时间：2023-06-01 09:31:36
民 事 起 诉 状
离婚起诉书
原告:×××
住址:××××××××××××××××××××
被告:×××
住址:××××××××××××××××××××
诉讼请求:
一、判决离婚
二、财产分割
三、小孩抚养归原告(也可以被告,看你情况)
四、诉讼费由被告承担(自己承担也可以)
事实与理由:××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××××(写清楚为什么离婚,感情怎么个破裂及其他理由,最后根据民事诉讼法、婚姻法等法律规定,诉至贵院请求依法判决。)
公司民事起诉状范文一原告：何x，男，汉族，1971年11月19日出生，身份证号：4305x91113，地址：x229号3单元602号;范x，男，汉族，1964年02月03日出生，身份证号：432x4570，地址：xx村6组17号;彭x,男，汉族，1962年04月02日出生，身份证号：43x217,地址：x开发区45号。
被告：x实业投资有限公司，法定代表人：某某，地址：x工业厂区。
诉讼请求：
1、依法判定dg市xx实业投资有限公司双倍返还原告押金及赔偿原告投资损失合计人民币500万元;
2、本案诉讼费用全由被告自行承担。
事实与理由：
原告(原告三人之间的关系为自然合伙人，合伙人略有变动，有相关合法变更手续证明)于20xx年06月10日与被告签订了《**客运站租赁合同》。
截至今日这段时期内，原告屡次强烈要求被告严格按合约履行自身的职责和义务，被告却充耳不闻、视而不见，完全视合约为一纸空文，严重违反了合同的各项约定，亦严重损害了原告的经济利益，被告的行为已属严重违约。
原告不得不向人民法院陈述事实，主张自身的合法权益，其中，被告严重违约事实主要体现在如下几方面：
1、交付的建筑物及附属物问题重重 根据合同法诚实信用、等价有偿的原则，被告交付给原告经营使用的建筑物应该是合法合规合标的。
时至今日，被告交付原告使用的建筑物主体工程及附属物都未合格验收，主体工程合格验收证仍迟迟未见下达。
车站在原告连续经营长达一年后，被告的施工人员依然驻守在车站，还隔三差五地进行相关项目的施工和整修，就连消防许可证亦是不久前才审批下来。
与此同时，被告拥有车站物业相关的资料和手续只有部分与原告沟通或移交过。
截至目前，原告全然不知车站的建筑物及附属物究竟还有多少手续仍未办理完毕或合格验收。
2、协助办理的营业执照与合同约定大相径庭 **汽车客运站与事实上由被告协助办理的dg市**汽车客运站有限公司完全是两码事。
根据《中华人民共和国道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《广东省交通厅实施〈道路旅客运输及客运站管理规定〉办法》相关规定，等级、简易站的站名为地名+标志名+(汽车)客运站，如广州汽车客运站，配客点的站名为地名+配客点名称+(汽车)客运配客点，如dg汽车客运配客点。
而以范才云为法人注册的dg市**汽车客运站有限公司营业执照，其经营范围为客运站(配客点)，而合约上所签约的**汽车客运站，只有等级和简易站才能配有该名，而目前经营范围上明确规定为(配客点)的**客运站，按照法律规定只能配用dg市**汽车客运配客点这一名称，而不是现注册的dg市**汽车客运站有限公司这一名称。
显现，合约上所签署的**汽车客运站跟实际营运的dg市**汽车客运站有限公司在法律规定和实际经营范围方面完全是南辕北辙、极不吻合。
3、核心经营租赁物迟迟未实际履行 《**客运站租赁合同》明确提出：乙方承包甲方出资成立的**客运站及dg市**镇公共汽车有限公司、dg市**客运有限公司。
而事实上，原告现经营的dg市**汽车客运站有限公司是由原告出资成立(法人代表为范才云)的，被告只是充当一个协助办理的角色。
可想而知，就连原告租赁的核心经营标的物，被告从一开始就未交付，也未交付任何由其出资成立的公司给原告实际经营使用，难道不是蓄意欺诈和有意违约吗?同时租赁期间，合同约定由被告出资成立的dg市**客运有限公司，虽未明确什么时间成立、如何成立等问题，但原告经营车站长达一年之久后，被告对dg市**客运有限公司的成立没有任何反应和作为，甚至避口不谈或虚与委蛇。
而**客运站实际经营的需要，客运有限公司的成立便显得迫在眉睫、弦在箭上。
如果客运有限公司成立不了，原告根本就无法以客运公司的名义向政府部门申请相关营运线路的经营权，也就是说在客运有限公司未成立之前，原告根本无法正常开展自身的线路业务，致使原告进驻车站长达一年之久依然连续巨额亏损、债台高筑，蒙受了巨大的经营压力和经济损失。
被告的不作为和违约行径，严重有悖原告承包车站经营的初衷，原告就连一个核心业务的客运有限公司都没有，拿什么去谈车站实际性的经营和润利呢?
4、其它违约事实 《**客运站租赁合同》中的第十三条其他约定中的第四款：该客运站可先以临时配合点名义进行营运，并开始报验，一年后，政府部门方可按客运站的营运情况进行验收，达到标准后，方授予三级站的资格。
其文字中的配合点按规定应为配客点，不知被告是有意为之，还是故意混淆视听，以此来逃避法律事实。
同时，一年之后，**汽车客运站虽经相关部门验收后，但因主体工程未合格验收和消防资料不齐等原由，三级站资质亦迟迟未见授予下来，被告完全对这一约定视而不见、置若罔闻;《**客运站租赁合同》中的第十三条其他约定中的第八款：甲方应负责与**镇政府沟通，确保所有途径**、并在**境内经营客运的车辆务必进入**汽车客运站，由乙方统一管理。
合约规定被告必须履行义务，商请**镇政府及相关部门进行协调等。
而事实上，被告对这一约定没有任何积极作为的表现，直至20xx年07月15日，在原告自身费了九牛二虎之力投诉和上访政府各主管部门后，才有了目前车辆初步进站的事实。
5、实际损失金额 原告实际投资和经济损失折合人民币500万元(见损失清单)。
综上所述，被告已严重违反合同多项约定、损害了原告的切身利益，致使原告蒙受了巨大的经济损失。
根据《民法通则》和《中华人民共和国合同法》的宗旨原则和相关规定，被告行为已属严重违约，同时，被告的违约事实确凿清楚，证据充分肯定，原告现依法向dg市人民法院提请民事诉状，请求dg市人民法院秉公依法办理和审判。
此致：
公司民事起诉状范文二原告：
名称：______地址：_____________电话：___
法定代表人：姓名：__________________职务：___
委托人：姓名：________性别：_____年龄：___
民族：___职务：___工作单位：________
住址：__________________电话：___
被告：
名称：______地址：_____________电话：___
法定代表人：姓名：__________________职务：___
诉讼请求：_____________________________
事实和理由：____________________________
此致
_____人民法院
原告人：_______(盖章)
法定代表人：_____(签章)
____年__月__日
附：合同副本____份。
本诉状副本___份。
其它证明文件__份。
注：①事实和理由中应写清合同签订的经过、具体内容、纠纷产生的原因、诉讼请
求及有关法律、政策依据。
②原告应向法院列举所有可供证明的证据。证人姓名和住所，书证、物证的来源及由谁保管，并向法院提供复印件，以便法院调查。
③本诉状适用于被告为法人或其它组织。
公司民事起诉状范文三原告：______
被告：______
案由：______
诉讼请求：________________
事实与理由：_______________
证据和证据来源，证人姓名和住址：_______________
此致
_______人民法院
起诉人：
年月日
如何书写离婚状（提供离婚书范本）
如何书写离婚状（离婚书）
离婚时应提交诉状，名称可以是：离婚书、离婚状、离婚诉状、民事书、民事状、民事诉状。状应包含原告、被告的身份基本情况、诉讼请求、事实和理由等内容。
====离婚书格式范本====
离 婚 起 诉 状
原告：（基本情况：姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址）
被告：（基本情况：姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址）
诉讼请求
书写自己要求达到的目的，包括：请求判决离婚，孩子的抚养、抚养费的承担，对方抚养时探望权的请求，财产的分割，本人生活困难时请求对方给予经济帮助的方式或数额，对方有重婚、与他人同居的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员时请求损害赔偿的数额等，如：
一、判决原告与被告离婚；
二、婚生儿子/女儿某某由原告抚养，被告一次性支付抚养费 元给原告（/被告每月支付抚养费 至儿子/女儿年满18周岁止）；
三、夫妻共同财产依法平均分割（/ 判归原告所有）；
四、被告一次性支付经济补偿金 元给原告；
五、被告一次性支付精神损害赔偿金 元给原告。
事实和理由
事实和理由：陈述结婚、子女出生的具体时间，写明诉讼请求的依据，包括离婚的理由、依据，孩子由谁抚养、抚养费承担、探望方式的理由和依据，财产情况、分割理由及依据。
离婚理由：应详细叙述夫妻感情确已破裂、并无和好可能的事实和依据， 主要从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状来说明没有和好可能、夫妻感情破裂的事实。如有法定离婚情形时（重婚或与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的）应特别指出。字数根据具体情况酌定，并无限定，但不宜过于繁琐。并指明原告曾于XXX年月日提出过离婚诉讼，法院判决不予离婚。
为此，原告特依法提讼，请你院依法裁决。
此致
某某区/县人民法院
具状人：
年 月 日
上海婚姻法律师梁学军提醒:
离婚书是一份重要的司法文书,它是引起离婚诉讼程序首要的,也是最基本的法律文书。因此不能忽略它的重要性。它应该由最精练的法律语言来撰写,它反映您在本次离婚诉讼中的诉讼目的,以及所依据事实理由及法律支持。当然专业律师往往在起草离婚书时，会对整个离婚诉讼进行整体的策划，居于此原因，在离婚诉讼状上的内容就会围绕当事人的诉讼目的展开，哪些内容应该写，哪些内容不应该写上去（改为在诉讼过程中适当的机会提出），都会有一个整体的考虑。一个有经验的离婚律师,在接受委托后会为委托人的离婚诉讼的每个环节设定一定的动作方式,即打离婚官司需要技巧。
=>离婚纠纷问题，选择专业离婚女律师的优势
行政上诉状是行政诉讼的当事人不服人民法院作出的未生效的第一审行政判决、裁定，在法定期限内向上一级人民法院提交的请求重新审理、并撤销或变更原审裁判的法律文书。行政上诉状既是行政诉讼当事人声明上诉的诉讼文书，也是第二审人民法院适用行政诉讼法中规定的第二审程序对行政案件进行上诉审的依据。
二、注意事项
行政案件的当事人对第一审人民法院作出的判决、裁定不服，因而委托律师担任第二审诉讼人的，可以通过其授权行为委托律师代为上诉。律师接受这类当事人的委托后，首先应当对当事人的委托是否符合法律所规定的上诉条件进行审查。根据有关法律的规定，当事人行使上诉权提起上诉，必须具备以下几个条件：
上诉人必须符合法律的规定。根据法律的规定，只有享有上诉权的行政案件当事人，包括原告、被告、第三人才能提出上诉。
上诉对象必须符合法律的规定。根据法律的规定，只有第一审人民法院作出的尚未发生法律效力的判决、裁定才能成为上诉人的对象。
上诉的时间必须符合法律的规定。根据法律的规定，对判决不服的上诉期限为15日，对裁定不服的上诉期限为10日，从判决书、裁定书送达当事人之日起计算。超过期限，上诉无效。
上诉的方式原则上采取书面的方式。
律师经审查，确认委托人的上诉请求符合法律规定的条件，应当指导、协助委托人制作行政上诉状。
行政上诉状的格式和书写内容、要求与民事上诉状相同。
【 范 式 】
行政上诉状(一)
(行政案件公民当事人提出上诉用)
上诉人(原审原告)：
被上诉人(原审被告)：
上诉人因一案，不服人民法院年月日()字第号行 政判决(或裁定)，现提出上诉。
上诉请求：
事实与理由：
此致
×××人民法院
上诉人：×××
年月日
附：
一、本上诉状副本份
二、证据材料份。
行政上诉状(二)
(行政案件的法人、其他组织或行政机关提出上诉用)
上诉人名称(原审原告或被告)：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：职务：
电话：
企业性质：工商登记核准号：
经营范围和方式：
开户银行：帐号：
被上诉人名称(原审被告或原告)：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：职务：
电话：
上诉人因一案，不服人民法院年月日()字第号 行政判决(或裁定)，现提出上诉。
上诉请求：
事实与理由：
此致
×××人民法院
上诉人：×××
年月日
附：
自古罗马法时代就存在的一事不再理，在观念上近乎是一个经验性的自然正义层面的原则，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，抑或是行政诉讼，甚至是其他法律程序中，一事不再理成为一项不言自明的理念。作为在民事诉讼中的一个例证，在《民诉法解释》之前，司法裁判文书中也经常出现一事不再理、重复诉讼等表述。就这个意义而言，《民诉法解释》对这种司法实务中的经验性原则予以了明文化的确认。而且，从相关条文的表述来看，规则制定者将一事不再理与禁止重复诉讼在概念上予以混同，且有关重复诉讼的条文被视为一事不再理原则在制度层面的具体化。就《民诉法解释》第247 条与第248 条的逻辑关系而言，依据《理解与适用》的说明，前者为一事不再理原则及适用标准的一般规定，后者为一事不再理原则的例外情形。从制度适用的视角来看，第247 条设定的是是否构成一事不再理( 重复诉讼) 的一般要件，即在逻辑上同时满足当事人相同、诉讼请求相同与诉讼标的相同三个方面，才构成所谓的一事，否则均无妨当事人再度起诉。
而第248 条则设定了例外情形，即便后诉同时满足第247 条规定的三个要件，但若当事人基于前诉基准时后的新事实提起的相同争议，仍不妨碍当事人起诉，法院也可以受理。如果法院忽略这个问题错误受理了，一旦在审理过程中发现这个问题，可以以驳回诉的方式终结诉讼。这也可以说是我国司法实务界对于重复诉讼的一般理解，属于一事不再理理念在司法实践中形成的朴素性观念。同样是基于对一事不再理的朴素性理解，以及制度缺失导致的理论认识模糊，在我国，以禁止当事人对同一事项进行反复争议为主旨的既判力理论与相关制度，也被简单地与一事不再理原则形成对接，并在概念上形成重复诉讼与触犯前诉既判力的混同。在大陆法系国家，重复起诉具有特定之含义，是指在原告针对被告提起的诉讼尚处于诉讼系属中，相同原告又针对相同被告向其他的法院提起的相同诉求，而不涉及前诉已经确定并产生既判力后再提起后诉的问题。从第247 条的规定来看，我国语境下的重复诉讼( 一事不再理) ，既涉及诉讼系属中( 在诉讼过程中再次起诉) 的重复诉讼( 二重起诉) 问题，也涉及部分既判力作用范围( 或者裁判生效后再次起诉) 。
此处的一事不再理不仅作为是否违反前诉既判力的标准( 即裁判生效后再次起诉) ，而且也构成大陆法系民事诉讼法中的禁止重复起诉或二重起诉的制度依据。显然一事不再理在我国语境下产生了不同于大陆法系国家一般理解的独特含义。最高人民法院对于第247 条与第248 条规定的理解，无疑将重复诉讼与既判力作用范围( 其中第247 条涉及既判力主观范围与既判力客观范围，第248 条涉及既判力时间范围) 予以了简单的混同。依据既判力作用范围的一般法理，这种理解无疑是错误的。在主要大陆法系国家，一事不再理只是民事诉讼中的一个基本理念，而无直接制度化的端绪。例如，在日本学界，在论及既判力本质论这一问题时，一事不再理理念曾被作为新诉讼法说的理论基础( 代表学者为三月章教授) 。而且，依据既判力理论的通说，一事不再理理念并不能直接归结为既判力的理论基础。相反，作为既判力的作用形态而言，包含着积极作用和消极作用两个方面。前者是指具有既判力之判断应当成为后诉审判之基础，因而后诉必须以该判断为前提对当事人的主张( 包括主张与证据申请) 展开审理; 后者是指不允许当事人提出旨在对已经产生既判力之判断进行再争议( 与既判力相矛盾) 的主张与证据申请，法院也不能受理该主张及证据申请( 不进入有关其妥当与否之审理) 。而且，作为既判力的作用场景，并不仅仅限于前诉既判力对于后诉的排斥( 消极作用的场景之一) ，还包括前诉具有既判力的判断( 判决主文) 在后诉中作为后诉的其中一个事项时，作为主张或证据申请被排斥( 消极作用的另一个场景) ，作为前提事项成为法官作出后诉判断的一个依据( 积极作用的典型场景) 。
反观《民诉法解释》第247 条与第248 条规定，为了使二重起诉与既判力在一事不再理原则上实现概念的混同，既判力的作用范围明显被限缩，具体表现在: 其一，仅仅强调既判力消极作用，而忽略积极作用方面; 其二，前诉既判力对后诉产生作用只限于前后诉相同或相矛盾的领域，也即仅仅关注前后诉诉讼标的层面，而忽略前诉作为后诉诉讼标的层面外的一个前提事项之情形。综上，从《民诉法解释》有关一事不再理的制度设计来看，我国的重复诉讼( 一事不再理) 涵盖了大陆法系国家二重起诉 ( 或重复诉讼) 制度与既判力的部分制度。而其中针对既判力部分，基于《适用与理解》的解释，一方面将第248 条规定作为标准时制度的基础规定，另一方面将其作为第247 条的例外规定，即将适用范围限定在前后诉相同的情形，而且，只是强调既判力作用的消极方面，而忽略前诉具有判决既判力之事项作为后诉前提事项等场景，显然将标准时制度作了限缩性解释。另一方面，由于是全新创设的制度，规定中只是泛泛地规定新事实，实务中也存在着不少模糊之处，甚至将第248 条的适用与部分请求等问题混淆起来，由此增加了制度解释混乱，无谓浪费有限的司法资源，也给当事人滥用权利留下空间。
二、既判力时间范围适用形态的特定性
既判力是确定判决对作为诉讼标的之权利及法律关系加以最终确定的制度性效力，从而在制度层面防止双方当事人对同一个纠纷反复争执，并对后诉法院也产生拘束性效力。由于既判力是一种强制性的法律效力，需要对既判力的作用范围予以合理的限制。合理确定既判力的作用范围，从程序保障的视角来看，攸关当事人的重大实体与程序利益; 从诉讼经济的视角来看，也决定着司法裁判的效率。决定既判力作用范围的因素可谓多元，其中包括: ( 1)对于具有正当解决期待的争点穷尽攻防之义务; ( 2) 尽可能地实现终局性、强制性解决纠纷之制度目的; ( 3) 纠纷相对性解决所需之限度; ( 4) 与实体法秩序的协调; ( 5) 对争点效、诚实信用原则等既判力以外其他效力的影响等因素。为了制度适用的便利性，既判力一般理论将作用范围限定在三个维度，前诉判决既判力通过三个方面对后诉产生影响，即在作用范围上形成既判力主观范围、客观范围与时间范围三个方面。从制度适用的视角来看，前诉确定判决产生的既判力，对应于后诉中诉的三个层面产生拘束作用。换言之，缺了任何一个维度的后诉，均不构成具有强制力且绝对化的前诉既判力拘束。既判力作用的三个维度，也构成了既判力相对性原则具体化、制度化的主要载体。为使上述原理为既判力理论的制度化及实践操作提供更为明确的标准，于是就形成了既判力限于当事人之范围，而不对第三人产生拘束力、既判力客观范围限于判决主文，而不扩张至判决理由中判断、既判力只针对辩论终结时，而不及于其后的新事由等具备很强操作意义的制度化命题。既判力就诉讼标的之范围产生其确定力。但是，与刑事及行政法律关系不同，民事法律关系存在着时时刻刻发生变动之可能性。同属于一个诉讼标的，或是基于当事人的处分，或是基于其他法律要件的成就，此一时的民事法律关系有可能不同于彼一时的民事法律关系。因此，如果不对诉讼中的审判对象诉讼标的在时间层面上加以固定，那么就有可能导致诉讼标的内容民事法律关系处于不确定的状态，进而使既判力的客观范围无法获得明确。因此，既判力客观范围获得确定的一个重要前提是，作为诉讼标的并具有变动性的民事法律关系必须在某个时间点上被切断。也就是说，作为判决既判力的对象只能是诉讼中某个时间点上获得固定的民事法律关系( 诉讼标的) 。以此时间点为界限，之前的民事法律关系状态之主张受到既判力的拘束，而在此之后，即便民事法律关系状态因某种事由的发生而发生变动，那么当事人就此提出的主张也不受前诉既判力的拘束。
正是鉴于此，既判力时间范围从本质上可以说是既判力客体诉讼标的方面的一个特殊问题，与客观范围一起构成既判力在诉客体方面的要素，属于广义既判力客观范围的特殊组成部分。在判断后诉或其中事项是否违反前诉既判力这个问题时，通常只要考察主观范围与客观范围即可，而无需特别考虑时间范围问题。即便因前诉标准时后新事由产生新纠纷，双方当事人就该新纠纷再次提起诉讼，除非是以下的法定情形，该诉讼已经属于不同于前诉的新诉讼，自然也就无需考虑前后诉是否属于一事的问题，时间范围问题的判断通常被融合在客观范围问题的考察之中。也就是说，与既判力主观范围与客观范围的一般化相比，既判力时间范围在制度化方面并不具有一般化的适用意义。就制度的适用而言，以上所说的需要特别考察既判力时间维度的情形究竟有哪些情形?对此予以妥当梳理，将直接界定了既判力时间范围制度化适用中的法定情形。
三、以前后诉相同为前提的既判力时间范围适用形态
以前后诉相同为前提的既判力时间范围，是指前后诉中诉的两个方面完全相同，即双方当事人不变且诉讼标的不变( 包括诉讼请求、实体请求权基础、诉的类型等因素均不变) ，即以《民诉法解释》第247 条规定的三个要件不变为前提( 甚至可以说比三要件不变要求更高，包括在主体上禁止原被告位置互换，在客体上禁止诉的类型变更) 。反之，若三要件中的任何一者发生变化，即意味着前后诉主体或客体发生变化，除非本文第四部分所列情形外, 也无需在一事不再理层面考虑既判力时间范围的问题。此种情形下，既判力时间范围适用的情形，主要指因诉讼要件瑕疵或因实体判决要件未成就而使原告诉讼请求未获认可的情况。具体又分成以下两种:
( 一) 因诉讼要件欠缺致使诉讼请求未获实质审判的情形
此种情形通常是指，原告起诉的案件在受理审查或已经受理但尚未做出实体判决之际，因诉讼要件不具备而被驳回诉之情形。诉讼要件是原告诉讼请求获得法院保护及法院对本案实体( 诉讼请求) 妥当与否行使审判权的前提。为了使法院对原告针对被告的权利主张之妥当性进行审判，需要以具备一定的要件( 诉讼要件) 为前提，当欠缺这些要件时，法院应当做出驳回诉之诉讼判决。大陆法系国家的诉讼判决大致相当于我国驳回起诉之裁定( 当然，由于我国起诉受理程序中的实质性审查，也包含不予受理之裁定) 。如果原告的起诉因其中的一个或多个诉讼要件不具备，当事人诉讼请求就不具备被法院审理的条件，法院自然就无需进入案件实体的审理，直接以驳回诉之方式终结诉讼。诉讼判决中对于驳回诉及其理由的判断是基于案件审理当时这个特定时间点上作出的判断，当诉讼要件在之后随着时间的进行完备时( 所谓的新的事实) ，原告就相同的诉讼请求与诉讼标的对相同被告再次起诉时，按照第248 条规定应予以受理。在此需要注意的是，不同的诉讼要件，其在性质上是否存在着修复或弥补瑕疵的可能。如果某些诉讼要件从性质上而言，本身就是不可修复的，那就不存在成就新事实的可能，自然也不构成第248 条的适用情形。以下对不同诉讼要件逐个予以分析。按照大陆法系的一般理解，民事诉讼中一般性诉讼要件可以归结为以下几个:关于起诉合规性要件。即原告按照法律的要求提出口头或书面的起诉( 即包括当事人、诉讼请求、事实与理由等基本要素) 、缴纳相应的诉讼费用( 在获得司法救助前提下，免缴或缓缴情形除外) ，就该诉讼要件的性质而言，都可以通过当事人相应的行为修复原有的瑕疵。有关当事人的诉讼要件。包括: ( 1) 当事人为实在之主体; ( 2) 当事人具备当事人能力; ( 3) 当事人不具备诉讼能力时应当由法定人; ( 4) 委托诉讼人进行诉讼时，诉讼人具有权; ( 5) 当事人具备当事人适格。其中，除了( 1) 与( 2) 无法修复外，( 3) 可由法定人进行，( 4) 可通过当事人重新授权使其具备权，( 5) 可通过获得实体处分权或管理权具备当事人适格，即均可通过一定方式产生弥补瑕疵的新事实，因此也就存在着适用第248 条的可能。法院方面的诉讼要件。包括: 我国可对被告行使司法裁判权; 受诉法院对案件享有管辖权。法院方面的诉讼要件均可通过当事人一定的行为获得修复。关于诉讼标的的诉讼要件。
包括: ( 1) 不违反重复诉讼( 在此需要注意，日本的重复诉讼，是指一个案件尚在诉讼系属中，当事人又向其他法院提起相同案件) ; ( 2) 存在诉的利益; ( 3) 不触犯前诉的既判力。〔15〕其中，对于( 1) ，当事人可以通过撤销已经处于诉讼系属中的另一案件，使瑕疵获得修复; 对于( 2) ，由于诉的利益概念内涵与时俱进的发展性，通过法律修改或新判例，也不是完全没有获得修复瑕疵的可能; 对于( 3) ，通过再审撤销前诉既判力这种方式，可以使其瑕疵获得修复。存在仲裁合意也被视为消极的诉讼要件。当前诉因被告主张并证明存在仲裁合意而遭到驳回后，双方当事人可能通过重新达成放弃仲裁的新合意，进而使这种瑕疵获得修复。当然，有关诉讼要件的范围在理论上仍然存在着争议，而且不同诉讼程序也存在着各异的诉讼要件( 例如，上诉与再审也存在着其独特的诉讼要件) ，诉的合并等也须具备独特的要件。但不论是什么样的诉讼要件，只要根据其性质分析其是否存在后续修复瑕疵的可能性，就可以在解释论上明确第248 条适用的可能性。
四、以前后诉不同为前提的既判力时间范围适用形态
此种情形下，因主体或客体方面的要素发生变化而导致前后诉不同。既然诉不同，自然也不存在着一事不再理意义上的重复诉讼，也即不存在着适用第247 条的余地。尽管诉不同，但前诉产生既判力的事项在后诉中构成重要前提，或者前后诉的诉讼标的具有高度的关联性。在这种情形下，前诉判决既判力作用形式体现为，后诉中能否排斥当事人与前诉既判力相矛盾的主张，或者法院能否审理已经为前诉判决所确定的事项? 按照既判力的一般理论，当然禁止后诉当事人提出与前诉既判力相矛盾的主张，也禁止后诉法院再度进行审理。但基于既判力时间范围理论，以下两种情况应予以特殊对待，此即构成了前后诉不同情形下既判力时间范围的适用形态。
( 一) 请求异议之诉
所谓请求异议之诉，也被称为债权人异议之诉，是指债务人通过诉讼程序，对于债务名义上表示为存在的实体权存在与否及其内容进行审理，如果审理结果表明实体权不存在，则应通过判决，废除债务名义的执行力，中止、防止执行程序。需要注意的是，作为一种特殊的诉讼法上形成之诉，请求异议之诉只限于强制执行领域，属于执行救济体系中重要的基础制度之一。被申请执行人( 通常为审判程序中的被告) 通过请求异议之诉，旨在排除执行根据对其强制执行，而非对作为执行依据的原确定判决既判力的再争执。因此，这并非是一种被申请执行人因对确定判决所载明的实体权利义务关系不服而提出的诉。即债务人( 被申请执行人) 提起请求异议之诉的目的，并非在于否定或推翻执行根据所确认的权利义务关系，而是以认可执行根据的既判力为前提。请求异议之诉原告想达到否认执行根据执行力的目标，这种诉讼的目的就在于废除执行根据的执行力。就这个意义而言，请求异议之诉( 后诉) 与原诉( 前诉) 无论是在诉讼目的、诉的性质、诉的类型、诉讼主体( 双方当事人位置发生对调) 、诉讼标的等方面均不同，因此不构成《民诉法解释》第247 条的适用情形。
但在前后诉的审判对象上存在着共通的事项( 例如，在借贷关系纠纷中，债权人是否对债务人享有债权就构成共通事项) ，因标准时后的新事由，后诉的审理可以不受前诉既判力的拘束。就此意义而言，认可既判力但否定执行力的根据在于，在判决标准时之后，判决书所载明并具有既判力的实体法律关系发生了变化，导致债权人在申请强制执行之时，或者在执行程序终结之前的实际权利状况，与执行根据所载明的权利关系状况不一致，进而在实体法律关系上失去了债务人履行债务的意义。相反，如果执行法院还按照执行根据进行强制执行，债务人则可能重复履行债务。如果说再审程序适用于需要否定既判力，进而废除确定判决之情形，那么请求异议之诉则适用于认可既判力但需要废除执行根据执行力的情形，此为两种程序适用的基本分野，也是请求异议之诉制度的基本价值。一般而言，所有可以导致权利消灭的实体法事由，均可以作为请求异议之诉提起的法定事由。包括清偿债务、提存、抵消、债务免除、混同、解除条件成就、行使撤销权、行使解除权、消灭时效完成、达成和解等。此外，特定人身债务的债务人死亡等也可构成请求异议之诉的事由。
五、既判力时间范围适用的例外情形
关键词：股东派生诉讼；法律经济分析；卡尔多一希克斯效率
一、引言
1960年科斯发表《社会成本问题》，奠定了法经济学的基础，“科斯定理”同时也被认为是法经济学产生的直接理论基础。1973年波斯纳出版《法律的经济分析》，运用经济分析方法对几乎全部法律领域进行了全面的分析，标志着法经济学的形成。法经济学(Law and Economics)是在经济学假设的前提下，运用经济学的分析方法和理论框架分析法律制度形成、运用是否能有效配置资源、降低交易成本、提高社会福利。
从理论上讲，凡是理性的东西都可以用经济分析的方法来加以分析、解释。分析解释需满足经济学的两点假设：(1)理性行为人假设，即每个个体的行为都是理性的，追求自身效用最大化，即都是“自利的理性最大化者”；(2)资源是稀缺的，相对于个体的需求来说资源是有限的，一切经济社会活动都是为了追求效率，有效配置资源。法律制度实质上是一种经济制度，为此法律制度的设立与运用是在符合公平正义的原则下追求某种程度上的效率。诺思认为，设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性，从而降低交易成本。所以法律经济学作为一门交叉学科，是运用经济学的理论模型，分析方法对法律制度规范和法律运行过程中的成本效益进行分析，考查法律制度的影响或结果是否满足“帕累托最优”或“卡尔多一希克斯标准”，是否能够替代市场降低交易费用，从而验证法律制度的有效性，并在法律制度在取得预期目标无效率时，制定更有效率的规则来实现效率和目标价值。
对股东派生诉讼制度进行法律经济学分析，目的就在于研究股东派生诉讼制度的构建和应用是否能提高整个社会资源利用的效率，更有利于股东权益之间实现均衡。所谓股东派生诉讼(又称股东代表诉讼、衍生诉讼、传来诉讼)，是指当公司的董事、监事、高级管理员等主体侵害了公司权益，而公司怠于通过诉讼追究其责任时，由具备法定条件的一个或多个股东为了公司的利益，以自己的名义代表股东提起的诉讼。该诉讼制度首创于英国，1843年福斯诉哈波特尔(Foss V.Harbottle)案和1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中的Foss V.Harbottle规则及其“例外规则”标志着股东代表诉讼制度的初步形成。之后各国纷纷效仿，日本20世纪40年代末引入，我国台湾地区也在其公司法中明确规定了该诉讼制度，而美国的该诉讼制度最为完善，股东发动派生诉讼追究责任者不单单限于公司董事，更是扩及到公司所有各类高级管理人员以及公司外部人。2005年我国修订的新《公司法》152条正式确立了股东代表诉讼制度，规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，在特定情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
股东派生诉讼在法律上的意义以及公司治理实践中的作用，国内外已多有研究，普遍认为股东派生诉讼的应用有利于保护中小股东权益，制衡优势股权地位的控股股东，调动中小股东参与经营管理的积极性，最终提高公司治理水平。但就其经济分析甚少，而用“经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的”科学“或正确答案，而是一个包容各种不同的意识形态之间相互竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正变化。”，本文正是基于这样的理念，试图从股东派生诉讼的有效利用程度与由此制度产生的最终保护程度出发，分析股东派生诉讼制度从经济学角度而言，所能达到的卡尔多一希克斯效率。
二、股东派生诉讼的法律经济分析
股东派生诉讼的目的一是以法律的公平正义为前提，通过维护公司的利益，间接保护自己的合法权益；二是通过对侵害公司利益的人进行制裁，提高小股东的地位和影响，有效制约和监督大股东和公司管理人员，从而促进公司法人治理结构的完善。法律经济学的规范经济效率标准非严格的帕累托最优，而是更为宽泛的卡尔多一希克斯效率。主要原因在于，“帕累托最优”往往只能适用于市场中的自愿交易场合，而在许多社会活动中，法律规定的权利是无法在市场上交易的，或者是无法通过市场自愿交易来转换的。
所谓卡尔多一希克斯效率(Kaldor—Hicks effi—ciency)是一种非自愿的财富转移的具体结果，在社会的资源配置过程中，只要在资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿(并不要求必须实际补偿)在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。
卡尔多一希克斯有效性标准是潜在的帕累托改进。按照科斯定理，如果交易成本为零，个人之间的谈判可以保证卡尔多一希克斯效率变成现实的帕累托效率。现实中交易成本为正，就可能使得潜在的帕累托改善无法成为现实的帕累托改善。所以实际上经济学家一般采用卡尔多一希克斯标准，即总财富最大化标准来思考现实问题。
股东派生诉讼制度的设立与应用正是以此效率为标准，诉讼过程中原告前期担保、收集信息、诉讼以及公司自身资源的消耗所产生的花费交易费用小于派生诉讼为公司长期带来的利益，经过合理诉讼后，将惩罚有碍公司利益方的行为，最终公司治理结构得到改善，公司相关利益方的境况都会因此而“自然而然地”获得补偿。为了充分说明该制度的卡尔多一希克斯效率，本文将股东派生诉讼以诉讼有效程度和保护有效程度作为主因素展开分析，以股东使用派生诉讼制度的有效程度为横轴，股东派生诉讼最终起到保护作用的有效程度为纵轴构造直线坐标系，将该制度所达到的卡尔多一希克斯效率划分为四种类型，即强有效、强无效、弱有效、弱无效，分布于直线坐标系的四个象限，如图1所示。
坐标横轴表示派生诉讼合理使用的有效程度，正方向表示合理诉讼的状态，即意味着股东具备提起资格(持股时间与数量满足条件)，提起派生诉讼遵循相关法律法规规定，严格遵从派生诉讼提起前置程序原则、善意公正原则、董事经营判断原则等原则。负方向表示派生诉讼制度被滥用的情形，具体有可能会出现三种情形：(1)投机诉讼，原告股东与律师与董事串谋获取个人利益而提起； (2)骚扰性诉讼，股东提起诉讼非以维护公司利益为目的，而是为了争夺公司控制权而提起；(3)勒索诉讼，违背诉讼制度宗旨，利用此制度谋取非法利益而提起诉讼提起。
纵轴正方向表示有效保护，即因对公司实施不正当行为而负有民事责任的当事人受到惩罚并为其不正当行为做出补救的情况。负方向表示无效保护。即派生诉讼未得到应得补救成果或滥诉未得逞的情况。
如图1所示，本文认为处于第一象限的情形卡尔多—希克斯效率强有效，派生诉讼合理实施，诉讼结果得到应得救济，整体福利增进；而相对第二象限定义为卡尔多一希克斯效率强无效，滥诉却保护得逞，保护了不正当的诉讼请求利益，最终造成资源浪费；第三象限则为弱有效状态，也可定义为卡尔多一希克斯效率的假象，虽然最终结果滥诉未得逞，维护了法律的公平正义，但从经济学角度来看，滥诉本身浪费了资源，福利并未改进。而第四象限则意味着法律制度对合理诉讼的限制过分严格，导致诉讼符合基本要件，但最终利益未能得到保护，造成弱无效状态，相对强无效状态未造成更大的损失。因此处于第一象限是股东派生诉讼法律原则与经济效率均达到最优的状态。其他各象限在改进的情况下可最终转化到第一象限。虚箭头代表在诉讼有效程度不变的情况下，可能发生的转化；实箭头代表卡尔多一希克斯效率的优化方向。
三、股东派生诉讼卡尔多一希克斯效率的改进
如上分析，得知只有在第一象限克尔多—希克斯效率强有效，法律的公平正义与经济学的理性效率均满足。而其他象限则未达到同时满足，强无效失去公平正义，最终激励滥诉，造成整体利益的损失。弱有效则维护公平正义，前期交易费用未得补偿，经济效率未达到。而弱无效合理的公平正义要求未满足，达到经济效率的范围缩小。所以要达到强有效状态的途径有两条：一是在维护公平正义的前提下，改进经济效率；二是在有经济效率的前提下，实现公平正义，拓展经济效率的范围。总结国内学者对防止滥诉所提措施主要有对原股东资格做出适当限制、诉讼提起前“竭尽内部救济”、对原告诉讼设置合理的担保费用、以及被告责任的约束等，而在保护有效性方面也多从法律制度规范方面提出对策。
为了改进卡尔多一希克斯效率，除了从法律层面完善制度设定外，还应从节约交易费用，激励或惩罚角度采取措施。为此要从派生诉讼提起的原因即公司利益受到侵害这一状态采取措施，对可能损害公司利益的主体，如监事会、董事会以及公司外部人员或机构采取事前预防提高其做出不当行为的交易成本、做出不当行为后有效惩戒防范类型状态的再度发生。
参考文献
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关键词：起诉条件 实体判决要件
根据民事诉讼的处分原则，诉讼程序应当由当事人启动：一审程序因为当事人起诉而开始；二审程序因上诉人的上诉而开始。按照现行民事诉讼法第108条的规定，当事人的起诉必须符合以下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。除此之外，不得违反“一事不再理”、没有仲裁协议排斥法院审判等也属于起诉的条件。有的学者将这些条件称为“起诉的实质要件”，而将民事诉讼法第109条规定的要求相应地称为“起诉的形式要件”，即：起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。按照我国民事诉讼立案制度的要求，只有原告的起诉符合民事诉讼法规定的起诉条件的案件，人民法院才能受理，因此，是否符合起诉条件是法院是否受理该案件的关键。正是因为民事诉讼法规定了起诉的条件，“受理”成为了我国民事诉讼制度中一个特有的概念。按照我国学者的定义，民事诉讼中的受理，是指人民法院通过对原告起诉的审查，认为符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始的职权行为。〔1〕实际上，法院对当事人的起诉受理后，才是诉讼程序的真正开始。法院受理案件或审查起诉的行为属于立案工作的一部分，关于审查受理的一系列相关规定构成了“审查立案”制度。与此相关联，在法院内部组织机构方面也有相应的专门机构———立案庭或告诉申诉庭，实行“立审分立”的原则。〔2〕立案机构负责处理有关“立案工作”的诸多事项，除了一审案件的审查立案和登记立案外，还负责处理申诉、上诉、抗诉的立案事项。立案制度以及相应的立案机构的设立体现了我国民事诉讼制度和审判体制的一大特色。
在程序上，法院在收到起诉状后或者原告口头起诉后（简易程序），应当严格依照起诉的条件逐项进行审查，如果起诉符合民事诉讼法规定的条件，法院应当在7日内立案，并通知当事人。如果法院审查后认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。在审判实务中，法院一般是首先告知原告不予受理，如果原告仍然坚持起诉的，裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以在裁定书送达次日起10日内向上一级法院提起上诉。如果法院在立案后才发现起诉不符合条件的，则应以裁定驳回起诉。〔3〕不予受理和驳回起诉的裁定书由负责审查起诉的审判人员制作，报庭长或者院长审批。〔4〕裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，法院应予受理。〔5〕
由于起诉条件与立案的内在关联，使得起诉条件成为民事诉讼一审程序开始的要件，也即诉讼开始的要件。然而，能够如此设置诉讼开始的要件吗？或者说起诉应当设置这样的条件吗？笔者认为，这种诉讼程序结构的建构，实际上把诉讼程序开始的要件与法院做出实体判决的要件混淆起来了，这就导致了起诉条件的“高阶化”和诉讼程序开始的“高阶化”。实体审理程序的前移，导致了审理程序在观念上与实在的悖论，在观念上，法院对起诉条件的审查程序并不是诉讼程序的一部分，因为如果起诉不符合条件，诉讼就不能开始，但审查过程或程序却是现实存在和已经发生的，然而这部分程序的存在却在观念上被否定了，成为一种“诉讼前程序”，由于这一原因，这种“诉讼前程序”的正当性或正义性就容易被人们所忽视，成为一块“灰色区域”或“灰色程序”。正是因为起诉条件设置的“高阶化”，以及起诉条件审理程序的“灰色化”，也就有了具有我国特色的“起诉难”问题。
一、“诉讼要件”与诉讼开始的要件
大陆法系一些国家的民事诉讼理论中有“诉讼要件”的概念，指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并做出实体判决的要件，所谓“本案判决要件”（即实体判决要件），〔6〕也就是法院对当事人的实体请求或实体权利义务争议做出裁决的前提条件。显然，这里的“诉讼要件”并不是指诉讼开始的要件，而是可以对本案实体权利义务争议进行判决的要件，其法律效果在于，如果不具备对本案实体请求或实体权利义务争议判决的要件，也就不能够对原告的实体请求或实体权利义务争议做出判决。按照日本民事诉讼法学家高桥宏志教授的说法，“诉讼要件”这一概念在语词表达上实际上并不准确，它给人的感觉似乎就是指“诉讼成立”或“诉讼开始”的要件。〔7〕由于“诉讼要件”并不等于诉讼开始的要件，因此在这些国家，即使欠缺所谓“诉讼要件”也并不影响诉讼的成立，并不影响法院对案件审理的开始。在大陆法系国家，“诉讼要件”的说法虽然已经成为一种约定俗成的概念，但为了不至于引起我国读者的误解，笔者以下使用“实体判决要件”以取代“诉讼要件”的说法。〔8〕
在大陆法系国家的民事诉讼理论中，实体判决要件通常包括以下内容：1.当事人实际存在。2.具有当事人能力。3.当事人适格。4.当事人实施起诉行为。5.实施了有效送达。6.不属于二重诉讼。7.具有诉的利益。〔9〕8.属于法院裁判权范围。9.属于审理本案的法院管辖等。〔10〕我国民事诉讼法第108条也有具体规定。〔11〕应当注意，在诉讼实务中的起诉条件并不是仅仅是指108条规定的这些条件，实际上还包括诸如不得违反“一事不再理”、没有仲裁协议排除法院的审判等，属于这些情形之一的，法院将不予受理或驳回起诉。
比较一下大陆法系民事诉讼中的实体判决要件与我国民事诉讼中的起诉要件，两者有许多方面是相同的。1.在当事人方面，尽管我国民事诉讼法中没有规定当事人能力和当事人适格，但在理论上和实务中均强调原告应当具有当事人能力和当事人适格（正当当事人），只是没有强调被告适格问题，〔12〕从法律规定的要求来看，仅仅是有明确的被告即可。在诉讼实务中，不适格的被告往往在受理以后通过变更被告，实现被告的适格化。2.在诉讼标的方面，民事诉讼法虽没有像大陆法系国家那样禁止“二重起诉”的原则，但在诉讼实务中也坚持不得重复起诉，法院发现属于重复诉讼的，将不予受理。我国民事诉讼理论和实务中还没有认可“诉的利益”这一概念，在立案审查中不会以起诉没有诉的利益为理由而不予受理或驳回起诉，但从法院民事审判权的具体行使来看，有时也会将类似“诉的利益”的内容作为考量的因素之一。3.在审判权的行使范围方面，同样强调原告起诉的诉讼请求应当属于法院审判权行使的范围。在我国，按照通常的说法，应当属于人民法院主管或属于人民法院主管的范围。在立案中，是否属于人民法院主管是立案机构审查的重点之一，一般认识是，如果不属于法院主管，法院就无权进行审理和裁判，因此也就不能受理。4.在法院内部的分工方面，也同样强调属于受诉法院管辖这一要件。由于上述基本方面的相同，因此，可以认为大陆法系国家实体判决要件中的主要部分与我国民事诉讼中的起诉条件基本等同。〔13〕
通过比较，我们就很容易发现，我国民事诉讼实际上将起诉条件作为了诉讼程序开始的条件，并错误地将实体判决的要件等同于起诉的条件，其进一步的后果就是：在还没有开始诉讼程序或在诉讼程序开始之时，便对是否属于法院民事审判权行使的范围、当事人是否适格、是否重复诉讼、是否属于本法院管辖等本应在审理程序中进行审理的事项进行了审查，而这些本都应当属于诉讼开始以后才能进行审查的问题。实际上，当事人管辖异议的提起以及法院管辖异议的处理也都是在诉讼程序中进行，然而在认识和制度规定上，我们又否认此时诉讼程序已经开始。
就笔者掌握的资料来看，国外的民事诉讼法中均没有像我国这样规定起诉条件的。在国外，民事诉讼程序因为原告的起诉而开始，对于原告的起诉几乎没有设定什么条件。如果说有条件也不过是起诉应当向法院提出诉状，诉状要求记载当事人及法定人和请求目的及原因，都属于纯形式上的要求。在日本，诉状由原告直接向法院的事务窗口提交，值日的法院书记官将诉状转给按事先规定的案件分配方式确定的法官。法官接到诉状后，仅仅对诉状是否符合法律规定的要求进行审查，而不会对诸如当事人适格、是否属于法院主管、是否属于一事再理、是否具有诉的利益等等属于实体判决要件（诉讼要件）的问题进行审查。实际上法院重视的，最主要是被告的送达地址是否确定以及是否交纳了裁判费和送达费（在国外送达费由当事人承担）。如果诉状记载有问题，法官可以要求原告予以补正。如果原告拒绝补正的，法院可以以“命令”的形式“驳回诉状”。对该命令不服，原告可以向高等法院“即时抗告”（一种简易上诉形式）。从日本的诉讼实务来看，这种驳回“诉状”的情形很少发生，因为补正诉状对原告来讲并不是一个十分为难的问题。一旦法院接受诉状，案件就进入“诉讼系属”状态，即该案件已经处于受法院审判的状态。这种系属状态始于原告起诉，止于判决确定或因当事人和解或原告撤诉而导致诉讼终结之时。〔14〕
在起诉条件中置入了实体判决的要件，或将实体判决要件作为诉讼开始的条件，其积极意义在于能够在诉讼开始的阶段即阻止那些不属于法院主管、法院管辖、原告不适格、有仲裁协议排斥法院审判的案件进入诉讼程序，有利于防止原告滥诉给法院造成不必要的审理负担，以及减少因为原告滥诉使被告受到的涉讼拖累。但另一方面，必须清醒地认识到这样的制度设置也同样导致了以下问题：
1.由于我国民事诉讼法将实体判决要件置入了起诉的条件之中，就抬高了诉讼开始的门槛和起诉的门槛，导致了起诉或诉讼开始的“高阶化”，也就发生了只有在我国才有的所谓“起诉难”的现象。“起诉难”实际上是“立案难”或者说“受理难”，在诉讼尚未开始时，便因为起诉条件没有满足，而将起诉人拒之门外，不能不导致司法审判疏远民众，民众“投诉无门”的感觉，对大众心理产生了消极影响。
2.对这些涉及案件的实体问题的调查和审理需要一定的时间和程序，将它们的审理置于短暂的起诉审查阶段是不合适的。例如，当事人是否适格、法院审判权行使的范围以及当事人之间是否存在仲裁协议而排除法院裁判等，对这些实体问题的审理应当给予当事人双方充分陈述甚至辩论的机会。对于是否具有实体判决的要件事实的调查也不完全是法院职权调查的事项，其中部分主张和事实的诉讼资料应当来源于当事人，适用民事诉讼辩论原则的要求。而按照我国民事诉讼法的制度设计，关于起诉条件的审查完全属于法院职权调查的事项，法院只是单向地对应一方当事人，而不是通过公开的诉讼程序，在开放的程序（例如辩论程序）中更加中立地判断有关起诉条件（实质上的实体判决要件）的事项，这自然会影响裁判的程序公正性。
3.起诉条件等同于诉讼开始要件的制度结构，给我国民事诉讼设置了程序上的实质和形式悖论，即原告起诉，法院认可予以受理的，诉讼开始在形式上是合法的，但这并不意味着诉讼开始在实质上也是合法的，一旦法院在进一步审理中发现，或者被告关于否定起诉条件的主张得到了法院的认可，只要没有做出判决，这以前所实施的诉讼程序都将是违法的。例如，关于原告适格的问题，如果法院一开始没有发现原告不适格，或者没有认可被告关于原告不适格的抗辩，而是在开庭审理以后通过庭审辩论，认可了被告关于原告不适格的抗辩，由于将起诉条件设定为诉讼开始的条件，必然使已经开始的诉讼程序在合法与非法之间处于不确定的状态。此外，它在诉讼实践中还会发生这样的尴尬：法院受理了案件，诉讼进入了庭审阶段，被告却依然对是否符合起诉的条件（受理的条件）提出异议，例如不属于民事诉讼的事项，但法院却认为是否符合起诉条件或应否受理在立案审查时已经解决，庭审仅仅涉及实体权利义务的争议问题，而被告依然坚持如果不能解决起诉条件的认定问题，就不能做出判决。
4.将实体判决要件置入起诉条件，还导致法院在裁判处理上的逻辑混乱。在实务中，如果法院认为原告的起诉不应当受理，首先应告知不符合起诉条件，法院将不受理，希望原告撤回起诉。原告坚持起诉的，法院裁定不予受理，当事人不服该裁定的，可以提起上诉。但受理以后，仍然有可能在审理中发现不应当受理，而驳回起诉，因为关于是否符合受理条件的确认往往要在审理之中，而不是审理开始之前，当事人对驳回起诉的裁定还可以上诉。但这一切都是在实际受理以后才发生的。
在起诉条件的设定上，也许我们一直存在这样的认识，即如果我们不将属于法院主管和本法院管辖作为起诉的条件，那么，法院有什么权力对本案进行审理裁判呢？如果不考虑法院主管和管辖问题，便开始诉讼程序，使案件“系属”于法院，岂不有可能导致法院越权审判吗？因此，只有原告起诉的案件属于法院主管、属于本法院管辖，原告的起诉才是正当的，才能够避免越权审判。笔者认为，这种认识严重误读了法院主管、管辖与法院审理权、裁判权的关系问题。法院主管和某法院的管辖权实质是法院对案件实体问题的裁决权，不属于法院主管，就意味着法院没有权力对该争议关系做出实体上的裁决；该法院对此案没有管辖权，也意味着该法院不能对此案件的实体问题做出裁判；不属于法院主管和本法院管辖并不意味法院不能对该争议关系审理，〔15〕也只有经过审理，法院才能够知道该争议是否属于法院民事审判权行使的范围内，是否属于本法院管辖，如果不属于法院主管的，则裁决驳回当事人的诉（不是诉讼请求），不属于法院管辖的可以移送给有管辖权的法院。因此，不能将法院对实体判决要件的审查程序排斥在民事诉讼审理程序之外，使之成为“诉讼前程序”。
二、民事诉讼审理的二元构造
我国民事诉讼关于起诉条件的这种“高标准”设定或“高阶化”与人们对民事诉讼审理的对象和基本构造的认识有关。一些人一直存在这样的误识，即法院对案件的审理就是对案件实体问题的审理，存在着“程序问题的审查”和“实体问题的审理”对应的概念，法院的审理在“程序”与“实体”两个层面上对应分界。由于起诉或诉讼开始的条件的认定属于“程序问题”，因此，不应当属于法院“审理”的对象范围，法院的“审理”的展开一定是在法院受理案件以后，审理程序本身并不包含法院对起诉条件的审查程序。也就是说，民事诉讼审理是单一的构造———对案件争议实体问题的审理。这就往往使我们陷于一种困境之中，即既然关于起诉条件的审查是程序性的、非实质性的，那么法院的审查判断对象就不应当包括实体问题。然而民事诉讼法关于起诉条件的规定又包含着实体问题，例如：1.关于法院主管以及民事审判权行使的范围。法院主管问题的实质是法院审判权行使的范围，某一争议是否属于法院可裁判的对象，涉及该争议关系的性质，争议关系的性质问题无疑是实体问题，不能正确判断争议关系的性质，便无法确定法院是否能对此行使司法裁判权。一旦确定为法律关系的争议后，还需要进一步从该争议的法律关系性质上判断是否属于民事案件，只有该争议属于民事案件，才能适用民事诉讼程序，对该争议做出民事裁判。因此，关于主管问题的判断不可能不涉及实体问题。2.受诉法院的管辖权。从表面上看，管辖问题似乎离实体比较远，但实际上管辖问题同样涉及实体问题。最典型的是关于合同案件管辖法院的确定问题。按照民事诉讼法第24条，合同纠纷的管辖法院是被告住所地或合同履行地人民法院，而合同履行地的确定又因合同的性质不同而有所不同。例如，购销合同当事人在合同中没有明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地；加工承揽合同，以加工地为合同履行地；财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地（有约定的除外）；补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地；借款合同，贷方所在地为合同履行地（有约定的除外）；在明确合同性质时，法院必须在审查合同具体的权利义务后方能断定。因此，只要民事诉讼法设定了上述起诉条件，就不可避免地要涉及到案件实体问题的审理。3.当事人适格。尽管民事诉讼法没有明确规定将当事人适格作为起诉的条件，但却规定了原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织，而直接利害关系的有无就直接涉及了原告是否适格的问题。进一步，既然要求了原告的适格问题，也就不能回避被告的适格问题，被告适格的问题同样涉及实体问题。一般情况下，给付之诉和变更之诉（形成之诉）中，如果不是争议法律关系的主体也就不是适格的当事人———适格的原告和适格的被告。〔16〕基于此，我们就不可能从程序问题和实体问题二分法来区分审理的对象，并以此为基础构建审理程序的结构。
众所周知，审判权的行使最终体现在对争议法律关系的裁决上，但在法院对争议法律关系进行裁决之前在逻辑上要解决的问题是法院审判权行使的范围、受诉法院管辖权、当事人适格等问题，如果这些问题没有解决，受诉法院便没有权力裁决该争议或即使裁决也没有实际意义（在原告或被告不适格的情况下）。因此民事诉讼在一审审理程序中就必须要解决法院能否或有必要做出实体判决的问题。只有法院有权、也有必要对本案争议法律关系做出判决时，法院才能对法律关系权利义务争议进行进一步审理，并最终做出判决。这就要求民事诉讼审理实际上是由两部分构成，一部分是解决法院能否和有必要做出判决的问题；另一部分是法院如何对争议的法律关系做出判决的问题。这也就构成了民事诉讼审理的二元构造———实体判决要件的审理（也称为诉讼要件审理）和对本案诉讼请求判决的审理（也称为本案要件审理）。〔17〕从我国民事诉讼的审理内容来看，也同样存在这样的构造。但问题在于，我国民事诉讼法和民事诉讼理论并没有把实体判决要件的审理程序纳入民事诉讼的审理程序，即没有承认实体判决要件的审理是在民事诉讼审理程序之中的，而是置于民事诉讼审理开始之前，因为起诉条件被视为是民事诉讼审理程序或民事诉讼程序开始的要件。这样一来就发生了审查起诉条件的程序实际成为一种“前民事诉讼程序”的现象。
这样一种“程序外程序”的现象在我国民事诉讼中并非只有一审程序才存在，在再审程序中也实际存在。作为一种特殊的救济程序，再审程序也同样包含两个内容：一是关于是否符合提起再审条件的审查；一是对已经裁判的争议法律关系或争议再次进行审理裁判。在我国民事诉讼中重视的是起再审的条件，主要是再审事由的规定，但却没有关于对再审提起条件进行审查的程序，人们似乎认为只有符合再审条件，再审程序才能开始，没有意识到对已经裁判的争议是否应当再次进行审理的审查或审理也应当是再审程序的有机组成部分，因此，再审程序也是一种二元审理构造。正因为我们这种认识上的误区，导致我国民事诉讼法再审事由审查的程序上的缺失，〔18〕这方面法定程序的缺失就使这一阶段出现了“灰色区域”，成为司法腐败的高发领域。
从诉讼制度的历史来看，也曾经存在过必须有诉讼成立要件，诉讼才能开始的时期。这就是古代罗马法时代。〔19〕古代罗马法的诉讼虽然不同时期程序有所不同，但大体上诉讼可分为两个阶段：第一个阶段，由国家的司法官（裁判官）对“诉”是否具有诉权进行审查，即该“诉”是否具备在“本案程序”（实体争议审理的程序）进行审理的要件进行审查。通过这一审查之后，再确定争点以及审理的日程。争点和日程得到当事人同意之后，案件才移送给争议裁判的法院，从而进入诉讼的第二个阶段。在罗马早期，判决实体争议的法院的法官并不是专职的法官，而是由普通百姓担任的裁判官。到罗马后期，虽然裁判官换成了受法定证据法则严格约束的国家裁判官，并对案件进行审理裁判，但依然保留了由判决实体争议的法院对本案诉的争议进行判决的做法。因此，在古代罗马诉讼中，第一阶段（相当于实体判决要件审理阶段）和第二阶段（实体争议的审理）是截然分开的。第一阶段是第二阶段开始的前提，没有第一阶段，就没有第二阶段，这种结构的诉讼也被国外学者称为“阶段式诉讼”（更为形象的说法是“跃层结构”）。在那时，如果欠缺实体判决要件（诉讼要件），则实体判决当然无效。也就是说，不具备实体判决要件而开始的实体争议审理程序也是无效的。后来，这种观点受到人们的批评，认为要使判决无效必须通过特别的程序，以便保证判决的稳定性。在德国普通法时期，欠缺实体判决要件不再导致判决的无效，而是通过“无效抗告”程序宣告判决无效，被宣告无效的判决从始就是没有效力的。这样一来，就切断了判决当然无效与实体判决要件之间的联系，实体判决要件的审理比重逐渐下降。〔20〕
现在，在大陆法系的国家中如德国、日本、韩国都没有采用阶段式审理结构，而是采用所谓“复式审理构造”，即在民事诉讼程序中，实体判决要件的审理与本案实体争议的审理是并行的，而不是必须首先审理是否具有实体判决要件，只有在确认具有实体判决要件以后再启动实体争议的审理，而是同时并行的，所以笔者将其称为“复式结构”。这种结构与古罗马时代的“跃层结构”有明显的差异。在日本民事诉讼中，对于原告提起的诉讼，如果法院判明缺乏实体判决要件时将以判决驳回原告的诉，因为实体判决要件的欠缺并不同于起诉条件的欠缺，因此法院只是驳回诉，而不是驳回起诉。驳回“诉”并不等于驳回诉讼请求，法院驳回诉讼请求是对实体请求审理后的判决，是因为原告的诉讼请求不能成立，而不是原告的“诉”缺乏实体判决要件。如果诉讼中，法院或当事人对实体判决要件有疑问时，就应当停止本案实体争议的审理，集中审理是否具有实体判决要件。但由于是“复式结构”，因此即使对是否具备实体判决要件存在疑问的情形下，已经开始进行了本案实体争议的审理，该审理程序的进行也并不违法。
三、起诉条件的低阶设定与立案制度的改革
一、民事诉讼担当制度概述
所谓民事诉讼担当, 是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人, 对他人的权利或法律关系有管理权, 以当事人的地位, 就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权, 判决的效力及于原民事法律关系的主体。[1]其意义在于通过诉讼上的授权,使本来没有诉权的人能够起诉或应诉, 使本来不适格的当事人成为适格的当事人, 但诉讼标的之实体权利义务仍存在于直接利害关系人的名义之下。
根据诉讼担当权的来源不同, 民事诉讼担当一般分为两大类: 法定的诉讼担当和任意的诉讼担当。法定的诉讼担当, 是指诉讼担当人根据法律规定的强制授权条款取得诉权, 以自己的名义为他人权利进行诉讼。具体而言, 主要包括两种情形:
（一） 法律关系主体以外的就该法律关系享有管理权或处分权的第三人（一般通称为管理人） ,在因被管理财产发生的纠纷中, 代法律关系主体行使诉权, 如破产管理人、遗嘱执行人和遗产管理人等。这三种情形是因财产管理而进行诉讼担当的典型, 产生这种诉讼担当的原因主要是法律关系主体死亡或受破产宣告, 从而不得不在法律上寻求补救措施, 由管理人在因该项财产引发的诉讼中充当当事人。诉讼担当最初所指也即该种形式, 其他形式的诉讼担当均由此发展而来。
（二） 法律关系主体以外, 就该法律关系不享有管理权或处分权的第三人, 由于公益上的必要或出于法律技术上的考虑, 在特定诉讼中以当事人名义参加诉讼。外国立法中对此类情形的规定不尽相同, 如《日本人事诉讼程序法》规定: 在夫妻一方提出的婚姻无效或撤销之诉中, 一方当事人死亡的,检察官可作为对方当事人； 当检察官作为对方当事人后对方当事人死亡的, 由法院选定律师为承继人。[2]此外, 《日本商法》规定, 在海难救助费用诉讼中, 请求给付海难救助费的船长是适格的当事人,船长可以自作原告或被告。[3]
与法定的诉讼担当相对应, 任意的诉讼担当是指受托的第三人依据法律关系主体的直接意思表示,以双方合意方式取得诉权, 它分为法律明确规定的任意的诉讼担当与扩大适用的任意的诉讼担当两种。法律明确规定的任意的诉讼担当, 是指根据法律的规定, 对某些特定类型的诉讼可以由实体的利害关系人授权他人实施诉讼, 也即法律明确允许一定类型的案件可以由他人担当诉讼。最典型的如德国的团体诉讼、日本的选定当事人诉讼以及我国的代表人诉讼等形式。这类诉讼通常一方当事人人数众多, 范围特定或不特定, 其中部分代表或团体基于授权, 就可以代表多数人进行诉讼, 所获判决对所代表的没有参加诉讼的其他多数人有拘束力。由于这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体, 影响面很广, 所以必须由法律明确规定。
二、反思我国民事诉讼担当制度
（一） 我国民事诉讼担当制度之现状
由于民事诉讼担当制度使原本不具备实体意义上诉权的第三主体获得了行使程序意义上诉权的资格, 扩大了享有诉权的主体范围, 扩充了诉的利益主体的救济范围, 在解决现代型纠纷方面有无可比拟的优越性, 所以世界各国纷纷确立了该制度, 除上文提到过的德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度以外, 还有英国的私人检察长制度等。
具体到我国, 民事诉讼中的诉讼担当绝大部分都是法定的诉讼担当, 并且只在特别需要的情况下才予以承认。概而言之, 主要有以下几种情形: 1.公民死亡后, 仍然享有人格权, 由其继承人担当诉讼； 2.公民死亡后, 其著作权等知识产权中的人身权受到侵犯, 死者的继承人可以提起诉讼； 3.
侵权致人死亡的, 死亡公民的继承人有诉讼实施权； 4.侵犯胎儿继承权的, 胎儿的母亲有诉讼实施权； 5.宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件, 民事诉讼法授权有关的利害关系人提出申请； 6.在破产案件中, 管理人对财产有管理权和诉讼实施权。[4]
从以上适用情形可以看出, 我国法定诉讼担当的范围比较狭窄, 还有许多应当考虑的情形没有予以认定。例如, 我国继承法和有关的司法解释规定了遗嘱执行人、遗产保管人或保管单位的实体地位, 即对遗产的管理权应由遗嘱执行人或遗产管理人享有,继承人不得处分与遗嘱有关的遗产, 并不得妨害遗嘱执行人或遗产管理人执行职务。但遗嘱执行人或遗产管理人在因遗产继承发生的诉讼中, 应以何种身份参加诉讼, 在立法及司法解释中都无明确的规定。实际上, 在遗产继承中, 遗产虽然名义上由继承人所有,但其最后执行范围已受限定, 从而事实上与继承人的固有财产是分开的, 以遗嘱执行人的名义而不是继承人的名义参加诉讼符合这种分离状况, 可以避免因受败诉判决而执行继承人固有财产的危险。
在任意的诉讼担当中, 我国的代表人诉讼属于法律明确规定的任意的诉讼担当的范畴。就扩大适用的任意的诉讼担当而言, 在我国, 由于传统的利害关系当事人概念的影响, 实体权利主体将诉讼实施权授予第三人, 由第三人担当其进行诉讼, 在观念上不被接受, 所以扩大适用的任意的诉讼担当目前还是一片空白。
（二） 原因探析
按照传统的利害关系当事人概念, 只有因自己的权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方, 才是直接的利害关系人。它最基本的特点就是要求当事人与案件有“直接利害关系”,直接利害关系人之外的其他任何人均不能成为该案的当事人。反映在民事实体法律规范中, 就是实体法律规范的主体才能成为民事诉讼的当事人, 并且实体的关联性与判决的拘束范围是统一的。只有与案件有利害关系的人, 才可以成为民事诉讼的当事人, 既为民事诉讼的当事人, 就应受裁判的拘束。这样, 当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态, 强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法, 当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。正因为传统观念如此根深蒂固, 所以民事诉讼担当的概念很难得到认同。
不过, 近年来随着当事人适格理论的发展, 这种状况有所扭转, 越来越多的学者认识到, 仅仅从实体法角度去考虑诉讼问题是很不够的, 把当事人局限于利害关系人范围内不符合诉讼的现实发展。现代的诉讼政策, 不能局限于争议的相对解决或个别解决, 而是应当顾及争议的整体解决。“个别解决”常常使争议在整体上并未得到彻底解决, 因而仅仅是争议的“相对解决”, 以致造成诉讼的浪费,徒增诉讼成本。为使争议得到整体上的解决, 就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼。换言之, 要想使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护, 就有必要将判决效力扩张。[5]同时, 现代诉讼政策讲求诉讼或判决的“形成政策机能”, 亦即该诉讼判决一方面可成为同类事件的裁判先例,为该事件当事人以外的社会上一般人以及准司法机关或准行政机关的程序关系人, 提供一定的行为准绳； 另一方面, 裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值, 而对政治状况造成某种程度的压力, 促使立法权、行政权调整或形成公共政策。重视诉讼裁判的形成政策机能, 就意味着有扩大“纷争”概念的意图, 因为这是将当事人未来为判决的纷争事项视为在该诉讼上一并存在, 从而兼顾潜在的纷争而作出判决。[6]
于是, 近年来日本有学者提出了“纠纷管理权说”, [ 5 ]该学说充分考虑到了诉讼政策, 把诉讼的个别解决与诉讼外争议的解决紧密地联系起来, 把诉讼前解决争议的活动与诉讼后解决争议的活动联系起来, 主张最适合作为当事人的人就应该是适格的当事人, 而不论他是否为直接的利害关系人。这样一来, 非利害关系人成为诉讼当事人便具备了理论上的可能性, 诉讼担当也不再是空穴来风。
三、完善我国民事诉讼担当制度的基本构想
完善我国民事诉讼担当制度是一项纷繁复杂的系统工程, 不可能一蹴而就。目前, 除了要随
着实践的发展, 逐步扩大法定诉讼担当的范围并将其类型化以外, 最主要的应该从比较法的角度找出一些具有共性的基础理论, 并以我国的法律文化加以引导, 进一步充实任意诉讼担当的内容。
（一） 引进团体诉讼机制
现代社会讲求尊重个人权利, 但个人权利的实现往往要通过其所在的社会组织或团体来实现, 所有团体的行为最终可以归结为组成团体的个人的行为。所以, 注重对团体的权利保障, 并且赋予其诉权, 是实现个人价值与私权的重要手段, 是个人价值与社会价值的结合与统一。[7]鉴此, 我国如欲妥善解决公益性群体纠纷, 除代表人诉讼外, 还应借鉴国外经验, 在某些领域设立团体诉讼制度。
虽然我国民事诉讼中的支持起诉原则蕴含有团体诉讼的相关理念, 但该原则只赋予了相关团体和组织对民事案件的支持起诉权, 而并未赋予其诉讼主体资格, 这就使得有关团体实际参与诉讼的作用受到限制, 进而阻碍了该原则的运用以致对群体纠纷的解决。因此, 如果能对该原则加以一定的改进, 由法律明确赋予某些负有维护公共利益责任的团体以诉讼主体资格, 当特定范围内的有关公共利益发生纷争时,就可以以团体为“正当当事人”向法院寻求司法救济。这样, 就可以充分利用团体的资源优势, 发挥其公共利益或群体利益代表者的职能作用, 使处于弱势的众多当事人能够与强势的加害方平等地进行“对话”, 从而创造出一种诉讼模式上的平衡态势。
就我国目前的状况来看, 首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉讼实施权。我国《消费者权益保护法》在立法上虽然赋予了消费者团体受理消费者投诉及支持受损害的消费者起诉的权利,但并没有赋予它具体的诉讼实施权, 这就很不利于对消费者权益的保护。基于民事诉讼担当理论, 当有侵害消费者权益的情形发生时, 应当允许具有共同利益的众多主体将提起和进行诉讼的权利“信托”给消费者保护团体。消费者保护团体在接受委托后, 在符合其章程、设立目的的情况下可以当事人的名义起诉侵权者。法院针对该团体作出的判决可以为该团体的成员所援引, 并以此对抗团体诉讼的被告。同样的情况也适用于环境保护团体。待条件成熟时, 再将团体范围扩张, 允许符合一定资格的团体接受具有共同利益的多数成员的委托, 基于任意的诉讼担当, 为其成员提起诉讼。
（二） 赋予检察机关代表公共利益提起民事诉讼的权利
检察机关能否提起民事诉讼, 一直是个有争议的话题。我国现行法律还没有明文规定检察机关有权提起和参加民事诉讼。不过, 面对国企改革中一些单位和个人以合法手段, 非法廉价出售、转让国有资产,造成国有资产流失的严重状况, 实践中检察院不得不以原告的身份提起民事诉讼的案件已不乏其例。[8]笔者认为, 在涉及国家利益、社会公共利益以及与社会公序良俗直接相关的某些案件中, 检察机关基于法定的诉讼担当获得诉讼实施权, 并以自己的名义代表国家和社会公共利益提起诉讼, 完全具备成为当事人的资格和条件。
由于检察机关的主要职责在于法律监督, 因此检察机关提起民事诉讼的案件类型一般仅限于民事性公益案件, 具体而言, 主要应限于以下几类案件:
1.国有资产保护案件及损害国家重大利益的其他案件。其中包括大、中型国有企业改制过程中引发的重大民事纠纷以及其它可能给国家、集体造成重大损失的民事侵权案件。如: 国有资产流失、掠夺式开采、利用自然资源及毁坏农田、森林等严重损害国家、集体利益的案件。
2.公害及其它社会公益案件。如污染环境、侵犯消费者权益、不正当竞争、损害公共设施及安全等损害社会公众重大权益, 而无人起诉的案件。当这类案件发生时, 如果事先即已成立有相关团体的,如消费者保护协会、环境保护团体等, 则由该团体提起团体诉讼； 如果没有相关团体, 则由检察机关代表国家和社会公共利益提起诉讼。
3.没有起诉主体或相关主体不能亲自行使诉权的有关人身权益性质的案件。如父母侵害未成年子女权益案件、确认婚姻无效案件等。
除了合理限定检察机关提起民事诉讼的案件范围之外, 还有一个问题亟待明确, 即检察机关在此类案件
的诉讼程序中处于何种法律地位。关于这一问题, 学者们众说纷纭, 有“国家法律监督人说”、“公益代表说”、“民事公诉人说”以及“当事人（原告） 说”等。[9]笔者认为, 上述观点虽然均有一定的道理, 但将检察机关在民事诉讼中的地位定位为民事公诉人, 更具合理性和可操作性。检察机关在其提起的民事诉讼中以公诉人的身份出现, 如同刑事诉讼中实行对抗制的控、辩、审三方面的关系一样, 其作为控诉方, 与被诉方处于平等的诉讼地位。公诉人的身份只能说明其代表国家或社会公共利益, 而并非享有特权。同时, 比照我国现行《刑事诉讼法》中有关公诉人的规定, 在检察机关提起的民事诉讼中,出庭的公诉人不能以法律监督者的身份对庭审活动进行事中监督, 而只能在开庭以后, 以检察院的名义进行事后监督。这样一来, 就把检察机关的法律监督权对民事诉讼结构的冲击控制在了一个相对合理的范围内, 使当事人地位平等, 攻守平衡, 使得法院居中裁判的民事诉讼理想状态得以维持。
（三） 有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当及其他
1.有限制地承认扩大适用的任意的诉讼担当
目前, 在我国, 扩大适用的任意的诉讼担当仍是一片空白。为适应实践发展的需要, 使权利人易于并且迅速地实现自己的权利, 有必要对任意的诉讼担当予以概括地承认。
根据德国、日本的司法经验, 对扩大适用的任意的诉讼担当要承认至何等范围, 必须审慎考虑,否则, 诉讼就将有可能成为营利的手段或方式, 从而破坏司法制度的健全发展。为此, 对其适用要件要加以明确规定, 以防止被滥用。具体而言, 扩大适用的任意的诉讼担当的限制条件如下[10]:
第一, 权利人得就特定之财产权诉讼, 于起诉前将诉讼实施权授予具有下列各款之他人, 由该他人于授权范围内为原告或被告: （1） 诉讼标的与该他人有法律上利害关系而合理必要者； （2） 该第三人非专为诉讼信托之受托人。
第二, 前项诉讼实施权之授予行为, 应以文书证之。
第三, 第一项之原告或被告, 非得授予诉讼实施权人之同意, 不得为舍弃、认诺、撤回或和解。上述即为在适用扩大适用的任意的诉讼担当时,所需考虑的最基本的条件。其中, 所谓第三人与诉讼标的有法律上的利害关系且合理必要, 是指诉讼担当人和实体权利主体比较起来, 具有比实体权利主体更为切身的经济利益。因为既然诉讼担当人有如此切身之经济利益存在, 则承认其为当事人, 既可以方便诉讼的进行以及攻击防御方法的提出, 又比较容易避免对方当事人的额外不利益。例如将诉讼实施权授予担任他人业务之人, 以及诉讼担当人本身就有“从参加”之法律上的利益等等。
2.扩大法定诉讼担当的适用范围
如前所述, 我国《民事诉讼法》承认的法定诉讼担当的范围比较狭窄, 最典型的例子就是没有赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权, 所以扩大法定诉讼担当的适用范围, 当务之急就是要从立法上赋予遗嘱执行人和遗产管理人以诉讼实施权,使其取得正当当事人的地位, 能以自己的名义就有关纠纷起诉或应诉, 全面维护被担当者的合法权益。其他还未出现的法定诉讼担当之情形, 可以委诸于实务中判例的形成, 最后由判例累积成固定的类型, 从而于法律条文中予以列举。
注释:
[1]江伟. 民事诉讼法学原理[m ] . 北京: 中国人民大学出版社, 1999.404.
[2]参见《日本人事诉讼程序法》第2条。
[3]参见《日本商法》第811条。
[4]肖建华.民事诉讼当事人研究[m ] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.135.
[5]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[m ] .成都: 成都出版社, 1993.136.
[6]江伟, 邵明, 陈刚. 民事诉权研究[m ] . 北京: 法律出版社, 2002.187.
[7]肖建华.民事诉讼当事人研究[m ] .北京: 中国政法大学出版社, 2002.394
> [8]据不完全统计, 自1997年第一例由检察机关提起的民事诉讼至今, 全国已有几十起同类案件。（《法制日报》, 2003 - 01 - 07, 第11版。）
[9]何文燕, 廖永安. 民事诉讼理论与改革的探索[m ] . 北京:中国检察出版社, 2002.389.
离婚申诉书(离婚状)怎样写 - 离婚申诉书 格式
NO.1婚姻家庭律师您好：
我和我的丈夫结婚六年多了，婚后他一直不照顾家庭,家务事及小孩的抚养全靠我一个人支撑。另外他基本上每周有三四天晚上要出去喝酒到深夜才回来，我一责备他，他就打我骂我。在这种家庭暴力的环境中，我一直很压抑的生活，对他没有任何感情可言。我想离婚，请问我该怎样离婚呢？离婚申诉书（离婚诉讼书）该怎么写？
回复：到有管辖权的法院提交离婚状等立案资料。离婚书的写法应包括：
====离婚书格式====
离 婚 起 诉 状
原告：（基本情况：姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址）
被告：（基本情况：姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址）
诉讼请求
书写自己要求达到的目的，包括：请求判决离婚，孩子的抚养、抚养费的承担，对方抚养时探望权的请求，财产的分割，本人生活困难时请求对方给予经济帮助的方式或数额，对方有重婚、与他人同居的、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员时请求损害赔偿的数额等，如：
一、判决原告与被告离婚；
二、婚生儿子/女儿某某由原告抚养，被告一次性支付抚养费 元给原告（/被告每月支付抚养费 至儿子/女儿年满18周岁止）；
三、夫妻共同财产依法平均分割（/ 判归原告所有）；
四、被告一次性支付经济补偿金 元给原告；
五、被告一次性支付精神损害赔偿金 元给原告。
事实和理由
事实和理由：陈述结婚、子女出生的具体时间，写明诉讼请求的依据，包括离婚的理由、依据，孩子由谁抚养、抚养费承担、探望方式的理由和依据，财产情况、分割理由及依据。
离婚理由：应详细叙述夫妻感情确已破裂、并无和好可能的事实和依据， 主要从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状来说明没有和好可能、夫妻感情破裂的事实。如有法定离婚情形时（重婚或与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的）应特别指出。字数根据具体情况酌定，并无限定，但不宜过于繁琐。
为此，原告特依法提讼，请你院依法裁决。
此致
某某区/县人民法院
具状人：
年 月 日
上海婚姻法律师梁学军提醒:
离婚书是一份重要的司法文书,它是引起离婚诉讼程序首要的,也是最基本的法律文书。因此不能忽略它的重要性。它应该由最精练的法律语言来撰写,它反映您在本次离婚诉讼中的诉讼目的,以及所依据事实理由及法律支持。当然专业律师往往在起草离婚书时，会对整个离婚诉讼进行整体的策划，居于此原因，在离婚诉讼状上的内容就会围绕当事人的诉讼目的展开，哪些内容应该写，哪些内容不应该写上去（改为在诉讼过程中适当的机会提出），都会有一个整体的考虑。一个有经验的离婚律师,在接受委托后会为委托人的离婚诉讼的每个环节设定一定的动作方式,即打离婚官司需要技巧。
=>离婚纠纷问题，选择专业离婚女律师的优势
[关键词]海事诉讼时效；民事诉讼时效；期间；海事请求权
海事诉讼时效是指海事请求权人通过海事诉讼程序，请求海事法院保护其海事实体权利的法定有效期间。海事诉讼时效从本质上讲是消灭时效，是民事诉讼时效的特别时效。
一、设立海事诉讼时效制度的意义
法律规定时效制度由来已久。著名的罗马十二铜表法第六表第三条规定：“凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年时，即因时效取得所有权。”此乃最早的关于占有时效的规定。到罗马帝国的狄奥多西时期，形成了消灭时效，即一切诉讼均须按期提出，否则诉权消灭，受法律保护之债权复归为自然债。近、现代的民事法律无不继受罗马法关于时效制度之规定。我国海商法作为民商法的特别法，设专章即第十三章规定了海事诉讼时效制度。此立法例在我国私法中绝无仅有，可见海事诉讼时效制度在我国海商法乃至整个私法中的重要地位。
设立海事诉讼时效制度，有利于促进海事请求权人及时行使权利。时效制度本质是对民事权利的限制。权利人怠于行使权利之状态在法定期间持续存在，即会产生与该状态相适应的法律效力，即随时效期间的届满，原权利人丧失受法律保护的胜诉权。在市场经济条件下，人，包括作为海事请求权人的自然人和法人，从根本上讲，都成为了追求其最大化合法利益的“经济人”。海事诉讼时效制度的设立，可促使海事请求权人及时行使权利，从而使海上经济流转正常进行，利于海上经济活动快速、规范发展。
设立海事诉讼时效制度，有利于稳定海事法律秩序，促进海上运输关系和船舶关系正常发展。若海事请求权人不行使权利之状态长期持续存在，势必会在此状态基础上产生各式各样的法律关系，而这些法律关系可能合法、或根据意思自治原则可能为法律所允许或不为法律所禁止。倘若多年后允许原权利人主张权利，则必然长期持续存在的不主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，造成海事法律秩序紊乱，有害海上运输关系和船舶关系正常发展。相反，在海事诉讼时效制度下，经过法定的或长或短的期间，致使原权利人丧失原权利，保护未主张权利的事实状态和依此状态产生的诸种法律关系，使长期存在之海商、海事法律关系稳定化、合法化，则显然有利于海运业的不断拓展与进步。
设立海事诉讼时效制度，是对普通民事诉讼时效制度的必要补充，是中国私法制度日趋完善之显性表征。海上运输跨国越境，距离远，风险大，涉外因素多，涉外性强。海上运输关系是一种特殊的民事关系，其中许多内容是民事普通法无法调整的，需由专门法律——海商法予以规范。我国海商法设专章规定海事诉讼时效制度，对各种海商、海事关系之诉讼时效作明确规定，弥补了《民法通则》规定的普通诉讼时效制度之不足，亦使我国海事诉讼时效制度与国际通行做法有较充分的接轨，为中国加入WTO后海运法律国际化奠定了基础。
设立海事诉讼时效制度，可使海事诉讼更高效、规范和合理。一般而言，海事请求权的长期持续不行使，必致证据湮灭，证人死亡，当事人举证维艰，法庭亦难查明事实真相。在海事诉讼时效制度之下，即可将时效替代证据，直接认定持续长期未行使海事请求权的人丧失权利，而不必为艰难的且常常是无效的调查取证工作，以提高海事法院审判效率，实现海事审判之合理性追求。在这里，执法的公正与合理、审判的效率与成本是相互矛盾的，在无法达致执法公正或追求执法公正的审判成本过高的情况下，退而求其执法的合理，无疑是适当的和高效的，与“公正与效率”的法院工作主题并不抵触。
二、我国海商法所规定的海事诉讼时效
我国海商法从第257条至第267条共11个条文较全面地规定了海事诉讼时效，另外我国有一些行政法规及最高法院的司法解释也规定了海事诉讼时效。现择其要者介绍于后：
（一）一年的海事诉讼时效期间
一年的海事诉讼时效期间有：1、在提单运输中货方向承运人要求赔偿的请求权或承运人向货方要求赔偿的请求权，自承运人交付货物或应当交付货物之日起算；2、海上拖航合同的请求权，自知道或应该知道权利被侵害之日起算；3、共同海损分摊的请求权，自理算结束之日起算；4、互有过失船舶碰撞引起第三人的人身伤亡，一船负连带责任而支付的赔偿额超过其过失比例，向他船追偿的请求权，自当事人连带支付损害赔偿之日起算；5、申请打捞沉船或申请发还捞起的原物及处理原物所得的价款的期限，自该船沉没之日起算，但妨碍船舶航行、航道整治或工程建筑的沉船，有关部门规定申请期限及打捞期限的除外；6、国外索赔人向港口索赔的，自编制记录的次日起算。
（二）二年的海事诉讼时效期间
二年的海事诉讼时效期间有：1、有关航次租船合同和船舶租用合同的请求权，自知道或应当知道权利被侵害之日起算；2、有关海难救助的请求权，自救助作业终止之日起算；3、保险人要求海上保险赔偿的请求权，自保险事故发生之日起算；4、海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，造成旅客人身伤害的，自旅客离船或应离船之日起算；造成旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起算；因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起算，但此期限最长不超过旅客离船之日起三年；旅客行李灭失或损坏的请求权，自旅客离船或应该离船之日起算。
（三）三年的海事诉讼时效期间
三年的海事诉讼时效期间是关于船舶油污损害赔偿的请求，自损害发生之日起算，但在任何情况下，时效期间不得超过自造成损害的事故发生之日起六年。
（四）其他的海事诉讼时效期间
90日时效期间。在提单运输中，在一年的时效期间内或时效期间届满后，被认为有责任的人向第三人提起追偿请求的，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或收到受理对其本人提讼的法院的状副本之日起算。
中国海事审判史上曾有沿海、内河运输180日时效的规定。但最高法院于2001年5月22日决定：托运人、收货人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权，或承运人向托运人、收货人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或应当交付货物之日起计算。此规定自同年5月31日起施行。
三、海事诉讼时效与民事诉讼时效的区别
（一）适用位序的区别。海事诉讼时效是民事诉讼时效的特别时效，应贯彻“特别法优于普通法”原则，在处理海事案件时优先适用海事诉讼时效。对海事诉讼时效没有规定的海商、海事案件，则应适用民事诉讼时效一般规定，即适用《民法通则》第135条所规定的二年时效期间。如海员劳务合同纠纷、船舶建造合同纠纷、以船舶作抵押的借款合同纠纷、海洋开发利用纠纷等案件，其诉讼时效即为《民法通则》所规定的二年。
（二）起算时间不同。民事诉讼时效的起算时间，从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起计算，而海事诉讼时效的起算时间则较为复杂，一般情况下是从权利人知道或应该知道其权利被侵害之日起计算，但对提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等，则应根据不同情况分别进行计算。对此不同的起算方法，我国《海商法》和相关行政法规都作了明确规定，对此本文第二部分已作了说明。
（三）有否20年时效的规定不尽相同。在民事诉讼时效中，有最长时效20年的规定，即权利人不知道或不应该知道其权利被侵害，则从权利被侵害之日起20年之内，都享有权和胜诉权。在海事诉讼中，是否有20年诉讼时效的规定，学者们有不同看法。笔者主张，海事诉讼中也有20年时效的规定，但20年时效期间只适用于那些“自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算”的海事请求权纠纷，即适用于航次租船合同请求权、船舶租用合同请求权、海上拖航合同请求权等纠纷，且前提条件是权利人客观上不知道或不应当知道其权利被侵害。对于其他的海事请求权纠纷，如提单货物运输纠纷、海上旅客运输中的人身伤亡和行李灭失请求权、船舶碰撞请求权、海难救助请求权、共同海损分摊请求权、海上保险赔偿请求权、船舶油污损害请求权等纠纷，则不存在20年的时效问题，因此等请求权不存在“不知道权利被侵害”的可能性。
关键词：反诉；反诉的价值；现状
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0113-02
一、我国反诉制度的历史演进
一般而言，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉制度是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，有着古老的历史，为世界大多数现代法治国家所采用，在国外已相当发达。
反诉制度在我国发端于清末沈家本主持的修律运动，1910年的《民事诉讼律草案》首次规定了反诉，虽然该草案由于辛亥革命爆发未能审议实施，但为以后民事诉讼法的修订和民事诉讼制度的建立奠定了重要的基础。南京临时政府、北洋政府、政府时期的民事诉讼制度中都包含有反诉的规定。新中国成立后，反诉制度虽然在我国立法中得以体现，但与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国的反诉立法仍然比较薄弱，有关反诉的内容多散见于规范性文件和司法解释中，简单而分散、缺乏系统性。
目前学界关于反诉概念的界定仍然存在不同的观点，但是关于反诉的价值，基本上有比较一致的意见，即普遍认为反诉制度对于实现诉权平等、科学裁判、诉讼经济等有重要的价值。尽管如此，由于我国关于反诉的研究和实践起步都比较晚，存在诸多的缺陷和不完善之处也就在所难免。
二、我国反诉制度的立法现状
我国关于反诉制度的立法最明显特点就是简单而分散。例如《民事诉讼法》第52条规定了被告有权提起反诉；第126条规定反诉可以与本诉合并审理；第59条规定反诉须有诉讼人的特别授权委托；第129条规定原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，被告反诉的可以缺席判决。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）进一步作了补充规定，第136条规定案件受理后法庭辩论终结前被告提出反诉的可以合并审理的，人民法院应当合并审理；第184条规定在第二审程序中原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第1条规定提出反诉应当附有符合条件的相应的证据材料；第34条规定提起反诉应当在举证期限届满前。
不难看出，《民事诉讼法》和《民诉意见》、《证据规定》仅仅对反诉作出了原则性的规定，但这些规定过于简单而抽象，使人民法院审理案件时缺乏可操作性而导致执行的标准不统一，造成了程序法适用上的不稳定性，甚至公民对司法公正的合理怀疑。
其一，关于反诉与本诉的牵连性。我国民事诉讼法对于反诉是否必须与本诉存在牵连关系, 以及若具有牵连关系其密切程度应达到的标准并未明示,而是采取宽松的态度, 即只要本诉被告在本诉过程中对原告提出诉讼即可构成反诉。然而对此司法实务需要统一的判断标准, 这样宽泛而原则的规定导致实践操作混乱也就不足为怪了。
其二，关于提起反诉的时间条件。我国民事诉讼法对提出反诉的起止时间均未作出限定。从理论上讲反诉发生在本诉中, 而判断本诉是否开始和终结的标志分别是法院受理和终审裁判生效，故在本诉受理后、终审裁判生效前任何时间提都符合现行立法规定。因为合并审理意味着已经进行的本诉诉讼程序部分归于消灭,从反诉的价值上讲，如果反诉因与本诉关系密切不适宜分开审理，而提出反诉过分迟延, 就会既浪费诉讼资源又削弱反诉与本诉合并审理的整体效果, 这种两难立法显然没有给予充分的考虑。
其三，关于反诉案件的管辖。立法上亦没有明确地加以规定，根据我国民事诉讼法确定的级别管辖和地域管辖制度,反诉并非一定是本诉的管辖法院或受理法院,这二者发生矛盾时如何解决，立法本应给予明确的指引。
其四，关于反诉案件审判程序适用。当根据本诉、反诉各自的性质应适用不同审判程序时,是纯粹以本诉所适用的程序为依据还是综合其它因素考虑,立法都没有给予明确的规定。
三、我国反诉制度的司法现状
司法实践中，由于立法规定过于原则和简单，导致法官自由裁量权过大，从而对反诉适用标准不一，处理任意化，极大地限制和削减了反诉功能的发挥，损害了反诉当事人的合法权益。考察我国反诉制度的司法现状，我们发现主要在以下几方面存在严重不足。
1.反诉的适用范围狭窄。我国对反诉的适用范围的规定非常严格的，被告只有基于相对于本诉而言的同一法律事实或同一法律关系才能提起反诉，而基于其他事由主张反诉与本诉合并审理的请求一般得不到实现，因此被告不得不另行，这增加了被告的诉讼成本，亦有违诉讼经济的原则。
2.忽视对当事人在上诉审程序中反诉权益的保护。最高法院《民诉意见》规定,“当事人在第二审程序中提出反诉的,人民法院只能以调解的方式结案,调解不成的,告知当事人另行。”而对当事人提起的诉讼，审判机关只可能有两种处理方式――立案审理或不予受理――没有受理的情况下自然不应予以调解, 而在受理又调解不成的情况下不做出裁判而告知的行为并非法院的诉讼行为,这显然与法院不得拒绝作出裁判的规则相违背。
3.缩减当事人提起反诉的期限。按照《证据规定》，“被告应在举证期限届满之前提起反诉”,在此期限之外行使反诉权无法得到法律的保护,而民事诉讼法对被告行使反诉权的时间并未加以限制，该条司法解释缩短了被告提出反诉的时间,二者冲突导致司法实践中标准的不一。
4.法官个人利益的衡量和地方保护主义的干扰。如上所述，立法对反诉的类型、提起的条件、救济措施等均未作出具体规定，在当前法院系统普遍以结案率作为衡量法官工作业绩标准之一的情况下，法官在处理反诉案件时难免带有主观色彩，对因受理反诉可能使案件更加复杂，影响结案时间的一般不予受理。另外，我国法院系统为属地管辖,当某一诉讼的结果可能威胁地方利益时,法院就不得不充当起地方保护神的角色,当原、被告的住所属于不同行政区域而本诉又由于种种原因由原告住所地法院管辖时,被告提出反诉就可能遭遇“闭门羹”。
四、完善我国反诉制度的建议
基于以上分析，笔者认为应该从以下方面对我国反诉制度加以完善。
1.明确反诉与本诉的牵连性及其范围。有学者认为，反诉与本诉的牵连性主要反映为反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由应当产生于同一法律事实或同一法律关系。也有学者认为，反诉与本诉的联系有两种情况：一种是反诉与本诉产生于同一法律关系或同一事实；另一种是反诉的诉讼请求能抵消、吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去作用。而实践中，审判人员认定反诉是否成立的依据往往是其自由裁量权，如果被告以主张抵消权而提出反诉时，法院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自同一法律关系或同一法律事实为由，拒绝作为反诉处理，被告只能另行，而抵消权则无从实现。笔者认为应对反诉与本诉关联性的范围加以适当扩张，除与本诉基于同一实体法律关系或同一案件事实外，还应把与本诉不是出于同一事实或者同一法律关系，但可能抵消或吞并本诉诉讼请求的纳入反诉的范围，这不仅是诉讼经济原则的要求，也是追求立法公平的体现。
2.我国反诉提起时间的规定。应从反诉这一制度的特性和立法意图来考察反诉提起的时间。反诉的立法意图是出于实现诉讼经济和防止矛盾裁判的考虑，在不违背平等原则的前提下用同一程序解决多个诉讼请求。而本诉是以本诉的提起为标志的，本诉提起后它就是客观存在的――不管法院是否受理――法院不予受理或者撤销本诉只是一种司法裁判的结果，本诉原告仍可通过申诉、申请复议等方式寻求救济，并不影响本诉原被告的存在和原告对被告提出诉讼请求这一事实。只要本诉未消灭，原被告就依然存在，反诉制度的立法意图就仍然具有实现的可能性，因此反诉提起的最后期限应在本诉消灭之前。利用本诉程序的机会在法院宣判以后完全丧失，此时被告提起反诉已无意义，与反诉的立法意图相违背，应当不予允许。所以，笔者认为反诉提起的时间应明确为本诉提起之后，法庭判决之前的任一时间。
3.有关反诉管辖权的问题。基于反诉和本诉具有牵连性的特点及反诉与本诉合并审理的要求，理论界一般认为反诉须向受理本诉的人民法院提起，但按照级别管辖或者专属管辖属于其他法院管辖的，则本诉受理法院不得受理反诉。笔者认为，为了使反诉的管辖权统一明确，应作出更加明确具体的规定：反诉当事人原则上只能向本诉提起的法院提起反诉，本诉提起法院对反诉进行审查后，认为属于自己管辖的应当受理；如果审查后认为属其他法院专属管辖则不能受理，应当告知其到专属法院单独提讼；另外本诉程序己经进行而按照级别管辖的规定属于上级法院管辖的，则告之其向上级法院提讼；对于本诉程序还未进行而按照级别管辖规定属上级法院管辖的，则应将本、反诉一同移交上级法院。
4.反诉的审理程序应做具体统一的规定。根据反诉的独立性特征，它不因本诉的撤诉而停止。在案件审理过程中，根据处分原则，应当允许反诉撤诉，不必经原告同意。对二审程序中提起的反诉问题，最高人民法院《民诉意见》第184条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。”此司法解释虽是从贯彻两审终审制及维护当事人利益和角度来考虑的，却有其矛盾及不合理之处。笔者认为，对二审中的反诉问题可以借鉴它国的合理做法，依据公平、公正和方便、实效的原则，允许被告经过原告同意的情况下在二审中提出反诉，本诉被告二审中提出反诉意味着其放弃一审的审级利益；而原告同意本诉，被告在上诉程序中提出反诉，则意味着其放弃了反诉一审的审级利益。
参考文献：
[1]张晋藩.中国民事诉讼制度史[M].成都:巴蜀书社,1999.
[2]宗玲,关林.我国反诉制度的弊端和完善[J].当代法学,2003,(6).
第十章 第一审普通诉讼程序
第一节 和受理
第203条 〔诉的利益〕
因民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷、具有提起民事诉讼的必要性与合理性的，具有诉的利益。除法律另有规定外，下列情形下具有诉的利益：
（一）确认之诉，确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不安定状态的，但原告能够提起其他类型诉讼的除外；
（二）给付之诉，债务已到期，但债权人已就该债权取得具有执行力的法律文书的除外；债务虽未到期，但原告主张即使履行期届满被告也不会履行债务，或者根据义务的性质不立即履行会使原告蒙受重大损失的；
（三）形成之诉，法律、法规有规定的。
第204条 〔部分请求〕
当事人应当主张诉讼标的的全部。当事人主张部分请求，只有在有正当理由时才许可。
前款规定的正当理由，应当释明。
第205条 〔状〕
当事人提讼应当向法院提交状。状应当记明下列事项：
（一）使当事人确定的基本情况：当事人为自然人的，应当表明姓名、性别、住所以及通讯地址，如有可能还应当记载当事人的年龄、民族、职业、工作单位等自然状况，原告为自然人的，应当提供身份证复印件，被告为自然人的，如有可能应当记载其身份证号码；当事人为法人或者其他组织的，其名称、住所、通讯地址和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；
（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；
（三）表明是否同意适用简易程序，以及是否同意由独任法官来审理。
当事人的状不符合前款规定的，法院有权指定期限命其补正，逾期不补正的，裁定驳回。
第206条 〔提交状的效力〕
法院不得拒绝当事人的状，法院在收到当事人的状时应当做出受理案件的裁定或者依据第211条的规定做出驳回的裁定。法院拒绝接受当事人状或者不做出裁定的，以渎职罪论处。
当事人对受理案件的裁定不得上诉。
当事人将状提交法院之时方式程序期间开始起算、诉讼时效中断的效力。诉讼时效中断的效力不因撤回、被驳回、诉讼请求被驳回而受到影响。
第207条 〔禁止重复〕
除法律另有规定外，诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第208条 〔禁止重复〕
诉讼开始后当事人不得就同一诉讼标的再行提讼。诉讼开始的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第209条 〔诉讼标的〕
给付之诉的诉讼标的为当事人所主张的实体法上的请求权。
确认之诉的诉讼标的为原告要求确认的存在或者不存在的法律关系。
形成之诉的诉讼标的是原告对被告要求法院裁判的可以引起某种法律上效果的形成权。
第210条 〔诉的合并〕
原告对于被告有数项请求，各请求虽然基于不同的原因，但只要属于同种类诉讼程序，且不违背专属管辖的规定，可以合并提起。
第211条 〔诉讼系属〕
案件于后即发生诉讼系属。诉讼系属后当事人不得就同一诉讼标的再行提讼。诉讼系属的其他效力依据本法及民法的有关规定确定。
第212条 〔驳回〕
原告具有下列情形之一者，法院应以裁定驳回：
（一） 案件不属于法院民事主管范围的；
（二） 原告或被告无诉讼权利能力；
（三） 原告或被告无诉讼行为能力，而未由法定人合法的；
（四） 由诉讼权有欠缺的诉讼人代为的；
（五） 当事人间就争议的事项存在有效的仲裁协议；
（六） 不符合本法规定的。
原告的明显没有法律依据的，法院可以不经过言词辩论，直接判决驳回诉讼请求。
第213条 〔新情况、新理由〕
赡养费、扶养费、抚育费、医疗费等案件， 裁判发生法律效力后，因新情况、新理由导致原判决显失公平的，一方当事人可以再行要求增加或减少费用。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，因新情况、新理由，原告可以再行；没有新情况、新理由且裁判发生效力后逾六个月的，也可再行。
判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告可就同一案件向法院。
第214条 〔仲裁协议〕
当事人一方向法院时未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该法院有管辖权。
被告对法院的管辖权提出异议的，法院应当就仲裁协议的效力做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第215条 〔诉的变更〕
提讼后，在被告或者法院认为不致过度拖延诉讼时可以变更诉讼请求。但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 补充、更正事实或法律上的陈述；
（二） 扩展或者限制诉讼请求；
（三） 请求的基础事实相同的；
（四） 因情势变更需要变更诉讼请求的；
（五） 必要共同诉讼中，需要追加不可缺少的当事人的。
被告对于诉的变更不提出异议而进行本案辩论的，视为同意变更。
第216条 〔诉讼标的的转移〕
诉讼开始后，当事人一方仍有权转让争议的标的物或者转移其所主张的权利与第三人。
前款转让或者转移对诉讼不发生影响。但第三人经双方当事人同意，可以承继诉讼。当事人不同意的，第三人可以申请法院以裁定许可第三人承继诉讼，对该裁定，可以提起上诉。
法院知悉诉讼标的转移的，应当以书面形式将诉讼通知第三人。
第217条 〔反诉〕
被告可以针对本案的原告向本诉法院提起反诉，反诉应当具备下列条件：
（一） 反诉的诉讼标的与本诉的诉讼标的相牵连；
（二） 反诉不属于其他法院专属管辖、级别管辖和管辖协议；
（三） 反诉与本诉属于同种类诉讼程序；
（四） 反诉不会使诉讼过度拖延或者并非当事人为故意拖延诉讼而提起。
提起反诉适用的有关规定。
第218条 [反诉不合法]
反诉不符合前条规定的，法院可以根据情况作出如下处理：
（一）反诉不符合前条第1款第（一）、（三）、（四）项规定的，裁定驳回反诉；
（二）基层法院对反诉没有管辖权的，法院应当将本诉与反诉移送中级法院；
（三）反诉违反专属管辖与协议管辖的，法院应当将反诉移送有管辖权的法院，被告不同意移送的，裁定驳回反诉。
第219条 〔撤诉〕
原告可以在未经准备程序或者在言词辩论前不经被告撤诉。撤回反诉不需本诉原告同意。
撤诉后，视为未。但诉讼时效自撤诉生效时重新起算。
如判决已做出但未确定，撤诉生效后，判决失去效力，当事人不得就同一案件提讼。
第二节 准备程序
第220条 〔准备程序的指挥〕
合议庭应当指定合议庭成员一人主持准备程序。实行独任审判时由独任法官主持。
主持准备程序的法官可以将事务性的准备工作委托给书记员或者助理法官。
经当事人双方同意，准备程序也可有法官助理或书记员主持。
第221条 〔状的送达与提交答辩状〕
除有特殊情况外，法院应将状立即送达被告。
被告应在收到状后15日内提出答辩状，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。
答辩状应当记载：
（一） 答辩的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，应陈述争议及其理由。
被告不在上述期限内提出书面答辩的，原告可以申请法院直接依据原告的做出裁判。
第222条 〔举证通知〕
法院应当在原告时和向被告送达应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、及时主张事实与提出证据以及逾期主张事实、提供证据的法律后果。
第223条 〔提交证据〕
当事人向法院提交证据材料应当逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。
法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。
当事人申请证人出庭作证，应当在准备程序终结前提出。除法律另有规定外，法院应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
第224条 〔法院依照职权调查取证〕
在下列情况下法院可以依照职权调查取证：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及确定管辖、依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
（三）必要情况下，法院可以命令提交文书、进行勘验鉴定等。
第225条 〔当事人申请法院调查取证〕
符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料；
（二） 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三） 当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，应当在准备程序终结前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第226条 〔当事人及其诉讼人要求提交文书〕
除本法和证据法另有规定外，当事人及其律师可以在准备程序终结前要求持有能够证明案件事实的书证的人提出文书。文书持有人拒绝的，当事人及其律师可以申请法院调查令，文书持有人应当负担当事人及其律师申请调查令而支出的费用。
法院对当事人的申请应当做出裁定，对该裁定不得上诉。
第227条 〔申请鉴定〕
当事人申请鉴定一般应当在准备程序终结前提出，但当事人依法申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
对当事人的申请法院应当做出裁定，对该裁定不得上诉。申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。
第228条 〔证据保全〕
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向法院申请保全证据。法院应当在3日内做出是否同意证据保全的裁定，情况紧急的，应当立即做出裁定。当事人对于法院不准许证据保全可以提出上诉。
法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼人到场。
第229条 〔书面准备〕
在开始审理前当事人应当提交准备书状。被告以其答辩状作为准备书状。原告应当在收到答辩状10日内提出准备书状，法院应当将准备书状在3日内送达被告。准备书状应当记载：
（一） 请求或者答辩所依据的事实及理由。
（二） 证明争议事实的证据。
（三） 对对方当事人主张的事实及证据做出承认与否的陈述；如有争议，争议及其理由。
在对当事人是否收到准备书状有争议时，由提出书状的一方当事人释明。
第230条 〔再准备〕
经过书面准备不充分的，法院经申请或依职权决定进行再准备，但一般不超过三次。
第231条 〔逾期提出请求或证据〕
当事人应当在书状中提出请求、抗辩和支持请求和抗辩的证据。当事人不提出，法院应当根据申请或者职权命令当事人以书状说明理由。
当事人逾期主张事实或者提出证据属于故意或者有重大过失的，不得再在以后的程序中主张事实或提出证据。
当事人对不属于故意或重大过失的理由应当释明。
第232条 〔不提出准备书状〕
当事人不提出准备书状，适用前条规定。
第233条 〔交换证据与书状〕
经过书面准备后，经当事人申请，法院可以组织当事人 在开庭审理前交换证据与新的准备书状。法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在书面准备后、开庭审理前交换证据与新的准备书状。
第234条 〔交换的期日〕
交换证据与书状的期日可以由当事人协商约定后经法院认可，也可以由法院指定。
当事人约定的期日或者法院指定的期日为双方当事人向法院提交书状和证据的期日。当事人应当在交换之日提交证据与准备书状，逾期不提交的，视为放弃提交证据和书状的权利。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
第235条 〔期限的例外〕
下列情况下不受前条规定的期限的限制：
（一）根据对方提交的证据以及书状需要提交新的证据或者提出新的请求和抗辩的；
（二）对于当事人逾期提出的请求、抗辩以及证据材料，对方当事人同意的。
（三） 诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的。
第236条 〔举证期间的顺延〕
当事人在本法规定的期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向法院申请延期举证。经法院准许，可以适当延长提交证据的期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由法院决定。
第237条 〔交换的程序〕
证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。
第238条 〔准备性辩论〕
法院认为书面准备不充分，或者当事人双方同意，可以进行准备性辩论。准备性辩论的期日由当事人协商确定或者由法院指定。准备性辩论围绕以下问题进行辩论：
（一） 当事人无争议的事实、证据；
（二） 当事人存在争议的事实、证据。
准备性辩论终结后，应当制作整理争点的书状。适用第234条、235条的规定。
第239条 〔禁止提出新的请求、抗辩与证据〕
当事人在准备性辩论中不得再提出新的请求、抗辩和证据，但有第236条规定的情形的除外。
第240条 〔一方不到场辩论〕
一方在法院或者当事人双方协议的期日不到场进行准备性辩论的，除有必要再行指定期日辩论外，法院可根据已进行的准备程序制作准备终结的书状。
第241条 〔阐明义务〕
在准备性辩论程序中，法官应命令当事人就争议事实及法律进行充分必要的陈述并提出证据，向当事人说明逾期主张事实、提出证据的法律后果。
法官可就事实与法律问题与当事人讨论并提出问题，在当事人陈述、提出证据不充分时，法官应促使当事人补充。当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院的认定不一致的，法院应当向当事人阐明。
根据原告的诉讼请求和事实陈述，不能判定法律关系的性质，法官应当要求原告明确或者补充。
被告如主张有消灭或妨碍原告请求的事由，但对其属于抗辩或提起反诉有疑义时，法官应当命被告明确。
在准备程序终结时，法官根据准备情况应向当事人阐明继续诉讼的利弊。
本条适用于辩论程序。
第242条 〔变更诉讼请求〕
当事人在准备程序中变更诉讼请求的，应当重新确定管辖并重开准备程序。
当事人因变更诉讼请求应当负担对方当事人因此多支出的诉讼费用，但因当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致而变更诉讼请求的除外。
第243条 〔准备程序笔录〕
准备程序笔录应记载下列事项：
（一） 双方当事人各自的请求、抗辩以及事实、证据；
（二） 对对方当事人的请求、抗辩、事实及证据的观点；
（三） 双方当事人没有争议的法律依据、事实与证据；
（四） 双方当事人存在争议的法律依据、事实与证据。
第244条 〔法官的准备〕
法院应当将审理法官及法官助理的有关情况在被告提交答辩状期间通知当事人。审理案件的法官也应当作好开庭审理的准备：
（一） 认真审核诉讼材料；
（二） 根据本法及证据法的规定依职权调查收集证据；
（三） 依职权委托勘验、鉴定；
（四） 追加必要共同诉讼的当事人；
（五） 其他需要准备的事项。
第245条 〔准备程序终结书状〕
法院认为准备充分的，法院可以根据当事人的书状，就双方的争点以及其他有利于诉讼终结的事项制作书状，送达当事人。对书状有异议的，可以要求法院更正。
当事人双方也可以协议制作整理争点与协议的书状，并提交法院。
第246条 〔准备程序终结的效力〕
当事人应当受该书状的拘束，除下列情形外不得再主张新的事实、提出新的证据：
（一） 法院应当依职权调查的事项；
（二） 双方当事人同意变更书状的；
（三） 当事人并无故意或重大过失；
（四） 依据其他情形显失公平的。
第三节 口头辩论
第247条 〔公开审理〕
法院审理民事案件，除涉及国家秘密或者法律另有规定的以外，应当公开进行。双方当事人一致协议不公开审理的，应当不公开审理。
离婚案件、涉及商业秘密以及个人隐私的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。
前款申请应当于准备程序阶段提出。
第248条 〔新闻媒体不得干预审判〕
在诉讼开始后新闻媒体不得针对法院或法官的批评，不得未加证实的有关案情的消息。
为了保障案件的公正审理，法院可以要求当事人、律师以及涉案的证人不得向新闻媒体有关案件的信息。
违反前两款规定，足以影响法院公正审理案件的，以藐视法庭论处。〔案外人提交法律意见书〕
第249条 〔法律意见书的接纳〕
应一方当事人或者双方当事人的邀请或者法院的邀请，案件的处理结果可能涉及其利益的人或者其他人可以向法院提交法律意见书，法院应当接受。法院在做出裁判时可以斟酌其意见。
第250条 〔法庭秩序〕
任何人在法庭应当保持肃静，不得有下列行为：
（一） 大声交谈、鼓掌、喧哗；
（二） 未经法院许可录音、录像；
（三） 吸烟或者吃食物；
（四） 其他可能影响法庭秩序的行为。
第251条 〔开庭的通知〕
法院审理民事案件，应当于开庭十日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当在法院公告栏内公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
第252条 〔诉讼指挥权〕
法庭审理由审判长或者独任法官指挥。
审判长、独任法官可以准许发言或者禁止发言，但不得剥夺当事人辩论的权利。
第253条 〔询问〕
法官为查清案件事实，有权就案件事实对当事人等其他诉讼参与人询问。
当事人可以申请法官进行询问，经审判长许可，当事人也可自行询问。非有正当理由，审判长不得禁止当事人自行询问。
第254条 〔对法官职权的异议〕
当事人可以对法官的诉讼指挥权提出异议，法院应当对此异议做出书面裁定或者将裁定记入笔录。？
第255条 〔当事人陈述〕
当事人应就争议的事实及法律进行陈述。当事人不得引用文件以代言词陈述。但需要引用文件中的辞句的，可以朗读文件的必要部分。
第256条 〔真实陈述〕
当事人对其主张的事实应当进行真实、完整陈述。
当事人对对方当事人主张的事实及提出的证据，也应当进行陈述，表明其认可或否认的意见及理由。
第257条 〔当事人陈述的省略〕
经过准备程序的，当事人可以不必陈述。由书记员宣读双方没有争议的事实以及经过整理的争点，由双方当事人直接针对争点进行辩论。
第258条 〔诉讼促进义务〕
除法律另有规定外，当事人应当根据诉讼进行的程度，在言词辩论终结前的适当时期提出主张、抗辩与证据。
当事人故意拖延诉讼或者因重大过失逾期提出的并且导致诉讼拖延的，法院可以裁定驳回其主张、抗辩与证据。
当事人的请求、抗辩不明确的，经法院阐明仍不予以明确的，适用前款规定。
第259条 〔合并审理、辩论〕
法院对诉的合并、第三人之诉及反诉可以合并审理，命当事人合并辩论。
但如果有必要的，在独立第三人之诉审理终结前，法院可以中止本诉的审理。
第260条 〔翻译〕
参与辩论人有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。不通中华人民共和国通用的语言的，法院应为其提供翻译。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
参与辩论人为聋、哑人不能用文字表达意思的，法院应当指定翻译。但其也可以文字为诉讼行为或者对其以文字询问。
第261条 〔陈述能力〕
当事人或其人没有陈述能力的，法院可以禁止其陈述。
除本法另有规定外，当事人的法定人或者法定人委托的人没有出庭的，法院应当延期审理。
第262条 〔法官更换〕
参与法庭审理的法官变更的，当事人应当陈述以前的辩论要旨。审判长、独任法官也可以命令法官或者书记员宣读笔录以代替当事人陈述。
但审判长或者独任法官认为有必要重新审理的，不适用前款规定。
第263条 〔重新开庭〕
法院在法庭辩论终结后判决宣告前，如果有必要，可以决定重新开庭辩论。
第264条 〔延期审理〕
有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）依本法规定需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第265条 〔庭审笔录〕
法庭笔录应当记载下列事项：
（一） 法庭审理的时间、地点、审理法官、翻译的姓名、案件、诉讼参与人的姓名、是否公开审理及不公开审理的理由；
（二） 诉讼请求的放弃、认诺及自认；
（三） 法庭辩论的内容；
（四） 不需要制作裁判书的应附的裁判结果；
（五） 宣告判决。
（六） 依本法规定应记载于笔录的其他内容。
庭审法官及书记员应当在庭审笔录上签名。
第266条 〔辩论书状〕
当事人可以将辩论的内容以书状形式当场提出，审判长或者独任法官认为适当，应将该书状附于笔录，并记明理由。
第267条 〔引用或附件〕
笔录内引用附卷的文书或者表示将该文书作为附件的，该文书所记载的内容与笔录具有同等效力。
第268条 〔诉讼参加人阅览笔录〕
法庭笔录应当向诉讼参与人朗读或者命其阅览。阅览完毕没有异议，应当签名或者盖章。
对笔录内容有异议的，法院应当更正或者补正。法院不更正或者补正的，当事人可以于笔录内申明有异议的内容。
证人只能阅览与其作证内容有关的笔录。
第269条 〔笔录的更改〕
笔录不得删除、涂改或者增加，如果需要增加或者删除，应当签名并记明字数，且删除处应当留存字迹，以便辨认。
第270条 〔制作笔录的辅助〕
法院可以依照当事人的申请或者依职权，使用录音机、电脑或其它设备，辅助制作言词辩论笔录。
第271条 〔笔录的证明力〕
法庭审理是否遵守本法规定，只能以笔录证明。
第272条 〔案卷的公开〕
除不公开审理的案件外，任何人都可以要求阅览案件的卷宗。但如果泄露卷宗内容可能会侵犯民法规定的人身权利或者公序良俗或者可能影响将作出裁判效力的，法院应当对查阅卷宗予以必要的限制，该限制必须做出裁定，对该裁定可以提出上诉。
第四节 诉讼中止和终结
第273条 〔诉讼中止〕
有下列情形之一的，法院应当裁定中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人承继诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力或者法定人死亡或者丧失权的，需要等待其他法定人或者恢复诉讼行为能力的本人承继诉讼的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，需要等待权利义务承继人承继诉讼；
（四） 受托人信托任务终了，需要等待新受托人承继诉讼的；
（五） 诉讼代表人全体丧失代表资格，需要重新选任诉讼代表人承继诉讼的；
（六）诉讼中当事人涉嫌犯罪的，在刑事诉讼终结前，法院可以裁定中止诉讼；
（七）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（八）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（九）其他应当中止诉讼的情形。
但上述情形因当事人的原因不能继续诉讼的，当事人委托有诉讼人的，可不中止诉讼。但法院酌量情形认为应当中止诉讼的，应裁定中止诉讼。
中止诉讼的原因消除后，裁定恢复诉讼。
第274条 〔申请承继诉讼〕
依据本法以及其他法律规定承继诉讼的人，在可以承继诉讼时，应当提出申请。关于诉讼承继，对方当事人也可以提出申请。
第275条 〔承继通知〕
关于承继诉讼的申请以及诉讼的承继，法院应当通知对方当事人。
第276条 〔承继诉讼的裁定〕
法院应当对承继诉讼是否有理由进行调查，并做出是否同意承继诉讼的裁定。当事人不申请承继诉讼的，法院也可依职权裁定其承继诉讼。
第277条 〔诉讼中止的效力〕
除紧急情况外，诉讼中止期间，法院及当事人不得为与本案有关的诉讼行为。诉讼中止期间，全部期间停止进行。自恢复诉讼时起，全部期间重新开始。
第278条 〔合意中止诉讼〕
当事人可以协商决定中止诉讼的进行，但不变期间不因此受影响。合意中止诉讼应当向法院说明。合意中止诉讼不能超过6个月，超过6个月不继续进行诉讼的，视为撤回诉讼或者上诉。
第279条 〔合意的拟制〕
当事人双方耽误法庭辩论，除另有规定外，视为合意中止诉讼程序。但法院认为必要时，可以依职权继续诉讼，如无正当理由，双方仍耽误法庭辩论的，视为撤回诉讼或 上诉。
第280条 〔诉讼的非正常终结〕
有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第五节 裁判
第281条 〔审理期限〕
法院适用普通程序审理的案件，一般当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级法院批准。
第282条 〔终局判决〕
诉讼达到可以做出终局判决的程度，法院应当以终局判决做出裁判。
对判决的一部分达到判决的程度，法院认为适当的，可以对该部分作出终局判决。
第283条 〔中间裁判〕
对于独立的请求、抗辩或者诉讼程序上的争议，在必要时法院可以先行做出中间裁判。
如果对诉讼请求的原因和数额均有争议的，法院可以先就原因做出中间判决。
第284条 〔中间裁判的上诉〕
对中间裁判的上诉不影响诉讼程序的继续进行和中间裁判的确定，但具有下列情形之一的除外：
（一） 诉讼程序的继续进行依赖于上诉法院对中间裁判效力的认定；
（二） 终局判决的做出依赖于中间裁判；
（三） 本法另有规定的。
第285条 〔放弃、认诺判决〕
当事人对诉讼请求放弃或者认诺的，法院应当根据放弃或认诺做出当事人败诉的判决。
第286条 〔缺席裁判〕
当事人一方无正当理由不到庭辩论的，法院可以根据到庭一方的申请，根据其辩论做出缺席裁判。
如果以前有辩论或者未到庭当事人有答辩状或者准备书状的，做出缺席裁判时应当予以斟酌。
当事人到庭但不辩论或者中途退庭的，视为不到庭。
第287条 〔缺席判决的禁止〕
在下列情形下禁止做出缺席判决：
（一） 没有对未到庭的当事人进行及时、适当地传唤；
（二） 当事人不到庭有正当理由的；
（三） 到庭的当事人对于法院应依职权调查的事项不能予以证明的；
（四） 到庭的当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。
第288条 〔判决事项〕
法院做出判决应当以言词辩论为基础。对当事人没有请求的事项，法院不得做出判决。
对诉讼费用的数额及其负担，即使当事人未提出请求，法院也应当做出裁判。
第289条 〔自由心证〕
法院做出判决时，应当斟酌法庭辩论的全部意旨和调查证据的结果，依据自由心证认定事实。但法律另有规定的，不在此限。
法院依自由心证认定事实时，不得违背良心、论理及经验法则。心证理由应当记载于判决书。
当事人已经证明有损害但不能证明损害数额或者证明有重大困难的，法院应当斟酌一切情况，依心证决定损害数额。
第290条 〔不经过言辞辩论〕
经过双方当事人同意，并且法院认为适当的，可以不经过言辞辩论直接做出裁判。
第291条 〔做出判决的法官〕
判决由参与作为裁判基础的言词辩论的法官做出，其他法官在任何情况下都不得决定裁判的内容。
在更换法官的情况下，当事人有权申请重开辩论。
第292条 〔判决的宣告〕
判决应当在言词辩论终结之日当庭宣告，也可以另定日期宣判。除另有重大理由，应当在庭审结束后一个月之内宣判。
当庭宣判的，应当自宣判之日10内送达判决书。定期宣判的，应当制作判决书并当庭送达。
认诺判决和缺席判决可以送达判决书代替宣判。
其他判决双方当事人一致同意的，也可以送达判决书代替宣判。
第293条 〔宣判的形式〕
宣判应当朗读判决结果。
缺席判决、认诺判决、放弃判决，即使判决书尚未写成，也可宣告。
宣告判决时，如认为适当时，可以朗读判决理由或者口述判决理由的主要内容。
定期宣判的，审判长可在其他合议庭成员缺席的情况下宣判。
第294条 〔判决宣告的效力〕
判决不论当事人是否到庭，一经宣告即产生效力，除本法另有规定外，与是否送达当事人无关。
终局判决与中间裁判一经宣告，即对该法院有约束力，除本法另有规定外，法院不得任意撤销或变更。
第295条 〔判决书的内容〕
判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）裁判理由；
判决书由审判人员署名，加盖法院印章。
第296条 〔事实与裁判理由的省略〕
认诺判决、舍弃判决和缺席判决以及当事人双方同意可以不记载事实和裁判理由的判决，可以不在判决书中记载事实与裁判理由，但该判决需要在国外主张的除外。
第297条 〔判决书的送达〕
应向双方当事人送达判决书的正本。
判决可以上诉的，应当在判决书正本上记载上诉期和上诉法院。
第298条 〔判决的更改〕
法院发现判决适用法律错误的，可以在一周内更改判决，但以判决未确定和当事人未提出上诉为限。
第299条 〔判决的更正〕
判决如果有误写、误算或其他类似的明显错误，法院可以随时依申请或依职权以裁定更正。
判决正本与原本不符合的，适用前款规定。
驳回更正判决的申请应做出裁定。
第300条 〔补充判决〕
法院裁判遗漏当事人诉讼请求或者诉讼费用的，法院应当根据当事人的申请做出补充判决。但当事人已提出上诉的除外。
遗漏部分已经审理完毕的，法院应当立即做出判决。未审理完毕的，法院应当确定审理日期。
驳回补充判决的申请应做出裁定，对该裁定当事人可以上诉。
第301条 〔判决的确定〕
可以上诉的判决，当事人未在上诉期间内提出合法上诉的，在上诉期间届满时确定。
不得上诉的判决在宣判时确定。未宣判的，在送达时确定。
当事人可以请求法院出具判决确定证明，法院应自收到申请之日起3日内出具。
第302条 〔既判力的客体〕
除法律另有规定外，判决确定后，当事人不得在以后的诉讼中主张与本案诉讼标的相矛盾的主张，法院也不得在以后的诉讼中做出与之相矛盾的判决。
对主张抵销的请求的裁判，以主张抵销的数额为限，发生前款规定的效力。
第303条 〔既判力的主体范围〕
确定判决对下列人发生效力：
（一） 当事人；
（二） 当事人的承继人；
（三） 为当事人或其承继人占有诉讼标的物的人；
（四） 为他人而成为原告或被告的确定判决，对于该他人具有既判力。
（五） 对世判决对第三人亦发生既判力。
第304条 〔相互矛盾的确定裁判〕
就同一诉讼标的存在相互矛盾的确定判决的，首先确定的判决发生效力。
第305条 〔提讼后或判决确定后产生的损害〕
对于提讼后或者判决确定后产生的损害，当事人可以另行。但当事人已在判决中主张并经裁判的，不在此限。
第306条 〔外国法院判决的效力〕
外国法院的确定判决符合下列条件时承认其效力：
（一） 依照法律或条约外国法院具有审判权的；
（二） 败诉的被告受到法院合法传唤或者虽未受合法传唤但到庭应诉的；
（三） 判决不违背公共秩序或善良风俗；
（四） 与我国有国家互惠关系。
第307条 〔裁定〕
法院做出裁判，除依照本法以判决做出外，以裁定做出。
除本法另有规定外，裁定可以不经过言词辩论做出。
第308条 〔裁定的理由〕
法院做出裁定应附理由。
第309条 〔裁定的宣告与送达〕
裁定应当宣告。但当事人同意以送达代替宣告的除外。
可以上诉的裁定宣告后应当送达当事人。
裁定一经宣告，法院即受拘束。
第310条 〔其他决定〕
法院做出的除裁判外的其他决定或者命令，经合法送达或者当庭宣告后产生效力。
第311条 〔提出异议〕
对不能提起上诉的裁定、决定、命令，当事人不服的，可以在3日内向做出该裁定、决定、命令的法院提出异议。
异议不影响该裁定、决定、命令的效力。法院应当在3日内对当事人的异议做出书面答复。
对于不当场提出异议就失去意义的裁定、决定、命令，应当当场提出异议。法院应当当场做出答复，并将答复意见记入笔录。
第十一章 简易程序
第312条 〔简易程序的适用范围〕
下列案件适用简易程序审理：
（一） 诉讼标的额在10万元以下的财产权案件；
（二） 因建筑物或其它工作物定期租赁或定期借贷关系提起的诉讼；
（三） 雇用人与受雇人间因雇佣契约提起的诉讼，雇佣期间在一年以下的；
（四） 旅客与旅馆主人、饮食店主人或运送人间，因食宿、运送费或因寄存行李、财物提起的诉讼；
（五） 因请求保护占有提起的诉讼；
（六） 因定不动产的界线或设置界标提起的诉讼；
（七） 根据票据权利提起的诉讼；
（八） 因请求利息、红利、租金、赡养费、退职金或其它定期给付提起的诉讼；
（九） 因动产租赁或使用借贷关系提起的诉讼。
第313条 〔不得适用简易程序的案件〕
（一）发回重审的案件；
（二）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；
（三）依法应当适用特别程序、再审程序、督促程序、公示催告程序和破产程序的案件；
（四）其他不适宜适用简易程序审理的案件。
第314条 〔简易程序的选择〕
应当适用普通程序审理的一审案件，当事人在诉前或者审理前以书面达成适用简易程序的协议的，也可适用简易程序。
应适用普通程序的案件法院适用简易程序，当事人不抗辩而应诉答辩的，视为达成适用简易程序的协议。
第315条 〔转为普通程序〕
对于应适用简易程序的案件，案情复杂或其诉讼标的额超过10万元的，法院可以根据当事人的申请，裁定适用普通程序，并由原法官继续审理。
第316条 〔口头〕
原告本人不能书写状，并且委托他人状确有困难的，可以口头。
原告口头的，法院应当将当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实及理由予以准确记录，将相关证据予以登记。法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读，原告认为无误后应当签名或者捺印。
第317条 〔送达状〕
口头的，法院将口头笔录与开庭审理通知一并送达被告。开庭通知应当记明适用简易程序，并记载当事人必须携带证据及通知证人到庭。
第318条 〔传唤〕
原告后，法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。采用上述方式传唤的，应当将前条内容通知当事人。
第319条 〔被告提供送达地址〕
被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经法院告知后被告仍然拒不提供的，以藐视法庭论处。
第320条 〔随时到庭辩论〕
当事人可以随时到法院要求解决争议，并可随即进行辩论。
第321条 〔准备程序的省略〕
简易程序可以省略准备程序。
法院认为有必要进行书面准备以及当事人合意进行书面准备程序的，适用准备程序的有关规定。
第322条 〔独任法官审理〕
适用简易程序的案件由独任法官进行审理。
第323条 〔一次审理终结诉讼〕
适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但法院认为确有必要再次开庭的除外。
第324条 〔审理期限〕
法院适用简易程序审理案件，一般应当在立案之日起三个月内审结。确需延长的，报请本院院长批准，可以再延长三个月。
第325条 〔上诉〕
当事人对适用简易程序做出的裁判实行两审终审。
当事人提出第三审上诉需第三审法院许可。第三审上诉不影响裁判的确定。
第326条 〔假日简易法庭〕
基层法院与中级法院应当设立假日简易法庭，于假日期间审理简易案件和小额案件。
假日简易法庭有权处理本院管辖范围的保全案件。
第327条 〔第一审普通程序的适用〕
除本章另有规定外，仍适用第一审普通程序。
第十二章 小额诉讼程序
第328条 〔小额诉讼程序的适用范围〕
对于诉讼标的额在5千元以下的给付金钱之诉，或其他代替物、有价证券诉讼，适用本章规定的程序。诉讼标的额10万元以下的案件，当事人可以书面协议选择适用小额程序。
法院认为适用小额程序不适当的，可以依职权裁定适用简易程序，并由原法官继续审理。
对前款裁定，不得提出上诉。
第329条 〔诉状的表格化〕
当事人提讼应当填写格式化状，填写有困难的，由法院根据当事人的口头陈述代填，当事人认为无误的，在状上签名或者摁印。
前款状的格式由最高法院制定。
第330条 〔禁止反诉〕
小额诉讼程序中禁止提起反诉。
第331条 〔审理时间〕
除当事人提出异议外，小额诉讼程序可以在夜间、节假日进行。
第332条 〔不经过准备程序〕
法院审理小额诉讼案件不经过准备程序。
第333条 〔先行调解〕
法院审理小额诉讼程序案件应当先行调解。法院可以提出调解方案以促成调解。
第334条 〔一次辩论终结〕
小额诉讼，除特殊情况外，应当经过一次辩论审理终结。
小额诉讼不经过准备程序，当事人在前款规定的审理期日前或者期日内主张全部事实、提出全部证据。但法庭审理需要继续进行的，不在此限。
第335条 〔书面审理〕
法院认为适宜书面审理的，可以经过书面审理直接做出裁判。
第336条 〔不调查收集证据〕
在下列情况下，法院可以不调查证据，直接做出裁判：
（一） 双方当事人达成协议的；
（二） 调查收集证据所花费的时间、费用与当事人的请求明显不相当的。
第337条 〔审理期限〕
适宜小额程序审理的案件，一般应在一个月内审结。确需延长的，可以延长一个月。
第338条 〔判决理由的省略〕
法院做出判决可以不记载判决理由，但当事人要求记载的除外。
第339条 〔转入普通程序〕
在下列情形，法院应当转入普通程序审理：
（一） 当事人追加、变更诉讼请求后不属于小额诉讼程序的适用范围，当事人又没有达成适用小额诉讼程序协议或者被告继续应诉答辩的；
（二） 认为适用小额诉讼程序不适宜的。
第340条 〔上诉的限制〕
小额诉讼程序的裁判实行两审终审。诉讼标的额在1000千元以下的案件禁止提起上诉。
上诉法院认为不必开庭审理的，可以实行书面审理。
第341条 〔简易程序与普通程序的准用〕
法院审理小额案件，除本章另有规定外，适宜简易程序的规定。简易程序没有规定的，适用第一审普通程序的规定。
第十三章 第二审程序
第342条 〔可以提起第二审上诉的裁判〕
除法律另有规定外，当事人不服第一审判决的，有权向上一级法院提起上诉。
对于诉讼费用的裁判，不得单独提起上诉。
对于裁定，除法律另有规定外，可以向上一级法院提起上诉。
第343条 〔上诉期间〕
判决提起上诉的，应当在判决书送达之日起15日内提起。对裁定上诉的，应当自裁定书送达之日起10日内提起。
第344条 〔上诉的方式〕
上诉应当向第一审法院提出上诉状，直接向第二审法院提出上诉状的，第二审法院应当于5日内通知第一审法院移交案卷。
第345条 〔上诉状〕
上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
上诉请求应当明确对一审裁判不服的部分，并表明应当如何变更。
上诉理由应当表明变更或者撤销原裁判的理由及事实依据和证据。
上诉状有欠缺的，法院应指定期间命当事人补正，逾期不补正的，驳回上诉。
第346条 〔上诉不合法〕
上诉不符合法律规定，法院应以裁定驳回上诉。但如果可以补正，法院应当指定期间命上诉人补正，逾期不补正的，驳回上诉。
原审裁判对上诉人并无不利的，为上诉不合法，二审法院应迳行裁定驳回上诉。
第347条 〔撤回上诉〕
上诉人在法院做出二审裁判前可以撤回上诉。若上诉状已送达被上诉人，撤回上诉需经被上诉人同意。
撤回上诉后即使上诉期未满也不得再提起上诉。
撤回上诉的，上诉人应当负担因提起上诉而导致对方当事人支出的费用。法院应根据对方当事人的申请做出该费用的裁定，当事人对该裁定不得提出异议。
第348条 〔反上诉〕
被上诉人即使放弃上诉或者上诉期已届满也可提起反上诉。反上诉应当向法院提交上诉状，其形式适用第344条的规定。
反上诉因撤回上诉或者上诉被驳回而失去效力，但反上诉具备上诉要件的，视为独立的上诉。
第349条 〔反上诉的期限〕
提出反上诉应当在提交答辩状期间提出。
第350条 〔审理法官〕
二审程序实行合议制，但当事人协议选择适用独任制的除外。
即使实行合议制，法院或者审判长可以指定法官一人就下列事项做出裁判：
（一） 撤回上诉以及放弃、承认诉讼请求；
（二） 耽误期间的处理；
（三） 诉讼标的额的核定；
（四） 诉讼费用、报酬和其他费用的确定。
（五） 双方当事人同意由该法官裁判的其他事项。
第351条 〔审理的准备〕
法院应在收到上诉状和反上诉状后5日内将上诉状送达被上诉人。被上诉人应当于15日内提交答辩状，法院在收到答辩状后5日内送达上诉人并命上诉人就答辩状提出书面意见。
法院可以适用第十章规定的准备程序进行审前准备。
第352条 〔审理范围〕
审理限于当事人上诉的范围。上诉的范围包括反上诉的范围。
第353条 〔诉的变更、追加与反诉〕
在二审程序中不得进行诉的变更、追加或者提起反诉，但对方当事人同意的除外。
经当事人同意的，也可以在二审程序主张抵销。
第354条 〔新主张与新证据〕
当事人在二审程序中不得提出新的主张和证据，但有下列情形之一的，不在此限：
（一） 因第一审法院违反法律而导致当事人未能提出的；
（二） 事实和证据在第一审法庭辩论终结后才发生的或者才发现的；
（三） 对在第一审主张的事实和提出证据进行补充的；
（四） 属于法院应当司法认知的事实或者法院应依职权调查的证据；
（五） 因诉的变更、追加、反诉或者抵销需要主张的新事实和新证据；
（六） 当事人在第一审未主张或者提出证据不是出于故意或者重大过失的；
（七） 如果不允许提出显失公平的。
上述事由当事人应当释明。
第355条 〔第一审诉讼行为的效力〕
在第一审程序所为的诉讼行为，在上诉审也有效力。
第一审法院依法裁定驳回的新主张、新证据也不得在上诉审时提出，但不许提出显失公平的除外。
第356条 〔上诉无理由〕
二审法院认为上诉没有理由的，以判决驳回上诉。原判决依据的理由虽然错误，但依据其它理由正确的，视为上诉没有理由。
第357条 〔变更原判决〕
二审法院认为上诉有理由或者部分有理由的，应当在上诉请求的范围内撤销或者变更原判决。
第358条 〔原判决存在程序瑕疵〕
第一审诉讼程序存在重大瑕疵的，有保障当事人实质上诉权必要的，二审法院应撤销原判决将案件发回重审。
对于前款情形，当事人可以协议由二审法院做出裁判。
第一审程序虽然存在重大瑕疵，但不影响当事人实质上诉权保障的，二审法院应当撤销原裁判自行做出新的裁判。
第359条 〔程序适用错误〕
应适用简易程序或者小额诉讼程序的案件，二审法院不得因为一审适用普通程序而撤销原裁判。
第360条 〔原审裁判违反管辖〕
一审法院违反管辖，且裁判存在严重不公的，以及违反专属管辖的，二审法院应当撤销原裁判，将案件移送有管辖权的法院。
第361条 〔对裁定的裁判〕
上诉法院认为对裁定的上诉有理由的，应当撤销或者变更原裁定。除非确有必要，不得发回原法院重新做出裁定。
第362条 〔滥用上诉权的制裁〕
法院认为上诉人明显没有理由或者上诉人意在拖延诉讼的，可以处以5000元以下罚款，但对个人的罚款不得超过1千元。被上诉人有权要求因上诉人无理上诉支出的费用。
前款规定的罚款和费用应以裁定做出，对该裁定可以上诉。
本条不适用于反上诉人。
第363条 〔审理期限〕
二审法院一般应当自上诉之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起两周内做出终审裁定。
第十四章 第三审程序
第364条 〔第三审上诉〕
除本法另有规定外，主张第二审裁判违反法律的，可以向上一级法院提起上诉。
诉讼标的额超过1亿元的案件、跨省、自治区、直辖市的案件以及最高法院许可的案件，对事实问题可向最高法院提起上诉。
诉讼标的额超过10万元、跨地区的案件以及高级法院许可的案件，对事实问题可向高级法院提起上诉。
第365条 〔违反法律〕
有下列情形之一的，为当然违反法律：
（一） 不适用实体法律或者适用实体法律不当的；
（二） 做出判决的法院组成不合法；
（三） 应当回避的法官参与裁判的；
（四） 违反专属管辖的；
（五） 当事人未经合法的；
（六） 违反公开原则的；
（七） 判决未记载理由或者理由相互矛盾的。
第366条 〔可上诉的裁定〕
对驳回的裁定、管辖权异议的裁定、予以罚款、拘留强制措施的裁定可提起上诉。
对于裁定不得向最高法院提起上诉，但涉及违宪以及在统一法律解释的裁定除外。
第367条 〔越级上诉〕
双方当事人同意的，可以越级直接提起第三审上诉。
第368条 〔向最高法院的特别上诉〕
对于任何具有示范意义的不属于最高法院管辖上诉案件，当事人可以申请向最高法院上诉。特别上诉是否准许，由最高法院决定。最高法院认为特别上诉不成立的，可以裁定直接驳回。案件被驳回后，当事人可以依照本法的规定重新提起上诉，上诉期重新计算。
对前款规定的案件，包括越级向最高法院提起上诉。
第369条 〔最高法院的提审〕
对于前条规定的案件，以及其他具有示范意义的上诉案件，最高法院可以提审。
第370条 〔律师的强制〕
提起第三审上诉必须委托律师，但具有法律本科学历的公民也可以作为第三审的人。
第三审上诉诉讼费的最高限额由司法部制定。
第371条 〔不开庭审理为原则〕
除第三审法院认为必要的情形外，不经过开庭审理做出裁判。
第372条 〔审理范围恒定〕
第三审程序不得提起反诉、反上诉，不得追加、变更诉讼请求。
第373条 〔第二审程序的适用〕
除本章另有规定外，适用第二审程序的规定。
第十五章 再审程序
第374条 〔再审事由〕
有下列情形之一，除当事人已在上诉审主张或者知道而不主张的，可对确定的终局判决提起再审：
（一） 适用法律明显错误的；
（二） 判决理由与结果明显矛盾的；
（三） 审判组织不合法的；
（四） 应回避的法官参与裁判的；
（五） 当事人在诉讼中未经合法的；
（六） 当事人知道对方的住所却不告知法院致使对方未参与诉讼程序的；
（七） 参与裁判的法官犯有与案件有关的、不利于当事人的违反职务犯罪或者因此受到惩戒处分的；
（八） 因他人在刑事上应受处罚的行为而自认或妨碍提出可以影响判决的主张或证据的；
（九） 以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚假陈述作为判决的依据的；
（十） 作为判决依据的证据是经过伪造或者变造的；
（十一） 作为判决基础的民事、刑事、行政诉讼判决或者行政决定已被变更的；
（十二） 就同一诉讼标的已有确定的判决、调解协议、和解协议以及仲裁裁决的；
（十三） 对于可能影响判决的重要的事项、证据未进行判断的。
前款第（七）至第（十）的情形，以宣告有罪的判决或者处罚的裁定或者确定时，或者因证据不足以外的原因不能做出有罪判决或者处罚裁定、决定的，才可提起再审之诉。
对于解除婚姻关系的确定判决，当事人不得申请再审。
第375条 〔判决基础的判决存在再审事由〕
对于作为判决基础的判决，如果存在有前条规定情形的，可以据此提起再审。
第376条 〔管辖法院〕
再审之诉，专属判决的原审法院管辖。
对于不同审级的法院就同一案件做出的不同判决提起再审之诉，有上级法院合并管辖。
第377条 〔再审期间〕
当事人应当在判决被确定之后知悉再审事由之日起30日不变期间提起。除第374条第一款第（五）项、第（六）项及第（十二）项的规定外，自判决确定之日起经过5年的，不得提起再审之诉。再审事由在判决确定后发生，自再审事由发生之日起经过5年不得提起再审之诉。
第378条 〔再审诉状〕
提起再审，应当向法院提交再审诉状。再审诉状应当记载下列内容：
（一） 当事人及法定人；
（二） 申请再审的判决；
（三） 原判决的错误以及应如何做出变更；
（四） 再审理由以及遵守不变期间的证据。
第379条 〔驳回再审〕
再审之诉不合法或者无理由的，以裁定驳回。对该裁定可上诉。对最高法院做出的驳回再审的裁定可以申请复议。
因再审无理由被裁定驳回的，不得以同一事由对于原确定判决或驳回再审之诉裁定申请再审。
第380条 〔申请检察院抗诉〕
驳回当事人的再审之诉的裁定已确定，当事人可以本章规定的事由申请原审法院的同级检察院进行抗诉。检察院不予抗诉的，应当制作不予抗诉决定书。当事人不服的，可以向上级检察院申请复议。
检察院经过审核，认为符合再审条件的，应当提起抗诉。
法院对于检察院提起抗诉的案件，应当裁定再审。检察院决定抗诉的，应当制作抗诉书，并提交法院。
法院审理抗诉案件，检察院不出庭，但应当向法院提交抗诉书。
第381条 〔裁定再审〕
法院认为再审事由存在的，应当裁定再审。对于该裁定，当事人不得提起上诉。
再审的裁定并不具有停止原确定判决执行的效力，但法院认为必要或者根据当事人的申请，在当事人提供充分担保的情况下，可以中止原确定判决的执行。
第382条 〔再审案件的审理〕
法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
法院审理再审案件，在当事人提出再审请求的范围进行审理。
第383条 〔原审程序的适用〕
除本章另有规定外，再审诉讼程序适用原审裁判所适用的程序。
第384条 〔再审案件的裁判〕
法院经过审理，认为虽然有再审理由，但原判决正确的，判决驳回。
法院经过审理，认为原判决错误的，应当在当事人再审请求的范 围内做出新的判决。
第385条 〔裁定的再审〕
裁定的再审适用本节规定。但可以通过判决的再审达到目的的除外。
第386条 〔第三人提起撤销之诉〕
对案件有法律上利害关系的第三人因不可归责于自己的事由未参加诉讼的，导致不能提出足以影响裁判结果的事实或证据的，除可以适用其他程序获得救济的以外，可以双方当事人为共同被告提起撤销原判决之诉。
法院审理第三人撤销之诉，适用再审的规定。
第387条 〔裁定的再审〕
对确定的裁定申请再审，适用本章规定。
