时间：2023-05-31 09:11:03
1、不动产证不是房产证。人们所讲的不动产权证全称为中华人民共和国不动产权证书，简称为不动产权证。一般来说，不动产权证是包括了非常多种类证书的，例如大家比较常见的房产证、土地证、林地证等都在其中。
2、第一，证书内容不同。房产证的内容仅仅包括了产权人的信息、房屋的位置、产权的共有情况、房屋的登记时间、房屋的规划用途等，而不动产证上不仅仅包括了房产证上的所有内容还，除此之外还包括了不动产的单元号、镭射区以及产权的使用期限等内容。不仅如此，每个不动产权证上都有唯一的代码。相当于不动产证的身份证，可以在全国范围内进行检索。第二，不动产权证和房产证的监制机关不同
房产证监制单位为中华人民共和国住房和城乡建设部，在国务院机构改革前，为中华人民共和国建设部。不动产权证监制单位则是中华人民共和国国土资源部。
（来源：文章屋网 ）
一、国外民法之不动产质权制度
我国民法将质权的标的规定为动产和权利，故仅有动产质权与权利质权之分。日本民法除动产质权与权利质权之外，更有不动产质权。法国民法的质权制度，有动产质权和不动产质权，而无权利质权。德国、瑞士及我国台湾地区，均未规定不动产质权。因此，本文有关国外不动产质权制度的研究，将只依赖于法国与日本的有关法律规定。
依法国民法，不动产质权指债务人或第三人为担保所负债务，将不动产交付债权人，于债务完全清偿之前，允许债权人将不动产留置，并将不动产的收益权赋予债权人。不动产质权非以书面不得设立，债权人依契约享有对不动产收益之权能，但债权有利息者，不动产之收益应于每年先抵充利息，然后为债权原本。不动产质权允许债权人于被担保债权未受清偿前，得为留置质物，但应尽善良管理人之注意义务而为管理，此与动产质权相同。但不动产质权人于质物所卖得价金无优先受偿权，此系不动产质权与动产质权之本质区别。此外，法国民法典还就流质契约之禁止及不动产质权人之强制拍卖权，不动产质权之设定人及不动产质权之不可分性等都作了规定（注：法国民法典，第2085—2091条。）。
日本民法关于不动产质权的规定有自己的特色。不动产质权为担保物权之一种，其设定契约必须以不动产之交付为要件。惟不动产质权设定之后，质权人将质物交还于出质人时，并不发生不动产质权消灭之效果。不动产质权之成立不以登记为必要，只是未经登记，不得对抗善意第三人。因日本不动产质权的主要功能在于担保债权之优先受偿，所以于不动产质权上有关抵押权之规定得为准用（注：日本民法典， 第356—361条。）。
由上述可知，法国与日本民法有关不动产质权的规定内容与法律性质截然不同，主要表现在法国之不动产质权，并非真正之物权，债权人于留置质物期间为使用、收益而得之利益，得首先用以抵充其债权之利息及原本，于债务清偿期届满，而债权未受清偿部分，债权人不得凭其质权人地位就质物卖得价金优先受偿，仅得以一般债权人地位，诉请法院为强制执行。而日本之不动产质权与法国相反，当债务人于债务清偿期届满而不为清偿时，债权人得以其质权人地位，依抵押权实行方法，以质物卖得价金优先受偿，因此，日本民法之不动产质权具有担保物权与用益物权双重性质，并且出于平衡双方当事人利益之需要，禁止不动产质权人向出质人收取利息；而法国民法则允许质权人向出质人收取利息，只是利息应从其使用不动产而得之收益中扣除。
二、我国大陆及台湾地区典权制度及其现状
典权制度在我国历史长期存在并发挥着重要作用，但长期以来，我国对于典权只是依靠民间习惯加以调整，直到1930年国民党政府颁布的民法物权编中，才以成文法形式对典权作了全面、系统的规定。新中国成立以后，所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。而我国台湾地区则一直沿用了原来的规定。台湾“民法”规定的典权即支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。
台湾“民法”规定了典权的期限及绝卖之限制，该法第912 条规定，典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年；第913 条规定典权之约定期限不满15年者，不得附有到期不赎即作绝卖之条款。
台湾“民法”还规定了出典人和典权人的权利与义务。如：典权存续中，典权人得将典物转典或出租于他人，但契约另有订定，或另有习惯者，依其订定或习惯。典权存续期间典权人得将典权让与他人。出典人于典权设定后，得将典物之所有权让与他人。典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原价回赎典物，出典人于期限届满后经过2年，不以原价回赎者，典权人即取得典物所有权。典权未定期限者，出典人得随时以原价赎回典物。但自出典后经过30年不回赎者，典权人即取得典物所有权。于典权关系存续间，典权人应尽善良管理人的注意义务，妥善保管典物[2].
台湾“民法”第926条规定了找贴及其次数。 出典人于典权存续中，表示让与典物所有权于典权人者，典权人得按时价找贴取得典物所有权。前项找贴以一次为限。
关于典权的性质，台湾学者持有不同见解。 主要有三种学说：（1）担保物权说。理由：一是根据典权在法典体例中的安排；二是认为典权的发生，多数是出典人以典物作为借款的担保[3].（2）特种物权说。认为典权具有担保物权及用益物权双重性质，典权是以典权人取得其对典物的所有权为最终目的，而且典权是由担保物权发展而来，具有相当的担保作用[4～5].（3）用益物权说，主要根据台湾“民法”第911条规定：典权系以支付典价，占有他人之不动产而为使用收益之权[6～7].其中用益物权说为通说。
三、典权与不动产质权制度之比较
典权与不动产质权相同之处在于两者均得就不动产为占有而使用、收益。但两者之间的差异也是显而易见的。主要体现在以下几个方面：
第一，典权为物权的一种，且学者大都认为其为用益物权而非担保物权。法国之不动产质权，通说并不认为其为物权之一种，质权人与债务人间虽然须有债务之存在为必要，但债务清偿之方法，系以不动产之收益抵充债务之利息及原本，在债务履行期届满时，就未受清偿之债权，质权人仅得以一般债权人之地位申请强制执行，这与典型的不动产担保物权性质完全不同。日本之不动产质权，法律明定为担保物权，而质权人就他人之不动产得为占有而使用、收益，又同时具有用益物权的性质。
第二，在典权制度中，出典人有权利以原典价向典权人回赎典物，但无回赎之义务，所以，于典权期限届满之后一定期限内不回赎典物，典权人即取得典物所有权。法、日之不动产质权，其出质人或债务人对所负之债务，须承担清偿责任。供担保之质物若不足以清偿全部债务者，其未受清偿之债务，质权人得以一般债权人地位就债务人其他财产申请强制执行。但典权制度中，典权人无权就典物价值低于典价之部分提出返还请求。
第三，在典权制度中，若典权约定期限在15年以上，当事人得约定到期不赎即作绝卖。而法、日之不动产质权中，则禁止规定流质契约，即当事人于设定质权时或债权清偿期届满前，不得约定债务履行期届满而债权未受清偿时，质物所有权归质权人所有的条款。
四、关于重建我国典权制度之思考
（一）重建我国典权制度之必要性探讨
旧中国是一个封建宗法制度和意识占统治地位的国家，强调要尊敬祖先，恪守祖制，对祖宗遗留的产业应世代保存。如有人变卖祖业，要承受很大的道德压力。然而许多人由于种种原因，在某一时刻又非得将祖业换成现金，以应燃眉之急，于是人们设计出典权，将自己的不动产交给他人使用、收益，向他方收取典价，到期可备价回赎。这样一方面解了燃眉之急，另一方面财产所有人的道德压力也相对减少。新中国成立后，由于土地公有制和禁止流通，特别是封建宗法制度的废除，典权现象不多。十一届三中全会后，随着改革开放的深入，经济领域发生了很大的变化，特别是城乡居民住房私有化及土地有偿使用制度的推行，典权应社会之需又重新得到“复活”。在新的条件下，出典行为是否合法，从中产生的典权关系是否应予保护，此为立法者所关心，亦是民法学者所不能回避的法律问题。
笔者认为，典权制度作为我国传统法上特有的制度，应予发扬光大。典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用余地。城市住房制度的改革，私有房屋的增多，以及土地有偿使用制度的推行，为典权制度的发展奠定了基础。现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就可以而且也唯有通过设定典权关系，以实现各自之目的。
近来有学者主张，在我国应建立不动产质押制度以代替不动产典权制度，笔者认为，此一主张忽视了典权制度与不动产质权制度之差异，未认识到典权制度之所以能在我国流传甚广，通行各地，自有其有益之处。对于出典人而言，可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，他可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，他则有找贴的权利。就典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利[8]. 而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有此物，这比实行拍卖简单易行[9].
（二）重建典权制度之立法构想
笔者认为，应在物权法中列专章对典权制度予以规定。在制定该法时，不仅要考虑到已存在的法律概念、法律制度和民间习惯作法，还应借鉴国外相关立法经验。笔者建议如下：
1.可借鉴台湾地区的某些做法，结合我国现有的部门规章和司法解释及民间习惯予以规定，其内容应包括：典权的设定及成立；典权的期限及绝卖之限制；出典人、典权人之权利和义务；找贴及其次数。
2.可借鉴吸收国外不动产质权的有关规定。近年来，在典权制度较为完善的台湾地区，典权制度亦有没落之趋势。现实生活中，人们多采用租赁及抵押权合并之方法，以代替典权之适用。出租人将不动产提供给承租人使用，由承租人预先支付一笔租押金，并以租押金之利息充当租金；另一方面，房屋之承租人为确保到期能收回押金，要求出租人于租赁物上设立抵押，以供承租人之担保[1]（p978）。究其原因， 盖因台湾“民法”上的典权制度缺乏一种担保功能，无法迎合典权人及出典人双方之要求。就担保功能而言，典权之功能远不如不动产质权，鉴于两者之间有诸多类似之处，立法时可加以借鉴参考，使典权之用益及担保功能得以充分发挥，以适应社会实际之需要。而法、日之不动产质权制度，其内容颇有出入，两者相较，以日本民法之规定为优，尤其是日本民法关于准用抵押权的规定，值得借鉴。
「参考文献
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[8]梁慧星。民商法论丛（第1卷）［c］。北京：法律出版社，1994，378。
不动产是国民经济的支柱产业，不动产产业的发展在一定程度上反应了一个国家经济发展的大趋势。随着我国的法制进程不断加快和完善，从法律上规范对不动产产权的主体制度就迫在眉睫，而且对它的重构型研究也就显得更加有必要，同时也能充分彰显出在法治社会的大背景下国家对公民依法享有的房屋所有权及其压占的国有土地使用权等不动产产权的充分尊重。
2009年，《中华人民共和国新物权法》的颁布实施标志着我国对不动产和动产产权的主体制度的地位又上了一个新的台阶，特别是类似于房屋所有权及其压占的国有土地使用权等不动产产权的研究就更加具有了法律保障和依据。《中华人民共和国新物权法》是根据为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权的目标基础上根据我国的宪法制定的，有宪法的权威护航，不动产产权的主题制度和重构性研究就更加具有法律意义。
不动产产权属于物权的一种，根据《物权法》的规定所谓的物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所谓不动产，则指不能被移动的财产。不动产主要包括土地及建筑物，还包括土地及建筑物之上的附着物及其收益。不动产产权则是类似于房屋所有权及其压占的国有土地使用权的总称。在我国，不动产产权制度占据着产权的主体性地位。在新的《物权法》的颁布背景下，研究不动产产权新的重构性是适应新的法制观和不断进步的法治进程的。我国正处于建立市场经济体制时期，为明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序，也应要加强对不动产产权登记的管理。以下笔者就对不动产产权的主体制度与重构性研究做两点简单地介绍。
对不动产产权主体制度和重构研究的必然性
我国在改革开放初期就对构建建立健全的法制社会的这一法制理念提出大胆的构想，随着30多年的不断完善和提高，各个领域的法律法规也在逐步完善和提高，在很大程度上改变了以往人们生存生活的法律环境，在人们的衣食住行中，“住”是中国老百姓心中的大事儿，然而在关系到“住”的方面就涉及到一个物权和产权的问题。在人们实际生活中，争议的最多的就是房屋其他一些建筑物的物权、使用权、产权等方面的纷争，随着2009年新《物权法》的出台，很多不适合现在的物权关系和人们在实际生活遇到的各种不适合物权法司法解释的纷争案例就得重新进行司法解释，不动产产权的主体性制度在新的物权法下的司法解释在有些方面就有点不适合，没有做到新的标准的教科书式的解释，这就使得很多律师和当事人在对不动产产权的一些法律释义和纷争中产生概念模糊的情况，影响法律的权威性。另外，不动产产权的主体性制度在我国不动产相关的法律释义中扮演着极具关键的角色，不动产产权是区别于房屋所有权和使用权的一个物权中老百姓最关心的一个问题。所以，为了更好地维护老百姓的切身利益，减少不和谐不必要的产权纷争，构造社会主义和谐社会以及体现国家对宪法赋予公民合法私有财产不受侵犯这一基本权利的庄严承诺。作为法律的制定者和实施者就得从人们最核心的利益出发，适当对一些陈旧不动产的产权进行司法解释上的重构性研究。这是法治社会环境下的必然性和必要性。
对不动产产权主体制度和重构研究的重要性
从我国的法制进程来看，从一开始对包括房屋所有权及其压占的国有土地使用权和产权的法律规定和司法解释就处在不断变革当中，每一步变革出现新的法律释义和新的司法解释都在社会中，特别是在不动产行业中引发新一轮的热烈讨论，人们在讨论中进行新的思索，对不动产产权主体性制度在新的法律实施的背景下的适应情况、适应效果，适用后的社会反映都将影响今后整个不动产产权的法制改革进程，也会在整个的社会主义法治社会构建过程中不断地完善和健全，在法律体系中产生新的法律意义。
结语
不动产产权在我国产权制度和产权结构中主体性地位的维护和缔造以及在新的《物权法》颁布实施的法律背景下的重构性研究是一个漫长和艰辛的过程，需要进一步的对包括我国的动产和不动产整体制度和产权保护以及产权登记方面更加深入和细致的探究，在日益变革的法制进程中和各种新的产权纠纷和产权利益不断复杂化的情况下，如何做到对不动产产权主体制度的科学性司法解释以及其主体制度重构性研究的合理性都将是今后一段时间我国法律工作者特别是法律制定者需要思考的问题，结合我国现有的产权制度和产权结构怎么做到最优化的完善和提高也是需要一段时间甚至更长时间不断思考和积累的。希望不动产产权制度变得更加完善。同时，对不动产产权制度重构性研究也将达到一个新的台阶。
（作者单位：中国石油宁夏销售分公司）
关键词：不动产物权；变动；公证制度；研究
中图分类号：D913 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）003-0-01
物权变动是物权法的一个核心制度，我国的物权变动有四种不同的模式，但是这些模式和规则还不能更好地确保交易的安全，因此可以尝试将公证制度引入到不动产权的变动中，建立一个公证和登记向匹配的制度，推动工作更好地进行。
一、公证制度建设的重要性
市场经济的发展过程要注重信用经济的发展，在市场交易行为中，如果缺少了公证制度，就会使得整体的信用经济得不到良好的保障，使得市场经济得不到良好的发展。因此，公证制度的存在很大程度上是促进了社会的公平正义，弥补市场经济下的信用缺失。社会的发展和生活水平的提高也促进了人们素质的提高，使得人们的维权意识和法治意识在不断的增强。在经济发展的背景下，社会的矛盾和纠纷也开始不断的涌现，使得社会出现了不和谐的音调。公证制度的完善会促进法律咨询、援助、质询等工作的良好进行，减少社会矛盾和纠纷的出现。从公证服务来说，《公证法》是对人们合法权益维护的一个有力的武器，因此基于法律的基础对公证制度进行一个完善，不仅仅具有对公证行为的预防功能，更可以较大程度地维护人民的合法权益。人民的权益得到维护是社会进步的一个体现，为国家的发展提供一个稳定的外部环境。
二、我国物权法对不动产物权变动制度的选择
1.原因行为和物权变动的区分原则
根据现有的《物权法》和其它的相关法律制度，在法学界中，很多人认为，《物权法》的草案所采用的是一个原因行为，而不是物权行为，并且对着两种行为进行了区分。原因行为的特征是目的性明显，他关注是否发生物权的变动，并且在合法成立的时候这个物权变动就开始生效。相比之下，原因行为是当事人之间的一种债权行为。
2.不动产物变动登记公示原则和登记生效原则
每个国家和地区在法律的制定上都会根据本国或者本地区的实际情况来进行考虑。我国的《物权法》在制订的时候也是根据我国大陆的情况来进行的，在这个草案中，最显著的一个特征就是物权变动是否生效要看是否进行了登记工作的开展。在草案中的第24条，明确地指出来了经过设定转移的不动产物权，受让人从登记时就开始获得指定的物权。对于不动产物权的变更，必须要纳入登记当中，如果要对这个产物权进行抛弃，就要向登记机关提出申请，并进行涂销。
三、我国不动产权变动引入公证制度的研究
1.公证制度有利于保证公示的准确性和公信力
对于不动产公示的内容和物权变动的效力，不同的国家是不一样的，但是每个国家在不动产物权的立法上都会遵循一些普遍性的原则。虽然公示的内容是没有公信力的，但是这确实物权人对抗第三人的有利条件，对于第三人来说，这也是一个保护。如果公示的内容出现了弄虚作假的情况，或者是无效的，可以随时进行撤销的，那么公示的准确性就会受到影响，失去了本身应该有的对抗效力和对第三人的作用。在一些实行权利登记制的国家，公示的内容不认定为原因行为，而认为是一个物权变动的行为。在公证当中，如果公示的准确性和公信力丧失了，那么这个交易安全和效率就会得不到保证，影响了社会的稳定和发展。
2.引入公证制度是对不动产登记的完善
公证制度融进不动产的登记，对于人们的不动产保护来说是具有帮助的。我国的物权法规定，不动产的登记是物权变动生效的一个条件，相关的登记工作是具有公信力的，但是这样的一个登记工作需要得到一个第三方的认证，从而为其进行保驾护航，公证制度就很好地充当了这个第三方，它的引入推动了不动产登记的完善。
3.公证有助于物权的正当性
权利的正当性是要符合法律要求的，否则就不是合法的行为。公证在物权变动中进行介入可以很好地表达当事人的一个真实的意愿，同时保证行为内容和形式能够符合法律的规定。在公证活动进行的时候，公证人是有义务为当事人提供相关的咨询的，他必须认真地了解当事人的真实意愿，帮助他了解公证的具体内容以及可能产生的一些后果，这样可以避免一些纠纷的出现，推动物权正当性的进行。物权的变动是一个法律行为，并且对于当事人来说，这是一个很重要的事情，其中会涉及到一些比较复杂的法律关系，因此对于当事人的素质和能力要求比较高。这个时候，公证介入可以帮助当事人更好地表达自己的意愿，最大程度地保护当事人的权益。
4.公证制度是对事实物权的补充和保护
公示原则在物权法当中进行使用，会出现法律物权和事实物权的区分。一般来说，已经纳入到登记当中的物权是法律物权，而真正权利人的物权则是事实物权。这个区分是有着理论和实践双重意义的。事实物权的保护工作是要从多方面来进行的，这样才能使得保护工作更加全面，中的来说要重点把握后预防和补救的环节。预防，就是要避免出现弄虚作假、无效或者可以撤销的行为的出现，要求公证人的公证书要用词将其当，法律关系明确，要求登记人员要根据公证书的要求来进行等级，尽量减少错误的出现，实现对事实物权的一个有效的补充和保护。
四、结语
在不动产物权变动中引进公证制度，是促进不动产物权登记更好实行的一个有力措施，可以更好地化解社会的矛盾，推动社会的良好发展。
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关键词：准不动产；物权变动；登记对抗
中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0103-03
关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动和对抗，《物权法》第24条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条都做了相关规定，明确了交付生效加登记对抗主义，但是仍有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。
一、关于准不动产物权变动与对抗的条文解读
（一）“不能对抗善意第三人”的含义解读
《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”
“不能对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力[1]。即指第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利[2]。物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人得以其不具有这种法律地位予以抗辩[3]。
（二）根据条文解释准不动产所有权的移转以交付为要件
根据体系解释，《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”规定是一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在法律没有另外规定的情形，原则上都适用该条文。第25、26、27条分别是对简易交付、指示交付、占有改定的规定。第24条使关于准不动产物权变动的规定，虽然根据文义不能得出需要交付的含义，但是第24条是对第23条交付效力的限制：即根据23条一般情况下交付不仅体现了当事人之间的物权变动的形成力，同时也包括对第三人的对抗力，而根据第24条，准不动产变动以登记为对抗要件，交付在此种场合不具有对善意第三人的对抗力，但第24条并未明确“剥夺”交付对于准不动产物权设立与转让的形成力[1]，因此当事人之间关于物权变动的形成力仍需适用第23条的一般规定。由此可知，23～27条都位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条、第25条、第26条、第27条都是关于“交付”的规定，第24条自然也与“交付”有关。
第23条的规定：“法律另有规定的除外”，主要是指《物权法》第158条、第188条、第189条所规定的登记对抗主义不需要交付。因为第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”。第189条规定：“抵押权自抵押合同生效时设立”。对于地役权与抵押权的设立法律都有明文规定“自合同生效时”即设立，不以“交付”为要件，但是第24条的表述与上述法条的表述明显不同，并未做出“合同成立即设立”的规定。所以根据体系解释，第24条是个不完全法条，需要与第23条结合使用，才会有完全的法效果，即“交付主义加登记对抗”。
（三）根据条文解释未交付已登记的情况下不能取得所有权
根据《物权法》第23条和第24条，我国对于准不动产设立和转让采用的是“交付主义加登记对抗”，即交付为生效的前提，而生效为对抗的前提。所以“已登记，未交付的所有权转让”不生完全的效力。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定可知，“交付”的效力强于“登记”，仅有登记没有交付不能取得所有权。但是否认“未交付已登记所有权取得”的效力在理论与实践中均有无法解决的矛盾。
1.违背了登记对抗主义的内涵
首先，以二重买卖为例，甲先与乙签订了汽车买卖的合同并且交付，后又与丙签订了关于同一汽车的买卖合同，未交付但登记。如果把《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款解释为此时丙可以基于登记对抗善意第三人，仅仅是不能对抗出卖人甲和已受领汽车的先买受人乙，所以乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则这样的法效果与“已交付，未登记的所有权转让”的效果相同，违背了登记对抗主义的内涵，也与《物权法》第24条的规定相矛盾。所以只能解释为这种情况下丙完全没有所有权，而乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则无异于承认了《物权法》第24条规定的准不动产的设立与转让采用的是登记生效主义。
其次，根据第10条第4款受领了交付的先买受人乙可以请求将标的物登记于自己名下，而仅有登记的次买受人丙却不可以请求移转占有，等于是认为占有的效力优于登记的效力，即未登记仅有受领可以对抗取得登记的第三人，这与“登记对抗主义”的本意相矛盾。
2.从经济学的角度分析，应当由控制风险成本低的一方承担风险
在二重买卖中，对于不能取得标的物的风险，先买人可以通过取得交付以后马上登记而控制风险，次买受人可以通过实质调查而控制风险。显然由成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是个有效率的选择[4]。在商品经济发达的社会，一物多卖的情况很常见，如果次买受人为了规避风险，在与出卖人签订合同进行登记前都要实质调查，成本颇大，不利于商品流通。所以不应当否认“未交付已登记所有权移转”的效力，不应由取得登记的次买受人来承担风险。
3.从立法目的看，承认“未交付已登记所有权移转”的效果符合登记的意义
船舶、航空器和机动车往往交易价值昂贵，对于许多缺乏购买能力的人来说，通常只能通过取得他物权或租赁权等方式来满足个人生活所需，这种权利人与用益者之间的分离增加了以某种稳定的方式（如登记）来公示价值高昂的准不动产物权状况的必要性[5]。在登记对抗主义，登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记，以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式，将观念中的物权变动表彰于外，从而为外界认识，维护交易安全[6]。
二、准不动产物权变动构成要件的具体设想
（一）采用“交付主义加登记对抗”模式
不采意思主义的模式一方面是出于体系考虑，我国的物权法体系采用的是债权形式主义，如果仅对于准不动产的变动模式采用意思主义，则不利于体系的协调，另一方面是采用意思主义不利于交易安全。但是一体采用登记生效主义也不合适。
（二）未交付已登记的买受人能取得所有权
要寻找“为交付已登记的买受人能取得所有权”的法理基础则要讨论如下问题。
第一，在二重买卖中后买人仅有登记未受领交付时取得所有权是基于出卖人的有权处分还是通过善意取得？如果认为出卖人是无权处分，则后买人只能通过善意取得取得所有权。但是善意取得要求受让人在办理登记时为善意，如果登记的受让人在订立合同时为善意，同时很可能此时受让人已经支付了全部或大部分价款，但是在办理登记时已经知道让与人将准不动产交付给先买人，那么仅仅取得登记的后买人就不是善意，不能通过善意取得获得所有权。这对于后买人的要求过于苛刻也不利于保护交易安全。因此，采用善意取得使仅有登记的第三人取得标的物所有权不合理。具有登记但未交付的第三人取得所有权只能依据出让人的有权处分。既然出让人是有权处分，而先买人也因交付取得了所有权，这与“一物一权”主义相违背。但是，为了解决在二重买卖中的逻辑矛盾，应当承认出卖人甲与先买人乙均有不完全的所有权。日本法上的不完全变动说[7]认为“所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权一并移转，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。”[8]也就是说，只要没有登记，物权变动就不产生完全效力，让与人也不能成为完全的无权利人[9]。换言之，《物权法》第23条虽然规定了仅依据交付就能产生所有权变动，但是受第24条的制约，只有通过具备对抗要件才开始排他性地归属于受让人。即取得交付的先买人仅具备不能对抗善意第三人的所有权，但是没有取得对善意第三人的对抗力。而仍保有登记的出让人则保有继续处分给他人的权利。
第二，在出让人是有权处分的前提下，未交付但已登记的后买人所有权取得的物权变动要件？因为根据《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”不能得出“一经登记即可对抗”的结论，所以要对抗，除了登记以外还需要其他条件，而根据体系解释，则还需要交付。况且，仅仅通过买卖合同与登记后买人即取得所有权，外观上与意思主义无异。但可以做如下解释：登记作成时已经包含了当事人物权移转的合意。支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二：一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效地变动[10]。在登记对抗主义，交付体现了当事人之间的物权变动的合意，而登记则体现了当事人移转对善意第三人对抗力的物权合意，同时这种合意与法定的物上要素（即登记）实现了结合，此时物权才发生完全有效地变动。据此可以做如下两种讨论。
一是如果认为交付仅仅体现了使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，没有使其发生对世变动的合意，没有公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。则在未交付已登记的情形，买受人自然可以取得完全的所有权，因为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，并且通过登记进行公示，是意志要素与物上要素的结合。此时交付成为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为[3]。
二是如果认为交付不仅包含使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，还具有使取得交付的买受人得以对抗善意第三人和出让人之外的人（如侵权人、恶意第三人）的公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。那么在未交付已登记的情形，若认为只有登记的买受人可以取得完全的所有权，则应当认为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，同时公示了买受人对于善意第三人以外的人的对抗力以及对于善意第三人的对抗力。但是，这里需要讨论的是结合《物权法》第23条、第24条的规定，对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式应当是交付，而不是登记，那么此处认为登记也是对对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式，是否违背了物权法定，公示方式是否是物权法定的内容？《合同法》第133条规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》第72条第2款也有相应规定。《合同法》第134条也规定了所有权保留买卖，这些条文的规定都与《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定不符，不仅仅是“法律另有规定”可以变更物权变动的公示方式，“当事人另有约定”也可以变更物权变动的公示方式。那么可以认为物权变动的公示方式并非强制性规定，不属于《物权法》第5条规定的物权法定，即种类和内容法定的范围。因此，在已登记未交付的情形，可以认为当事人在登记时包括对公示方式的约定，将对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式由交付更改为登记。
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关键词：轨道交通不动产；数据库
中图分类号：P208 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）010-000-01
一、数据库的功能
轨道交通不动产产权产籍数据库实现了对城市轨道交通不动产产籍资料的门类的全面梳理，将资料划分出14个大类共80多个小类；系统包含了查询、测量、管理、统计、分析、地图标注、二三维实体创建、通视分析等多功能的产权产籍管理平台。系统可以实现对海量、大范围连续空间数据进行高效存储和管理，数据库将海量分幅数据组织成逻辑上无缝的空间数据库，并保证在整个空间数据库范围内能进行快速的浏览及查询，实现了城市轨道交通不动产产籍管理的网络化、系统化与可视化。
二、数据库的构成
轨道交通不动产产权产籍数据库由档案管理子系统、二维地理信息子系统和三维地理信息系统三大部分构成。
1.档案管理子系统
档案管理子系统负责档案录入、档案入库审核、档案快速查询、档案高级查询、档案借阅及拷贝、档案空间定位、档案版本管理和维护管理。其中，档案录入包括数字档案上传、纸质档案物力存放位置登记、档案属性录入等，具备空间地理属性的档案，在录入时调用或集成二三维地理信息相关接口，录入其空间定位属性，使档案与其相应的空间位置或物体关联；档案入库审核旨在保证审核录入的档案的完整性和正确性等方面，合格后方可入库，否则重新上传；档案快速查询是指按照“线路”、“区域”、“区间”、“车站”、“类型”等快速查询相关资料的功能；档案高级查询是指按照不同字段组合的方式提供高级定制查询；档案借阅及拷贝是指具备相应权限的用户对查询结果在线查看、下载；档案空间定位是指快速定位到相应的二维或三维地图空间。
2.二维地理信息子系统
二维地理信息子系统负责实现地图显示、量算功能、高级（基本）空间查询、地图定位和输出、C/S数据管理编辑功能。其中，地图显示支持影像图和矢量图叠加显示；量算功能包括距离量算、面积量算；高级（基本）空间查询是指点、框、多边形、圆方式的选取查询，范围内的所有资产要素自动关联其他档案资料；地图定位和输出是根据空间查询到的空间要素的属性数据和关联的档案资料快速定位到图上相应的要素，高亮显示；C/S数据管理编辑功能是指地图要素编辑、图层数据批量处理、坐标系统转换。
3.三维地理信息系统
三维地理信息系统用于进行B/S应用和C/S应用。其中，B/S应用可以实现空间三维测量、信息查询、房屋资产管理、叠加二维地图、三维标注及其他三维拓展功能；C/S应用可以用于三维实体创建、通视分析。
三、数据库的优势
不动产产权产籍数据库应用于轨道交通不动产管理中，具有使用方便、安全性高、界面简洁、功能强大、扩展性强等优势。
1.使用方便
数据库已经基本具有信息查找图形化、不动产管理动态化的特点，并且易于掌握，一般工作人员经过短期培训过后便能轻松使用。基于Angeo二三维地理信息系统的构建使得在日常使用过程中可靠性与可操作性得到了保障，为轨道交通不动产管理工作提供了很大便利。
2.安全性高
数据库在设计中充分考虑到了不动产信息资料的安全性，比如设置了多种账户的管理或使用权限，分别对应系统日常管理与维护、电子信息整体管理、上传权限、下载权限、只读权限等，切实具备了不动产电子信息资料专人专管、指定客户群浏览等功能，同时对于储存与服务器中的文件进行加密，保护了服务器中存储的原始资料。
3.界面简洁
数据库系统的操作界面简便易用，以二维和三维地理信息图层为主，能实现随图查阅和管理相关信息。同时具备图层编辑功能，可以根据实际情况及时更新土地使用情况等。除此之外，测量长度（二维）、面积（二维）、高度（三维）、体积（三维）的功能控件也可以随时激活并使用。
4.功能强大
数据库系统除了具备以上所述各项功能之外，档案管理也是该系统的主要功能之一。将文件分成三类目录，便于日常查阅和管理。同时可以实现文档同地理图层的结合，能够通过单选、圈选等方式迅速查阅对应地块或地区的全部相关资料，解决了资料数目庞大、人工查询速度慢的问题，为轨道交通不动产日产管理提供了极大的帮助。
5.扩展性强
数据库系统是开放性的三维信息系统，不但能满足土地的管理，对轨道交通的房产、地下空间、桥下空间、资产等的位置、高度、深度、体积等都可直观地反应出来。
四、经济和社会效益
轨道交通不动产产权产籍数据库的开发及应用，是实现轨道交通不动产信息化管理的基础保障，能够带来较高的经济效益和社会效益。
1.实现资料存储的信息化和系统化
区别于传统的纸质档案的保存，数据库作为大型产权产籍资料储备系统，将大量轨道交通不动产涉及的政府文件、各条线路不动产所在区域、涉及区间、宗地情况、土地办理手续资料分类储存。
2.快速形成批量的数据分析表
轨道交通不动产涉及数据数量庞杂，利用产权产籍数据库，能够批量处理相关文件资料，为利用土地提供强有力的数据资料支撑。
3.提高可利用土地的经济效益
随着轨道交通的迅猛发展，涉及土地管理利用的情况会愈来愈多。数据库将为土地后期利用提供数据及相关资料，为土地一、二级开发打下良好的基础。
4.提高资产管理效率
利用数据库能够快速便捷的查询轨道交通不动产的数据资料，提高查询速度与管理效率。
不动产收费权的特征
对于不动产收费权的概念，我国现行法律没有对其作出明确的阐述。从不动产收费有关规定来看，所谓不动产收费权，是指权利人基于法律法规的直接规定或者政府行政特许而享有的就特定不动产设施收取费用的权利。从《办法》里明确规定的公路、桥梁、隧道、渡口等这几种不动产收费权来看，不动产收费权具有如下几个特征：
不动产收费权是一种“特许权”。不动产收费权是由国家有权机关（包括国家行政机关及其授权的人）赋予具有特定资格的特定主体的专有权利。由于该权利的产生是基于有权机关的特许而产生，因此具有明显的“行政授权”色彩，它不同于一般基于民事主体之间合意所产生的“债权”。
不动产收费权是一种收益权，该种收益权往往以一定的投资为基础产生。不动产的收益权是立足不动产的产生需要一定投资而衍生出来，有权机关的特许收费在一定程度上对该种投资的补偿或回报。该收益权是因不动产为诸多不特定主体使用而产生一定的便利，由这些受益的不特定使用主体做出适当支付。从收益权角度来看，不动产收费权具有物权的特性，具有财产权利的共性。
不动产收费权也具有请求权的特性。它是由权利人对不特定的使用其不动产的主体收取一定费用的权利，在这些不特定主体特定化――使用不动产后便形成了明确的请求权，从这角度来看，不动产收费权也具有债权的某些特质。
不动产收费权是一种期待权。收费权无论从其权利内容来看，还是从权利所指向的实体财产收益来看，它具有期待性，即它更多地指向未来不特定的义务主体。一旦这些不特定主体特定化地成为权利主体的债务人之后，则已经不是收费权意义上的权利，而是一种典型的债权债务关系。期待权的特定决定了收费权的权益含量有明显的不确定性，因此收费权的价值评估也有较强的不确定性。
不动产收费权依附于特定的不动产。特定不动产是不动产收费权产生的物质基础。虽然收费权主体并不拥有对不动产的所有权，但是收费权的实现离不开不动产；只有权利主体有效地对不动产行使控制权才能真正实现收费权。
接受不动产收费权质押存在的风险
近年来，银行信贷业务中出现了越来越多的以不动产收费权为质押发放的贷款。一些不动产基础建设项目投资大、贷款期限长，而贷款主体多是为进行基础设施建设而新设立的项目公司，它们难以找到合适的抵押物、质押物或第三方保证人，因此，收费权质押也就成为银行和贷款人的共同选择。尽管现今对于不动产收费权质押的合法性依据不再缺失，但在具体的操作中，还是存在诸多风险，主要表现在以下几方面。
质押无效的风险。《办法》只明确规定了公路、桥梁、隧道、渡口这几种不动产收费权，那么其他未明确纳入的不动产收费权能否作为质押标的？法律法规和规章缺乏明确规定，如果在实践中发生以其他不动产收费作为质押的情形，可能存在收费权质押合法有效性的问题，一旦发生纠纷，可能在诉讼中被法院认定为无效。
质押权灭失风险。根据《办法》的规定，登记期限最长不超过5年，登记期限届满，质押登记失效；质权人办理登记时所填写的出质人的法定注册名称或身份证件号码发生变更的，质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记，未办理的，质押登记失效。根据我国《物权法》第二百二十八条规定，“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”如此看来，我国对质权成立的标准是采取登记生效主义的。因此若质押登记失效，质权也就随之灭失。另外，由于收费权依附于一定的行政权力，受政府政策的影响很大，若政府基于某种政策或是收费权行使的方式不符合相关的规定，可能导致收费权被有权机关撤销。一旦收费权的法律效力丧失则势必导致质押权的丧失，从而危及贷款安全。
重复质押的风险。根据《办法》第五条规定：“在同一应收账款上设立多个质权的，质权人按照登记的先后顺序行使质权”。由此可见，在同一收费权上设立多个质权是允许的。若出质人以同一收费权质押在多家银行贷款融资，当其收费权效益无法偿还所有贷款资金时，则会影响质押登记在后的银行的利益实现。
第三人抗辩的风险。收费权质押贷款多用于建设项目的支出，因此，收费权不是现有的，收费权能否现实取得关键是看该工程能否顺利完成。而一项工程的顺利进行必须依靠项目公司和其他与项目有利害关系的第三人的合作，若在项目施工进行中一旦发生纠纷，尤其是施工方权益无法得到保障时，工程完成后不动产收费权的质押可能面临施工方权利主张的挑战。
不动产收益不确定性风险。由于质押是以贷款项目本身的收益作为质押标的，这种收益的测算往往具有很多的主观性和对不确定未来的预测性，如果评估预测中受到某种干扰，还可能导致很高的不确定风险。以公路收费权为例：出质人以某两地之间的公路收费权为质押标的进行贷款融资，在质押期间，若在这两地之间又修建了其他的交通设施，这样势必会影响前一条公路的交通流量，使得其收费权的收益大大减少，最终影响到银行的贷款收回。
收费资金的监管风险。由于收费权是由权利主体行使，而不是享有质权的银行直接行使，因此银行对收费权行使所获得资金的监管也成为保障收费权质押有效落实的关键环节。如果收费权主体滥用或恶意转移收费资金，则将导致对收费权质押项下贷款安全受到威胁。
应对不动产收费权质押风险的注意事项
银行为了有效防范不动产收费权质押有关风险，必需注意以下事宜。
第一，确保收费权质押合法有效。首先，确保收费权的合法有效。用于质押担保的收费权必须具备相关主管部门批准核发的收费手续，对于尚不具备批准收费条件的新建项目应要求有权审批机关作出明确承诺，一旦项目竣工即尽快办理相关手续保证收费权的合法性。其次，确保收费权质押合法有效。有效的收费权质押最核心的环节是办理合法有效的收费权登记。为此，银行应及时到中国人民银行征信系统进行登记，并及时办理质押权证书。这是质押生效的必经程序。在质押期间，出质人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份号码变更的，应及时通知银行并且在变更之日起的4个月内办理变更登记。注意登记期限，登记期限最长不超过5年，质权人应在登记期限届满前的90日内申请展期。再次，应当签订有效的质押书面合同。银行不能因为办理了质押登记手续而疏忽签订质押合同，因为《物权法》第二百二十八条明确规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”
第二，通过收费权质押合同防控出质人损害收费权担保的效果。收费权是一种权利，容易发生变化，所以除质押合同所具有的基本条款以外，还应针对收费权及其质押的特点和问题，在合同中注意如下条款的设定：（1）要求出质人承诺保证登记系统中资料的真实性。出质人在法定注册名称或有效身份证号码变更时，必须通知质权人。（2）要求出质人做出放弃对质权人行使抵消权抗辩的承诺。（3）在质押期间，出质人进行承包、租售、兼并、合并、分立、合资、联营、变更或产权变动时应提前通知质权人，并征得出质人的同意，以防止以后出现纠纷，而互相推卸责任。（4）注意协调主债务届满期限、质权实现时间与收费权的时限关系。由于收费权是一种有期限的权利，有权机关批准的收费期限过后，将不能再收费，因此银行借款的最后履行期限必须先于收费权期限届满。另外，质权因收费权质押登记有一定的期限限制，银行必需确保质权的有效期间不短于主债务的届满期限。（5）妥善安排质权实现的方式。收费权质押属于权利质押，有关权利质权以及普通债权质权的实现方式均可适用于收费权质权。银行可以结合收费权及其所依附的不动产及有权机关批文的特殊性，适当规范主债务届满质权的具体实现方式。
第三，设计有效的收费资金的账户监管机制。基于收费权所获得的收费资金往往是贷款还款的重要来源，银行必需构建有效的账户监管机制，防止收费资金被出质人滥用。银行可以要求出质人在贷款银行或其指定的银行开设收费权专用账户，并由双方指定的人员对账户进行管理；出质人每日将收费存入该指定账户，出质人应当定期向质权人通报专用账户内资金的收入和使用情况，对资金支用超过一定数额的，应征得出质人的同意。出质人应当提供每笔资金的流入和流出凭证。定期或不定期对收费资金进行抽查，及时掌握资金流量与流向确保收费资金的支用在贷款银行监控之下。
为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。
一、不动产物权登记制度的理论基础
不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务；同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。
从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。
以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。
二、从我国的实际看不动产登记机关的选择
我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。
针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基础。而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的；其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。
三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性
考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省（司法部）和地方司法局；二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。
对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。
关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息；第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。
关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为要增大透明度已成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。从这点上来看，由于我国的诚信体制建设和中介市场发育得不完善，事业单位或其他中介组织作为登记机关是远远达不到的。
从登记机关的法律责任来看，根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。
四、司法行政机关作为不动产登记机关的可行性
（一）司法行政机关具有独立性和司法性的统一
司法行政机关是我国重要的政府职能部门，担负着司法监督、法制宣传、管理法律服务等政府职能。司法行政机关与国土资源管理机关、建筑事业管理机关等行政部门的职责有着本质的区别，它与我国的不动产也没有权属关系，无论是对于当事人双方，还是对国家和社会公众来说，司法行政机关都可称得上民法意义上的公正的 “第三方”，具有相对的独立性。随着我国政府机构改革的逐步深入和政府职能的转变，司法行政机关作为不动产物权登记机关，既能维护交易秩序，又能防止公权力对私权利的直接侵犯，是能够保障实现国家间接管理和维护交易安全的双重价值目标。因此，司法行政机关作为不动产登记机关是最好的选择。一方面它具有行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处理；另一方面又不同于与不动产管理有权属关系的行政机关，具有司法性、独立性的特点。
（二）司法行政机关的体系架构和人员素质能够满足登记程序和审查的需要
从不动产登记的要求和分布来看，司法行政机关已形成了完整的行政体系和管理体系，有着完整的行政体系和职能。特别是近几年来，司法部进行的体制改革，已使各级司法行政机关由过去的管理型转变为服务型。随着司法行政系统信息化建设的逐步建成和“148”司法服务功能的完善，司法行政机关已形成了遍及全国、上通下达、便捷高效的管理网络和服务系统，完全能够满足不动产物权登记的要求，能够实现登记公示的准确、便捷和高效。从不动产登记的审查程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记，这些登记程序不是简单的“记录”和“备案”，而是蕴涵丰富的法律内容和严格法律程序的法律审查程序。我国担保法在实践过程中的弊端和问题究其原因，就是登记机关在登记过程中不能充分实现审查登记的法律化。司法行政机关是国家专门的司法监督管理机关，其组成人员大多是由专业的法律公职人员组成，而且还管理着十三万人的职业律师队伍和三万人的公证员队伍，从机关职能和人员素质来看，是完全能够满足不动产物权登记的程序需要和效力需要的。
（三）当事人可以获得有效的救济途径
我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由司法行政机关作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。由于司法行政机关特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政机关、国家不动产管理部门、公民、集体和其他经济组织处于同等的诉讼地位，都以平等的主体资格参与纷争的解决和参与诉讼；如果在物权法制定过程中，为了回避登记责任和国家赔偿的结果发生，可以参照法国、德国等国的立法体例和做法，把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证的错误导致的赔偿结果，由公证机构或公证员承担赔偿责任。公证行业由于建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。
（四）为建立一整套解决物权冲突规则奠定基础
不动产物权变动以登记为公示方法，是大陆法系各国普遍采用的物权变动规则。但因各国立法例在对登记的法律效果上有不同的规定，使得不动产物权变动的规则出现了不同的模式。主要有两种，一种是以德国法为代表的登记要件主义，其主要内容是承认物权行为的无因性理论，认为物权行为独立于债权行为，不动产物权变动效力的发生，直接以登记为条件，未经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不发生效力，但一经登记，即不受变动原因效力的影响。另一种是以法国法为代表的登记公示主义，其主要内容是否认物权行为的独立性，认为物权的变动是债权合同的效果，不动产物权的变动依当事人的合意即产生法律效果，但不动产物权变动非经登记，不能对抗第三人。
我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。
有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。
另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。
笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。
最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。
同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。
由上看出，不动产物权变动规则的两大模式在我国现行法律制度的背景下，均遭遇到了不可逾越的矛盾，两种矛盾的焦点均集中到了所有权或者土地使用权的交付制度上，也即交付能否成为不动产物权变动效果发生的标志。由此得出，无论是登记还是交付所产生的效果，都是物权行为理论的范围，该理论无论是过去还是将来，都是物权法的基石，引入物权行为理论是毫无疑问的，以何种物权行为作为物权变动的标准，才是问题的实质。从最高院解释（一）的文义上分析，交付不是不动产物权变动的标志，但从《合同法》、《民法通则》中有关标的物损毁、灭失的风险转移制度上看，单纯对于合同当事人来说，登记对于不动产物权变动却不能产生任何实质性影响，这是否可以提示我们，如果把两种观点结合起来，这样的结论也就不难得出：不动产物权变动在标的物交付时即可对当事人产生效果，在登记后才可产生对抗第三人的效力。所以笔者认为，最高人民法院解释（一）的内容，按照交付要件主义加登记对抗主义去理解执行，不仅可以反映出解释的实质目的，而且与现行的法律规定也能相互协调，更能揭示出我国物权变动规则的真正价值倾向。
有学者认为，一个国家的物权变动模式应该与这个国家的法律传统、民事习惯、法律职业者已有的民事法律知识相适应，并应尽可能减少与现行法律制度的冲突，否则极易导致这一领域在调整观念、协调法律冲突的过程中出现混乱，造成立法成本提高、法治观念不稳定的局面。笔者对此完全赞同，在我国不动产物权的变动模式中创制符合我国国情的规则，明确规定交付既是适用于动产产权转移，也是适用于不动产产权转移的要件之内容，进而把不动产物权的变动登记作为民法中对抗第三人的要件、作为行政法上便于对不动产物权进行管理的手段来设定，才是我国立法和司法的理想选择。
[论文关键词]不动产 登记制度 公证制度
物权登记制度与公证制度是两种相互配合的法律制度。物权登记是对不动产物权的交易结果进行有效地保护。我国没有《物权登记法》，《物权法》没有规定物权登记公证制度。物权登记引入公证，使公证在不动产登记制度中定位于前置审查模式具有科学合理性和独特的地位。
一、不动产物权登记公证的效力
公证效力指公证机构所出具的公证文书在法律上所具有的效果和约束力，有时直接称为公证书的效力。主要包括证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。物权登记有物权公示效力、界定和保护产权、维护交易安全、提高物的利用效率等效力。不动产物权登记公证的效力兼具公证的效力和物权登记的效力。
（一）生效力
公证因当事人的申请而介入物权登记前实质审查，在这一阶段保护和尊重当事人的选择权和自由意志。将不动产物权登记公证作为不动产转让合同生效的形式要件。这意味着当事人订立不动产转让合同时须公证，否则合同不产生效力。“公证是预防房地产交易纠纷的第一道防线”。我国目前一般实行自愿公证原则，因而合同的公证形式多由当事人约定。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”双方在协议中如果约定“公证生效”的条件，如果未经公证，协议生效的条件未完备，所附条件没有成就，协议不能产生预期的法律效力。
（二）公示、公信力
公证和登记是法律行为公示的形式。登记的公信力强于公证，以登记的形式弥补合同公证形式符合法律的原旨，但并不意味登记可代替合同的公证形式。订立合同，进行公证，再进行登记是一项交易的过程，公证的目的是为了确定合同的效力，登记则是为了完成不动产物权变动，实现当事人的交易目的。
公证作为国家司法制度中不可或缺的组成部分，行使着国家公共的证明权力，承载着国家至高的公共权威和信誉，作为社会信用的重要载体和法律保障，是判断民商事行为是否真实合法的重要途径，也是司法机关裁判纠纷的重要根据，因此，公证是诚信的象征，具有天生的公信力。公证公信力体现公证工作的权威性和影响力，反映人民群众对公证工作的满意度和信任度。
（三）证据效力
公证的证据效力是指公证在证据上的最高效力。证据效力具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证的证据效力，一是公证证明的内容属于司法认知的范畴；二是从证据材料的优先性来看，经过公证的书证证明力大于一般的书证。公证证据在诉讼证明是一种书证。《民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。公证书具有一种推定的效力，基于公证书的证据力或生效力，即经公证的文书可作为登记机关认定当事人债权行为真实、合法的当然依据，应该采纳公证书。这不仅符合公证文书的效力特性，也符合证据学关于公证文书的理论。
二、不动产物权登记公证的定位
（一）不动产登记公证性质的界定
在不动产物权登记中介入公证制度，并非要取代或者削弱不动产物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成、相得益彰，更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。
（二）公证机构核实权的定位
在现有立法的基础上，应完善相关配套制度，强调有关行政权力部门的协助。当事人和相关部门应真实的反映情况，提供相关资料，并对其提供资料的真实性与完整性作出许诺。相关部门如果不配合协助，允许通过其上级领导部门签发协助核实的通知，或赋予公证机构一定的司法建议权，以此保障审查核实权的应有的效力。
（三）公证书在物权登记中的地位
公证书在物权登记中不具有物权效力。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。那么当事人签订了合同并经过公证后，只能是发生债权效力，合同合法有效，而不发生物权效力，物权以登记为准。我国法律不承认物权行为理论，《物权法》没有明确区分债权合同和物权合同，也没有承认无因性理论，规定不动产物权的变动以登记为原则，主要是出于公示的要求。物权登记前置公证实质性审查制度，明确界定公证人在物权登记中的法律地位，使公证围绕其建立合理的内部运行机制、管理机制、公证程序设计以及公证责任承担，使得公证的双重性、法律职业性与物权登记前置审查的职能要求相契合，给物权登记工作带来更多便利。
三、不动产物权登记公证法律制度完善
（一）制定《物权登记法》
依据《物权法》第10条规定制定统一的《物权登记法》规范物权登记，规制物权法定和物之流通的各环节。对物权登记，包括动产和不动产在内，均予以规定，对登记的程序、登记机关及其职权、登记申请人、登记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的效力、登记机关的责任等作出详细的规定，包括公证前置审查的内容和要求，从程序上完善物权登记制度。《物权法》修订完善时也应考虑物权登记问题。
（二）统一物权登记机关
物权登记，具有技术性、专业性的特点，由专门机关负责，才能发挥真正作用。专门设立登记机关还是由政府法制部门或法院或公证机关统一管理登记事务各有利弊。如果公证机关作为登记机关，可改变现行的登记机构多、分散的局面，由县级以上人民政府法制部门代表政府发给相应证书，如：《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《抵押权证》等其它相应的证书，以此作为权利人权利凭证。
（三）明确不动产物权登记公证的内容
明确不动产物权登记公证事项，也可称为法定公证，或强制公证、必须公证，是指法律明文规定必须经公证方可有效的重大法律行为、法律事件和文书，不经公证不发生法律效力。《公证法》第11条第2款规定，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第38条规定，法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。当立法把公证机关的审查作为一种制度进行明确规定，并且与物权登记制度衔接，就构成了不动产物权登记法定公证制度。在不动产物权法定公证制度下，公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序，公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭等行为进行实质性审查，登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查。
1.不动产物权登记公证的内容
不动产物权登记变动公证，涉及不动产物权的设定、抵押、转移等变动过程。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。《物权法》中对不动产物权区分原则的设立，为办理相关的不动产物权变动业务提供了科学依据。在引起不动产物权变动的因素中，最重要的是法律行为，如合同等，其次为非基于法律行为，如继承、强制执行、法院判决以及拆建等事实行为等。一般而言，不动产物权变动非因法律行为而发生者，均不以登记为物权变动的生效要件。由于法律行为尤其是合同引起的不动产物权变动占了相关公证业务的绝大部分，所以不动产的物权登记的原因行为如合同进行审查办理公证是大量的，可行的。
2.登记前必须公证的不动产物权变动类型
（1）不动产继承、遗产分割、赠与、遗赠。这些是我国公证的传统业务，对无纠纷的继承、赠与、遗赠以及对遗产分割办理继承权公证、赠与、遗赠公证及遗产分割协议公证，凭公证书办理产权过户，在实践中已被社会所认可。在继承中，对于继承人资格、遗产状况、放弃继续自愿与否、放弃继承声明书的真实性、被继承人生前是否有债权债务、继续人有无依法丧失继承权等要进行细致审查；赠与是一种特殊的转让。赠与合同需要赠与人对赠与的意思有充分的理解，对当事人是否具有赠与能力、赠与是否附条件等都要进行审查；对遗嘱的效力、对遗赠扶养协议的效力、涉及财产是否属遗嘱人个人所有、法定继承人有无劳动能力及生活来源，要进行审查。这些事项法律关系复杂，如果登记机关人员不具备专业的法律知识，处理不当，会导致家庭矛盾，不利于社会和谐。
（2）抵押（质押）合同。抵押所涉及的法律关系较之交易关系更为复杂，时间也较长，非经公证员引导一般人难能理解，如不办理公证对当事人和社会都可能产生不良后果。大陆法系国家普遍要求此类合同须实行强制公证。
（3）不动产物权交易合同。不动产交易合同包括国有土地使用权出让、转让合同，这类合同按合同主体分两类：一类是一方或双方为公司、登记机构、企事业或其他组织。现行登记制度中，登记机构只进行形式审查，如将此类合同交由公证处公证，依公证程序公证员必须对合同生效的各实质要件进行审查核实，向股东、董事核实决议内容，向相关机关查实有关事项，这是与登记机构一起维护着登记的公信力。一类是国家作为行为主体一方的重大不动产交易合同，主要是包括：重大建设工程招投标、建设用地使用权出让及转让、经济适用房项目、重大政府项目、招投标合同等等。此类合同通常关系民生热点，主体有特殊性，客体则为公共财产，如果由登记机关进行审查会存在难办案，出现“国家自己审查自己、既是运动员又是裁判员”。
（四）规定不动产物权登记公证审查的模式
物权登记主要有实质审查与形式审查两种方式。《物权法》第12条没有界定什么是实质审查、什么是形式审查，也没要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查。物权登记的实质审查与形式审查的核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的原因行为进行真实性和合法性审查。大陆法系各国的公证已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。为了提高登记的准确性，可以参考德国立法，由公证人员通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查，公证作为选择性的实质性审查前置。登记部门依据公证书及时办理产权变更手续，可大大提高工作效率。如果没有规定公证作为物权登记的前置程序，直接进行登记审查，由于登记部门缺乏相应的法律专业素质，可能会增加风险，难以有效预防纠纷，也会增加司法成本。现实也印证了因为有公证的保障，大量的不动产的继承、赠与、遗赠等物权转让活动没有引起不必要的争议。
（五）调整不动产物权登记公证收费
公证收费是老百姓最关心的问题，如果费用高昂直接影响公证制度实施的效果，不利于物权的保护。任何一项制度的实施都是有成本的，不动产物权变动登记前实行法定公证制度也不例外，法定公证前置则增加了当事人公证费的负担，这是事实。公证机构具有非营利的性质，费用收取应体现“经济原则”和“便民原则”。目前，委托书、遗赠、声明书公证都是计件收取，当事人的负担不算重，但财产继承、赠与和遗赠类公证收费是按受益额的2%收取，最低200元，这部分当事人经济负担确实较重。目前我国财产继承、赠与、遗赠类在大多数地方都是法定公证前置，且公证数量多，有必要调整财产继承、遗赠和赠与类公证的收费标准，可参照房屋买卖类公证收费标准，分不同档分别按比例收取，体现定价的科学性。针对棚户区、旧城改造、房屋拆迁等不动产变动类公证及确实有困难的当事人可以降低公证费用，实行缓、减、免，或适用法律援助制度，使当事人能够承受。
关键词:不动产;善意取得;标的物;登记
引言
近代以来,民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应,民法领域形成了财产的静的安全的保护制度——财产所有权制度与财产的动的安全的保护制度——契约(债权)制度。在一般情形下,法律均能较好的实现二者的保护。但是,当无权处分人处分他人财产时,是保护财产所有权的静的安全,还是保护财产交易的动的安全问题,便油然而生。
一、不动产善意取得的基础
(一)不动产善意取得的伦理基础-人的互相尊重。
我国现行《民法通则》及《民法典(征求意见稿)》同样系以人为本位。而其伦理基础则在于人的互相尊重。即每个人得要求他人尊重其存在及尊严,而此更须以尊重他人为前提。人及人的尊严是整个法律秩序的最高准则。正是基于这一伦理规范而产生了信赖保护原则,并以不同的形式表现于民法,如表见、表见法定代表、诚信原则及善意取得等。
(二)不动产善意取得的经济基础-交易安全
如果要求买受人(债权人)在每一交易(设定抵押权)过程中对出让人(抵押人)是否为原权利人进行调查似不可能,即使是可能的话,那征信成本也相当高昂,使得经济发展严重受阻。为此,实有赋予登记推定力公信力,建立善意取得的必要。
(三)不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力
在赋予登记推定力之后,必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指,对于登记的内容给予信赖者,法律根据信赖内容赋予法律效果,纵使登记内容与实体关系不一致,法律亦视登记内容为正确,从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
二、不动产善意取得的性质——兼有继受取得的原始取得
关于不动产善意取得的性质,学界主要有以下三种观点:原始取得说、继受取得说、原始取得与继受取得之争议无意义说。尽管各有其理,但也有其不足之处:
1.原始取得说之不足
(1)该说一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为必须为有效,否则,不得适用善意取得。既然为原始取得,又何须交易为有效?该说另一方面认为不动产善意取得为原始取得,而另一方面却又强调该交易行为为有偿,善意取得人必须支付价款。该说一方面坚持不动产善意取得为原始取得,而另一方面却不得不承认对于不动产上第三人的权利非善意的,第三人的权利不因此而消灭。
(2)继受取得说之不足。一方面该说认为善意受让人善意取得不动产是源于法律行为所生的效力,而另一方面却认为无权处分行为为无效或效力待定,受让人仅能补足权源,却不能治疗法律行为的效力。继受取得说也不符合不动产善意取得的宗旨。 三、不动产善意取得对当事人的保护
(一)原权利人的保护
原权利人是最大受害者。为维护公平正义,法律对原权利人提供如下救济:
1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物,符合侵权责任构成要件者,原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。
2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价,是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利,且缺乏法律依据,故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。
3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系,如房屋所有权保留买卖情况下,因登记机关的错误而误登记为买受人(无权处分人)所有,则原权利人可向无权处分人主张违约责任。
4.国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此,德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金,专赔偿损害之用。
(二)不动产善意取得人的保护。
不动产善意取得人,即是自物权登记名义人处取得物权的人。根据物权登记的公信力要求,一般情况下,取得人受到以下法律保护:
1.从登记名义人处取得所有权的人,登记名义人即使不是真正的所有人,取得人仍应确定的取得其名义下登记的所有权,真正权利人因此丧失所有权。
2.该被取得的财产如果存在没有登记的抵押权时,该财产视为无抵押权的财产,取得人所取得的是无抵押负担的所有权。
3.该被取得的财产如已登记设定抵押权的,就自登记名义人取得财产、受让抵押权的,取得人得取得真正的抵押权。
4.该被取得的物权,如果权利受限制而未记载于物权登记簿,则受让人的受让的物权不受登记名义人的所受限制的影响,确定的取得受让的物权。
5.登记名义人非真正权利人,第三人向登记名义人所作的履行、给付有效。真正权利人的损失,只能请求登记名义人赔偿。
四、结束语
不动产善意取得的性质是兼有继受取得的原始取得(当然,动产善意取得也是如此)。其根本性质之所以是原始取得是由其根本目的-维护交易安全所决定的。然而,我们承认其根本性质为原始取得并不能否认它具有继受取得的某些特征,如交易行为为有效、善意受让人须支付不动产之代价等。相反,确立不动产善意取得是为了更好的避免这种现象的发生。而其最关键的便在于建立统一完善的不动产登记制度。在因登记机关的原因而导致原权利人损害时,应给予迅速、有效之救济。在这方面,德国与台湾地区的制度值得我们效仿。
参考文献
[1]梁慧星、陈华彬著,《物权法》法律出版社,2003年版。
[2]孙宪忠,《再论物权行为理论》,载《中国社会科学》。
今天查字典小编就为大家精心准备了：不动产典权设定借款合同相关范本。具体内容如下，仅供参考，希望能帮助到大家!
不动产典权设定借款合同
典权人_________(以下简称甲方)和出典人_________(以下简称乙方)双方当事人签订金钱借贷典权设定契约书，内容如下：
第一条 贷主____________(甲方)以下列条件借给乙方_________________元，乙方如数收到。
第二条 本件借款还债期订于_________年_________月_________日。
第三条 甲方不得请求本件借款的利息。
第四条 本件借款偿还地以甲方当时所居地为主。
第五条 乙方为担保债务的履行，将其所有下列不动产办理典权设定登记予甲方。
记：土地坐落：__________________________________________________
建物门牌：______________________________________________________
建筑构造：__________________。
面积：地面层 _________平方米;二层_________平方米。
以上不动产所附带的______、______、______等皆保持现状。
第六条 甲方可按原状使用前条不动产，从而获取利益，然需负担前条不动产的管理费用及一切税赋。
第七条 本件不动产典权存续期限定于_________年________月________日。
本契约书正本两份，经签名盖章后各执一份为凭。
注：不动产典权存续期限不超过三十年
典权人(签字)：_______ 出典人(签字)：_______
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_____________ 签订地点：_____________
典权是中国传统的特有法律制度。
典，意为转。典权，是指典权人支付典价而占有出典人的不动产，并进行使用和收益的权利。占有他人不动产并支付典价方称为典权人。典权人可以占有典物并享有收益权、转典权、出租权、让与(退典)权、担保设定权、优先购买权、典物留置权、重建修缮权、费用求偿权等权利。出典人是指交付典物而获取典价的人。出典人对于典物可以享有处分权、回赎权和担保设定权，而且还享有监督权中文名典权类 别中国一项古老的传统制度。
基本模式
典权的基本模式为：出典人，即不动产的所有人，将典物转移给典权人;典权人在取得典物的时候，向出典人支付典价;典价通常为典物出卖价格的50%-80%之间;典权人在取得典物之后，可以对其行使占有、使用、收益等权利。典权可以通过回赎、找贴、绝卖等行为而消灭。
基本特征
第一，中国理论界通说认为典权属于用益物权范畴，典权人必须支付典价，才能在他人不动产上设立物权。换言之，典权人只有支付典价给出典人，典权人才能在典物上设立物权，享有占有、使用、收益等权利。
第二，典权人对于作为典物的不动产享有占有及全面的使用、收益的权利，而其他的用益物权的使用收益范围通常都被限定在一定的范围之内，因此典权的内容仅次于所有权。典权须移转典物的占有，与无须移转标的物占有的抵押权有所不同。
第三，典权制度的核心在于出典人到期享有典物的回赎权，而典权人在出典人逾期未回赎时有权直接取得典物的所有权。
获取方式
典权的取得，有两种方式：一种为基于法律行为取得，包括依典权的设定取得和依典权的让与取得。依设定取得典权是指双方当事人达成设定典权的协议而成立典权;依让与取得典权是指典权人将典权让与他人，该他人因此让与行为而取得典权。典权取得的另一种方式为基于其他事实的取得，主要为基于继承而取得典权。
效力
典权的效力，主要涉及典权当事人双方的权利和义务。
典权人的权利包括：1、占有、使用、收益权。2、转典权，即在典权存续期间，无禁止转典约定下，典权人有权不经出典人同意将典物以不高于原典价、不超过原典期的条件出典于他人。3、出租权。4、转让权。5、抵押设定权。
