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实
施“正当程序议定书”(due process protoco1)计划，以
推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。1998
① (台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法学评论》20ola第4 13页。
② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日。
· l88 ·
年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告，
报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告
推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式，包括：(1)
监察人制度(ombuDSPersons)。被指定的中立第三方收
集医疗纠纷有关的信息，并由其进行独立的调查进而
提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关
程序向当事人收集信息。(2)事实发现(fact—finding)。
由中立人进行调查，并根据纠纷的事实出具一份无约
束力的报告。(3)达成一致意见(consensus—building)。
由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷
各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达成一
致意见。(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方
的帮助下，通过协商尽量协调分歧，达成协议，但调解
所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—
tion)。纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲
裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁
决。(6)混合adr(adr hybirds)。多种adr方式的混
合使用，通常按一定的次序进行，如在“调解一仲裁”
中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序。
这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查，医
疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％
左右的争端的解决是采用了调解这一方式。
(三)台湾地区
1．官方主持下的调解
(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项
第7款规定：“因道路交通事故或医疗纠纷发生争执
者”于前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠
纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委
员会调解，这就是法定的强制调解。
但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾
绝大多数医 疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过
失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对
医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼
的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费，不用对医疗过
失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉
讼逼迫被告和解的意图。据悉，台湾因为医疗业务过
失罪每年获刑的有近百名医师 ①
(2)卫生行政主管机关调解。依照台湾地区旧的
医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院
卫生署”设置医事审议委员会，各个县市卫生局也设
法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)
置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一
就是“负责医疗争议之调处”。为了配合医疗纠纷的调
解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议
调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点
制定了相关的条例或者办法．如台北市政府就制定了
《台北市医疗争议调处自治条例》， 内容都大同小异，
主要内容包括：第一，医疗纠纷的当事人可以向卫生
主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应
该在受理申请后交付医事审议委员会，由医事审议委
员会确定调解的人选和调解的日期；第三，调解委员
会由医事审议委员会中的一人或者数人组成，并吸纳
其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一
方申请即可，调解没有法律效力，当事人可以不接受。
由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因
此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从
实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成
功的案例。②
必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾
社会．立法界和行政机关都给予高度重视，先后提出
多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富
雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和
“卫生署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案
前者已经失效，后者是吸收前者的基础上形成的 两
个法案的最大的共同点就在于：医疗纠纷在诉讼前都
必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对
现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订。
这可能体现了台湾社会的普遍认同的原则：医疗
纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最
为理想的，由第三者介人调停，不管是公正认识、调解
委员会、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者
调处的方式解决争议而达成协议，与和解一样能够圆
满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼，终究是迅速(没
有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性，对于医
病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③
2．民间其他第三人参与处理医疗纠纷
除了上述官方的调解机构之外，台湾还有其他许
多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消
费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会
(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务，大
概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助
① (台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，20__年第1版第1页。
② (台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学卫生福利研究所20__年度
硕士论文。
③ (台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；20__年7月第1版，第136～137页。
法律与医学杂志20__年第13卷(第3期)
病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。
消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受
的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位，而
且得到大多数的患者的信任。根据调查，有42％的患
者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然
目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消费者进行医疗
鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等。①
台湾医疗改革基金会成立于20__年， 自成立之
初就不断有医疗纠纷的患者求助，仅仅成立两年就受
理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提
供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理，但是提供医疗
信息，改善医患关系中的信息不对称等，并编辑整理
了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉
材料，向涉及的医疗机构发放，并密切关注医疗机构
的医疗质量问题等。②
六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的
实践
(一)人民调解委员会的调解解决
根据《人民调解委员会组织条例》规定，人民调解
委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根
据当事人的申请调解，也可以主动介入调解。按照最高
人民法院的司法解释，人民调解委员会达成的协议具
有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除，而且
只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民
法院将予以确认。但是由于调解人员对医疗专业不了
解，很难介入医疗纠纷的处理，因此，虽然长期以来，人
民调解委员会在其他纠纷领域内发挥了很大的作用．
但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但
是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试。
根据媒体报道，上海市已经成立了专门的医患纠
纷人民调解委员会。③这可能是中国第一家专门针对
医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉，该调委会是由
政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法
人员组成，其启动程序需要双方一致同意，受理后在1
周之内开始调解，1月内结案，可以多次调解．如果不
能接受调解结果的，可以随时终止。应该来说，这是我
国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐，力争将
矛盾化解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进
步，将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优
点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、
· 189 ·
协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示
出极强的优势，是一种理性解决争端的平台。而设置
专门的医患纠纷人民调解委员会之后由于引进专业
的医务人员，调解专家对法律和医学知识的熟悉，有
利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺
陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决。
由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会
解决的效果究竟如何，我们拭目以待。
(二)其他 社会团体参与医疗纠纷的解决
20__年北京市政府下发文件，要求所属的医疗机
构的全部投保医疗责任保险，其后在公开招标中，中
国人民保险(财产)保险公司北京分公司和太平洋保
险公司北京分公司中标，由于北京市推行的医疗责任
保险要求保险公司第一时间到现场参与医疗纠纷的
解决，在这种背景之下，北京市卫生局下属的北京市
卫生法研究会接受中保北京分公司的委托，成立了医
疗纠纷调解中心，全面参与了医疗纠纷的处理工作，
从而开始了我国第一个由社会团体作为医疗纠纷处
理第三人的有益探索。
该中心的“调解员”由退休的法官、医师和律师组
成，实行24小时负责制，主要是接到患者投诉或者医
疗机构的保险报案之后，立刻赶到现场，同时努力把
纠纷尽量引导到医疗机构之外，从而保证了正常的医
疗秩序。由于在法律上和医学上都有专业人士的参
与，中心对医疗机构是否存在过错具有初步的认识，
在经过调查后将结论上报给保险公司，然后直接由保
险公司理赔
根据该会自己的消息：20__年北京卫生法研
究会一共受理医疗纠纷500多件，已经结案的300多
件，最快的3个小时，最长的两个月结案，调解成功率
达到98％ ④
七、我国医疗纠纷诉讼外解决机制的构建
(一)现阶段仍然应该鼓励、引导医疗纠纷双方当
事人的“协商”
虽然严格意义的“诉讼外解决机制”是指在诉讼
外由第三方来解决纠纷，但是作为特殊的医疗纠纷，
绝对不能忽视协商在化解纠纷中的积极作用。协商或
者和解不但使对抗在形式上、行为上，而且在纠纷当
事人的心理上都能够得到消融，而和解协议也更容易
让当事人得到履行，应该大力提倡和鼓励。前文已经
① (台)邱清华：《医疗纠纷的民间团体的角色—— 消基会》；载于《台湾医界》1994年第37卷第6期。
② 参见：台湾医疗改革基金会网站，http：／／www．thrf．org．tw／index．html。
③ 参见：上海青年报，20__年5月10日《医疗纠纷有了专门调委会》。
④ 修金来：《第三方化解医疗纠纷的探索》；载于《中国医院院长》20o6年第1期。
· 190 ·
提到， 目前我国医疗纠纷大部分都通过协商解决的，
但是出现暴力事件的纠纷，也都发生在这个阶段。可
见，医疗纠纷协商解决并不能取消，关键问题是如何
引导医疗纠纷的协商解决。虽然有学者认为，和解可
以消除纠纷，也常常排斥了本应介入的公权力机构的
对相关责任人的追究，有违法治的精神。①但是，追究
责任人的行政和刑事法律责任，并不能阻碍我国医疗
纠纷的协商解决，前者是公法的调整范围，后者是私
法调整的范围，前者应该是公权力机关主动介入的事
情。笔者以为，应该主动创造宽松的法律环境来促进
医疗纠纷的协商解决，主要做法是：第一，从立法上明
确医疗纠纷和解和协商的程序要件、实质要件，明确
协议书的生效要件；第二，从行政上，加强对医疗机构
医疗纠纷协商解决的监督，如定期上报医疗纠纷情
况、医疗纠纷协议书等；第三，从司法上，要放宽对医
疗纠纷协议书的标准审查．严格和解后又重新诉讼的
医疗纠纷案件的受案标准等等。
(二)增加社会公信力，培育中立、公平的医疗纠
纷诉讼外解决机制的“第三人”
任何诉讼外解决制度能否具有生命力，其关键在
于“第三人”是否是真正中立的。从医疗纠纷的根源上
分析，医务人员与患者方面的信息不对称和不平衡．
从而使得患者自然处于一个弱势地位，所以要缓解医
疗纠纷，就必须要患者在对医疗事故的真相方面获得
平等的地位—— 最基本要做到“形式”上的平衡。譬
如，患者方面能够随时看到自己的病历等。真正查明
或者发现医疗纠纷的真相，需要真正的医学专家参
加，但是作为医务人员，是一个专业的技术群体，有能
力发现真相的人却来自于这个群体，因此其公正性自
然令外界怀疑，这正是令制度设计者感到两难的局
面。这种两难局面最早表现在我国1987年的《医疗事
故处理办法》中的医疗事故技术鉴定，当时医疗事故
技术鉴定是由卫生行政机关组织的，作为医疗机构的
主管机关，其作出的鉴定结论自然不能对社会产生公
信力，虽然现在的医疗事故技术鉴定已经授权给各级
医学会，但是不难发现医学会的主管机关还是卫生行
政部门，而其中的各个鉴定人员都来自于各个医疗机
构，或多或少都可能存在着一定的利益关系。因此普
遍来看，世界上各个国家，凡是由卫生行政机关组织
的仲裁、调解，都或多或少面临着信任危机，如日本医
师公会属下的医事调解委员会，就被患者看做是维护
医师权利的机构，从而不被患者接受。②
法律与医学杂志20__年第l3卷(第3期)
基于医疗纠纷这种无法克服的“专业性”，在制度
中排除医学人士的参与是不现实的，所以只能从程序
上保持其中立性。前文所提及的保险公司委托的“第三
人”其实并没有完全中立，而且其是依附于医疗责任保
险制度的，如果没有医疗责任保险，它就也无法继续存
在，所以笔者不主张全面开展这样的诉讼外调解制度。
(三)基于未来发展，应建立混合的“第三人”医疗
纠纷调解制度处理制度
目前我国的医疗纠纷调解制度，基本上就是卫生
行政机关的调解和人民调解委员会的调解两种，这两
种调解模式的前提都是“双方同意”，而且目前的医疗
纠纷调解成功率不高。而作为仲裁．范围仅仅限于商
事纠纷，医疗纠纷不被包含在内，但是仲裁制度的许
多优点可以为医疗纠纷处理模式参考。笔者以为，无
论是调解还是仲裁．关键问题在于能够为医疗纠纷的
双方当事人提供一个便捷、快速、中立的纠纷解决管
道，能够及时发现纠纷的真相，所以名称并不重要。目
前我国有成熟的劳动纠纷仲裁制度，没有成熟的医疗
纠纷调解制度，但是从医疗纠纷较高的和解率来看，
不适合仲裁，只能建立“仲裁化”的“医疗纠纷诉前调
解制度”。其特点如下：
l_医疗纠纷诉讼前强制调解。所有医疗纠纷案件，必
须在诉讼前经过医疗纠纷调解委员会的调解，调解不成
的才能到法院；调解成功并达成调解协议而当事人
又的，人民法院仅仅审查调解书的法律效力。
2．成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式
上，不应该由卫生行政部门管理，应该交司法行政部
门管理，由卫生行政机关给予必要的帮助。
3．调解员的人选。调解员应该包括法律专家、医
学专家，也包括卫生行政官员和司法行政官员。在纠
纷个案处理方面，可以有两种模式：一种由委员会自
行选择调解员，应该保障必须有医疗纠纷所涉及主要
专业的医学专家参加，同时有法律专家参加：另外一
种模式是由当事人选择调解员，患方选择医学专家，
医疗机构方选择法律专家。
4．建立调解员信息库。建立调解员的信息库，向
纠纷当事人公开调解 员的资料。
5．实行收取少量费用或者不收取费用的调解制度。
调解制度的建立在于方便纠纷当事人的申诉途径，鼓
医疗纠纷的界定是本文研究问题的起点，只有在明确医疗纠纷概念的基础上，才能合理的构筑医疗纠纷的解决机制。关于医疗纠纷的定义理论界说法不一，对其内涵和外延的界定亦有所不同。本文对医疗纠纷所定义：是指以患者及其利益相关人与医务人员、医疗服务机构在特定的诊疗护理活动等医疗过程中发生的，造成患者人身、财产损害引起的各种争议，从而产生法律意义上的权利与义务的一种法律关系。对于医患纠纷的界定，本文认为应该从广义的角度来理解，其应包括由医源性引发的医疗纠纷和由非医源性引发的医患纠纷。医疗事故的定义在我国《医疗事故处理条例》中有明确的规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。可见，医疗事故只是医疗纠纷中的一特殊的表现形式，并非所有的医疗纠纷都属于医疗事故。医疗过失的定义主要被英美法系国家所采用，其涵义与上文介绍的由医源性引发的医疗纠纷基本一致。
二、我国医疗纠纷解决现状及存在的问题
（一）我国医疗纠纷解决现状
1.法律法规的适用。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，是我国目前审理医疗纠纷主要的依据。此外医疗侵权行为还适用《民法通则》、刚刚出台的《侵权责任法》及相关的司法解释。《条例》规定对构成医疗事故的进行赔偿，对不构成医疗事故的医疗过失行为不赔偿。但在司法实践中，构成医疗事故的医疗行为只占很小的比例。因此，立法者解释对那些不构成医疗事故的医疗过失行为适用《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释中的规定。对造成医疗事故的医疗过失行为，按照《条例》的相关规定来确定赔偿的范围和赔偿的标准。对不构成医疗事故的医疗过失行按照最高人民法院的司法解释中规定的赔偿范围和赔偿标准来进行索赔。
2.医疗鉴定制度。我国医疗鉴定制度包括医学会的医疗事故鉴定和司法行政部门的司法鉴定。当发生医疗事故时，医患双方都可以提请医学会进行医疗事故鉴定，也可以向司法行政部门申请司法鉴定。《条例》颁布后，改变了原来的医疗事故鉴定主体，由医学会来主持医疗事故的鉴定工作。医学会的鉴定体制是集体临鉴定制，鉴定专家不在鉴定结论上签字。医疗事故鉴定结论是证明医疗机构及医疗人员是否构成医疗事故的重要证据。但鉴定结论对医疗机构及医务人员是否具有过错，及过错程度大小没有明确的说明。因此，法官要弄清楚这些问题还要向司法行政部门申请司法鉴定。
3.医疗纠纷解决的程序。《条例》规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议时，医患双方既可以协商解决或向卫生行政部门提出调解申请，还可以直接向人民法院提起民事诉讼。当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理;已经受理的应当终止处理。
（二）我国现行医疗纠纷解决中存在的问题
1.法律法规适用冲突。国务院颁布的《医疗事故处理条例》规定只对构成医疗事故所造成的损害给予赔偿，其它的类型的医疗过错不给予赔偿。但在司法实践中，有及少数的医疗纠纷被鉴定为是医疗事故，如果对不构成医疗事故的医疗过失行为不给予患者赔偿必定会造成不公平的现象出现。为此，立法者表示，对不构成医疗事故的医疗过失行为按照最高人民法院颁布的《审理人身损害赔偿的若干意见》中规定的赔偿范围和赔偿标准对患者进行赔偿。这一解释看似很合理，但确出现一个问题，构成医疗事故的赔偿额却比不构成医疗事故的赔偿额少，但我们都知道，医疗事故是最严重的医疗过失行为，怎么会赔得更少了。法官在审理这类案件时，常出现适用法律难的情况，因此，不能作出公平合理的判决。如何确定赔偿范围及赔偿标准，成为审理这类案件的难点，紧紧依靠法官的自由裁量权势必会造成不公平的现象出现，也不利于对医患双方合法权益的保护。
2.医疗鉴定体制存在缺陷。由于医疗知识的复杂性、高难度性和专业性，法官在审理医疗纠纷时不能独自对争议的问题作出准确的裁断，因此医学鉴定对法官审理案件至关重要。但是我们国家的医疗鉴定制度却存在问题：第一，医疗事故鉴定主体的公正性受到置疑。我国现行医学会的工作人员都是从各家医院抽调的，由当地卫生行政部门的相关负责人为鉴定委员会专家颁发资格证书。因此，这就决定了医学会的鉴定人员与当地卫生行政部门存在的千丝万缕的关系，导致其鉴定结论的客观性和公正性受到置疑。第二，医疗事故鉴定结论缺乏质证程序。只有在法庭上经过质证的证据才可以作为定案的依据。医疗事故鉴定结论作为认定医疗机构是否存在过错的唯一证据，应该经当事人质证，并由法官判定其能否作为定案的依据。但是《条例》并没有规定医疗事故鉴定结论的质证程序，并且鉴定人并不在鉴定结论上签名，且不对错误的鉴定结论负责，以致于医疗事故鉴定制度形同虚设。
三、完善我国医疗纠纷解决机制的几点建议
（一）建全医疗纠纷处理的法律体系
我国的立法机构应当尽快地制定一部完整的《医疗纠纷处理法》，这部法律既是一部实体法，也应是一部程序法。法律条文应该明确规定医患双方的权利和义务，统一损害赔偿的范围和标准，并且对医疗鉴定制度作出合理的规定。应该修改《条例》中医疗事故的概念。扩大其外延，涵盖所有的医疗过错行为，并且法律应规定医疗机构和医务人员应参加医疗责任保险，并对保险的范围，保险率的计算作出详细的规定。
（二）建立非诉讼解决程序优先和诉讼程序相结合的模式
目前我国的医疗纠纷诉讼解决机制并不成熟，没有建立像国外那样成熟的非诉讼解决机制。鉴于医疗纠纷案件的复杂性，通过诉讼程序解决花费的时间长，诉讼费用高，不利于保护患者的利益。因此，通过成本低，效率高的非诉讼解决方式来处理医疗纠纷是一条正确的道路。我们可以借鉴国外的成熟经验。但由于我们国家与国外相关的法律体制、法律文化和背景存大着差异，我们并不能完全照搬他们的经验。目前，我们国家的司法资源还不太丰富，单独的成立医疗纠纷调解委员会和医疗仲裁委员会存在着许多障碍，因此我们应该另觅新路，通过简单便捷的方式来解决问题。我们可以在法院内设立纠纷的调解处，并聘用医学专家来参与调解，形成由法官和医学专家组成的调解委员会，为医患双方的沟通提供一个双互沟通的“平台”，避免双方对簿公堂，加剧紧张的关系。调解委员会通过介入医疗纠纷案件，确定医方是否有过错以及过错的程度，并对赔偿数额进行初步的估定。调解委员会的处理意见只是建议性的，不具有法律效力，如果调解双方不同意调解意见，还可以向法院。
（三）完善医疗责任保险制度
自《条例》颁布后，医疗机构意识到自身的风险加大，因此，纷纷将目光转向了医疗责任风险机制上来，欲通过第三方的介入来分担风险。医疗责任保险制度对医患双方来说无疑是一个很好的选择。然而，目前我们国家的医疗责任保险制度还处于初级阶段，与其相关的法律法规还处于空白的状态。笔者认为可以从以下几个方面来完善我国医疗责任保险的法律制度：
1.在立法上应当确立强制保险原则。即将制定的《医疗纠纷处理法》中应明确规定医疗机构及医务人员应强制参加医疗责任保险。只有确立大范围的参保主体，才能确保共同分担风险，维持医疗责任保险制度顺利有效的运行下去。
2.明确医疗责任保险的赔偿范围。我国现行的医疗责任保险范围只限于医疗事故，对其它类型的医疗过失行为不予赔偿。这大大缩减了保险的范围。因此，医疗责任保险的范围应包括医疗机构及医务人员的一切医疗过失行为，只要医疗机构和医疗人员在诊疗护理过程中有过错，就应该赔偿。
年至今。其中县级医疗机构5件、镇（乡）卫生院（含门诊部）2件，全县在县卫生主管部门登记备案的医患纠纷11件。民营医疗机构2件、村卫生室2件。11件医患纠纷中有1件进行了医疗事故技术鉴定，占纠纷总数的9.09%经鉴定无医疗事故；未经医疗事故技术鉴定，协商解决的10件，占纠纷总数的90.9%医疗机构共赔付资金102万元；存在上访、、缠访和“医闹”现象，造成不良影响和影响社会秩序稳定的5件，占纠纷总数的45.5%取得医疗机构赔付资金65万元，占协商赔付的63.73%
二、医患纠纷产生原因分析
引起医患纠纷的主要原因有以下三个方面：通过调查发现。
一）医疗机构因素。医疗机构管理有待加强。医患关系紧张，医务人员技术水平、服务态度需进一步提高和加强。医患沟通不够。患者盲目认为交了钱，应达到良好医疗效果。医疗机构对医患纠纷的防范和规范处理重视不够，医患纠纷防治办法、处理程序不完善。医患纠纷早期，医院不能及时发现和有效控制；医疗患纷发生后，均由本身缺少法律、心理、社会学知识的医务工作者处理，效果多不佳；一旦有恶性化倾向时，医方往往束手无策，多请保安人员介入，又加剧了医患双方的对立情绪；当恶性医患纠纷发生后，只有报告当地政府、卫生行政部门和公安机关参与处理。整个医疗纠纷处理过程中，医疗机构始终处于被动应付状态。另外，医疗行业和医药行业管理较为混乱，药品三统一”之后，县级和民营医疗单位药品价格不合理、收费不确定和医疗分工不合理让医患矛盾进一步激化。患者往往会把矛盾最终发泄到医院和医生身上，医院和医生成了矛盾爆发的焦点。此外，卫生主管部门职责淡化，没有建立起有效的诉前解决机制，医患之间一旦发生纠纷，处理不当也极易引起“医闹”
二）患方因素。患者及家属认为一定是手术造成的就医观念落后，对治疗效果期望值过高，受经济利益驱使制造纠纷或丢弃患者。例如某些癌症患者，现代医学还无有效的治疗手段，但患者及家属认为病人到医院，医院就应该治好，否则就是医疗事故。部分患者认为“医闹”有利可图。不闹不赔，一闹就赔，大闹大赔，小闹小赔。现实情况中，90%以上的患者及患者家属在出现医疗纠纷之后，不愿意通过法律途径解决，认为走法律途径不但慢，而且最后不一定能得到理赔，而利用“医闹”来解决问题，不仅快捷，而且有利可图。大多数情况下，尽管医院及医生尽力而为，但有些家属不惜闹大医患纠纷，采取在医院设立灵堂、摆放花圈、敲锣打鼓、燃放鞭炮、焚烧纸钱、散发传单、停尸闹事等扰乱医疗机构正常诊疗秩序的行为以求得到高额赔偿，使社会矛盾一并转型为医患纠纷，转嫁责任给医疗机构，讹诈钱财。例如个别患者因疾病住院，由于并发症导致残疾，随之出现夫妻感情破裂等。经医学会医疗事故技术鉴定委员会作出鉴定：不构成医疗事故。鉴定后患方不服,对疾病的转归、并发症、不良反应等现象不理解。例如个别阑尾炎手术并发下腔静脉栓塞。患者及家属医学常识匮乏。继续到医院、有关部门甚至县领导处投诉和缠访。
三）社会因素。国家公务人员、社会闲杂人员介入。常以停尸闹事、摆放花圈、燃放鞭炮、散发传单等形式要挟，舆论的不客观导向起了推波助澜作用。少数道德和素质低下的律师或法律工作者参与缠讼、滥讼。职业“医闹”掺和医患纠纷。索取高额赔偿。例如，营盘镇一产妇因产后大出血在县某医院死亡，死者家属从外地请来专业“医闹”人员，开口要求医院赔付76万元，医院不赔付就摆花圈，将尸体停放医院大门口等，每谈一个价位，就要做出一个要挟行为，谈判难度极大，造成很大的社会影响。由于多种因素制约，如上级检查、重大节日和重要活动期间，处理医疗纠纷时，政府、部门和医疗机构为顾全大局，只能特事特办、从快处理。但对一些“医闹”分子没有严厉打击，对一些冲击行政机关、围攻殴打公务人员的违法行为没有依法严惩，从而形成了一种一出纠纷就聚众到医院闹事的恶性循环。
这些医患纠纷带来的后果及影响主要有四个方面：一是严重影响我县经济建设和精神文明建设。影响医疗机构乃至整个医疗卫生行业良好形象。三是威胁到医疗机构公共财产安全和医务人员的人身安全，影响社会和谐稳定。二是造成负面的社会舆论。侵害医患双方及其他患者的合法权益。四是医患纠纷的处理耗费大量的人力、财力和时间，影响医疗机构的健康发展和正常医疗秩序。医闹”医赖”缠访”等不良情况的出现增加了医疗机构、行政部门依法处理医疗纠纷的难度，增加了医疗机构、卫生行政部门、司法部门的工作量。
三、目前解决医患纠纷的途径
主要有以下几个途径促进医患纠纷不息。从近两年来医患纠纷实际调处工作来看。
一）医疗机构与患者家属自行协商解决。
二）同级医疗行政机关组织解决。同级医学会组织的鉴定基础上进行。医学会也是下属管理机构，因医疗机构是医疗行政机关的下属单位。医学会鉴定的公正性和公信力受到患者和社会的广泛质疑，这类解决很少有成功的范例，只有在私营医院发生的纠纷容易和解，因为受市场经济影响，私营医院怕影响声誉，患者身体受到损害的条件下息事宁人，容易自行协商达成协议。
三）民事诉讼法律途径解决。因审理周期、诉讼成本、地方保护主义等各种原因。而且定案材料一般都依赖鉴定结论，加之法院法官大多不具备医学知识。鉴定程序又繁琐，当事人诉讼后又经鉴定程序的几经折腾，胜诉得到赔偿周期长，大部分当事人不愿走法律途径。
从以上三种解决途径来看。因涉及医疗机构和医疗人员切身利益，对于同级医疗行政机关组织解决。部门保护主义明显，患者对于这种医患纠纷解决颇有怨言，很少成功。由于当前的医患纠纷的解决机制滞后，就终极程序来说，人民法院为最终的选择。就法律效果和社会效果两全来讲，只有当医疗机构与患者家属自行协商解决、自行和解，法院查清基本事实基础上，法律责任确定的原则下，双方调解结案，才能使双方都达到满意。
四、防范和处理医患纠纷的建议
医患纠纷的常发性、复杂性与现行单一的调解处置机制不相适应。及时控制大量医患矛盾快速升级，为了把医患纠纷解决在萌芽状态。避免大量因医患纠纷可能引发的上访、群访和恶性事件，维护社会和谐稳定，通过调研，结合我县实际情况，坚持“预防为主、以人为本、尊重事实、依法处置”和“属地管理、分级负责、部门协作、社会参与”以及“公平公正、及时便民”原则下，提出以下医患纠纷预防和处置建议。
一）建立防范机制。一是医疗机构要建立健全医务人员违法违规行为责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医患沟通制度、医疗安全责任制度。全面提高医务人员业务水平和职业道德素质；设立医患纠纷预防与处置领导小组和工作机构；设立患方接待场所，并采取切实可行的措施将上述制度落实到诊疗工作之中；加强医德医风教育。公布投诉电话和医患争议处置程序，接受患方咨询和投诉。按照国务院《企业事业单位内部治安保卫条例》要求设置内部保卫机构，加强内部治安管理和纠纷防范，添置技术监控设备。制定医患纠纷防范预案、处置预案，并报卫生行政部门和公安机关备案。二是卫生行政部门要按照《中华人民共和国执业医师法》国务院《医疗机构管理条例》医疗事故处理条例》及其相关规定，加强对医疗机构执业行为的监督和管理，督促医疗机构加强医德医风建设，切实做到依法执业、规范执业、文明执业，不断提高医疗服务质量，避免医疗事故发生，保障医疗安全，维护患者合法权益。严厉打击非法行医、超范围行医、异地行医等现象，保障就医环境健康。加强医疗服务宣传，提高群众就医意识。加强纠纷协作机制，与相关部门紧密配合。三是各镇政府、县级各相关部门应加强宣传和正面舆论导向，各司其职，做好医患纠纷防范工作，为依法规范处理医患纠纷营造一个良好的社会环境。
二）建立应急机制。根据医患纠纷的不同类型和恶化程度进行相应的调解和处置。各部门各司其职。开展处置工作。一是医疗机构要健全投诉机制，通力协作配合。当事医务人员、科室、医院三级响应，加强与患方沟通，告知依法处理医患纠纷的途径。及时了解纠纷原因和患方诉求，对纠纷发展趋势客观评估，及时协调处理纠纷和报告相关上级部门。发生医患纠纷后，当事医务人员应立即向科室负责人及医疗机构质量管理部门报告，重大纠纷应及时报告医疗机构负责人。医疗机构及其医务人员对医患纠纷不得迟报、瞒报或谎报。二是卫生行政部门要调查诊疗情况，调解医患争议，宣传依法处理途径并主导依法处理医患纠纷。加强与相关部门的协作和沟通，增强依法处理力量。对社会影响较大、矛盾突出、严重影响医疗机构正常医疗秩序的重大医患纠纷，县卫生行政主管部门接到报案后，应当及时报告县人民政府，并动态报告纠纷及其处理的进展情况，经县政府同意后，报告上级卫生行政主管部门。
浙江省医疗纠纷预防与处理办法全文第一章 总则
第一条为了有效预防与处理医疗纠纷，保护医患双方当事人的合法权益，维护医疗秩序，根据《医疗事故处理条例》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条本办法所称医疗纠纷，是指医患双方当事人之间因医疗行为引发的争议。
第三条本省行政区域内医疗纠纷的预防与处理，适用本办法。
医疗事故的责任认定和赔偿依照《医疗事故处理条例》的规定执行。
第四条医疗纠纷的预防与处理，应当坚持预防为主、公平合理、及时便民、依法处理的原则。
第五条县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防与处理工作的领导，督促有关部门依法履行职责，协调解决医疗纠纷预防与处理工作中的重大问题。
第六条县级以上人民政府卫生行政部门应当依法加强对医疗机构及其医务人员的监督管理，督促医疗机构提高医疗服务质量、保障医疗安全，做好医疗纠纷预防与处理工作。
县级以上人民政府公安机关应当依法维护医疗机构的治安秩序，加强对医疗机构内部治安保卫工作的监督和指导,及时查处违反治安管理规定的行为。
县级以上人民政府司法行政部门应当加强对医疗纠纷人民调解工作的指导。
保险监督管理机构应当依法加强对医疗责任保险工作的监督管理。
第七条患者所在单位和患者居住地乡镇人民政府、街道办事处、村(居)民委员会，应当配合做好医疗纠纷的处理工作。
第八条市、县(市)设立医疗纠纷人民调解委员会(以下简称医调会)，市辖区根据实际需要设立医调会，负责本行政区域内医疗纠纷的人民调解工作。
医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县(市、区)人民政府规定。
医调会调解医疗纠纷不得收取费用，其工作经费及人民调解员的报酬补贴由本级人民政府予以解决。
第九条市、县(市、区)人民政府可以根据本行政区域医疗纠纷预防与处理工作的实际需要，建立医疗责任保险制度或者医疗责任风险金制度。
第十条报刊、广播、电视、网站等新闻媒体应当恪守职业道德，按照有关法律、法规的规定，客观公正地报道医疗纠纷，正确引导社会舆论。
第二章 预防与处置
第十一条医疗机构及其医务人员在医疗活动中，应当严格遵守医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。
第十二条医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等情况如实告知患者，及时解答患者的咨询;但可能会对患者产生不利后果的情况，可以告知其近亲属。
需要实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的，医疗机构及其医务人员应当取得患者的书面同意;无法或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，按照有关法律、行政法规的规定执行。
第十三条医疗机构应当加强对医务人员医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的培训以及医疗服务职业道德教育，建立健全医务人员违法违规责任追究制度、医疗质量监控和评价制度、医疗安全责任制度。
医疗机构应当建立健全医患沟通制度，设置接待场所，配备专(兼)职人员，接受患者或者其近亲属的咨询和投诉,及时解答和处理有关问题。
第十四条医疗机构应当制定医疗纠纷应急处置预案，并报所在地卫生行政部门和公安机关备案。
第十五条患者应当遵守医疗机构的规章制度，如实向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查、治疗和护理。患者对医疗行为有异议的，应当通过合法渠道表达自己的意见和要求。
第十六条省卫生行政部门应当建立健全重大医疗纠纷报告制度。医疗机构应当按照报告制度的规定履行报告义务，不得瞒报、缓报、谎报。
第十七条发生医疗纠纷后，医疗机构应当根据医疗纠纷的实际情况，采取以下相应措施进行处置：
(一)告知患者或者其近亲属有关医疗纠纷处置的具体办法和程序;患者或者其近亲属要求协商的，应当告知其推举不超过3名代表参加协商。
(二)就纠纷的医疗行为组织专家会诊或者讨论,并将会诊或者讨论的意见告知患者或者其近亲属。
(三)与患者或者其近亲属共同对现场实物及相关病历资料进行封存和启封。
(四)患者在医疗机构内死亡的，按规定将尸体移放殡仪馆;死者近亲属对死因有异议的，按规定进行尸检。
(五)因医疗纠纷影响正常的医疗工作秩序的，及时向所在地公安机关报警。
(六)配合卫生行政部门、公安机关、医调会等部门和机构做好调查取证工作。
处置医疗纠纷需要立即启动应急处置预案的，应当按照预案的规定采取相应措施，防止事态扩大。
第十八条卫生行政部门接到医疗纠纷报告后，应当责令医疗机构立即采取有效措施，必要时派人赶赴现场指导、协调处置工作，引导双方当事人依法妥善解决医疗纠纷。
第十九条公安机关接到医疗纠纷的治安警情后，应当立即组织警力赶赴现场，劝阻双方过激行为;对劝阻无效的，应当依法予以制止，控制事态扩大，维护正常的医疗工作秩序;对在医疗机构停尸、闹丧，经劝阻无效的，公安机关应当责令停止违法行为，并依法予以处置。
第二十条医疗纠纷发生后，双方当事人可以自行协商解决，也可以向医疗机构所在地的医调会申请调解;不愿意协商、调解或者协商、调解不成的，可以向卫生行政部门申请医疗事故争议行政处理，或者向人民法院提起诉讼。
医疗纠纷索赔金额1万元以上的，公立医疗机构不得自行协商处理。
双方当事人申请医调会调解，索赔金额10万元以上的，应当先行共同委托医疗事故技术鉴定，明确责任。
第二十一条因药品不良反应或者医疗器械不良事件引起的医疗纠纷，医疗机构应当根据鉴定结论向受害方支付补偿费用。具体补偿办法由省食品药品监督管理部门会同省财政、卫生、民政部门制定。
医疗机构支付补偿费用后，可以依法向药品或者医疗器械的生产、经营者追偿。
第三章 调解
第二十二条医调会承担以下工作职责：
(一)调解医疗纠纷;
(二)通过调解工作，宣传相关法律、法规、规章和医学知识;
(三)向卫生、司法行政等部门报告医疗纠纷和调解工作的情况;
(四)分析医疗纠纷发生的原因，向医疗机构提出医疗纠纷防范意见和建议;
(五)提供有关医疗纠纷调解的咨询服务;
(六)县级以上人民政府规定的其他职责。
第二十三条医调会的人民调解员应当为人公道、品行良好，具有医疗、法律专业知识和调解工作经验，并热心于人民调解工作。
第二十四条医调会应当建立由相关医学、药学和法律等专家组成的专家库，为医疗纠纷的调查、评估和调解提供技术咨询。
第二十五条医调会对当事人提出的医疗纠纷调解申请，符合受理条件的，应当在3个工作日内予以受理;不符合受理条件的，不予受理，书面通知当事人并说明理由。
医调会受理调解申请后，应当告知双方当事人在调解活动中享有的权利和承担的义务。
第二十六条医疗纠纷调解申请有以下情形之一的，医调会不予受理;已经受理的，终止调解：
(一)一方当事人已向人民法院提起诉讼的;
(二)一方当事人已向卫生行政部门申请医疗事故争议行政处理的;
(三)一方当事人拒绝医调会调解的;
(四)已经医调会调解未达成调解协议,一方当事人再次申请调解的;
(五)非法行医引起的纠纷。
终止调解的，应当书面通知当事人并说明理由。
第二十七条医调会受理医疗纠纷调解申请后，应当指定1名人民调解员为调解主持人，并可以根据需要指定若干名人民调解员参加调解;当事人对人民调解员提出回避要求的，应当予以更换。
双方当事人可以委托律师和其他人参与调解活动，委托人应当向医调会提交授权委托书。
第二十八条医调会应当自受理医疗纠纷调解申请之日起7个工作日内，分别向双方当事人了解相关事实和情节，并根据当事人的要求，组织调查、核实、评估。
在医疗纠纷调解过程中，人民调解员需要查阅病历资料、向有关专家和人员咨询或者询问的，相关单位和人员应当给予配合。
第二十九条经调解解决的医疗纠纷，应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名、盖章或者按指印，经调解人员签名并加盖医调会印章后生效。
依法达成的调解协议，双方当事人应当自觉履行。
第三十条医调会应当自受理调解申请之日起30个工作日内调结。因特殊情况需要延长调解期限的，医调会和双方当事人可以约定延长的期限;超过约定期限仍未达成调解协议的，视为调解不成。
第四章 医疗责任保险与医疗责任风险金管理
第三十一条实行医疗责任保险制度的市、县(市、区)的公立医疗机构，应当按国家和省有关规定参加医疗责任保险，非公立医疗机构可以自愿参加医疗责任保险。
鼓励医疗机构向承保医疗责任保险的保险机构投保涉及公众责任的各类保险。
第三十二条承保医疗责任保险的保险机构应当遵循保本微利原则，合理厘定保险费率，并根据不同的医疗机构历年医疗纠纷赔偿情况实施费率浮动制度。
第三十三条参加医疗责任保险的医疗机构，其医疗责任保险保费支出，从医疗机构业务费中列支，按规定计入医疗成本。
第三十四条医疗纠纷发生后，需要保险理赔的，医疗机构应当如实向保险机构提供医疗纠纷的有关情况。保险机构应当及时参与医疗纠纷的处理，并按照医疗责任保险合同的约定承担赔偿保险金责任。
保险机构应当将双方当事人协商达成的协议、医调会调解达成的协议、人民法院作出的生效的调解书或者判决书，作为医疗责任保险理赔的依据，及时予以赔偿。
第三十五条实行医疗责任风险金制度的市、县(市、区)的公立医疗机构，应当按照本级人民政府的规定缴纳医疗责任风险金，非公立医疗机构可以自愿缴纳医疗责任风险金。
前款所称医疗责任风险金制度，是指由多家医疗机构按照一定的比例缴纳资金，实行统一管理、统筹使用，为分散医疗机构的医疗责任风险，保障因遭受医疗损害的患者获得及时赔偿而建立的互助共济制度。
第三十六条医疗责任风险金按照以支定收、收支平衡、保障适度的原则，实行专户储存、专款专用。
医疗机构缴纳的医疗责任风险金，从医疗机构业务费中列支，计入医疗机构成本。
医疗纠纷发生后，需要支付医疗责任赔偿金的，医疗责任风险金管理机构应当将双方当事人协商达成的协议、医调会调解达成的协议、人民法院作出的生效的调解书或者判决书，作为支付赔偿款的依据，及时予以支付。
第三十七条医疗风险责任金缴纳、使用和管理的具体办法，由建立医疗风险责任金制度的市、县(市、区)人民政府规定。
第五章 法律责任
第三十八条医疗机构及其医务人员有下列行为之一的，由卫生行政部门责令改正;情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
(一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的;
(二)由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治的;
(三)隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的;
(四)未按照规定告知患者病情、医疗措施和医疗风险的;
(五)未按照规定经患者或者其近亲属同意实施手术、特殊检查、特殊治疗、实验性临床医疗的;
(六)未制定有关医疗纠纷应急处置预案的;
(七)未按照规定向所在地卫生行政部门报告重大医疗纠纷的;
(八)其他依法应当给予处分的行为。
第三十九条患者或者其近亲属及相关人员有下列行为之一的，由公安机关依法作出处理：
(一)占据诊疗、办公场所，或者在诊疗、办公场所拉横幅、设灵堂、贴标语，或者拒不将尸体移放殡仪馆等，扰乱医疗机构正常秩序的;
(二)阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医务人员，或者侵犯医务人员人身自由、干扰医务人员正常生活的;
(三)抢夺、损毁医疗机构的设施、设备或者病历、档案等重要资料的;
(四)其他依法应当予以处理的行为。
第四十条医调会及其人民调解员在医疗纠纷调解工作中，严重失职或者违法违纪的，由有权机关依法予以处理。
第四十一条县级以上人民政府卫生、司法行政、公安等部门和保险监督管理机构及其工作人员在医疗纠纷预防与处理工作中,违反本办法规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由有权机关对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十二条违反本办法规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十三条本办法自20xx年3月1日起施行。
医疗纠纷造成的原因医疗纠纷通常是由医疗过错和过失引起的。 医疗过失是医务人员在诊断护理过程中所存在的失误。医疗过错是指医务人员在诊疗护理等医疗活动中的过错。这些过错往往导致病人的不满意或造成对病人的伤害，从而引起医疗纠纷。
内容提要: 医疗事故可区分为医疗责任事故和医疗技术事故两类。医疗事故的民事责任是违约责任与侵权责任的竞合。笔者认为，作为以损害赔偿为主要责任方式的医疗事故纠纷在我国具有可仲裁性，我国应尽快将仲裁这一争议解决方式适用于医疗事故损害赔偿纠纷，并建议在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。医疗纠纷仲裁分为自愿仲裁、强制仲裁、自愿与强制混合仲裁等模式，我国现阶段宜采用自愿仲裁的模式。医疗专业水平应该是聘任医疗专业仲裁员的首要资格条件，举证责任倒置应成为医疗事故损害赔偿仲裁中的主要证据规则。
近几十年来，世界各国的医疗纠纷案件均呈增长趋势，成为新的利益冲突和新的纠纷类型。在美国，20世纪60年代以前，很少发生医疗纠纷诉讼，而90年代中期以后，医疗事故案件则急剧增加。[1]医疗纠纷的概念十分宽泛，它除了包括因医疗事故所引起的医疗事故损害赔偿纠纷外，还包括医患关系纠纷，卫生保健纠纷，医疗保险纠纷，药品监管和销售纠纷以及医疗行政纠纷等。其中，因医疗事故所引起的医疗事故损害赔偿纠纷是最为常见的医疗纠纷。由于医疗纠纷诉讼案件数量的激增以及诉讼费用的高涨，许多国家的立法机构都积极采取各种措施以缓解因日益增多的医疗事故所带来的医疗行业危机。作为争议解决方式之一的仲裁制度，基于其自身的诸多优势也逐渐开始在医疗纠纷的解决中得到一些国家的关注和采用。目前，我国医疗事故损害赔偿纠纷和相关医疗诉讼也已成为每个医疗机构不可回避的现实问题。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)，这说明国家对于妥善处理医疗纠纷这一社会热点问题的关注。但是，从近年的情况来看，医疗纠纷的解决以及医患关系并未得到很好的改善。依据《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿争议的解决途径包括协商和解、行政调解和民事诉讼三种。而具有多种优势的仲裁机制却未能被引入争议解决途径之中。笔者认为，应当将仲裁列为医疗事故损害赔偿争议的解决机制之一，以有效缓和日趋紧张的医患关系，保护患者和医疗机构双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，从而构建和谐的医患关系。本文拟从仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷的可行性，建立我国医疗事故损害赔偿仲裁机制的具体建议等方面，对有关问题加以探讨，以期对合理有效地解决医疗事故损害赔偿纠纷有所裨益。
一、仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷的可行性
(一)现行纠纷解决机制存在缺陷
根据2002年《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿纠纷的解决途径有三种，即协商和解、行政调解和
民事诉讼，其中对前两种途径《条例》进行了重点规范。但令人担忧的是，当前医疗事故损害赔偿争议的解
决似乎越来越向“私力救济”的方向 发展 。而这种“私力救济”的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍
化和激烈化。
1.协商和解
尽管数据表明医患双方之间的协商和解是解决医疗事故损害赔偿纠纷的主要途径，但是当事人双方协商解决的方式也存在一定缺陷。在实践中我们不可否认的是医疗事故纠纷协商的过程中，有一些自力救济或者私力救济处于 法律 的边缘甚至是规避法律的产物。[2]在实际争议发生后，往往会因医患双方的立场及利益观点不一致，使得医患关系无法调解。于是“闹院”等事件频频发生；[3]患者漫天要价，出现“大闹弄大钱，小闹弄小钱，不闹不弄钱”的不正常现象；甚至有社会恶势力参与其中，严重扰乱了医疗机构的正常工作秩序。另一方面，医疗机构(医务人员)借“私了”之机，回避了第三方的监督，规避了其可能要承担的刑事、行政责任，不利于对医疗质量的监控和提高以及对患者的生命权和健康权的保护。[4]
2.行政调解
在我国以行政调解的方式解决医疗事故损害赔偿纠纷存在两方面的问题。一是患者(家属)对卫生行政部门解决纠纷的公正性存在疑虑。由于 历史 原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。在目前的医疗体制下，大多数医疗机构还具有明显的公益服务性质。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，易存在“偏袒”或“隐瞒不报”等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。二是在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院推翻，从而导致案件解决的拖延。
3.民事诉讼
相对于前两种解决方式来说，民事诉讼是最具权威的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径。然而，从司法实践来看，目前它并没有发挥其应然的实效。据最近报道，仅1成医疗纠纷是通过诉讼途径解决的。[5]对于涉案的患者(家属)来说，哪一种争议解决方式更有效用，成本更低，更便利，更快捷，其必然就会选择该种方式解决纠纷。笔者认为，除了诉讼程序相对复杂、规则繁琐、成本较高之外，还存在以下问题：(1)法官过分依赖医疗事故鉴定结论。法官的裁判更多的是直接依据鉴定结论。鉴定结论对裁判结果的直接影响导致在纠纷的处理中，法官并非严格意义上的裁判者，真正的法官乃是医疗事故鉴定机构。(2)医疗事故鉴定结论频遭质疑。如果说，过分依赖医疗事故鉴定结论是法官对专业案件的无奈之举，只要鉴定结论本身能够起到说明事实，分清责任的作用，那么法官据此作出的医疗纠纷裁判也可以起到维护正义，平息纠纷的效果。遗憾的是，医疗事故鉴定结论本身也常常遭到质疑。尽管2002年《条例》已将医疗事故鉴定机构由过去卫生行政机关改为具有学术性的医学会来承担，但是各地的医学会大都与现任的卫生行政长官有涉；加之医疗鉴定机构与医疗机构之间必然的血脉关联，导致由学术机构出具的鉴定结果仍会具有偏袒医疗单位的倾向。即便学术机构作出实际公正的鉴定结论，但是对于
(一)仲裁模式
根据现阶段我国的具体情况，笔者认为我国宜采用自愿仲裁模式，即允许医患双方通过签订仲裁协议处理日后发生或者已经发生的医疗事故损害赔偿纠纷，仲裁裁决一旦作出即对双方当事人产生约束力。为鼓励医患双方将医疗事故损害赔偿纠纷提交仲裁解决，可以借鉴美国部分州的做法，通过风险承担或设定诉讼标的额“门槛”等方式，使当事人尽可能选择仲裁方式。此外，为排除医疗事故损害赔偿纠纷一再缠诉，久拖不决的困境，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁裁决应该具有终局效力。不过，鉴于医疗事故往往侵害的是患者的身体权、健康权等重要权利以及保护当事人的诉讼权利，应当允许在当事人不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力。
(二)仲裁机构
关于医疗事故损害赔偿仲裁机构的设置存在不同设想。有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁。笔者认为这一观点并不可取。我国的医疗事故损害赔偿仲裁可直接利用现行的仲裁机构，无须再设专门的仲裁机构，可考虑在现有的仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。因为，医疗事故责任的特殊性并不在于 法律 适用上，而在于对医疗行为的认定上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系等进行认定即可较为有效地解决这一难题。因此，只要吸收部分医学专家为仲裁员，就有利于公正、准确、快速地裁决纠纷，这样既节省资源，又降低解决争议的成本。其次，由于我国的仲裁制度起步较晚，仲裁制度本身尚存在不完善之处，将仲裁运用于医疗事故损害赔偿这一特殊领域时，难免存在诸多不适之处。因此，现阶段首先要解决的是医疗事故损害赔偿仲裁的具体制度的合理设计，民众对医疗仲裁意识的提高等问题，而不是是否设置独立的医疗事故损害赔偿仲裁机构这样的问题。
(三)仲裁员
就医疗事故损害赔偿纠纷仲裁而言，聘任仲裁员，首先应当坚持专业性原则。因为提交仲裁的案件大都涉及复杂的医疗技术性事项以及医患法律关系，要迅速公正地对案件做出裁决，仲裁员就必须具备必要的医疗、法律知识。其中，医疗技术的专业性知识无疑至关重要。所以，必须严格按照专业性原则来选聘仲裁员，将医疗专业水平作为医疗专业仲裁员聘任的首要资格条件。除此之外，由于临床医学本身是涵盖十分广延的学科，高级医疗技术人员往往只能对自己的专业领域给出权威的意见。因此，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁员的聘任，也应当按照各个专业领域进行。
(四)仲裁庭的组成
医疗事故损害赔偿案件中，当事人指定仲裁员的程序与其它商事案件相比并无特别之处。但是在仲裁庭的组成上则有其特殊性。医疗纠纷本身的特点决定其仲裁庭的组成以3人为佳。其中一名由申请人选择，另一名由被申请人选择，第三名仲裁员也即首席仲裁员由双方共同选择；如果双方无法就首席仲裁员人选达成一致意见，则由所在仲裁委员会主任指定。这里需要强调的是首席仲裁员必须由法律专业人士担任，而双方当事人各自选择的仲裁员则必须是争议案件所属的特定医疗专业领域的医学专家。美国一些州的相关立法对仲裁庭的规定也是采用的3人制。美国俄亥俄州州法典(修订)2711条第4项[30]以及北卡罗来纳州议会2007年8月通过的关于因医疗过失行为致使个人伤害、死亡的医疗纠纷仲裁法中，对仲裁庭的组成作出了类似的规定。
(五)仲裁协议
在实践中，医疗仲裁难以推广的一个重要原因是在医疗事故发生以前，医患双方之间没有签订仲裁协议。而当发生纠纷后，又几乎不可能让充满抵触情绪的患方和医方达成合意签订仲裁协议。因此，医疗仲裁协议可按两种形式进行：一是在医疗机构门诊病历以及住院病历的说明内容中增加仲裁条款选择项，患者(家属)在接受医疗机构的 治疗 前在医务人员的说明下，可自行选择是否同意仲裁条款，若划钩选择则视为对该仲裁条款的认同，若不填写则视为对仲裁条款的默认。另一种是印制独立的仲裁协议。患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，选择是否签订协议，医务人员也可自主决定是否签署该协议，任何一方拒绝签字则视为该仲裁协议不成立。鉴于大多数患者不了解仲裁，甚至会误以为医疗机构在玩花样以剥夺自己的某些权利而使自己处于不利地位，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁协议的书写应当注意语言使用和具体内容的编写，仲裁协议的语言应尽量平实、简单。
(六)举证责任
在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。在国内一些知名的仲裁委员会制定的仲裁规则中，举证责任的分配也是遵循这一原则，即当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。
具体对于医疗事故而言，如果患者是以医疗行为侵权提出 经济 赔偿请求，那么依“谁主张，谁举证”原则，请求经济赔偿的一方即患者(家属)要获得赔偿似乎就必须证明以下事实存在：⑴患者在医疗过程中死亡或受到损伤；⑵被请求医务人员在诊疗护理过程中存在着疏忽大意或者过于自信而做出的行为；⑶患者所受的人身损害与争议医疗行为之间存在因果关系。我们认为，对于第一项事实，原告是可以证明的，毕竟死亡和伤害都是客观发生的。然而，对于后两项的证明，由于涉及到专业的医学知识，患者(家属)不可能知道医务人员在治疗过程中哪些行为存在错误或者有疏忽。患者更不可能知道，其所受的人身损害与争议医疗行为之间是否存在因果关系，因为，很多医疗行为本身就存在风险或者是因患者个人特异性体质所致的伤害。[31]这样，患者对事实真相都不能认知，何从谈其证明能力呢？而对于医疗机构(医务人员)来说，作为医疗规范的主体，其知道也应当知道医疗规范和医疗行为的后果。所以，对于医疗事故这类特殊案件而言，应当实行举证责任倒置，即由医疗机构(医务人员)就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。[32]
在举证责任倒置后，并不意味着作为弱势一方的患者(家属)就可以不负担任何举证责任了，举证责任倒置只是最大限度地减轻或部分免除了患方的举证责任，但是并没有完全免除患方的举证责任。因为，患者还必须证明其医疗事实存在的过程。在举证责任倒置后，患者(家属)也有责任就侵权行为和损害后果向仲裁庭提供一定的证据。比如，证明自己确实在某家 医院 就诊、治疗过；证明医疗机构(医务人员)对自己的人身造成损害的事实；自己的诊治经过等。
三、结束语
2002年《条例》中对“医疗事故民事赔偿纠纷解决方式”相关规定的增加，一方面反映了对患方权益保护的社会呼声日益强烈，同时，也表明完善现行医疗纠纷解决方式刻不容缓。笔者建议，根据现阶段我国的具体情况，我国宜采用自愿仲裁模式，允许当事人在不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力；在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心；将仲裁协议作为选择性条款列于门诊病历或住院病历的说明内容中；把医疗专业水平作为医疗事故损害赔偿专业仲裁员聘任的首要资格条件，并按照医学各专业领域进行仲裁员的聘任；将举证责任倒置作为医疗事故损害赔偿仲裁的举证责任规则。笔者希望，通过上述建议，尽快在我国建立起公正、经济、高效的医疗事故损害赔偿纠纷仲裁机制，以有效缓和日趋紧张的医患关系，维护患者和医疗机构双方的合法权益。
注释:
[1] 20世纪60年代以前，七位医师里只有一位会在他一生的医疗执业中因医疗事故而被起诉一次，然而，到了20世纪90年代中期，七位医师中的一位每年都会因医疗事故而被提起诉讼。evelyn yeatyng tang，book review:first，do no harm:the cure for medical malpractice by ira e.williams，journal of health＆biomedical law，vol.2，2006，p.143.
[2] 范愉:《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的 发展 及其趋势》，载《比较法研究》2003年第4期。
[3]王泽琛、王永周:《解决医疗纠纷的新思路》，载《西部医学》2007年第1期。
一、《医疗事故处理条例》的四大不足
（一）作为行政法规，《条例》的行政执法功能在一些主要方面未能体现出来。比如，关于医疗刑事责任的追究这样重大的责任问题，仍然缺乏可操作性。《刑法》第235条明确规定了“医疗事故罪”，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康将追究刑事责任。《刑法》第234条对此还有明确规定“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”职业性的刑事责任，在各行各业都存在。如交通肇事中，肇事司机不能因为开车有风险或大意而免除刑事处罚。对医疗事故追究刑事责任，是对医疗事故犯罪入侵害自然人生命权和健康权的严厉惩罚，是规范我国医疗秩序的必要条件之一。《条例》作为国家法律适用的细化，理应确定《刑法》中“严重不负责任”、“严重损害”的可操作性界限。“[1]但无论是1987年的《办法》还是今年的《条例》依然都停留在抽象的”严重性中。“《条例》规定的界限是”情节严重“，但究竟什么是”情节严重“，均缺乏可操作性。因此，作为《刑法》第235条细化的行政法规，《条例》第55条没有起到行政法规的应有作用。
（二）医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定”。根据《条例》，医疗事故鉴定机构将由医疗鉴定委员会改为医学会。这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定”的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大部分医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院《社会团体登记管理条例》的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的行业色彩。新修改通过的《中华医学会章程》增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”[2]等内容，这种行业倾向明显的学会性组织，不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不合适，也违背法治所要求的裁判的公平原则。
（三）医疗行政赔偿落后于司法实践。根据1987年的《办法》，各地制定的医疗赔偿标准在3000元和8000元之间。90年代中期以后，这一标准实际上已被司法部门在实践中大大超越。1996年黄杰等诉龙岩第一医院误切子宫的医疗事故赔偿案，仅精神赔偿就为15万元；2001年12月北京中级人民法院判决的郭小川名誉侵权案，精神赔偿已达16万元！但是根据《条例》，由医疗事故引起的残疾补助，以当地平均生活费最高不超过30年，加上3年精神赔偿，赔偿数额将大大低于现行司法判决。其次，对于医疗事故赔偿的范围，《条例》虽然有所扩大，但基本原则必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。这与法律的规定不符。《民法通则》第106条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。”医疗服务是一种民事行为，医疗机构在进行医疗服务的时候，不但要遵循医疗服务规范，还应遵守民事活动规范。没有医疗行为上的过错或过失，但有民事责任的，仍应承担赔偿责任。
（四）由于民法理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在《条例》中没有得到应有的体现。根据《条例》，医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。残疾补助金最高可以达到33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。当出现医疗残疾后果时，诊疗人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。这种行为取向，固然有诊疗人员的职业道德问题，但制度的导向不能不是一个重要的缺陷，也违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的人权原则。这种导向在交通事故的行政处理中已出现不好的后果，医疗事故处理应予纠正。法治的公平精神还涉及到误工费和残疾生活补助费的计算等，如“患者收入高于医疗事故发生地职工年均工资3倍以上的，按照3倍计算”，为什么不按照患者的实际收入损失计算呢？误工费、残疾补助费的计算标准，为“事故发生地上一年度职工的平均生活费”，有劫富济贫的含意；精神赔偿定为6年和3年两个档次，虽然简单，却离开了法治公平，也不符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力等决定。精神损害发生后，各人的受损情况等均不相同，故不能一刀切。
二、《条例》的法治错位《条例》属于行政法规。根据《宪法》和《立法法》的规定，行政法规的制定不但要有法律的依据，而且要有法律的需要。《宪法》第89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规。”《立法法》第56条规定：“国务院为执行法律的需要制定行政法规。”从依据来说，《条例》的上位法是《国家公务员条例》、《民法》和《民诉法》等法律。医疗系统的职工虽不属于国家公务员，但由医疗行政部门比照公务员条例进行管理。国务院根据《国家公务员条例》制定医疗机构或医疗职工管理条例，属于依法执行法律的行为。但是，《条例》不仅是医疗职工管理条例，甚至主要不是医疗职工管理条例，而是医疗事故认定和处理的条例。从法治建设的方向看，由行政法规来规定医疗事故的认定及医疗事故的处理不但没有法律依据，也没有执行法律上的需要：
（一）卫生行政管理部门的管理权限和管理对象有严格限制，不包括患者。从对象看，它只包括医疗工作人员或从事与卫生事业有关的企事业单位和工作人员及违反卫生法规的公民。[3]患者与卫生行政部门的关系是通过医疗机构体现的，卫生行政部门通过对医疗机构及医务人员的行政管理维护患者的合法权益。《条例》将患者纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。
（二）《条例》将医疗纠纷纳入行政管理，属于行政权的扩张行为。在行政法治中，由于行政管理权具有积极和主动的特点，通常要求行政权受到严格的约束。行政立法和行政行为都必须严格依法行使。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的。不告不理、程序公正和中立等是处理医疗和民事纠纷最基本的原则。《条例》把医疗纠纷纳人行政权，不但超越了行政权的范围，而且意味着一种积极主动的权力加入了本该消极被动的权力，显然违背民事纠纷处理中程序公正、中立等原则。《条例》的一些条款，如非医疗事故不承担医疗责任、精神赔偿以当地平均生活费封顶等，都包括有明显的利益倾向性，就在一定程度上反映了这种行政权扩张的不合理倾向。
（三）发生了医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说显失公平。这里应当注意与交通管理部门区别。公安部制定的交通管理法规所针对的对象是交通纠纷当事人之间的纠纷，交通管理部门在交通纠纷中的处理过程中是没有利害关系的第三人，因而对于交通纠纷它能够作出比较公正的裁决。而医疗行政部门与医疗纠纷的关系则不同，它是具有直接利益关系的管理部门和患者的关系，在我国绝大多数医疗机构还从属于医疗行政部门的前提下，医疗行政机构在医疗事故的认定和纠纷的处理中实施回避才符合法治的公平原则。
（四）我国国家机构的体系中，没有赋予国家行政部门处理医疗纠纷的权能。国家医疗行政权源于医疗行政管理的需要，同理，医疗行政法规的制定也必须有执法上的需求。医疗事故的处理不属于行政管理，行政管理部门的职能中也没有处理医疗民事纠纷的职责。《条例》把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越，违背了《立法法》对行政法规立法的原则规定。当然，医疗行政部门可以对医疗机构的失职行为进行处分，但这属于医疗行政部门对医疗机构及其管理下的职工的行政处理，这种处理不能等同于处理医疗或民事纠纷。
综上，处理医疗纠纷，《条例》既无法律依据又无法律需要。无法律依据又无法律需要，但却是人民法院审判医疗纠纷的依据，不能不带来极大的负面影响。这一负面影响及其后果，早在1987年的《医疗事故处理办法》中就已经暴露出来，而在近年的医患纠纷中达到了高潮。如1987年制定的《办法》，曾规定医疗纠纷的起诉和受理，“必须先经过医疗鉴定”、“医疗事故鉴定是处理医疗事故的依据”等，这些规定均违反我国《民诉法》和《民法》的有关条款，属于违法法规。不少患者在事故发生后，由于无法通过医疗鉴定，就无法在法院立案，出现了我国医疗民事侵权救济中极为不合理的现象。此外，在《条例》中，“无过错输血感染造成不良后果”和“由于患者病情异常或者体质特殊而发生医疗意外”的免责条款、残疾生活费按“事故发生地居民平均生活费计算”以及精神赔偿年限“最长不超过6年”等规定都与我国《宪法》和《民法》的基本精神不一致。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。”根据以上条款，无过错输血造成不良后果，医疗能否免责，取决于医院是否有管理上的责任。同例，患者体质特殊条例下，医方只有在尽到善良注意义务的时候才能够免责，否则均应当承担民事责任。
人民法院显然不能适用违法性的医疗行政法规。于是，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的发展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。比如，不少法院未经医疗鉴定就受理医疗纠纷，在医疗赔偿中，有些法院已大大突破1987年的8000元上限。但社会对人民法院这种有限的突破并不认可。由此，医疗纠纷的审理成为我国司法实践中最奇特的现象：依法不行，不依法也不行。在这情况下，导致我国医疗纠纷的处理极为混乱。医疗赔偿成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型冲突。据有关部门统计，近年各地医疗纠纷明显增多，最近3年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被殴事件502起，致伤残90人；1991年1月至2001年7月，湖北省发生围攻医院、殴打医护人员事件568起，398名医务人员被打，致残32人。在四川、浙江、广东、江西等地，医患纠纷也都大量涌现，有些地方甚至发生因矛盾激化导致杀人和爆炸等恶性事件。必须指出，医疗纠纷任何国家都 存在，但由医疗纠纷发展成为社会冲突，却不能不是中国特有的现象。为此，加大医疗法制建设力度，将医患关系纳入到法治轨道，不能不成为我国近期医疗法制建设的重要内容。
三、推进医患法治建设的思考和对策
（一）医患纠纷的解决模式应向消费纠纷靠拢我国《消费者权益保护法》第2条所述消费者，实际经包括了接受医疗服务的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国人世和医疗服务业的改革和发展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的《服务贸易总协定》关于服务的概念就包括了医疗服务，国内有些发展比较快的地区已明确立法将医疗服务纳入了消费范畴，如浙江省人大颁布的《浙江省实施{中华人民共和国消费者权益保护法）办法》规定：“医疗机构提供诊疗护理服务，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理规范及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承担民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理”。而医疗消费也已作为大众概念为人们所接受，上海就首开医疗消费贷款。因此，医患纠纷的解决模式应立足于消费服务的方向，接受和采用与《消费者权益保护法》相似的规则。消费者的合法权益如知情权、公平权、安全权、求偿权、自主选择权等也都无一例外地应当适用医疗服务。强调医患纠纷采用消费纠纷模式，目的在于打破医疗行业特殊的思维定势。医疗行业有特殊性，但医疗服务行为并不因此具有免责特权。医疗既向患者提供服务，就应当承担相应的服务责任，这是我国法律平等在行业行为上的基本表现和要求。长期以来医疗领域中只强调权利或权利和义务不对等的现象既不合理也不合法，应予改变也必须改变。
（二）风险不应成为医院的免责理由医院与人的生命打交道，不可避免地具有风险性，但医院不能把医疗风险作为对抗一切医疗纠纷的理由。事实上，各行各业都有其风险，但只有合理的风险即不可预见和不可避免的风险才能免责。不仅如此，某些特殊的职业往往还具有特别严格的责任条件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了医疗纠纷等8种类型的侵权诉讼，均适用举证责任倒置，被告只有在证明自己没有过错时，才可以免责。随着医学科学的进步，医疗风险的范围还在不断降低和减少。今天甚至可以说绝大多数常见病已不具有过去所谓的“风险”。因此，对于“风险”应具体分析，关键是有没有不能预见、不可避免的因素。不能毫无道理地否认风险，也不能片面地扩大风险，更不能将违反医疗操作规范、极端不负责任甚至违法犯罪所造成的严重后果归咎于风险。[4]
（三）“国情”不应成为公平赔偿的障碍长期以来，经济文化落后一直成为中国医疗赔偿中补偿性、低赔偿的国情依据。其实这并不合理。医疗赔偿体现的是公民的人格尊严，必须考虑我国的社会主义性质。社会主义制度的优越性和马克思主义彻底人道主义的本质，要求我们的医疗赔偿是一种充分合理的赔偿。否则，就会出现资本主义讲人权，而社会主义不讲人权的奇怪逻辑。其次，医疗赔偿体现人格尊严，也是现代法治的实质要求和本质体现。人的尊严是无价的，人的生命和健康所受到精神伤害是难以衡量的。突出精神赔偿的力度，是人的生命和健康的尊严之所在，也是对人的生命和健康的尊重，是法治成熟的标志。此外，赔偿还应当体现出法治的惩罚性，民事赔偿的力度要体现惩罚的强弱。没有赔偿或只有象征性的赔偿，是对民事过错行为的一种放纵，违背法治的基本精神，也是造成许多医疗暴力事件的根源。[5]还必须指出，改革开放20多年来，中国的“国情”也已有了很大的变化。据一项现代化报告的测评结果，中国的上海、北京、深圳等地已经率先进人了发达国家城市的行列，随着中国的“人世”，还将有更多的地区将成为和接近发达地区。这都要求我们用符合社会主义思想、合乎现代法治和市场规则的理念来建立赔偿制度，实施公平的医疗赔偿，体现公民的人格尊严。[6]
（四）医疗体制应符合市场经济的发展方向医疗行政部门应与医疗机构脱钩，医疗机构不再是医疗行政部门的从属部门，医疗活动应规范化和法制化，这方面最重要的当推医务公开。[7]公开透明的医疗活动是建立文明医患关系的基础，也是消费者知情权的表现。患者有权知道自己接受医疗活动的整个过程的合理性和合法性。医方也有义务向患者说明这一医疗过程，但要避免对患者带来不良后果。在这方面，一要建全严格规范的病史材料开放制度，病历卡对患者公开，可复印和摘抄。二要建立医疗影像资料。有条件的医院应保留其手术活动录像资料，以使整个医疗活动公开化和透明化。医院应当开放病史资料而没有公开，应当保留医疗过程录像资料而没有保存，应承担由此导致的过错责任。
此外，全面推进医疗风险保险制度，提升医疗机构抵御风险的能力，降低医疗机构的风险成本，是医疗机构承担医疗责任的基本前提之一。国家不应当也没有理由为医疗事故承担责任和风险。为了有效抗御医疗风险，政府应尽快推进医疗风险保险制度的建立，使医疗机构能够为其医疗风险承担责任，也使患者的医疗损害能够得到公平和合理的赔偿。
（五）医疗鉴定应法治化这方面，可考虑取消行政性的医疗鉴定。在目前医疗行政部门和医疗机构尚未脱钩的情况下，行政性的医疗鉴定由于其缺乏中立性，实无存在的必要。据上海司法鉴定中心的专家介绍，该中心受理鉴定的300多例医疗纠纷，有80％的医疗鉴定被推翻。[8]另一方面，在医疗行政部门和医疗机构脱钩后，由于现行医学会的医疗鉴定又不具有行政上的独立性，缺乏保障医疗鉴定客观性的程序要素，也将失去存在的合理性。因此，笔者建议废除行政性的医疗鉴定制度，医患纠纷发生后，当事人可直接请求司法鉴定。可在司法鉴定的基础上寻求与医疗机构的调解或通过诉讼维护其合法权益，这样既可以保障医疗鉴定的客观公正，也可以提升效率，避免医疗资源的浪费。
其次，司法鉴定应进一步完善。我国司法鉴定的体制已趋建立，能够解决医疗纠纷中的客观性认定及适用问题。1999年7月，司法部已经公布了包括司法部司法鉴定中心在内的8家司法鉴定机构。为了保证司法鉴定的客观性，最高人民法院于2002年2月22日通过了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，比较科学的司法鉴定人制度和司法鉴定程序已开始运转。在种这条件下，行业和行政保护色彩强烈的医疗鉴定不宜再继续存在，而且司法鉴定的公正性要优于医疗鉴定。
（六）公平保障医患合法利益，推进医患关系法治化2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被人们普遍看作是有利于保障患者合法权益的规定，其实这并不准确。保障患者的法律同样也保障医务人员。以举证倒置而言，医院加大了举证的责任是事实，但这并不意味着医院要承担额外的义务。[9]医院作为医疗机构，应当对其医疗过程及其医疗方法的合理性承担明示的义务，这是任何一种服务行业都应当具备的基本的职业规范。在医患纠纷中，合乎医疗规范的医疗行为既是一种合理的行为也是一种合法的行为，医务人员不承担该行为的医疗责任。因此，举证责任倒置也为医疗机构和医务人员规范化的医疗活动免除医疗责任提供了一种制度保证。
同样地，患者的利益只有在合理和合法的条件下，才能得到法律的保障。我们的法律不保护任何人的非法利益。对于患者来说，不能因为有了举证倒置就不承担必要的、合理的举证责任。比如，患者起诉由于医院的过失，自己在手术后从正常人变成了残疾人，患者要证明自己以前是一个具备工作能力和生活能力的正常人。同时，如果当事双方任何一方由对方提出，另一方掌握着对自身不利的证据而拒不提供，法院可以认定。这一点上，医患双方是平等的。
因此，医患法制不是针对医方，也不是针对患者。以刑事责任而言，《条例》既有涉及医方的刑事责任，也有涉及患者的刑事责任。以民事责任而言，医方和患方都应遵循民法中关于诚实信用的原则，上述证据规定和《条例》的许多内容都与诚实信用有关。举证倒置就是诚实信用原则的一种体现。此外，《条例》关于病历资料的管理、关于患者复印的权利，以及关于发生医疗事故后有关病情资料的封存和启封等都从不同程度上体现了诚实信用。文明、和谐的医患关系是我国社会文明的一个重要组成部分。公平保障医患双方合法利益，推进医患关系法治化，是建设文明医患关系的制度基础。在我国“人世”以后，这方面的要求会更加强烈，而医患法制建设的进程也必应当加快。
注释：
[1]对于这个问题，法学界有不同看法。笔者认为医疗行政法规对医疗工作人员的过错或过失行为作出一些量上的规定，属于行政立法的权 限。而《刑法》对这些量上的规定设定处罚标准，才属于刑法的立法范围。
[2]《中华医学会章程》第2条。
[3]卫生法中的行政责任是指医疗机构工作人员或从事与卫生事业有关的企事业单位和工作人员或公民。见王镭主编：《中国卫生法学》，中 国人民大学出版社1989版，第75页。
[4]比如，医疗领域中的“并发症”，就有一个合理界定的问题，笔者主张将并发症理解为合理风险。如手术后引起的短暂疼痛，可以理解为乎术的并发症，这是合理的、必然的。但如果由于手术过失切除了患者不该切除的部位，导致患者终身疼痛，虽然该痛疼具有必然性，但该部位的切除却是过失或过错造成的，故这种现象不是并发症，而属于医疗事故。
[5]2001年11月6日，江西村医李慕英没有做皮试就给患者注射了青霉素，引起过敏反应，仅赔偿患者10元钱，引起患者报复砍杀了4人。
[6]当然，公平的赔偿不只是一个数额的标准，也可以体现在赔偿的比重上和赔偿的范围上，国外有些发达国家动辄上亿元的医疗赔偿并不可取。正如美国妇产科医生学会总裁托马斯？普尔顿所说，由于美国医疗赔偿费用太高，妇产科医生将被迫停止接生孩子，这最终将损害孩子母 亲的利益。参见“医疗赔偿让妇产科医生头疼”，载《光明¨艮》2002年5月8日。
