时间：2023-05-29 18:17:39
摘要：我国目前的税法法律规范存在一定的模糊性，税法解释作为弥补税法规范这一缺陷的主要方法，对税法运行具有十分重要的意义。但我国目前的税法解释制度存在许多缺漏和不足之处，使其未能发挥应有的作用，故深入研究税法解释制度的完善问题对税法的有效实施是有所裨益的。本文首先介绍我国税法解释制度的现状，然后分析该制度存在的问题，并进一步说明完善我国税法解释制度的必要性，最后，结合我国的实际情况，提出完善我国税法解释制度的几点建议。
关键词：税法解释；行政解释；立法解释；司法解释
0引言
有这样一个案例：1996年3月，王某成立了甲公司，但是王某经营一年多从未在税务机关申报纳税。该市国税局依据《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》，对其作出处罚决定。王某请求复议，复议机关作出维持决定。王某不服，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是对《中华人民共和国税收征收管理法》规定的偷税手段作了扩大解释，违背了纳税人的权利，因此未予以使用，即该处罚决定在法律依据上存在问题，判决予以撤销。[1]但行政机关认为法院对行政解释没有再解释权，故不执行判决。
在以上这个简单的案例中，我们认为其至少蕴涵了三个与税法解释有关的问题：一是税法解释权应遵循怎样的划分原则；二是税法解释应遵循怎样的方法；三是税法解释应遵循怎样的价值取向。这正是税法解释制度的三个核心、基础问题，即税法解释主体的解释权、税法解释的原则、方法以及税法解释的价值取向。由于我国税法学起步较晚，税法解释的理论研究仅处于起步阶段，故尽管税法解释制度已初步建立，但前述三个核心问题仍存在一定的缺陷。
一、我国税法解释制度的现状与问题
所谓税法解释是指一定主体对税收法律文本的意思所进行的理解和说明。[2]从定义可看出，税法解释属于法律解释的范畴，同时其解释对象是税法法律规范，故一国的税法解释制度的现状主要受该国税法法律规范体系和法律解释制度的影响。
（一）我国税法解释制度的现状
目前，由于立法机关向行政机关过度地让度税法的立法权，以及立法机关、司法机关怠于行使税法解释权，我国税法解释制度呈现了行政解释垄断以及立法解释与司法解释完全滞空的现状。究其原因，一方面，立法机关由于考虑到自身工作的繁重，以及对税法专业知识、信息的欠缺，除由全国人民代表大会制定的四部税收法律，即《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《外商投资企业与外国企业所得税法》和《农业税条例》外，其他大量的税种如关税、营业税、企业所得税等一般授权行政机关作出规定。根据“谁立法谁有权解释”的立法原则，行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权。另一方面，由于立法解释在实际中处于一种虚置状态，没有积极、及时发挥其在法律解释中的主导性地位，致使行政机关在实践中对税收解释有迫切需要时，即具有充分理由进行各式各样的行政解释，甚至介入到立法解释中。实际中，立法机关往往在自己制定的法律中，索性就授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等对其进行解释。这使得行政机关取得了“准立法机关”这样一种与立法机关相当的税法解释权。另外，司法机关的司法解释权处于名存实亡的状态。这是因为与税收有关的诉讼一般均为行政诉讼，而根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不属于人民法院受理的诉讼事项。这实际上就将司法机关的税法解释权剥夺了。加之，税法的专业性强，大多数法官对财税知识掌握非常有限，不具备解释税法的知识体系和能力，故司法机关无法将税法解释权作为日常职责之一来执行。
在此情况下，行政解释无可厚非地担起了税法解释的“重担”。在实践中，这些以“通知”、“决定”、“命令”或“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人，甚至代替其解释对象，成为指导税务执法的主要依据。
（二）现行税法解释制度所存在的问题
在行政解释在税法执法中担任如此重要角色的情况下，对行政解释的限制、监督却没有跟上，行政解释的过度“繁荣”致使整个税法解释制度出现以下几个不可避免的问题：
第一，各个行政部门、各级税法机关越权解释税法的情况普遍，致使税法解释体系相当混乱。目前我国对税法作出有权解释的行政机关包括国务院及其所属关税税则委员会、财政部、国家税务总局、海关总署，同时还包括地方人民政府主管部门。但实践中，一方面，有权解释的机关由于各自所要实现的执法目标不同，故其势必从最便于自身执法目标实现的角度出发来税法解释，以致出现一个法律文本或法律规范有几种有权解释的现象，破坏了国家税法法制的统一性。另一方面，一些非税务机关为了自身执法的需要，对与管理的行业相关的税法条文进行解释。该解释尽管可能从该行业的实际情况出发，更具有现实操作性，但从法理上来说，作为非有权解释机关作出的解释，其本身的程序非法性排除了其具有实质适用性的资格。另外，一些地方税务机关基于地方的实际情况，出于地方保护的需要，也“通知”、“批复”等，对全国人民代表大会制定的税法和国务院制定的法规进行税法解释。
第二，行政解释随意性强，在一定程度上违背了立法本意，侵犯了纳税人的权利。行政解释的随意性主要表现在行政机关对税法进行任意地扩大或变更的解释。据不完全统计，截至于2001年的，在国家税务总局或国家税务总局与财政部、海关总署联合的解释性文件中，对既定税法规范作出扩大或变更解释，而且目前仍在普遍实施的文件多达1000件左右，许多内容对原有规范进行了实质性的突破。[3]我国税法解释采取扩大或变更解释的方法是具有一定现实依据的。由于我国现行税法体系建立于1994年以前，当时立法之时受传统的“宜粗不宜细”的立法理念的影响，一些法律规章仅对相关问题作原则性规定，没有制定任何具体的标准。另外，随新形式的出现，相关立法已显出滞后性，有关标准、数据、指标、条件已不适合当前经济发展的要求。所以，扩大或变更解释不失为弥补立法漏洞、填补立法空白的方法之一。但过度的扩大或变更解释，超越了“解释”应有的限度，违背了“解释”的本意，违反了立法者的目的，实有造法之疑。另外，这些扩大或变更解释在很大程度上扩大了税务机关作为国家税收的管理者对“国库”来源的维护权，而忽略甚至剥夺了纳税人应有的权利，即当存在可作有利于纳税人利益的解释时，行政机关总试图向更有利于国家税收的方向进行解释。
第三，行政解释公布途径不完善，导致纳税人与征税机关存在严重的信息不对称性。尽管目前国家税务总局每个月都会中华人民共和国税收法规公告，但这仅限于税收法规。由于我国绝大部分的行政解释是以“通知”、“批复”等形式作出的，带有明显的行政机关体系的内部化色彩，故一般都是上级对下级的指导、指示和意见，对于处于税务行政机关这个共同体之外的纳税人来说，是完全隐秘和封闭的。[4]这使得纳税人未能及时了解国家最新税法动态，适时履行新的纳税义务，以致造成非故意性地违税、抗税，也增加了税务机关的执行成本。
这些问题反映了税法解释制度三个核心问题所存在的缺陷，首先就税法解释权而言，立法机关、行政机关、司法机关解释权的划分不明确，立法解释权、行政解释权与司法解释权三者的位次混乱。其次对税法解释原则、方法来说，行政解释采从宽解释，即可扩大或缩小解释不利于我国税法制度的建构。最后从税法解释的价值取向来看，采“有利国库推定”原则“使纳税人权利不受重视。
二、完善我国税法解释制度的必要性
从目前税法解释制度的现状不难发现，税法解释制度的三个核心问题的缺陷，使税法解释制度一定程度上违背税法的有关基本原则，阻碍税法关系新理念的实现，逐渐动摇、摧毁税法的基石。为了建构健全的社会主义税法大厦，完善税法解释制度则颇具意义，主要表现在以下几方面：
第一，完善税法解释制度体现了税收法定主义的要求。我国税法改革正朝法制化方向努力发展，税收法定主义是这一改革所应遵循的最重要的原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定，征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。[5]我们认为税收法定主义在税法解释制度中至少在两方面应得到充分的遵守：一是税法解释主体权限的法定性，即法律赋予解释权的主体才有资格解释税法，并且应在法律规定的各自的解释对象范围内行使权力；二是行政解释的内容不得涉及有关纳税主体、纳税客体、税基、税率、计税依据、纳税环节、税收的增加和减免等基本税收要素。但这两方面内容正是目前税法解释制度所缺少的，若得不到完善，税法建设就无法达到法定主义的要求。
第二，完善税法解释制度是税收公平主义的必然体现。税收公平原则指纳税人的地位必须平等，税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，该原则是宪法规定的法律平等原则在税法领域的具体表现。简而言之就是纳税人条件相同的纳同样的税，条件不同的纳不同的税。但在实践中，各个行政部门、各地税法机关依据不同的方法来进行税法解释，如有的采取扩大解释，有的却采用缩小解释，这势必使适用于某一人群的规则因地区、行业的不同而不适用于处于相同情况的其他人。因此，为税法解释确定一个统一、科学的解释方法是税收公平主义在税法解释制度上的首要要求，这是因为“统一的相同标准可以避免主观的意气用事、偏袒或个人的偏好，并保护少数人的利益免于遭受多数人的侵害。如果前后不一致而采取双重标准或多重标准，则将违反体系，而导致不同的群体，在有关的相同情况下，遭受不公平的、偏袒的待遇。”[6]
第三，完善税法解释制度是保护纳税人权利的重要途径。在税法改革的过程中，我国传统的税法理念已从税收法律关系的权利义务不对等性向权利义务对等性发展。这将要求税法从过去单一的管理职能向管理税收法律关系、限制征税机关的权力、维护纳税人的权利等多重职能方向转变。但是，目前我国税法解释的行政解释垄断性决定了税法解释根本无法真正兼顾征税机关权力与纳税人的权利，担任起限权、维权的角色。故完善税法解释制度，打破行政解释的垄断，是保护纳税人权利的重要途径。对于保护纳税人权利这一先进、科学的税法理念，税法解释制度不应成为其发展的绊脚石，而应发挥其灵活性和能动性，成为积极地推动者。
三、我国税法解释制度的完善
我国税法解释制度缺陷的形成并非偶然，因此尽管其完善具有迫切性，但该制度的健全不可能一蹴而就，需要法律解释制度和税法法律规范体系双体系的改革同时启动，需要立法、司法、行政三机关的相互配合，从深层次来说，更需要全社会税法观念的转变。故我们在此仅从税法解释制度的三个核心问题入手，提出几点拙见。
（一）重构立法、司法、行政三机关的税法解释职能
为了打破行政解释的垄断状况，必须在实践中恢复立法、司法机关的解释职能，使其真正成为立法、司法机关的基本职责，同时将行政机关的解释职能严格限制在有限的范围内。
1、确立立法解释在税法解释制度中的主导性地位。这是由立法机关在立法、行政、司法三机关中的扮演的角色以及立法解释本身的立法性特点所决定的。首先，立法解释机关在我国为全国人大常委会，其作为代表公共民意授权的机构，本身并不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向，也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要。故立法机关作为税法的制定者，其作出的解释将最符合立法意愿，最能体现立法本意。其次，立法解释具有立法性这一区别于行政解释和司法解释的特点。从立法学的角度看，立法解释主体的解释权限与立法权限相对应，可以视为立法权限的延伸。立法解释是所解释的法的有机组成部分，与所解释的法具有同等的法的效力。[7]我国目前的税法在立法之时乃遵循“宜粗不宜细”的立法思想，故许多税法条文模糊不清。加强税法的立法解释，对于消除当前税法条文的不周全性，丰富法条所涵盖的内容具有重要的意义。基于此，立法机关在税法解释上的无话语状态理应被打破。立法解释在税法解释制度中的主导性地位体现在决定性和权威性两方面。这要求一方面，根据税收法定主义的要求，对于税法规范中有关税收基本要素等核心性内容的解释权应收归立法机关所有，以此实现立法机关行使决定性的税法解释权。另一方面，立法机关作为税法立法的“作者”，其进行的解释不仅应结合立法意图对税法的现实可行性进行预测和指导，同时为了维护立法的稳定性和法律文本的权威性，并消除立法的滞后性，立法机关应通过解释活动来维持税法的现实效力，需在解释中具备一定的前瞻性，即在不改变立法原意的前提下，赋予那些已不适应社会客观现实的法条以新的含义，为行政解释和司法解释作出一定的指引。
2、严格限制行政解释的范围。纵观世界各国的税法解释制度，一般很少由行政机关对税法进行解释，即使有解释，范围也很小。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担，在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益，容易导致寻租和创租行为。故各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环，将其严格限制在很小的范围内。我国税法解释制度目前存在的绝大部分问题的根源也主要在于行政解释的范围过大，因此严格限制行政解释的范围税法解释制度的完善颇具意义。行政解释是指有权的行政机关针对行政管理和行政执法中具体应用法律问题而进行的解释。[8]根据该定义并结合我国现状，我们认为限制行政解释的范围应包含两方面的内容：一方面是限制行政解释的内容范围。行政机关的解释应严格限定在对税法操作性问题的解释，不容许其介入到立法机关享有的税收基本要素等核心性内容的解释权内。另一方面是限制行政解释的适用范围。从法理上来说，行政解释应属于行政机关内部的行政规则，其作用应仅限于指导税务机关在执法中的操作细节，不应当具有与行政法规、规章相当的效力。为了限制行政解释内容的范围，我们认为应设立专门的税法监督部门，来审查和监督行政解释有无违宪、违法。另外，由于限制了行政解释的适用范围，行政解释就具有了内部性，为了使纳税人及时了解最新解释，以克服信息不对称导致纳税人权利受损、义务增加的情况，还应设立行政解释公开公示制度。行政解释只有经过前述两个程序，才可生效。尽管审查制度和公开公示制度可能会减慢行政解释出台的效率，但是“效率绝不能以牺牲法律的公平、公正为代价”这样一个亘古不变的法律理念说明了这两个制度存在的必要性。
3、加强司法解释的监督功能。司法解释在国外的税法解释制度中具有十分重要的作用，其带有强烈的维权和救济色彩，对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。一方面，其无需如立法解释一样站在国家的高度，强调解释的广泛适用性，而仅针对具体个案中当事人双方的实际情况，通过进行法律解释，达到实现个案的实质公平的目的。另一方面，其区别于行政解释，无需着眼于行政效率，而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。但司法解释这一重要作用在我国税法解释制度中并未得到发挥，致使对于纳税人认为不合理或侵犯了其合法权益的行政解释，除向税务行政机关以复议的方式提出外，纳税人再无其他救济途径可寻。这是因为我国司法机关只能审查行政机关的具体行政行为，不能审查其抽象的行政行为，而行政解释属抽象的行政行为，故不属于司法审查的范畴。我们认为，司法机关的税法解释权亟须恢复，即司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中。也就是说行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时，纳税人有权求助于司法程序，通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。故应确立司法解释的效力层级处于行政解释之上位的原则，使司法机关可按照自己的理解独立地对法律作出第二次解释，以对行政解释作出评估，使司法解释成为行政解释的另一道监管线。
（二）确立从严解释原则作为税法解释的基本原则
从严解释原则和从宽解释原则为目前各国税法解释的基本原则的两个取向。从目前实践中可看出，我国是采用从宽解释这一原则的。我们认为，从宽解释原则的适用造成了随意税法解释现象的大量存在，致使侵害纳税人的情况屡见不鲜。因此很有必要将从严解释原则确定为税法解释的基本原则。这是因为税收法律与纳税人的切身利益直接相关，按照税收法定原则的要求，没有法律依据不得征税，所以在对税法进行解释时，赋予文字的含义应是它本身体现出来的含义；如果逾越了这一限制，那就有可能创设新的纳税义务，这无疑将损害纳税人的利益。[9]
对税法解释适用从严解释原则，这从长远看来有助于增强纳税人的税法意识，提高税收效率，保护纳税人的权利。但是，在我国税收立法尚远未完善的情况下，要求绝对地从严解释税法，这无疑是一种苛责，更不利于税法体系的完善。因此，我们认为，当前对于不同的税法解释，从严解释的要求程度应该不同。对于行政解释，因其解释范围限制于税法操作性问题，故必须绝对地适用从严解释原则，也就是说即使税法确实存在漏洞或不完善，行政机关也不得对法律内容作实质性的补充解释。在进行解释时，应采取文义解释的方法，即要求解释机关严格地按照税法文本进行解释，不得进行任何目的性解释或其他意图的解释。就立法解释来说，由于我国现行税法法律的不完善，应该允许其针对税法的模糊性，进行必要的扩充解释或限缩解释。但是，应该强调，无论扩充解释还是限缩解释，都必须忠实于立法者的原意，不能任意地扩大或缩小，否则，就会落入目前行政机关的随意解释的窠臼。
关键词：税法解释；行政解释；立法解释；司法解释
引言
有这样一个案例：1996年3月，王某成立了甲公司，但是王某经营一年多从未在税务机关申报纳税。该市国税局依据《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》，对其作出处罚决定。王某请求复议，复议机关作出维持决定。王某不服，向法院提起行政诉讼。经审理，法院认为《国家税务总局关于不申报缴纳税款定性问题的批复》是对《中华人民共和国税收征收管理法》规定的偷税手段作了扩大解释，违背了纳税人的权利，因此未予以使用，即该处罚决定在法律依据上存在问题，判决予以撤销。[1]但行政机关认为法院对行政解释没有再解释权，故不执行判决。
在以上这个简单的案例中，我们认为其至少蕴涵了三个与税法解释有关的问题：一是税法解释权应遵循怎样的划分原则；二是税法解释应遵循怎样的方法；三是税法解释应遵循怎样的价值取向。这正是税法解释制度的三个核心、基础问题，即税法解释主体的解释权、税法解释的原则、方法以及税法解释的价值取向。由于我国税法学起步较晚，税法解释的理论研究仅处于起步阶段，故尽管税法解释制度已初步建立，但前述三个核心问题仍存在一定的缺陷。
一、我国税法解释制度的现状与问题
所谓税法解释是指一定主体对税收法律文本的意思所进行的理解和说明。[2]从定义可看出，税法解释属于法律解释的范畴，同时其解释对象是税法法律规范，故一国的税法解释制度的现状主要受该国税法法律规范体系和法律解释制度的影响。
（一）我国税法解释制度的现状
目前，由于立法机关向行政机关过度地让度税法的立法权，以及立法机关、司法机关怠于行使税法解释权，我国税法解释制度呈现了行政解释垄断以及立法解释与司法解释完全滞空的现状。究其原因，一方面，立法机关由于考虑到自身工作的繁重，以及对税法专业知识、信息的欠缺，除由全国人民代表大会制定的四部税收法律，即《税收征收管理法》、《个人所得税法》、《外商投资企业与外国企业所得税法》和《农业税条例》外，其他大量的税种如关税、营业税、企业所得税等一般授权行政机关作出规定。根据“谁立法谁有权解释”的立法原则，行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权。另一方面，由于立法解释在实际中处于一种虚置状态，没有积极、及时发挥其在法律解释中的主导性地位，致使行政机关在实践中对税收解释有迫切需要时，即具有充分理由进行各式各样的行政解释，甚至介入到立法解释中。实际中，立法机关往往在自己制定的法律中，索性就授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”等对其进行解释。这使得行政机关取得了“准立法机关”这样一种与立法机关相当的税法解释权。另外，司法机关的司法解释权处于名存实亡的状态。这是因为与税收有关的诉讼一般均为行政诉讼，而根据《行政诉讼法》第12条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不属于人民法院受理的诉讼事项。这实际上就将司法机关的税法解释权剥夺了。加之，税法的专业性强，大多数法官对财税知识掌握非常有限，不具备解释税法的知识体系和能力，故司法机关无法将税法解释权作为日常职责之一来执行。
在此情况下，行政解释无可厚非地担起了税法解释的“重担”。在实践中，这些以“通知”、“决定”、“命令”或“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人，甚至代替其解释对象，成为指导税务执法的主要依据。
（二）现行税法解释制度所存在的问题
在行政解释在税法执法中担任如此重要角色的情况下，对行政解释的限制、监督却没有跟上，行政解释的过度“繁荣”致使整个税法解释制度出现以下几个不可避免的问题：
第一，各个行政部门、各级税法机关越权解释税法的情况普遍，致使税法解释体系相当混乱。目前我国对税法作出有权解释的行政机关包括国务院及其所属关税税则委员会、财政部、国家税务总局、海关总署，同时还包括地方人民政府主管部门。但实践中，一方面，有权解释的机关由于各自所要实现的执法目标不同，故其势必从最便于自身执法目标实现的角度出发来税法解释，以致出现一个法律文本或法律规范有几种有权解释的现象，破坏了国家税法法制的统一性。另一方面，一些非税务机关为了自身执法的需要，对与管理的行业相关的税法条文进行解释。该解释尽管可能从该行业的实际情况出发，更具有现实操作性，但从法理上来说，作为非有权解释机关作出的解释，其本身的程序非法性排除了其具有实质适用性的资格。另外，一些地方税务机关基于地方的实际情况，出于地方保护的需要，也“通知”、“批复”等，对全国人民代表大会制定的税法和国务院制定的法规进行税法解释。
第二，行政解释随意性强，在一定程度上违背了立法本意，侵犯了纳税人的权利。行政解释的随意性主要表现在行政机关对税法进行任意地扩大或变更的解释。据不完全统计，截至于2001年的，在国家税务总局或国家税务总局与财政部、海关总署联合的解释性文件中，对既定税法规范作出扩大或变更解释，而且目前仍在普遍实施的文件多达1000件左右，许多内容对原有规范进行了实质性的突破。[3]我国税法解释采取扩大或变更解释的方法是具有一定现实依据的。由于我国现行税法体系建立于1994年以前，当时立法之时受传统的“宜粗不宜细”的立法理念的影响，一些法律规章仅对相关问题作原则性规定，没有制定任何具体的标准。另外，随新形式的出现，相关立法已显出滞后性，有关标准、数据、指标、条件已不适合当前经济发展的要求。所以，扩大或变更解释不失为弥补立法漏洞、填补立法空白的方法之一。但过度的扩大或变更解释，超越了“解释”应有的限度，违背了“解释”的本意，违反了立法者的目的，实有造法之疑。另外，这些扩大或变更解释在很大程度上扩大了税务机关作为国家税收的管理者对“国库”来源的维护权，而忽略甚至剥夺了纳税人应有的权利，即当存在可作有利于纳税人利益的解释时，行政机关总试图向更有利于国家税收的方向进行解释。
第三，行政解释公布途径不完善，导致纳税人与征税机关存在严重的信息不对称性。尽管目前国家税务总局每个月都会中华人民共和国税收法规公告，但这仅限于税收法规。由于我国绝大部分的行政解释是以“通知”、“批复”等形式作出的，带有明显的行政机关体系的内部化色彩，故一般都是上级对下级的指导、指示和意见，对于处于税务行政机关这个共同体之外的纳税人来说，是完全隐秘和封闭的。[4]这使得纳税人未能及时了解国家最新税法动态，适时履行新的纳税义务，以致造成非故意性地违税、抗税，也增加了税务机关的执行成本。
这些问题反映了税法解释制度三个核心问题所存在的缺陷，首先就税法解释权而言，立法机关、行政机关、司法机关解释权的划分不明确，立法解释权、行政解释权与司法解释权三者的位次混乱。其次对税法解释原则、方法来说，行政解释采从宽解释，即可扩大或缩小解释不利于我国税法制度的建构。最后从税法解释的价值取向来看，采“有利国库推定”原则“使纳税人权利不受重视。
二、完善我国税法解释制度的必要性
从目前税法解释制度的现状不难发现，税法解释制度的三个核心问题的缺陷，使税法解释制度一定程度上违背税法的有关基本原则，阻碍税法关系新理念的实现，逐渐动摇、摧毁税法的基石。为了建构健全的社会主义税法大厦，完善税法解释制度则颇具意义，主要表现在以下几方面：
第一，完善税法解释制度体现了税收法定主义的要求。我国税法改革正朝法制化方向努力发展，税收法定主义是这一改革所应遵循的最重要的原则。税收法定主义是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定，征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。[5]我们认为税收法定主义在税法解释制度中至少在两方面应得到充分的遵守：一是税法解释主体权限的法定性，即法律赋予解释权的主体才有资格解释税法，并且应在法律规定的各自的解释对象范围内行使权力；二是行政解释的内容不得涉及有关纳税主体、纳税客体、税基、税率、计税依据、纳税环节、税收的增加和减免等基本税收要素。但这两方面内容正是目前税法解释制度所缺少的，若得不到完善，税法建设就无法达到法定主义的要求。
第二，完善税法解释制度是税收公平主义的必然体现。税收公平原则指纳税人的地位必须平等，税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，该原则是宪法规定的法律平等原则在税法领域的具体表现。简而言之就是纳税人条件相同的纳同样的税，条件不同的纳不同的税。但在实践中，各个行政部门、各地税法机关依据不同的方法来进行税法解释，如有的采取扩大解释，有的却采用缩小解释，这势必使适用于某一人群的规则因地区、行业的不同而不适用于处于相同情况的其他人。因此，为税法解释确定一个统一、科学的解释方法是税收公平主义在税法解释制度上的首要要求，这是因为“统一的相同标准可以避免主观的意气用事、偏袒或个人的偏好，并保护少数人的利益免于遭受多数人的侵害。如果前后不一致而采取双重标准或多重标准，则将违反体系，而导致不同的群体，在有关的相同情况下，遭受不公平的、偏袒的待遇。”[6]
第三，完善税法解释制度是保护纳税人权利的重要途径。在税法改革的过程中，我国传统的税法理念已从税收法律关系的权利义务不对等性向权利义务对等性发展。这将要求税法从过去单一的管理职能向管理税收法律关系、限制征税机关的权力、维护纳税人的权利等多重职能方向转变。但是，目前我国税法解释的行政解释垄断性决定了税法解释根本无法真正兼顾征税机关权力与纳税人的权利，担任起限权、维权的角色。故完善税法解释制度，打破行政解释的垄断，是保护纳税人权利的重要途径。对于保护纳税人权利这一先进、科学的税法理念，税法解释制度不应成为其发展的绊脚石，而应发挥其灵活性和能动性，成为积极地推动者。
三、我国税法解释制度的完善
我国税法解释制度缺陷的形成并非偶然，因此尽管其完善具有迫切性，但该制度的健全不可能一蹴而就，需要法律解释制度和税法法律规范体系双体系的改革同时启动，需要立法、司法、行政三机关的相互配合，从深层次来说，更需要全社会税法观念的转变。故我们在此仅从税法解释制度的三个核心问题入手，提出几点拙见。
（一）重构立法、司法、行政三机关的税法解释职能
为了打破行政解释的垄断状况，必须在实践中恢复立法、司法机关的解释职能，使其真正成为立法、司法机关的基本职责，同时将行政机关的解释职能严格限制在有限的范围内。
1、确立立法解释在税法解释制度中的主导性地位。这是由立法机关在立法、行政、司法三机关中的扮演的角色以及立法解释本身的立法性特点所决定的。首先，立法解释机关在我国为全国人大常委会，其作为代表公共民意授权的机构，本身并不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向，也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要。故立法机关作为税法的制定者，其作出的解释将最符合立法意愿，最能体现立法本意。其次，立法解释具有立法性这一区别于行政解释和司法解释的特点。从立法学的角度看，立法解释主体的解释权限与立法权限相对应，可以视为立法权限的延伸。立法解释是所解释的法的有机组成部分，与所解释的法具有同等的法的效力。[7]我国目前的税法在立法之时乃遵循“宜粗不宜细”的立法思想，故许多税法条文模糊不清。加强税法的立法解释，对于消除当前税法条文的不周全性，丰富法条所涵盖的内容具有重要的意义。基于此，立法机关在税法解释上的无话语状态理应被打破。立法解释在税法解释制度中的主导性地位体现在决定性和权威性两方面。这要求一方面，根据税收法定主义的要求，对于税法规范中有关税收基本要素等核心性内容的解释权应收归立法机关所有，以此实现立法机关行使决定性的税法解释权。另一方面，立法机关作为税法立法的“作者”，其进行的解释不仅应结合立法意图对税法的现实可行性进行预测和指导，同时为了维护立法的稳定性和法律文本的权威性，并消除立法的滞后性，立法机关应通过解释活动来维持税法的现实效力，需在解释中具备一定的前瞻性，即在不改变立法原意的前提下，赋予那些已不适应社会客观现实的法条以新的含义，为行政解释和司法解释作出一定的指引。
2、严格限制行政解释的范围。纵观世界各国的税法解释制度，一般很少由行政机关对税法进行解释，即使有解释，范围也很小。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担，在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益，容易导致寻租和创租行为。故各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环，将其严格限制在很小的范围内。我国税法解释制度目前存在的绝大部分问题的根源也主要在于行政解释的范围过大，因此严格限制行政解释的范围税法解释制度的完善颇具意义。行政解释是指有权的行政机关针对行政管理和行政执法中具体应用法律问题而进行的解释。[8]根据该定义并结合我国现状，我们认为限制行政解释的范围应包含两方面的内容：一方面是限制行政解释的内容范围。行政机关的解释应严格限定在对税法操作性问题的解释，不容许其介入到立法机关享有的税收基本要素等核心性内容的解释权内。另一方面是限制行政解释的适用范围。从法理上来说，行政解释应属于行政机关内部的行政规则，其作用应仅限于指导税务机关在执法中的操作细节，不应当具有与行政法规、规章相当的效力。为了限制行政解释内容的范围，我们认为应设立专门的税法监督部门，来审查和监督行政解释有无违宪、违法。另外，由于限制了行政解释的适用范围，行政解释就具有了内部性，为了使纳税人及时了解最新解释，以克服信息不对称导致纳税人权利受损、义务增加的情况，还应设立行政解释公开公示制度。行政解释只有经过前述两个程序，才可生效。尽管审查制度和公开公示制度可能会减慢行政解释出台的效率，但是“效率绝不能以牺牲法律的公平、公正为代价”这样一个亘古不变的法律理念说明了这两个制度存在的必要性。
3、加强司法解释的监督功能。司法解释在国外的税法解释制度中具有十分重要的作用，其带有强烈的维权和救济色彩，对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。一方面，其无需如立法解释一样站在国家的高度，强调解释的广泛适用性，而仅针对具体个案中当事人双方的实际情况，通过进行法律解释，达到实现个案的实质公平的目的。另一方面，其区别于行政解释，无需着眼于行政效率，而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。但司法解释这一重要作用在我国税法解释制度中并未得到发挥，致使对于纳税人认为不合理或侵犯了其合法权益的行政解释，除向税务行政机关以复议的方式提出外，纳税人再无其他救济途径可寻。这是因为我国司法机关只能审查行政机关的具体行政行为，不能审查其抽象的行政行为，而行政解释属抽象的行政行为，故不属于司法审查的范畴。我们认为，司法机关的税法解释权亟须恢复，即司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中。也就是说行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时，纳税人有权求助于司法程序，通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。故应确立司法解释的效力层级处于行政解释之上位的原则，使司法机关可按照自己的理解独立地对法律作出第二次解释，以对行政解释作出评估，使司法解释成为行政解释的另一道监管线。
（二）确立从严解释原则作为税法解释的基本原则
从严解释原则和从宽解释原则为目前各国税法解释的基本原则的两个取向。从目前实践中可看出，我国是采用从宽解释这一原则的。我们认为，从宽解释原则的适用造成了随意税法解释现象的大量存在，致使侵害纳税人的情况屡见不鲜。因此很有必要将从严解释原则确定为税法解释的基本原则。这是因为税收法律与纳税人的切身利益直接相关，按照税收法定原则的要求，没有法律依据不得征税，所以在对税法进行解释时，赋予文字的含义应是它本身体现出来的含义；如果逾越了这一限制，那就有可能创设新的纳税义务，这无疑将损害纳税人的利益。[9]
对税法解释适用从严解释原则，这从长远看来有助于增强纳税人的税法意识，提高税收效率，保护纳税人的权利。但是，在我国税收立法尚远未完善的情况下，要求绝对地从严解释税法，这无疑是一种苛责，更不利于税法体系的完善。因此，我们认为，当前对于不同的税法解释，从严解释的要求程度应该不同。对于行政解释，因其解释范围限制于税法操作性问题，故必须绝对地适用从严解释原则，也就是说即使税法确实存在漏洞或不完善，行政机关也不得对法律内容作实质性的补充解释。在进行解释时，应采取文义解释的方法，即要求解释机关严格地按照税法文本进行解释，不得进行任何目的性解释或其他意图的解释。就立法解释来说，由于我国现行税法法律的不完善，应该允许其针对税法的模糊性，进行必要的扩充解释或限缩解释。但是，应该强调，无论扩充解释还是限缩解释，都必须忠实于立法者的原意，不能任意地扩大或缩小，否则，就会落入目前行政机关的随意解释的窠臼。
宪法解释方法是宪法解释学的核心内容，确立一种合理的宪法解释方法对于恰当地适用宪法意义尤为重大，并有助于加强宪法实施的监督保障。我们可以将各种具体的宪法解释操作方法划分为两种相互对立的解释模式即定义模式（the definitional mode）和衡量模式(the balancing mode)，不同的解释模式可使宪法条款产生不同的含义，并最终影响到社会经济等各方面的发展变迁。这两种宪法解释模式在不同历史时期受不同法哲学的影响而为释宪者所采用，并经历了一个后者逐渐代替前者的支配地位的过程。本文拟介绍宪法解释的衡量模式在实践中的产生和发展，考察该模式的法理基础，分析其成为宪法解释重要模式的内在原因并揭示其本质特性，文章最后还对其进行了反向论证。
一、宪法解释的衡量模式在实践中的产生和发展
在宪法解释的实践中，衡量模式并非一开始就为解释者所一致采用，它是由于以前的宪法解释模式不能满足社会实践发展的需要，也是在宪法解释的实践过程中对原有解释模式进行反思的结果。
宪法解释的衡量模式是指解释者根据宪法的原则和精神，客观地对与解释有关的各种因素进行协调和权衡的一种宪法解释模式。该模式最早是美国联邦最高法院在1851年的cooley v. board of wardens案① 中被采用的。该案中，库利（cooley）未遵守宾夕法尼亚州1803年通过的一项法律，该法律规定，凡进入或驶出费城港口的船只必须聘请当地领航员引领船只，并缴纳领航费，违者将被罚款一半的领航费。库利因此被处罚款。在州法院败诉后，库利上诉到联邦最高法院，认为宾州法律违反了宪法关于州际贸易的相关规定。该案涉及宪法对国会调整贸易的授权，是否意味着剥夺了各州对领航员的调整权？经过审理，由柯蒂斯大法官（j. curtis）主笔的法院意见认为，“调整贸易的权力包含着广阔的领域，而且调整对象的性质各不相同，有些要求在全国各个港口平等地适用统一的规定，有些，正如本案的情形，则需要多样化才能满足航运的地方需要。国会对此是否具有排他性的立法权，对这一问题做绝对肯定或绝对否定的回答，都将误解该权力的性质而作出片面的回答。” “除非国会认为有必要进行统一调整，否则该项权力留给各州行使，各州根据境内港口的地方特殊性，适当地作出裁量性的规定。”“本院多数意见认为，授予国会调整贸易的权力，并不排除各州对领航员的调整权。”
以前，国会和州的调控权被视为截然两立、不可交叉的单元，该案中解释者对贸易条款的理解采取了与以前完全不同的态度，实行更为实际的方法，根据事物的性质，权衡全国单一性与地方特殊性的需要，考虑决定政策的取向。该案的判决在当时可说是“惊世骇俗。”[1](p156) 因为法律形式主义与概念法学在整个前现代时期在法学中占主导地位，受其影响，当时在宪法解释中占支配地位的是定义模式。宪法解释的定义模式就是对宪法中的词语下定义——阐明宪法条文中词语的内容和含义——的宪法解释模式。在定义模式下，宪法的词语被当作指称各类不同的现象，解释者的作用类似于词典编撰者的作用，他们决定词语的含义并为词语下定义。① 宪法解释的定义模式具有久远的历史。早在1824年，首法官马歇尔发表的法院意见就把宪法解释定义为词典编撰，像宪法中所使用的那样来“‘定义’贸易一词的含义十分必要。”[2]
然而，宪法解释的定义模式的相关问题是：解释者从哪里获得他们对宪法词语的定义？解释者宣布的定义来源于何处？实践表明，在绝大多数情况下定义来源于解释者自己，也就是说，解释者是根据他们自己的观点对宪法词语下定义的。有时，他们可能求助于制宪者的意图作为定义的来源，或求助于历史、社会习俗，甚至知名学者的著述。当解释者声称依靠上述来源定义宪法词语时，通常他们有意无意所发现的是他们自己的东西。正如约翰·哈特·伊利（johan hart ely）教授所说，当他们试图确保宪法的含义来源于外部“客观”事实时，通常他们“发现”的是自己的价值观。 [3](p43)
有鉴于定义模式的缺陷，该案中的解释者不再采取僵硬的形式化的模式去对宪法词语下定义，而是具体衡量统一性和多样性的价值冲突，使其能在力求防止各州的保护主义和贸易歧视的同时，兼顾各州自行处理地方事务的需要。该案的判决被称为“库利原则”（cooley doctrine），它“为注重联邦与各州利益衡量的现论树立了里程碑。” [4](p158) 通过权衡州在规定某一特定行为上的利益和国家统一规定该行为上的利益，标志着宪法解释的衡量模式的开始。但在当时概念法学主导下，受法律形式主义的影响，定义模式取得了压倒性地位，因此该案的判决很快被人遗忘。尽管如此，该案奠定了衡量模式的基础，其确立的“库利原则”在20世纪后被多次引用，因此该案在衡量模式的宪法解释史上具有极为重要的地位。
进入20世纪后，宪法解释的衡量模式为越来越多的学者所重视。1943年罗斯科.庞德提出宪法解释的任务之一就是“权衡和衡量部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调节之。”[5](p190) steven shiffrin教授指出，“衡量是宪法解释的必要程序”。[6](p1212、1249) 另一位学者认为，“法院总是以一种或另一种方式，在其判决中决定立法对不利者造成的损害是否与其要达到的公共目的不成比例”。[7] (p700、706) 事实上，美国联邦最高法院在许多宪法案件中采用了衡量模式。如在1939年的schneider v. state案[8]中，最高法院发现禁止散发传单的法令违反了第一修正案。认为，尽管州“为了公共安全、健康、福利”可以实行管制，它也不能为此而侵犯言论自由， 在执行权衡情况和评价用于支持法令的实质性理由的棘手任务时，他们拒绝了州提出的通过禁止乱扔垃圾保持街道清洁的利益证明法令正当的理由。认为保持街道清洁对限制言论自由来说“不足以证明其正当性”。这种观点表达了一种衡量的实质性思维模式，即认为言论自由与街道清洁相比较，前者更为重要，因此认为法令违宪。
在德国，联邦院于1958年的药剂师案中应用“个案中的法益衡量”方法，分析宪法中“职业”的含义，并权衡了自由选择职业的利益与重大的团体利益，认为后者应当大于前者，判决巴伐利亚州的药剂师法案违宪。在联合抵制电影案中提出了“利益均衡理论”，认为申诉人的言论属于宪法言论自由的范围，其利益高于电影公司的经济利益，应受宪法保障。[9](p351-355、413-420) 到20世纪中期，衡量模式已经成为宪法解释的主要模式。其实，衡量不仅是宪法解释领域的主要模式，也成为一般法律领域或制定法解释领域的主要模式。[10](p603-611) 用t. alexander aleinikoff教授的话来说，我们生活于一个“衡量的时代”。[11](p943-944)
二、宪法解释的衡量模式的法理基础
在20世纪，法律形式主义受到猛烈和持续的抨击。法律实践的发展使人们认识到定义模式的形式主义思维方式是无效的，因此需要发展出更加功能化的衡量模式替代形式主义的定义模式。在宪法解释领域，衡量模式的出现是对定义模式存在的根本缺陷的回应，是法律形式主义和概念法学走向崩溃趋势的反映；它建立在法律现实主义和法社会学以及利益法学基础之上，是对现实世界知识与社会变迁的回应。 20世纪的现实主义哲学家认为，形式化的定义是抽象的，没有固定的真理，它们所具有的任何真理来自于现实中的影响。[12](p39) 现实是不断发展变化的、是不确定的，只有与其发生的场合相联系才有意义，因此宪法中的词语的概念是人类建构的结果，没有先验性固有的含义，也不是一成不变的，而是依赖于语境和结果。法律现实主义者认为法律是一种人类判断的创造物。根据这种观点，宪法条文的含义是解释者对其进行解释时创造出来的。毕竟对一个宪法词语的解释将对现实世界产生影响，因此解释应以一种深思熟虑的方式进行，需要协调宪法理想与社会现实的冲突，并考虑相关因素，以完成公共政策和目标，而这就是衡量所需涉足之处。 法社会学家认为，法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验来检测的理性。[13](p296) 他们注重法律的实际社会效果以及使法律具有实效的手段和法律个殊化运用的重要性。把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是一个“根本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情节”(father complex)的残余，并予以否弃。认为不考虑人类社会的实际情势，就不可能理解法律。美国最高法院霍姆斯大法官曾认为：“宪法条款不是数学公式，其基本含义不在它们的形式之中，它们是有机的、活的制度······它们的意义是充满活力的而不是刻板的”。[14] 法社会学家认为法的理想与现实之间事实上始终存在着距离，而法律的适用必须与社会现实相适应。因此法律适用者必须经常对相互冲突的利益加以权衡，必须衡量各种因素，并且随时对其予以增减，尽可能明智地确定何者应具有重要的意义。但他们反对法律是任意的或偶然的观点，相反他们确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自恰性。 利益法学是法社学基础上发展起来的、兴起于欧洲的一场法理学运动，尤其在德国和法国有着大批追随者。他们认为概念法学所主张的法律是逻辑自恰的观点是虚幻的且与事实不相符合，指出，任何一种法律制度都必然是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理过程也并不总能从现存法律中得出令人满意的结论。该学派认为法律规范为解决利益冲突而制定了原则和原理，我们必须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益应当服从第三方的利益或整个社会的利益。适用法律者应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种标准去确保其间最重要的利益和优先地位，最终达到最为可欲的衡量。法学家必须做的就是认识到这个问题，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间、与保护所有这些利益相一致的某种衡量和协调。 随着法律现实主义和法社会学以及利益法学的发展壮大，它们的影响日益增强，法律形式主义和概念法学渐趋式微，宪法解释的定义模式逐渐为解释者所不重视。这些法哲学理论为处于困惑中的解释者寻求新的宪法解释模式提供了坚实的理论支撑，一种新的宪法解释模式——衡量模式——遂逐渐发展起来并最终成为宪法解释的重要模式。
三、衡量模式成为宪法解释重要模式的内在原因分析
如果说上述诸种法哲学理论为宪法解释的衡量模式提供了外部支持的话，那么这种模式自身所具有正当性则是使其成为宪法解释重要模式的内在原因。“没有一种解释方法是自我证成的，任何一种解释体制都需要一种理由。”[15](p311) 我们认为，衡量模式之所以能在宪法解释的长期实践中为解释者所选择并成为宪法解释的重要模式，其内在方面的原因主要有以下几点。
（一）衡量模式是客观的宪法解释模式。
宪法解释不是在真空中进行操作，解释者必须意识到宪法的目标并将其与当下的社会环境的相调适，寻求对宪法的合理解释——对宪法的条款、相关利益与价值进行权衡和协调。这种权衡与协调以历史、传统以及当下社会赋予给选择对象的相应价值为根据，将解释者自身的价值观置之度外，它实际上是描述性，正如物理学家没有顾及原子的价值也能测量原子的重量一样，解释者在没有表达自身价值观的情形下对诸因素进行客观的评价和判断并由此得出相应结论。也许有人认为这种客观性并不排除偶尔少数解释者主观因素的作用，这种担忧实为多余，因为它实际上是将宪法解释所需借助的解释者的思维活动与解释方法混为一谈了。
（二）衡量模式是理性的宪法解释模式。
宪法作为根本法，它不仅为国家机关的组织活动提供了框架，而且对诸多社会和经济利益加以控制和保护，这是宪法的目标，在这一意义上，可以说宪法是达到目的的手段。因此，宪法解释就需要对社会和经济的变化发展作出回应，对相互冲突的利益加以比较并作出选择，这种选择取决于相关利益的重要程度，在这个过程中，解释者不可避免地要作出有偏向性的判断。但衡量模式的这种弹性并非是无原则的随意性。衡量的结果是对现实社会中相关利益的仔细分析与甄别，它摈弃了绝对论，进行衡量的解释者实际上扮演着一个社会科学家的角色，对社会中各种特定的利益进行归纳式的调研，而不仅仅是理论上的逻辑推演。它是在深刻理解精神基础上，在全面掌握当下客观事实前提下，然后再运用科学的法律推理完成的。
（三）衡量模式符合公平、正义的标准。
在采取这种模式时，宪法解释者需要根据宪法的原则和宗旨，首先对其意欲判断的正反两方的诸因素加以列举，然后再对那些最有利于促进社会发展、推动历史进步的因素挑选出来加以保护，从而作出符合宪法的精神与目的的判断。这是一个缜密的思维活动过程，不忽略和轻视其中任何因素，而是建立在充分考虑各种因素基础之上，给予各方以充分的重视，在各种因素之间进行分辨与协调，对涉及的利益作“无所偏倚的衡量”，[16](p237) 这个过程这赢得了信任，从而使衡量得以正当化。
（四）衡量模式是保持宪法稳定与促进宪法发展的桥梁。
宪法文本是制宪者各方在保留分歧条件下达成妥协的原则性规定，即“求同存异”的结果，用孙斯坦的话说是“未完全理论化的协议”，[17](p39) 因此宪法的规定只是多数者共同的根本利益的反映和体现。宪法在适用过程中通过衡量模式进行解释，使那些被忽略的少数者利益以及那些多数者所保留的个别利益获得了被重视的机会，在这一过程中，解释者起着两个方面的重要作用：一是保持宪法稳定而又不至宪法僵化，它是在不动摇宪法文本的基础上进行的、不需修改宪法条文，避免了宪法因社会生活的变幻无常而频繁变动，从而保持了宪法稳定。但它又根据情势的变更权衡各种因素作出符合客观实际的判断，不至于出现与现实相矛盾和冲突的局面，从而避免了宪法的刻板和僵化。二是促进宪法发展而又无违宪之虞，它既可以对代表数额不足的团体的利益和制宪时尚未出现的后来者的利益予以考虑，又可对原为宪法认可但因社会变迁而发生局部变化的利益予以重新整合，使宪法真正成为适应社会生活的“活宪法”（living constitution），从而促进宪法“与时俱进”。但这种随时展所做的调整又是在尊重宪法精神的前提下进行操作的，不与宪法的原则和宗旨相背离，相反正是为了使社会生活实践不违背宪法。
总之，宪法解释的衡量模式具有实体正当性和程序正当性，这是它之所以能在宪法解释实践中得到解释者青睐的内在原因。这些原因也是衡量模式的优势，实际上也是解释者在解释活动中所应当尊从的原则，是解释者所应当追求的理想和宪法价值准则，这使它优越于定义模式的其他具体解释方法从而最终成为释宪者的当然选择。
四、衡量模式的本质特性
宪法解释的衡量模式是现实的或功能的模式，它以考虑或协调与解释相关的利益的方式进行操作，“衡量”是一种隐喻的说法，意味着要对有关相互竞争的利益进行权衡。这种“权衡”不是从数量上比较，而是将权衡对象的价值从性质上进行比较。① 这种宪法解释模式要对有关的利益的价值进行比较、权衡或从性质上进行衡量，因此，衡量需要进行价值判断，它离不开价值选择。逻辑、历史、风俗以及其他相关标准都可能单独或合起来对宪法解释构成影响，但它们中哪一种影响力具有支配性，这很大程度上取决于那些需要救济的社会利益之间的重要性及其价值重要程度。[18](p69)
衡量模式有目的性的价值选择和价值判断有着理性的、客观的标准，而非感性的、主观的选择和判断。它既要尊重宪法的原则和精神，又要考虑当下情势中获得普遍认同的社会共识，并认为这是解释者的职责，是值得为之奋斗的理想。衡量模式是一种现实的宪法解释模式，不同于定义模式，它认为宪法解释，像做任何其他法律决定一样，虽有赖于解释者的意识形态，承认所有的法律决定必然涉及价值判断和价值选择，但认为这些价值判断和价值选择是以一种深思熟虑的方式作出的，而非随意的或偶然的。
宪法解释的衡量模式承认宪法文本提供的只是带指导性的原则性规定，其具体内容不是完整无缺的，而是存在着空缺并随时代而变化，需要解释者把握时代脉搏以确定其在各种环境下的内涵。宪法的开放性决定了利益衡量这一基本宪法解释原则要求解释者在考虑宪法文本的同时，考查社会生活中各个方面的利益，从中作出判断取舍，从而使宪法的规范体系富有生命。[19](p265) 卡多佐认为，使决定与正义相互和谐的自由决定的方法在宪法领域已经成为占主导地位的方法，宪法的概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义，因此，解释就扩大了，就变得不再仅仅是如何确定那些宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题，解释补充了这个宣言、填补了它的空缺。对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由，宪法宣布一些原则，然后再将这些原则适用于具体条件下，解释者需要用社会学的方法来填补这些原则的空白。
五、对衡量模式作为重要宪法解释模式的反向论证
尽管衡量不是宪法解释的唯一模式，但可以说它是宪法解释十分可靠和有效的必要模式。菲力克斯·弗兰克福特(felix frankfurter)认为，“宪法判决中应当权衡和衡量那些确实代表了社会公众的价值和利益，”[5](p213) 因为解释者必须对他所拥有的各种因素加以衡量，明智地决定哪种因素起决定性作用。衡量模式是宪法解释的重要模式，除了其自身具有的优势外，还可以通过以下对该模式有可能的替代性方法的分析来加以反向论证。
（一）制宪者意图
一些人认为，宪法的含义可通过探询制宪者或宪法批准者的意图来确定。这种求助于制宪者或批准者的意图来探求宪法含义的做法具有严重的局限性。第一，宪法的制定者是由观点并非完全一致的许多个人组成的集合体而不是一个人，他们对宪法条款的观点是广泛多样、甚至是相互矛盾的。第二，社会的发展变迁出现了制宪者当初没有表达出来或没有意识到的情形。如他们没有预测到如下事件：电子监视、无线电和电视广播、因特网等。第三，无论制宪者是否预见到某一特定事件，有些宪法条款可能与制宪者表达的思想是相冲突的，也有些制宪者的行为与其所表达的意图相抵触，对一个成员众多的组织来说，要探求他们关于复杂问题的统一意图是没有意义的，他们的意图要么缺乏文件记载，要么记载残缺、模糊不清，有时甚至是虚假的。第四，制宪者的意图表达的都是已经过去了的现实，把在过去情况和信念基础上形成的意图用来解释现在的情况，可能产生与制宪者本人原本想要的愿望相反的结果。第五，要确定宪法的批准者——人民或在批准会议上的人民代表——的意图更为困难，这些代表或公民关于宪法含义的观点各不相同，认为能在这些人中发现统一的意图近乎荒谬。
由于制宪者意图的上述局限性和缺陷，因此它不是宪法解释的令人满意的可靠方法，因为在遵循历史的伪装下，解释者有最终操作、修改甚至创造制宪者意图的权力。[20](p204) 当他们宣称或相信他们从事客观的、非个人地探究制宪者意图时，他们发现的是他们自己的价值。① 布伦南（william brennan, jr.）指出，原意主义是“伪装自我谦逊······但事实上是在谦卑的掩饰下的自大。”[21](p14-15) 因此，用制宪者意图来代替衡量模式的宪法解释实际上是不可行的。
（二）历史
求助于历史来解释宪法，不能必然避免衡量，仅有的可能是将衡量从现在转移到过去，还将会面临许多与求助于制宪者意图同样甚至更多的问题。历史比原初意图更难以捉摸、无法确定。正如约翰·哈特·伊利(john hart ely)所说，“‘传统’能被用来支持几乎任何理由，在时空的统一体中，传统所涉及的主题显然有明显的不确定性。”“在探寻过去岁月中具体的智识或道德观念时，所有这些都被巨大的不确定性所代替，你几乎可以证明任何你想要证明的东西。或更坦率地说，传统并不能真的提供答案，至少这个答案不足以明确地证明立法机关的相反判断是正确的。”[3](p59-60) 由于历史的不确定性及其广泛复杂性，当宪法解释者企图求助于过去作为发现宪法含义的来源时，他将被证明是不称职的历史学家。如果历史是宪法含义的来源的话，就应该让历史学家而不是法学家去解释宪法了。像制宪者意图一样，历史必然锁定于过去，是向后看的，并且不考虑变化了的情况。遵循历史解释宪法就是将过去的实践冻结在适用于现在的宪法之上。这正是plessy v. ferguson案所发生的事，② 解释者求助于历史习惯和传统来解释宪法，并因此给予种族歧视以宪法保护，[22] 认为只要种族歧视在社会上是一种习惯或传统，无论它多么有害，都表示赞成。这有保持现状的作用，并削弱宪法回应变化了的环境的能力。它通过延缓——如果不是完全阻止的话——进步而保存过去，因而是一种保守的方法。
完全依赖于历史预设了这样两个前提：一是历史足够完整以使之有用，二是历史足够真实以使之可靠，然而这两个前提都是令人怀疑的。当然，批评历史的方法并不意味着在解释宪法时可以不顾历史或制宪者意图了，解释者可以从历史中吸取重要的教训，但若希望从历史中确定宪法含义的外部来源，期望历史为当代宪法案件提供确定的答案，历史将不能满足这一愿望。不过可以将历史运用于宪法解释的衡量过程，以获得某种有益的帮助，但它永远不能代替衡量。 （三）宪法目的
毫无疑问，解释者在解释宪法时，能够寻找宪法的目的，并且也应该那样做，然而寻找宪法目的并不就是代替衡量，相反，它只是整个衡量过程的一部分。衡量是对相互竞争相互冲突的利益的权衡，需要以宪法的原则和精神为依据，探寻宪法的目标何在。宪法就是要对未来事件进行调控或处理，因此，寻找宪法的目的可以发现宪法对涉案问题规定了什么，从而发现宪法对相互冲突利益中哪一方提供了保护，或更倾向于保护其中哪一方的利益，这既是宪法的目的，同时也是衡量本身需要涉及的过程，因为，衡量本身就是有目的的，它需要通过目的进行衡量，所以，确定宪法目的也不过是衡量的一部分，而不能替代衡量。 （四）先例
虽然遵循先例是英美法系国家法院坚持的一项原则，也是宪法判决过程中进行宪法解释的原则，但它不能替代宪法解释的衡量模式。先例实际上也有可能本身就使用了衡量模式，在这种情况下，遵循先例并非是对衡量的替代，而仅仅是把衡量的场合转移到了以前的案例。若先例是以定义模式作出的，如前文所述，定义模式具有无法克服的严重缺陷，此时以先例替代衡量就是用定义模式的不可靠性和非理性来代替衡量模式的理性和有效性，作为具有约束力的先例，它更多的是提供一些原则性的指导，而不是对个案具体结论和操作方法的强制性要求，况且先例并非永恒不变，它也会因情势而更改。因此，先例对衡量的替代只存在先例本身使用衡量模式的时候，这其实并非是替代衡量，只是把衡量转向了另一个时间而已。
六、结语
在多元文化的社会中，在各种价值和利益经常性地相互交流和碰撞的情境里，衡量模式的宪法解释对于维持一个宪法秩序下的和谐与稳定的社会环境是至关重要的。毕竟，我们生活在一个“衡量时代”，衡量模式是进行宪法解释的根本的重要模式。现代宪法解释的主要任务并不是探究宪法用语的含义，而是注重将那些比较概括的含义适用于具体案件中，然后根据案件所涉及的问题给以确切的内容，这个过程的主要特征是一种“衡量”过程。[23](p43) 当法律形式主义的定义模式在其自身缺陷的重压之下崩溃后，衡量模式获得了为大批学者所追随的各种法哲学的理论支持而成为宪法解释的可靠模式，因为衡量是法律决定和任何考虑周到的人类决定的可靠方法。它虽然不是宪法解释唯一方法，但如果想要对宪法获得真正有效的、理性的解释，衡量模式就是十分重要的，这是由其自身所具有的外在法理根基和内在正当性优势及其本质特性所决定的，一些对衡量模式的可能的替代性方法被证明要么是不可行的替代，要么根本就不是替代。在解决宪法的安定性与宪法的人民意志性之间的悖论方面，衡量模式的内在优势及其与宪法价值秩序的一致性是其他解释方法所不及的，自然应当成为宪法解释的重要模式，这本身也是维护宪法价值秩序的重要方法和必然要求。
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① 认为州有权调控州际贸易的各个方面，这些方面具有很强的地方特点，需要各种不同的对待，尽管这些方面具有国家性需要统一对待，国会可以管制州际和国外贸易的各个方面。参见cooley v. board of wardens, 53 u.s. (12 how) 299 (1851).
参考文献：
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① 定义模式的宪法解释者对宪法词语下定义尽管类似于词典编撰，但他们与词典编撰者还是不同的。真正的词典编撰者主要是从他人如何使用那些词来确定词的含义，是向外看以发现词的含义，然而解释者却主要是自己设想宪法词语的含义，他们是向内看以创造词的含义；另外，词典编撰者的活动虽然也涉及一定程度的创造活动，但其作用更像编辑而不像作者，而解释者对宪法的解释在更大的程度上进行创造活动，甚至是原创性的活动，比词典编撰者更像作者。 [2] gibbons v. ogden, 22 u.s. (9 weat.) 1 (1824).
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① 例如在一个诽谤案中，言论自由的利益与名誉不受侵犯的利益不能像盎司或英镑那样被测量，但二者的价值可以从性质上比较。
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① “虽然法官或评论者可能是用‘客观’的话语在讨论，而不是用个人化的方法在识别，但无论他是否充分意识到，他所真正‘发现’的很可能是他自己的价值。”参见[美]约翰·哈特·伊利(john hart ely)，同注[4]，第43页。
② 在plessy v. ferguson, 163 u.s. 537 (1896)案件中，最高法院判决在提供同等条件的情况下，黑人和白人乘客的种族隔离没有违宪，不构成对黑人的歧视。该案所确立的原则在1954年的布朗诉教育委员会案中被。
the balancing mode of constitutional interpretation
—— and on the transformation of the methods of constitutional interpretation
关键词：刑法；司法解释；体制；不完善
一、刑法司法解释体制
所谓刑法解释就是阐述刑法所蕴含的规范是对刑法进行的解释。刑法的解释在正确领会立法的目的以及正确使用法律的必然性是由刑法条文具有的抽象性和稳定性决定的。刑法的立法解释通常被认为是由立法机构（全国人大及其委员会）对刑法的含义做出解释。然而司法又称法的适用，一般是指国家司法人员及司法机关依照具有准确性和稳定性的法定职权和法定程序。运用到具体的法律活动当中，实施具体法律的方式其中包括司法。对发挥法律功能和立法目的的实现具有重大的意义。
加强中国社会主义刑法建设的一个关键问题就在于使刑法司法更加的科学化和正规化以及更加清楚的明白我国的刑法司法解释权。
二、刑法司法解释体制的不完善之处
1.刑法司法解释体制呈现了“多元化”“多级制”的现象
主要表现在三个方面。其一、非法机关成为解释主体造成混乱。按照全国人大常委会的有关规定。有权指定刑法司法的主体是“两高”及最高人民法院和最高人民检察院。但是许多规范性的文件应该属于刑法司法解释的范畴，其主体不仅有“两高”还有其他相关行政部门，如中国人民银行、司法部等。刑法司法解释主体遭到了联合解释的严重破坏，导致刑法司法解释主体进一步的多元化以及扩散。严重影响了法律的法统一适用。其二、最高人民法院使用司法解释权也有不恰当的地方。“两高”同时行使司法解释权，但职能不同，利益出发点不同，所以对同一件事实法律的理解也不同。所以难免会导致一些冲突。此外在刑事审判中，最高人民检察院充当“原告”的角色，所以刑法司法解释权如果让最高人民检察院行使，相当于让运动员指定比赛制度从而充当了裁判的角色，出现了明显的不对等。其三、刑法司法解释的“多级制度”正在慢慢打破“一级制度”。近年来最高两院根据各地的经济状况制定了各自的具体数额标准。但是由于授权各地掌握的标准各有不同。甚至相关部门自己设定了更为具体的标准。所以导致了许多的标准并存于许多地区和一个国家中，使司法的多样性成为了必然。
2.司法解释具有浓厚的立法意味
其实大量的刑法司法解释并不是应用在具体的事件当中。而是直接做出某一方面系统的解释。在我国一共有225条刑事诉讼法的司法解释，367条最高人民法院的司法解释，468条最高人民检察院的司法解释。这种书面意义上的解释同立法和立法解释有着很大的不同，这种现象已经不是解释体制而是创造规则，影响了全国人民代表及其委员会的立法权。
3.不规范、不稳定的刑法司法解释体制问题突出
刑法司法的解释应该具有较强的针对性和准确性。但是不少司法解释文件后面都标注“试行”这一词眼。使司法工作人员在具体案件中采取措施产生困惑。究竟是严格的遵守还是参照执行。不仅仅如此，两院有关刑法司法解释的内容上出现重复抵触等现象，当在某一具体案件中出现分歧时，都持着各自的尚方宝剑，各抒己见，互不相让。
4.刑法司法解释体制不规格
司法解释的形式，没有一定的规格，经过一段很长的时间，司法解释的文件都是从最高人民法院内部下达的文件或期刊发表。
5.名不副实的司法刑法解释
一般来说能够称之为“司法解释”的，是指两院针对审查、检查工作包括具体案件的法律应用时发现有不明确不具体的文件时能给出针对性强，准确性强的司法解释，而有一些司法机构做不到这种司法机构应该做到的。
三、刑法司法解释体制的完善
1.加强刑法司法解释的“单极化”制度
现代社会法制的基本和必然要求是法制的统一，它不但要求了法律的统一，还要求了法律文件在解释文件上的统一。针对目前司法机关及行政机关联合的司法解释文件，加大司法权对行政权的控制和约束，从而避免干预司法，真正的实现司法独立。
2.强化立法解释
由于最高法院和最高人民检察院都是属于“司法机关”而不是立法机关，两高在各自遇到了同一具体的案件时，由于对法律体制的理解和掌握都有所不同，因此导致了刑法司法解释体制的局限性，这就更加要求了两院的客观性与公正性。只有这样才能有效、正确的执行法律。
3.大力监督刑法司法解释体制
超越权限的现象在司法解释的实践中经常发生，难免会有点滥用司法的嫌疑，对法律也没有准确的理解，所以最重要的就是建立司法解释的备案和审查制度，撤销超越权限的刑法司法解释。
4.使司法解释者的司法素质得到提高
只有使司法解释者的素质得到相应的提高，才能让司法解释的基本原则得到严格的遵守。所以司法解释者应具备的基本条件就是要有很高的法律意识水平和司法水平。
此外，除了这些措施还应提升判例的地位和作用，并且刑法司法的解释都应该正式公布。做到以上这些，刑法司法解释体制都会得到相应的完善。（作者单位：中国政法大学）
参考文献：
＊该文正文曾在西湖法律书友会、大松行政法网、民商法律网、天涯论坛上发表。
*本人拟定的司法解释法草稿在天涯论坛上发表、讨论。
*为使正文与建设稿形成一个整体，特发此文，以期网友热议并获宝贵意见。
建议制定司法解释法
在目前，司法解释活动大量存在，而且广泛作为司法活动的正式依据。在司法解释活动缺少“详细规则”的情况下，（全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》原则性规定，最高人民法院、最高人民检察院对审判、检察工作中具体运用法律进行解释），实践中存在司法解释“侵蚀”立法解释权、“背离”法律价值取向、“创设”实体法律规范等倾向性问题，试举数例：
（一）最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释（2000年9月29日通过）
第95条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。本条规定似说明因动产质押合同所担保的债权未受清偿的，质权人对质物有留置权。而按《担保法》第71条第2款的规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人有权以质物折价或将之拍卖、变卖后受偿，依《担保法》第84条第2款规定，因法律（非司法解释）规定可以留置的其他合同发生的债权未受清偿前，债权人方有留置权。司法解释的规定，明显不属于“解释”，而属于“创设”规定。这类情况，在司法解释中不在少数。
（二）最高人民法院关于审理非示出版物刑事案件具体运用法律若干问题的解释（法释[1998]30号）
法释[1998]30号第9条与刑法第363条相比，不同之处在于：司法解释一方面认为“刊号”、“版号”不同于“书号”，“书刊”不含“音像制品”，一方面又认为，对“为他人提供刊号，出版书刊的”；“为他人提供版号，出版音像制品的”，均以为他人提供书号出版书刊罪定罪处罚，一方面认为“明知他人用于出版书刊而提供书号、刊号的”应以出版物品牟利罪定罪处罚，一方面认为本罪状符合“以牟利为目的，出版物品”的罪状。从打击层面考虑，司法解释可谓周密严谨，较刑法规定科学许多。但从价值层面考虑，司法解释可谓“反动”、落后，带有明显的类推倾向。刑法第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。法律没有明文规定“为他人提供刊号，出版书刊的”、“为他人提供版号，出版音像制品的”为犯罪行为，司法解释有什么道理认定其为犯罪行为？在废止类推的情况下，为什么还要以最相类似的罪名定罪处罚？
（三）最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2000]33号）
第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人，承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
本条系对刑法第25条、第31条的误解误用，其直接后果是，造成共同犯罪理论及立法实践与司法实务的冲突、混乱。由于共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处，按各自所犯的罪定罪处罚。交通肇事罪作为过失犯罪，肇事者肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第311条规定的“情节严重”，而不属于“事前通谋”（顶多属事后谋划），不应以交通肇事罪的共犯论处，而应各自成立交通肇事罪，包庇罪（结果加重犯）。
就如立法活动应遵循《立法法》一样，司法解释活动亦应遵循一定的规则。制定一部《司法解释法》，其目的就是要使司法解释活动“有法可依”、“依法行事”，维护法制的统一，规范司法活动的操作程式和自由裁量，确保法律在司法实践中得到准确的解释、正确的运用。
《司法解释法》应规定以下主要内容：
1、司法解释的地位 重点明确司法解释能否当和法律依据来认定、裁判、处理案件；
2、司法解释的主体 明确司法解释可以由（应当由）哪些司法机关单独或共同行使。尤其要明确，地方司法机关有无权利制定地方化的司法解释的问题。
3、司法解释的原则 需要涵盖注重价值取向，合乎立法精神，维护法制统一等原则，尤其要限制司法解释对刑法的扩张性解释，对立法解释的“侵蚀”，实体法律规范的“创设”等倾向。
4、司法解释的对象 在进一步明确“具体运用法律”的含义的基础上，从正反两个方面规定，哪些由司法机关解释，哪些司法机关不得解释，哪些由司法机关单独解释，哪些由司法机关共同（或会同其他机关）解释。
5、司法解释的审议通过 明确司法解释应由何机关经何程序审议方为通过，通过的司法解释如何公布施行。
6、司法解释的报送备案 明确司法解释应否以及如何向有关机关报送备案。
7、司法解释的审查适用 明确何主体可以向何机关提出审查请求，何机关按何程序进行审查，审查出的违法性或越权性或冲突性规定在所涉案件中如何适用 。
附：本人提出的司法解释法草案
中华人民共和国司法解释法
第一条 为了规范司法解释活动，保障国家法制统一，根据宪法，制定本法。
第二条 司法解释的制定、修改和废止，适用本法。
第三条 最高人民法院可以对审判工作中具体运用法律、行政法规的问题进行审判解释。
最高人民检察院可以对检察工作中具体运用法律、行政法规的问题进行检察解释。
公安部、国家安全部可以在各自职权范围内对刑事侦查工作中具体运用法律、行政法规的问题进行侦查解释。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部不得与权力机关、党的机关、行政机关、群团组织联合司法解释性质的文件。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的司法解释相互冲突或涉及权力机关、党的机关、行政机关、群团组织职权的，应提请权力机关作出立法解释。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部的各组成部分，不得制定司法解释或具有司法解释性质的规范性文件。
第四条 地方各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关及其各组成部分，各专门人民法院、人民检察院、公安机关及其各组成部分，不得制定司法解释或具有司法解释性质的规范性文件。
地方各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关及其各组成部分，各专门人民法院、人民检察院、公安机关及其各组成部分，不得与权力机关、党的机关、行政机关、群团组织、仲裁机构、公证机关联合司法解释性质的文件。
第五条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定司法解释，应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与制定活动。
第六条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定司法解释，应当遵循宪法、法律和行政法规的基本原则和真实原意，尊重和保障人权、维护国家法制的统一和尊严。
第七条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定司法解释，应当遵循不侵蚀立法权、不干预行政权、不超越司法权的原则。
第八条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定司法解释，不得创设限制或剥夺公民政治权利、民利、诉讼权利、人身自由的规定。
第九条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部对刑事法律、刑事诉讼法律作出的司法解释，不得不利于犯罪嫌疑人、刑事被告人和罪犯。
最高人民法院对行政法律作出司法解释前，应当征求行政法律的制定机关和实施机关的意见；对行政诉讼法律作出司法解释时，不得有利于行政机关。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部不得对宪法和宪法性法律作出司法解释。
第十条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的司法解释，由最高人民法院院长、最高人民检察院检察长、公安部长、国家安全部长签署命令予以公布。
第十一条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部制定的司法解释签署公布后，及时在最高人民法院公报、最高人民检察院公报、公安部公报、国家安全部公报和全国范围内公开发行的报纸上刊登。
在最高人民法院公报、最高人民检察院公报、公安部公报、国家安全部公报上刊登的司法解释文本为标准文本。
第十二条 司法解释的效力低于其所解释的法律、行政法规，高于地方性法规。
第十三条 司法解释与宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例共同构成审判机关、检察机关办理案件的依据。
第十四条 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部定期对制定的司法解释进行清理。
第十五条 本法自
年
内容提要: 研究公正审判权的解释理论有助于系统地把握公正审判权的含义、理解人权事务委员会的解释实践和预测人权事务委员会未来的解释走向，促使公正审判权的国内实践符合公正审判权的国际标准。《维也纳条约法公约》第31条规定了“解释之通则”，第32条规定了“解释之补充资料”。这些规定被国际社会认同为“解释国际公法的习惯规则”，人权事务委员会在解释公正审判权时也适用了这些规定。
公正审判权（“the right to a fair trial”或“fair trial rights”)，是指由一系列与公正审判有关的、具体的权利组合而成的权利群或权利集合。1966年的联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条和第15条对公正审判权作了具体的规定。我国政府于1998年10月签署了《公约》。当前我国政府正在为批准《公约》作积极的准备工作。全国人大常委会一旦批准《公约》，根据“条约必须遵守”的国际法原则，我国就必须执行《公约》的规定，加强对公正审判权的保障。本文主要探讨公正审判权的解释理论，以期为我国批准《公约》和学术界进一步研究公正审判权提供一定的参考。
一、研究公正审判权解释理论的必要性
《公约》第14条和第15条共规定了16项权利，这16项权利分别是：法庭前的平等权，由合格的、独立的及中立的法庭审判的权利，审判公开的权利（第14条第1款）；被推定为无罪的权利（第14条第2款）；被告知指控的权利（第14条第3款第1项）；准备辩护的权利以及与辩护人联络的权利（第14条第3款第2项）；受审时间不被无故拖延的权利（第14条第3款第3项）；出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利（第14条第3款第4项）；传唤和询问证人的权利（第14条第3款第5项）；免费获得翻译人员帮助的权利（第14条第3款第6项）；不被强迫自证其罪的权利（第14条第3款第7项）；对未成年被告人的特殊保障（第14条第4款）；上诉权（第14条第5款）；因为误判而获得赔偿的权利（第14条第6款）；不受重复追究的权利（第14条第7款）以及不受事后制定的法律追究的权利（第15条）。[1] 1998年10月中国政府签署了《公约》之后，公正审判权逐步引起了我国学术界的关注，已经陆续有相关的研究成果发表。这些研究成果为我们了解和认识公正审判权起到了十分重要的作用。但是，笔者在研究公正审判权的过程中发现，部分研究成果对公正审判权相关规定的理解欠缺准确性。以下列举两个这方面的例子。第一个例子是，《公约》第14条第1款规定，公正审判权适用于判定“刑事指控”和确定“诉讼案中的权利和义务”两类案件中；有学者指出判定“刑事指控”与我国刑事诉讼的含义相同。[2]对此，人权事务委员会认为，为了防止缔约国通过把刑事性质的案件转移给行政机关处理来规避公正审判权的适用，需要对“刑事指控”的含义作自主性解释。人权事务委员会认为，“在原则上，刑事指控与国内刑法宣布的可处罚的行为相关。但是，这一概念还可能延伸到在性质上属于犯罪的行为。如果对某类行为实施者的处罚的目的、特征和严重性符合刑罚的目的、特征和严重性，那么此类行为在性质上就属于犯罪行为，无论此类行为在国内法中的性质如何。”[3]在界定一项行为是否属于犯罪行为时，人权事务委员会运用了三项标准：国内法的规定，行为的性质，处罚的目的、特征和严重性。根据人权事务委员会的这三项标准，在我国除了《刑法》中的规定之外，至少还有以下几类规定可能构成“刑事指控”：劳动教养、收容教育、强制戒毒、禁止执业和剥夺资格等。第二个例子是，《公约》第14条第5款规定了“上诉权”（又称“复审权”）；有学者认为，“我国现行刑事诉讼制度中关于被判定有罪者请求复审权的保障是充分的，包括对于未生效判决、生效判决的复审请求权，完全符合公约确立的标准。”[4]人权事务委员会在其第32号一般性评论中指出上诉权具有绝对性，这种绝对性包括三个方面的含义：上诉权适用于所有类型的犯罪，即不仅仅适用于严重犯罪；上诉权不仅适用于在第一审中定罪的案件，还同样适用于上诉法院推翻一审无罪判决的案件；以及最高法院不能享有初审管辖权。[5]根据人权事务委员会对“上诉权”的解释，我国刑事诉讼中的两审终审制与《公约》第14条第5款的要求之间是存在一定差距的。首先，根据《刑事诉讼法》第22条和第197条的规定，我国最高人民法院享有刑事案件的初审管辖权，而且最高人民法院审理第一审刑事案件所作的判决、裁定即是终审的判决、裁定，被告人没有上诉权。其次，在我国刑事诉讼中，如果第二审法院推翻了第一审的无罪判决，判决被告人有罪，那么该第二审判决也是终审判决，被告人无权提起上诉。
我国学者对公正审判权相关规定的理解有欠准确的原因在于《公约》第14条和第15条运用了许多含义十分模糊的词语。条约是通过谈判获得妥协以调解分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方相互冲突的利益的需求、灵活起草条约的需要就越大，因此在条约中不可避免地产生了许多概括性和原则性的用词。《公约》中的公正审判权就是以一种概括性和原则性的方式予以规定的，这种概括性和原则性的典型体现是《公约》第14条和第15条中使用了很多含义十分模糊的词语，如第14条第1款中的“刑事指控”，第14条第3款第1项中的“迅速”，第14条第3款第2项中的“充分”，第14条第3款第3项中的“不被无故拖延”，第14条第3款第4项中的“司法利益”等。事实上，甚至有学者认为《公约》是如此的不确定，以至于不能在国内法庭中适用。[6]由于公正审判权的这种模糊性，《公约》执行机构—联合国人权事务委员会对公正审判权含义的阐明显得尤其重要。联合国人权事务委员会是根据《公约》第28条建立的一个由人权专家组成的专门机构，其工作内容是监督和协助成员国执行《公约》。联合国人权事务委员会通过审查个人来文、对《公约》具体条款的一般性评论以及审查缔约国报告并作出结论性意见等方式来解释《公约》。人权事务委员会对公正审判权的解释分散在这些审查个人来文的意见、一般性评论和结论性意见中，纷繁复杂，难于查找、梳理和把握。研究公正审判权的解释理论有助于我们系统地把握公正审判权的含义和理解人权事务委员会的解释实践。
另外，尽管《公约》第14条和第15条明确规定了公正审判权所包含的16项具体权利，但是这并不意味着公正审判权的具体内容仅限于这16项权利，因为《公约》第14条第1款还规定了“公正审判的原则”，[7]该款规定：“……人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。……”“公正审判的原则”与第14条和第15条的其他规定之间是一般与具体的关系。但是，与公正审判的具体权利不同，“公正审判的原则”强调从整体上来评价程序，因此，“公正审判的原则”要大于这些个别权利的总和。即使刑事程序符合第14条和第15条的其他规定，却仍然可能与“公正审判的原则”相抵触。例如，如果出现下面的情况，审判就是不公正的：在刑事审判中，法庭默许旁听审判的公众对被告人进行言论或其他形式的攻击；在刑事审判中，法庭默许旁听审判的公众明确表示他们支持一方当事人；法庭默许陪审团的种族主义言论；以及具有种族偏见的陪审团挑选程序等。由于“公正审判的原则”的独特性，人权事务委员会在其对《公约》的解释中通过“公正审判的原则”不断扩充公正审判权所包含的具体权利，使《公约》中关于公正审判权的规定能够不断适应社会发展的需要。由此可见，公正审判权是一个不断发展的、动态的概念。从这个角度来说，任何对公正审判权现状的研究都会很快成为对公正审判权历史的研究，永远赶不上公正审判权的发展。在这种情况下，研究人权事务委员会对公正审判权的解释理论就显得尤其重要。甚至可以说，公正审判权的解释理论与公正审判权的文本规范之间是一种“渔”和“鱼”的关系。研究公正审判权的解释理论可以帮助我们预测人权事务委员会未来的解释走向，促使公正审判权的国内实践符合公正审判权的国际标准。
二、条约解释规则的学说与《维也纳条约法公约》的规定
就条约解释而言，近代甚至现代的国际法学者可以大致分为三个学派：主观学派（又称意图说、主观解释学派）、客观学派（又称文本说、约文解释学派）和目的学派（又称目的与宗旨说、目的解释学派）。
主观学派认为，条约解释首要和惟一的目的在于揭示缔约国缔结条约的意图。为了解释一个条约，应当研究条约的准备资料，这是探知缔约各方真正的共同意思的最好方法。持此学说的典型代表为劳特派特，他说：“在对于一个条约意义有争论时，尽管该条约表面上是清晰的，然而为了确定缔约各方的意思，在可以获得准备资料的情况下，求助于该条约的准备资料尤其是一个正当并可取的方法。”不仅如此，它也是“一些国际法庭经常使用的方法”。[8]
客观学派强调条约解释的惟一基础在于条约文本而不在其他方面。客观学派以贝克特、表克奈尔为代表。他们认为，在解释条约时，越是许可求助于准备资料，就越会使不确定性因素输入国际关系并松驰条约对缔约各方的拘束力；越是鼓励律师们发挥准备资料的作用，就越是削弱条约约文的重要性。“为了解释的目的而回溯准备资料，可能发生的实际作用，是从坟墓中抬起一个死尸的手来控制生人，或使一个成年人受其童年时父母的禁谕的支配。”[9]
与主观学派和客观学派相比，目的学派的历史要短些，其强调在对条约进行解释的时候，应特别注意使条约的目的与宗旨得以实现。对这种解释方法最明确的表述是《哈佛条约法公约草案》第19条第1款：“对于一个条约的解释应按照该条约意在达成的一般目的。该条约的历史背景、准备资料、该条约缔结时缔约各方的情况、企图对这些情况作出的改变、缔约各方在缔约以后适用该条约规定中的行动、以及解释条约时所流行的情况都应联系该条约意在达成的一般目的来考虑。”[10]
上述三种关于条约解释规则的学说在1980年1月27日生效的《维也纳条约法公约》中都有明显的体现。[11]《维也纳条约法公约》第31条规定了“解释之通则”，第32条规定了“解释之补充资料”。
第三十一条解释之通则
一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。
二、就解释条约而言，上下文除指连同前言及附件在内之约文外，并应包括：
（甲）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（乙）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。
三、应与上下文一并考虑者尚有：
（甲）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（乙）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（丙）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。
四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。
第三十二条解释之补充资料
为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：（甲）意义仍属不明或难解；或（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。
按照国际法委员会的释义，第31的精神是：约文必须被推定为各条约当事国权威性的意思表示，解释的出发点是阐明约文的含义，而不是从头调查各当事国的意图。换句话说．该条所采取的是客观解释，即约文解释，而不是主观解释。该条第一款开宗明义明文规定了解释的三个原则：第一，按照善意进行解释的原则，该原则直接渊源于“条约必须遵守”的规则；第二，条约当事国应被推定为具有其所使用的词语的通常意义，这是约文解释的精髓；第三，词语的通常意义不应抽象地予以决定，而应按该词语的上下文并参考该条约的目的和宗旨予以决定，这是善意的要求，也是折衷地采纳了目的解释。[12]
另外，根据国际法委员会对于第31条的释义，第31条并不为其中包含的条约解释规则规定法律上的上下等级关系，而只是按照逻辑把一些解释因素进行适当的排列。国际法委员会指出：既然确定了解释的出发点是约文的意义，逻辑上就必须把“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”作为第一个解释因素提出。同样，按照逻辑，该条第2款所列举的包含在“上下文”中的一些因素在顺序上应其次予以提及，因为这些因素或者是约文的组成部分，或者与约文密切相关。而第3款所列举的三个因素是约文以外的因素，因此必须置于第1、第2两款之后。然而第3款仍然是在解释上必须注意的因素，决不能认为第3款规定的解释规则在等级上低于第1、第2两款规定的解释规则。[13]在Golder v.United Kingdom案中，欧洲人权法院指出：“从解释过程在《维也纳条约法公约》第31条‘解释之通则’中的表述方式来看，解释过程是一个整体，是一个单独的混合运作；这一密切结合的规则将该条4款中列举的诸多因素置于同等地位。”[14]
意图说在《维也纳条约法公约》第32条中得到了一定体现，但是缔约国的意图只是解释条约的补充资料，只有在下列两种情形下才能使用：一是，为了证实按照第31条解释所得的结论；二是，按照第31条解释所得结论意义不明、难以理解，或显然荒谬、不合理。
对于《维也纳条约法公约》第31条与第32条之间的关系，国际法委员会指出：第31条所列举的一切因素都是权威性的解释因素，因为这些因素都与各当事国之间在约文中得到权威性表示的、当时或此后的含意有关。而第32条所提及的条约准备资料和缔约的情况，按其设想的前提就没有这种性质，因而只能是补充的解释资料。补充的解释资料，不论其有时在阐明各当事国的合意在约文中的表示方面怎样具有价值，不是权威性的解释因素。特别是准备资料，或条约谈判的记录，在很多情况下是不完全的或容易引起误解’的，从而在决定其作为解释资料的价值时应相当谨慎，并且第32条也只是在有限的范围内采用为解释资料，即只是作为证实由于适用第31条所得到的意义之用，或者按照第31条进行的解释所得到的意义不明或显然荒谬等时的补充解释资料。第32条容许使用补充解释资料以“证实”由于适用第31条所得到的意义，这就在这两条之间建立了一般的联系并维持了解释程序的统一性。[15]
三、《维也纳条约法公约》的规定在公正审判权解释中的体现
《维也纳条约法公约》中关于条约法解释规则的有关规定是国际社会长期接受的条约解释习惯法，广泛地被各国际司法和仲裁机构所引用。联合国人权事务委员会在解释《公约》时也以《维也纳条约法公约》的规定为准。在此需要指出的是，联合国人权事务委员会对《公约》的解释在一定程度上受到了《欧洲人权公约》的执行机构—欧洲人权委员会和欧洲人权法院的影响；[16]因此，下文在考察公正审判权的解释理论时，适当参照了欧洲人权委员会和欧洲人权法院对于公正审判权解释理论的阐述。
（一）《维也纳条约法公约》第31条在公正审判权解释中的体现
根据《维也纳条约法公约》第31条的规定，条约解释的出发点是阐明约文的通常意义。阐明约文的通常意义是人权事务委员会在解释公正审判权时最常用的解释方法。本文第一部分人权事务委员会对于“刑事指控”和“上诉权”的解释即是该种解释方法的体现。除此之外，阐明约文的通常意义还被运用于其他很多具体权利的解释中。《公约》第14条第1款规定了由合格的、独立的及中立的法庭审判的权利。对于“中立”的含义，人权事务委员会在其第32号一般性评论中解释到：“中立性的要求有两个方面。首先，法官不得允许他们的裁判受个人歧视或偏见的影响，不得对他们裁判的案件有预断，也不得不适当地以有损另一方当事人的方式提升一方当事人的利益。其次，对于理性旁观者来说，法庭也必须是中立的。例如，由根据国内立法本来没有资格担任法官的人员参与、并实质影响的审判通常被认为是不公正的。”[17]这一解释明显地体现了“中立”的通常意义。对于《公约》第14条第2款规定的被推定为无罪的权利，人权事务委员会也运用了阐明通常含义的解释方法，对其含义作了较为具体的解释。“凡受刑事指控者，在未被依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。被推定为无罪的权利对于保障人权非常重要，强加给控方证明指控的负担，保障在指控被超出合理怀疑地证明之前不得推定被告人有罪，确保在存在怀疑时有利于被告人。被告人应当享有与被推定为无罪的权利相一致的待遇。所有的公共当局不得预断审判结果，禁止公开发表证实被告人有罪的声明。在审判期间被告人一般不应当被戴镣铐，或被置于囚笼中，或以表明其可能是危险的罪犯的方式出现在法庭上。媒体应当避免有损无罪推定的新闻报道。而且，审前羁押的长度不应当被看作是有罪和罪行程度的标志。拒绝保释或在民事程序中被确定有责任不影响无罪推定。”[18]但是，有时必须参照公约的上下文及公约的目的和宗旨，才能够准确地阐明公正审判权的通常意义。
其一，参照公约的上下文。在实践中，借助上下文可以使得一部条约作为一个整体被理解，并且经常能够在条约前言所确立的各项目标中获得对解释的帮助。
人权事务委员会对《公约》第14条第3款第1项的解释便是使用了这种解释方法。《公约》第14条第3款第1项规定了被告知指控的权利。对于该权利适用的诉讼阶段存在两种不同的观点。一种观点认为该权利从侦查开始时就应当适用；另一种观点认为该权利只适用于起诉后。人权事务委员会在Paul Kelly v. Ja-maica案中对被告知指控的权利适用的诉讼阶段进行了解释，指出，由于《公约》第9条第2款已经单独规定了告知被逮捕者逮捕的原因和指控，因此被告知指控的权利只有在正式起诉作出后才适用，否则就会出现同一个被指控者在侦查阶段两次被告知指控的现象。[19]
欧洲人权法院也强调，“公约和其议定书必须被作为一个整体来理解；因此，这些规定中一个条款处理的问题也可能在某些方面受制于其他条款”。[20]Maaouia v. France案说明了欧洲人权法院是如何使用上下文来确定术语含义的。[21]在该案中，申诉者就驱逐出境命令的撤销程序提出申诉。该案中的争点是，此类案件是否涉及“民事权利和义务”或者“刑事指控”。欧洲人权法院强调：《欧洲人权公约》各项规定必须参照包括公约各项议定书在内的整个公约体系来加以解释；由于第7议定书包含了一些与驱逐外国人的程序有关的具体保障措施，因此该案并不涉及“民事权利和义务”，也不构成一项针对申诉者的“刑事指控”。
其二，参照公约的目的和宗旨。《公约》和《欧洲人权公约》的目的都在于使其中宣布的权利得到普遍和有效的承认与遵守。公约的目的和宗旨构成了解释和适用公正审判权的核心指导原则。欧洲人权法院认为，“必须寻求为了实现公约的目的和宗旨最恰当的解释，而不是寻求最大限度地限制缔约国义务的解释”，“公约的目的和宗旨要求以使公约的保障措施实际和有效的方式来解释和适用公约条款”，因此，需要“超越正在被讨论的程序的表现形式，考察其实际状况”。[22]这表明，在参照公约的目的和宗旨解释公正审判权时，欧洲人权法院反对形式主义的路径，认为公约“意图保障的不是理论上的和虚假的权利，而是实际的和有效的权利”。[23]这意味着，缔约国遵守公约条文的文字规定并不必然是足够的，因为有时这会削弱对某些权利的保障，从而与公约的目的和宗旨不符。
联合国人权事务委员会对公正审判权的解释实践充分体现了对公约的目的和宗旨的尊重。《公约》第14条第1款规定审判的程序应当公开，但是如果媒体和公众无法获得审判的信息，那么自然就无法达到审判公开的目的。在对审判公开的权利进行解释时，人权事务委员会明显地考虑到了公约的目的和宗旨，要求缔约国有义务为公众出席法庭审判提供信息和方便。在Van Meurs v. the Netherlands案中，人权事务委员会强调，为了实现法庭审判过程的公开，缔约国的法律和司法实践必须以便于新闻媒体和公众出席庭审的方式来设计。对于缔约国来说，公开审判包括了如下义务：法庭必须使公众可以获得有关开庭的时间和地点的信息，并在合理的限度内，为感兴趣的公众出席法庭审判提供充分的便利。至于何为合理的限度，需要考虑若干因素，如公众对该案的潜在兴趣和审判的持续时间等。[24]《公约》第14条第3款第2项规定了准备辩护的权利以及与辩护人联络的权利。为了使与辩护人联络的权利得到实际的和有效的保障，人权事务委员会强调与辩护人联络的权利有以下几项要求：首先，被指控者应当迅速被准许获得律师帮助；其次，律师应当能够在隐密的情况下会见被指控者，能够在完全尊重交流秘密性的条件下与被指控者交流；第三，律师应当能够在不受任何限制、影响、压力或不适当干预的情况下，根据公认的职业道德来为被指控者进行辩护；第四，在被指控者不通晓语言且贫困的情况下，只有为其提供免费的翻译人员，才能确保其与律师进行联络。[25]另一个例子是人权事务委员会对《公约》第14条第3款第7项的解释。尽管《公约》第14条第3款第7项只规定了“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，并没有明文规定禁止将通过强迫方式获取的材料作为证据，但人权事务委员会基于公约的目的和宗旨，认为，国内法必须确保违反上述规定所获得的有罪供述被排除在证据之外，除非这些材料是用作证明存在该条所禁止的刑讯或其他待遇的证据。[26]
（二）《维也纳条约法公约》第32条在公正审判权解释中的体现
在一般情况下，条约解释的范围仅限于条约的约文。根据《维也纳条约法公约》第32条的规定，只有在为了证实按照《维也纳条约法公约》第31条所作的解释，或者如果按照《维也纳条约法公约》第31条所作的解释意义不明、难以理解或显然荒谬、不合理时，才可以使用准备资料，如缔约的历史背景、缔约的谈判记录、条约的历次草案、讨论条约的会议记录等。正是由于准备资料在解释条约时处于补充解释方法的地位，所以人权事务委员会在解释公正审判权时运用准备资料进行解释的情况比较少见。这方面的典型例子是人权事务委员会对《公约》第14条第5款规定的上诉权的解释。在解释上诉权是否只适用于严重犯罪时，人权事务委员会首先运用了阐明词语通常意义的方法，指出，正如不同语言的作准文本所表明的那样，这一保障措施并不仅限于最严重的犯罪。接着，为了证实按照上述办法所作的解释，人权事务委员会援引了《公约》第14条第5款的准备材料。该准备资料证实了人权事务委员会的解释：最初以色列提出的草案建议将轻微罪行作为上诉权的例外，但随后根据锡兰的建议，这一例外被取消。[27]
对此，欧洲学者也认为，对于《欧洲人权公约》来说，将准备资料作为补充解释方法尤其恰当。[28]尽管准备资料对于确定公约的目的和宗旨具有一定的价值，但它们不能用来作为具体条款解释的首要手段。首先，条约的准备资料在性质上没有其他要素那样可靠，经常是不完全的和容易引起误导的。其次，欧洲人权法院已经在许多场合肯定了《欧洲人权公约》是一部活的法律文件，并且对公约各项规定的要旨已经采用了一种动态的解释。[29]另外，欧洲人权法院还接受与准备资料相冲突的解释，如果它认为这是确保公约权利在现代语境下实际有效所需要的话。[30]
注释:
[1]考虑到通常的表达习惯，文中在提到《公约》条文中的某一项时，没有使用甲项、乙项等表述方式，而是使用第1项、第2项等表述方式。
[2]中国政法大学刑事法律研究中心、中国法学会研究部：《关于批准和实施〈公民权利和政治权利国际公约〉的建议》，载《政法论坛）》，2002年第2期。
[3]Communication No. 1015/2001，Perterer v. Austria， para. 9. 2.
[4]赵建文：《〈公民权利和政治权利国际公约〉第14条关于公正审判权的规定》，载《法学研究》，2005年第5期。
[5]联合国人权事务委员会第32号一般性评论。
[6]Harris， D. ，OBoyle，M.， and Warbrick， C.，Law of European Convention on Human Rights， Butterworths， 1995，p. 202.
[7]〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注：联合国＜公民权利和政治权利国际公约〉》，毕小青、孙世彦主译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第243页。
[8]李浩培：《条约法概论》，法律出版社2002年版，第341页。
[9]同前引[8]，第344页。
[10]同前引[8]，第346页。
[11]《维也纳条约法公约》是当今世界规范国家与国家之间条约行为、调整国家与国家之间条约关系的最为重要的法律文件。由于《维也纳条约法公约》规定了国际条约的解释规则而且被国际社会认同为“解释国际公法的习惯规则”，因此，它是我们研究国际条约解释规则最为重要的资料。
[12]同前引[8]，第351页。
[13]同前引[8]，第351-352页。
[14]Golder v. United Kingdom(1979—80)1 EHRR 525 paras 29—30.
[15]同前引[9]，第352页。
[16]根据《欧洲人权公约》第19条的规定，为了保证各缔约国履行公约所规定的应当承担的义务，设立欧洲人权委员会和欧洲人权法院作为《欧洲人权公约》的执行机构。由于欧洲人权委员会和欧洲人权法院都位于法国的斯特拉斯堡，因此，为了表述的方便，学术界通常将这两者合称为斯特拉斯堡机构。《欧洲人权公约》第6条和第7条对公正审判权作出了与《公约》第14条和第15条相类似的规定。
[17]同前引[5]。
[18]同前引[5]。
[19]Communication No. 253/1987， Kelly v. Jamaica， para. 5. 8.
[20]Abdulaziz，Cabales and Balkandali v. United Kingdom(1985)7 EHRR 471 at para. 60.
[21]Maaouia v. France(App. 39652/98)，Judgment of 5 October 2000; (2001)33 EHRR 1037
[22]Soering v. United Kingdom (1989)11 EHRR 439 at para. 87.
[23]Marckx v. Belgium(1979—80)2 EHRR 330 at para. 31.
[24]Communication No. 215/1986， Van Meurs v. The Netherlands， para. 6. 2.
[25]Communication No. 451/1991，Harward v. Norway， para. 9. 5.
[26]同前引[5]。
[27]转引自〔奥〕曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注：联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》，毕小青、孙世彦主译，生活·读书·新知联书店2003年版，第263页。
[28]Ben Emmerson and Andrew Ashworth， Human Rights and Criminal Justice， Sweet & Maxwell， 2001，p. 74.
论文关键词：宪法解释；概念；体制；原则
一、宪法解释的概念
对于当前宪法解释的概念问题，法学界各方学者存在着不同观点。有学者认为：“宪法解释指有权解释机关依照法定程序阐明宪法的含义并具有法律效力的行为。”还有学者认为：“在宪法的实施过程中，有权机构根据宪法的原则和精神，采取一定的方法对宪法规定的含义及其界限所做的理解和说明。”从以上各观点可以看出，宪法解释有两项必不可少的要素即宪法解释的主体和宪法解释的对象。
从主体来看，其必须具备两个要件：一要具有解释宪法的主体资格，如国家权力机关、宪法授权机关等；二是要有宪法解释的权力或职衩，这正是宪法解释权威的保障。强世功教授在《谁来解释宪法》一文中就以我国为例对宪法解释的主体做了详实而具体的阐释，在我国，宪法解释的主体是全国人民代表大会常务委员会，宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法的实施的职权。“宪法对国家机构相应职权的规定是根据这种机构的性质和能力做出的，因此，宪法给不同的机构赋予了不同的职权。这样一种具体化的区别对待，意味着宪法给某一机构所规定的职权是不能转让的，更不能被其他国家机构所取代，它是属于规定的国家机构的专属性权力，这也是分权学说的基本意涵。”从对象来看，其涵盖的方面较为宽泛，既有以成文法形式存在的宪法规章，也有现行的社会规范，还包括已经付诸实践的宪法判例等等。例如2004年十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人大常委会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>附件一第七条和附件二第三条的解释》，这两项对香港基本法宪法性法律进行的解释，正是以成文法形式存在的宪法规章的具体体现。又如以判例法著称的美国，虽无对宪法解释作出明确的规定，但普通司法机关根据自己的性质、地位及法律传统通过判例的形式对宪法进行解释。另一方面，与宪法修改相比，宪法解释具有无可比拟的优越性。由于宪法修改在很大程度上以宪法的稳定性为目的，自然就导致其缺乏必要的社会基础，难以满足时下最迫切的社会需要；再加上其所支出的成本远远大于收益；很难在全社会形成集中的宪法意志，必然引起公民对宪法的信任危机。特别是当宪法规范与社会现实发生冲突时，宪法修改的弊端尤为显著，这就需要宪法解释进行调和。通过不同的宪法解释方法，是宪法规范能够全面地、准确地调整社会生活。一方面维护了宪法的稳定与权威，另一方面又使宪法规范适应了社会需要。
二、宪法解释的体制
当前世界各国根据本国的历史传统、社会经济状况以及其政治体制确立了不同的宪法解释体制，概括来看，大致上可以分为立法机关解释体制、司法机关解释体制及特设机关解释体制三种解释模式。
首先，立法机关解释体制是指由一国最高国家权力机关或立法机关解释宪法。立法机关进行宪法解释的行使方式主要有两种：一是立法机关主动依职权对宪法的内容进行的解释；二是由其他国家机关向立法机关申请，由立法机关对宪法实施过程中存在的问题进行解释。在西方资本主义国家中，英国的议会解释尤为显著。英国的重要原则就是议会原则，即议会具有至高无上的地位，某种意义上说，议会宪法解释的过程就是解释普通法律。因此可以说英国的宪法解释机关其实就是议会，议会有权进行法律解释，即只有议会享有宪法解释权。从英国的情况来看，实行的是由立法机关(代议机关)承担宪法解释职责的模式。“由立法机关解释宪法也最具有权威性，若果真能行之有效，则是最理想的一种方法。”
其次，司法机关解释体制或普通法院解释体制。这一体制在英美法系国家较为普遍，在英美法系国家中，传统上由普通法院在审理具体案件过程中解释宪法。宪法也被认为是法律，而法律只能由普通法院作为审理案件的依据，因此，解释宪法被认为是司法权的固有权能，这种做法由美国首创，以美国为代表。虽然美国在最初制定宪法时并未在宪法中对宪法解释作出具体规定，但美国联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，以判例的形式确立了联邦最高法院的宪法解释权，从而也使美国三权分立、相互制衡的政治体制更加巩固。确立了美国联邦最高法院宪法解释权的就是著名的马伯里诉麦迪逊案。
再次，特设机关解释体制又称专门机关解释体制，它是指设立专门的或者宪法委员会负责处理宪法争议，并就其中相关宪法条文的含义进行说明的制度。在实践过程中，或宪法委员会通常在以下几种情况下解释宪法：一是基于宪法规定的特定主体请求对法律等规范性法律文件进行审查时解释宪法；二是普通司法机关在审理具体案件遇到作为该案件审理依据的法律等规范性法律文件是否合宪问题时，移送请求作出判断，对宪法进行解释；三是或宪法委员会在裁决宪法争议时，对宪法作出解释。或宪法委员会对宪法所作的解释具有普遍的法律效力。最后，就我国而言，我国宪法解释采取的是兼具立法职能的最高国家权力机关或最高国家权力机关的常设机关行使宪法解释职能的体制，即由全国人民代表大会常务委员会来行使宪法解释权。我国之所以采取这种解释体制，一方面是由我国人民民主的社会主义国家性质和人民代表大会制度决定的；另一方面，这种体制本身具有其它体制所不具备的优点：第一，全国人民代表大会常务委员会是我国国家权力机关的常设机关，根据宪法规定享有立法权，其不但能进行普通的部门法的立法活动，而且在宪法立法活动中也发挥着重要的作用，因此，全国人大常委会更能准确地解释宪法，使宪法规范适应社会实际需要。第二，根据宪法规定，全国人大常委会也是宪法的监督机关，监督权与解释权的统一有利于保障宪法解释的权威。第三，就全国人大常委会本身的各项权能及其开展的工作而言，恰恰与宪法解释工作相匹配。
三、宪法解释的原则
宪法解释的主体在进行宪法解释时，应当遵循以下原则：
(一)符合宪法的基本原则和基本精神。不同国家的宪法由于不同的社会制度和各具特色的具体国情，具有不同的基本精神和基本原则。例如，在资本主义国家中，“人民”、“法治”等经常作为宪法的基本精神和基本原则。社会主义国家则以“无产阶级”、“国家的一切权力属于人民”作为社会主义宪法的基本原则和基本精神。无论是社会主义还是资本主义机关在解释宪法时，都应当符合宪法的基本原则和基本精神，这是宪法解释具有正当性和法律效力的前提。
(二)符合制宪的根本目的和与宪法的整体内容相协调原则。各国宪法通常在序言中都规定了制定宪法的目的，如我国的制宪目的是发展社会主义民主、健全社会主义法制、逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义国家；美国的制宪目的是建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并使美国人民和后代得到自由幸福。宪法解释的根本目的是更好的实现制宪的目的，因此，宪法解释应当服从于国家的制宪目的。从宪法的整个体系结构来看，各部分各要素之间是一个相互协调的统一体。宪法解释机关通过理顺宪法内部各部分内容之间的关系，才能真正把握宪法的实际内涵，作出适当的解释。
(三)人民原则，尊重和保障人权。在我国，国家的一切权力属于人民，代表人民行使国家权力的机关是全国和地方各级人民代表大会。作为全国最高国家权力机关的全国人民代表大会，应代表人民的意志制定宪法，保障人民的行驶。作为全国人大的常设机关，全国人大常委会在解释宪法时，也必须遵守人民原则。尊重和保障人权是宪法的基本精神和基本原则，生存权与发展权是人类最基本的人权。在我国这样一个人民当家作主的社会主义国家里，人权原则对于宪法解释来说，显得尤为重要。新晨
关键字：宪法解释；诠释学；权力控制；司法释宪
论及权力控制，人们往往关注于制度设计和模式建构。然而，正如一部机器，无论内部结构的如何精致，若无机油的润滑便不能有效运转。权力控制要想取得理想的效果，也需有润滑剂活络制度的各个部分。通过比较宪法学的经验考察，无论具体的制度模式如何，权力控制均须以宪法解释为基础。可以说，宪法解释之于权力控制正如润滑剂之于机器。从理论上诠释这一命题一般涉及两个问题：其一，谁通过释宪实现权力控制？或者说谁解释宪法；其二，如何通过释宪实现权力控制？或者说通过释宪的权力控制的途径有哪些。
探讨上述问题的角度自有许多，本文选取诠释学（也称解释学或释义学）作为主要研究视角。学界引入诠释学多是借助其方法对宪法加以阐释和说明，以期明确宪法条文或宪法案例的含义，或总结宪法解释的一般方法，总之，诠释学常以方法论的面目出现在宪法学研究中。然而，自施莱尔马赫以降，诠释学逐渐从神学和语义学中解脱出来（狄尔泰语），发展成为一门关于解释和理解的哲学，由一般社会科学的方法论转向对事物理解和把握的本体论上。本文即在本体论意义上使用诠释学这一研究范式，试图诠释“通过释宪的权力控制”这一命题。
一、作为理解的宪法解释
诠释学起源于主体间性的断裂。[1]断裂的缘由则成为区别古典诠释学和近代诠释学的依据。施莱尔马赫之前的古典诠释学者认为诠释学是一种澄清的艺术，它通过我们的解释努力转化我们在传统中遇到的人们所说的东西，凡在人们所说的东西不能直接被我们理解之处，诠释学就开始发生作用。[2]根据这一定义，理解和解释不是一回事，而是两回事，理解是直接的。对于文本的论题具有直接而不受阻碍的理解是正常情况，只有在“不理解”文本时才产生了诠释学的工作。[3]施莱尔马赫修正了这一观点，“正确的理解”并不是自然而然的，相反，“误解”才是自然而然的。诠释学的任务不再是谈论“不理解”，而是针对“误解”。在施莱尔马赫看来，理解和解释不是两回事，理解不能离开解释，解释是理解本身的实现。[4]施莱尔马赫的真知灼见使解释超越了狭隘的教育意义，成为人思维活动的本体要素之一。
宪法解释的对象是宪法文本，宪法文本是由语言构成的。宪法的原则和精神正是通过语言表现出来。没有语言，我们几乎无法感知宪法。亚里士多德认为，人是逻各斯的动物，逻各斯是人与其他动物相区别的标志。然而，逻各斯这个希腊词的主要意思是语言。亚氏的命题毋宁是人是一种具有语言的动物。[5]语言，一般被认为是表征思想和意志、或描述客观面貌的符号。然而，在诠释学者看来，语言是我们遭际世界的方式，也是世界表现的模式，人类正是语言地生活着。[6]但是，人类的语言并不具有唯一性——如果那样，人类便不出现误解，诠释学也无必要——语言是可变的。不仅是因为人类有许多语言，还因为人能用相同的语言和相同的词句表达不同的事物，或者用不同的词句表达同一事物。[7]正是由于语言的可变性，诠释学将语言作为自己感知世界的媒介。
从诠释学的角度，我们可以将宪法解释定义为通过宪法文本理解宪法的过程。尽管宪法的合法性赖于超越成文宪法以外的更高层次的原则和价值，人们却只能透过宪法文本来理解宪法，而且，这种理解并不是复制的、单向度的过程。
对宪法文本的理解并非是简单的摹写。古典诠释学注重对神学经典“本意”的追寻。施莱尔马赫反对这种倾向，在他看来，一个解释者如果有足够地历史知识和语言学知识，他就可以比作者本人更好地理解作品，甚至作者本人的创造中他所没有意识到的方面，通过解释者创造性地重建这一创造过程，可以为解释者把握。[8]加达默尔也认为，所谓理解，就是对事情取得相互一致，而不是使自己置身于他人的思想之中并设身处地地领会他人的体验。[9]在诠释学者看来，理解的过程就是重构的过程，对宪法文本的理解就是对宪法的重构。这一基本命题也被认为是宪法生命力的体现，有论者将宪法解释定性为宪法生长之本，认为宪法解释可以赋予宪法新的生命与内容，成为宪法成长的原动力。[10]
人们在头脑中理解宪法并不是凭空的，而是受一定前见的支配。海德格尔将“前见”定义为“那些可以在这种特殊的理解事件中被解释的特殊方向，也就是解释者理解某一事物的先行立场或视角。”[11]前见长期以来只具有消极意义，施莱尔马赫认为真正的理解就是要摆脱前见的影响。加达默尔挖掘出前见的积极内涵，在他的眼中，前见是一个中性的词汇，除了否定意义外还能有肯定的意义。[12]在加达默尔那里，原本是理解障碍的前见，已经成为历史实在本身和理解的条件。[13]但是，前见却不是由解释者自由支配的，加达默尔在挖掘出了前见的积极意义后，又指出解释者不可能自由地甄别哪些是积极的前见，哪些是消极的前见，只能依据解释者所处的环境进行判断。除受前见支配外，人们对宪法的理解还陷入诠释学的循环中。施莱尔马赫的诠释学循环关注文本整体与部分的关系，他认为解释者应先彻底了解文本之个别部分，然后在置诸原著的整体关联性之内，重组其意义。[14]如果说施氏的诠释学循环还是技艺的，海德格尔则更升华一步，在前见的基础上提出了新的诠释学循环。在海德格尔的诠释学循环中，理解是解释者以前见为前提和条件，而前见还有前见，前见的前见之前还有更前的前见，如此，理解将陷入无穷尽倒退过程，直到某种前见乃是直接基于事物本身，此时的理解才是正确的理解。加达默尔更进一步发展了海德格尔的诠释学循环，在海氏那里，前见被认为外在于诠释学循环，而加达默尔则认为诠释的过程中应根据前见构造一个意义整体，只有根据这种意义整体，我们才能评判文本。解释者的前见是诠释学循环的一部分，诠释学的循环不是一种方法论的循环，而是描述了一种理解中的本体论事件。[15]对于前见和诠释学循环，传统宪法解释学大多关心其方法论意义，然而，如果承认宪法解释即对宪法文本的理解，宪法解释也不可避免的遭遇前见和诠释学循环。甚至在诠释学看来，前见和诠释学循环构成释宪的真正本质。如前所述，论者认为释宪的本质在于因应时际变迁以维系宪法之生命力，但正如加达默尔指出，前见是否具有积极意义依赖于解释者所处的环境。时际变迁不过是用于掩盖利益博弈的遮羞布，前述观点只关注宪法解释之一端。抛开时间向度的考量，将视距拉回现实状态，任何对宪法的解释都有前见，而这前见可能是对宪法原意的探寻，但更多的可能是对自我功利的考量，解释者将体现自我的前见渗入对宪法解释的诠释学循环中，以通过释宪追寻自我利益的保护和最大化，此种观点毋宁是揭开时间面纱的真正释宪本质。
自然而然的疑问是宪法解释岂不成为释宪者无原则的自我阐释？此种责难自诠释学诞生之日即与诠释学伴随始终。加达默尔对其作了有力的反驳，在他看来，从来就没有什么都正确的相对解释，相对主义几乎就是那些对真理或解释应是什么抱有固定看法的人所构造的概念虚构物。真理本来就是相对的，每一个正确的回答都有相对于它当时所面临的处境和问题。[16]诠释学视野中的宪法解释只是否定了宪法含义的绝对主义，而非其他。
在诠释学的视域内，明确了宪法解释乃是通过理解阐明宪法含义的活动后，本文将对通过释宪的权力控制这一命题的两个子命题进行分析和阐述。
二、宪法解释的多元矛盾
（一）超越原旨主义的解释
时间面纱覆盖下的宪法解释自然要涉及原旨主义。原旨主义的主张可以概括为两个层次：第一，制宪者意图是唯一的解释因素（严格的原旨主义）；第二，制宪者意图并非唯一的解释因素，但制宪者的意图是优先的解释因素（温和的原旨主义）。[17]与原旨主义相伴随的是历史解释的解释方法。历史解释是以宪法制定过程为检讨的素材，并探求制宪者的本意。不过，制宪者的本意通常不是指制定法律的个别人的意志，也不是通过宪法的主体的意志，而是制宪过程中表现的客观的宪法之意旨。[18]但是，“艺术家与作品相比才是某种无关紧要的东西。”[19]海德格尔的名言昭示着我们，当我们承认制宪者天才头脑的同时，也必须关注到制宪者不能等同于宪法本身，解释者的目光应尽量避开制宪者，而关注宪法本身所体现的精神和原则。尽管这些精神和原则是制宪者设计的，但是一旦作品问世，便具有了独立的价值，至于制宪者的意图如何，反倒不再重要了。
还需关注的是，通过历史解释的方法能否寻求到制宪者的原意？不如看看加达默尔是如何面对类似问题。加达默尔认为，一种正当的释义学必须在理解本身中显示历史的有效，理解按其本性乃是一种效果历史事件。[20]效果历史意识是加达默尔诠释学的核心概念之一，加氏主张通过效果历史意识使理解事物的本质性获得保障。按照效果历史意识的理论，任何事物一当产生就存在于一种特定的效果历史之中，因此对任何事物的理解，都必须具有效果历史意识。效果历史意识构成我们前见的一部分，历史的意识早已融入我们对事物的理解之中，是我们一切理解、认知和价值评判的背景。加达默尔认为效果历史意识具有两重功能：其一，任何理解都具有历史的条件性；其二，解释者自觉地知道自己的意识状态本身是效果历史意识。从效果历史意识角度而言，解释者对文本的理解，都是在一个特定的时刻和某个具体的境况里对它的理解。理解包含着一种旨在过去、现在和未来之间的沟通。[21]宪法的解释者毫无例外也应遵循效果历史意识的规律。释宪者在解释宪法时并不是孤立的、纯粹的，而是联系的、多样的，他包容了自我意识，也包容着社会意识，既有现实考量，又有历史沉淀。利用解释方法追寻历史的过程也是理解的过程，既是理解，就会陷入诠释学的循环，受着前见的作用。从这一意义而言，我们无法复制历史，追寻宪法原旨的人们无非是以自己的前见去理解宪法，他所追寻的原旨毋宁是“他所认为的宪法原旨。”“一切历史都是当代史”，[22]我们理解历史实际上也已经参与了历史，当代解释者的视域只能是从当代回望历史，而不可能摹写历史。
任何时代都必须以自己的方式理解流传下来的文本，因为文本附属于整个传统。[23]因此，在诠释学的视野中，宪法解释必须超越所谓“原旨主义”，在历史与现实之间进行沟通和对话。当代立宪主义的根本精神之一，即在于透过主张拉长的时间规范对后代子孙进行规范控制。[24]因此，宪法解释不应拘泥于追究原旨，当然也不能庸俗地作现实解释，而应关注不同时代间的宪法对话，让释宪成为勾联代际之间的工具和手段。[25]
（二）围绕宪法文本的解释博弈
如果承认理解与解释的同一性，宪法解释就是理解宪法文本的过程。超越阐明宪法含义的宪法解释必然在释宪主体层面也应有所变化。一般国家宪法将释宪主体规定为司法机关或具有司法机关性质的宪法监督机关。但是，加达默尔在发展了施莱尔马赫理解与解释同一性之后，进一步指出了解释的适用特性，在加达默尔看来，解释即适用。[26]沿着加达默尔的思路，除了司法机关之外，立法机关和行政机关也在解释着宪法，虽然它们不是规范意义的释宪者，但是却不能忽视它们的现实状态中的释宪功能。
早有论者从制度分析中总结出释宪主体的多元性，适用宪法的主体就是释宪主体。[27]但是，却少有论者进一步抽象出多元释宪的本质。诠释学来源于“误解”，加达默尔指出误解的前提是“深层的共同一致”。[28]那么，如果说在司法机关作出具有确定性、终局性和规范性的宪法解释之前，各个释宪主体的对宪法的阐释（包括司法机关的）均是“误解”的话，那么多元释宪主体的“深层的共同一致”是什么呢？本文认为，这种共同一致来源于对宪法机关对宪法的法适用性。“法适用性”来源于德国公法学，是与“法制定性”相对的名词。一般认为，法适用性是司法机关的特征之一，立法机关的特征是法制定性。[29]如果说，仅把“法”理解为非宪法的普通法律的话，以上论断无可厚非。但是，释宪关注的“法”却偏偏是宪法，所以上述结论应作调整。立法机关作为由宪法设立的权力载体，除少数国家外，均不能对进行宪法修改，其立法的过程是通过立法机关对宪法的自我理解而将宪法具体化的过程。所以，立法机关的主要活动也无非是对宪法的适用，在宪法层面上具有法适用性。同理，行政机关在宪法层面也具有法适用性。
如果宪法文本是肤浅的、单一的，那么各权力载体的法适用性当然不会导致对宪法解释的不同。但遗憾的是，宪法文本不仅体现出某种规范性的存在，还试图体现出宪法的意蕴。意蕴也是诠释学所关注的重要范畴，意蕴是某种比语言的逻辑系统更深层的东西，是先于语词并与语言同样原始的东西。[30]宪法通过宪法文本的语言表示意蕴，语言形成了意蕴的内涵与外延，可是语言的可变性又模糊了宪法的意蕴，这就为各释宪主体的解释博弈提供了契机。语言的可变性决定了规范的开放性，因为语言总是在描述一物时，又同时指示另一物。[31]而宪法本身在制定过程中就被高度抽象化以符合包容性的要求，相对于其他法律更加多变。一个词语具有多个特定的指向性含义，特定词语的“指”（signifier）和“所指”（signified）[32]之间，如何进行取舍需凭借解释者的意愿和价值取向。诠释学排斥绝对的客观，认为客观丢失了文本意义的开放性和解释者的创造性，解释所追求的是前见与文本所说的东西之间的符合性。在此意义上，根本就无“客观”正确或错误的宪法解释，解释取舍的标准只是解释者自我功利的考量和效果历史意识的作用。因此，作出终局性宪法解释的机关只能是“调和”多个宪法解释之间的冲突，而不是“裁决”“合宪”和“违宪”的冲突。
围绕宪法文本进行的解释博弈在根源上是权力载体之间的利益博弈，我们并不能消除这种博弈。但是，却可以通过制度性的安排，使这一博弈能得以合乎宪法意蕴的调解。这一调解的过程也就是对权力进行控制的过程。
三、释宪的控权之道
讨论释宪的控权之道前，有必要讨论通过释宪的权力控制目的何在。自孟德斯鸠开始，对于权力的不信任和人权的保障便成为这一问题的最佳答案，经过无数学者的演绎和事例的佐证几成铁律。[33]大多数宪法的制度设计也似乎是遵循这一思路。流行的观点认为宪法解释的必要性在于以下两点：其一，由于宪法文字含义的不能自明，所发生的歧义争论，需要有一个定于一的结论；其二，由于普通法律与宪法之间，发生了抵触冲突的争端，需要一个宪法至上的仲裁。[34]这一观点将宪法解释或理解为“决定”，或理解为“仲裁”，总之，宪法解释是一种价值决断。上述观点的弊端是显见的，也多为人指责。由于大多数宪法规定的终局性释宪机关是非民选的司法机关，司法机关的“抗多数困境”是其中最为著名的一种。不仅如此，司法机关过于独断专行，可能导致其它权力载体的反弹，导致恶劣的政治后果。最经常引用的一个例子是触发南北战争的斯各特奴案。美国新政时期，罗斯福总统试图对最高法院的改组也是其中之一。所以，通过释宪的权力控制并非仅是对权力的约束（尽管它包含了这一层意思），更为重要的是将权力控制在宪法规定的范围之内，共同促进宪法意蕴之实现。
（一）问答式的释宪模式
加达默尔对于诠释学方法论上的杰出贡献是他创造了诠释学的问答模式。他认为，“当传承下来的文本成为解释的对象时，就意味着该文本对解释者提出了一个问题。解释常常包含着提给我们的问题的本质关联。”“谁想寻求理解，谁就必须反过来追问所说的话背后的东西。他必须从一个问题出发把所说的话理解为一种问答。我们只有通过取得问题视域才能理解文本的意义。”[35]在这一问一答之间，以期取得文本和前见的符合。问答的真实含义是将解释者对文本的主观认识同确定的文本联系起来。理解不允许解释者站在进入文本语言的论题之外，问答的双方（文本和解释者）超越自己的视域进入一种探询的过程，在这探询的过程中，可能会出现一些新的东西。[36]释宪者在释宪时，应具有问答意识，在宪法文本的对话中深入了解宪法的意蕴所在。问答式释宪模式同传统释宪方法最大的不同在于它并非基于一定的方法论，不是机械的，或功利的寻找解决现实问题的依据或思路。其实，解释方法对于释宪者而言并无多大约束力，尽管在逻辑上先有释宪方法，而后有释宪结果，但是，现实的情况却大多是释宪者为了追求确定的结果而选择方法。[37]选择解释方法毋宁是对释宪结果正当性的弥补。问答式的释宪模式抛弃一定的释宪方法，将现实问题同宪法文本融合起来，以期取得问题的解决。
问答式释宪模式另一个重要的功能是充当历史与当代的沟通渠道。阿克曼认为，司法机关遵循宪法文本作出的解释是宪法的历史解释，立法机关立法的过程是对宪法文本的现实适用。而他在双轨民主的基础上提出，宪法是制宪时人们通过充分动员和严谨的制宪程序达成的共识，从长远的视野而言，宪法典范无疑具有更广阔、更深厚的价值。所以，在阿氏看来，司法机关和立法机关的矛盾是历史与当代的矛盾。宪法解释，其实就是解释者在不同时间点的对话。[38]宪法解释应是解释者如何在时代变迁的背景下，回溯宪法制定时的背景，综合考察两个时间点之间的规范演变，以作出适当诠释。[39]
如果说问答式释宪模式的第一个功能是勾联起文本和解释者，那么它的第二个功能就在于勾联起历史与现实。它的目的是将所有关涉宪法解释的因素包括在内（历史的、现实的、主观的、文本的），通过对宪法的解释挖掘出宪法规范的真实意蕴，进而使权力载体沿着宪法规范规定的轨迹运行。
（二）多元视域融合
也许诠释学只关注“我”对文本的理解，在“我”之外，没有其他的解释者。在这一假设下，问答式的释宪模式是足够的，因为单一的释宪主体对宪法的阐释足以厘清宪法的意蕴以实现权力控制。但是，释宪的主体却是多元的，所有适用宪法的人都是宪法的解释者，在此意义上，单个释宪者与宪法文本的问答反倒退居其次，需要着重关注的是调和多个释宪主体之间的解释博弈。同样，试图通过诠释学方法论对释宪主体之间的解释博弈进行调和是徒劳的。语言是利益的，通过语言的解释博弈本质上是利益博弈，方法论提供的仍然是为根据功利考量选择的语言含义提供正当性基础。所以调解多元释宪主体之间的解释博弈，必须通过多个释宪主体之间的多元视域融合。
殊为遗憾的是，诠释学仅仅为我们提供了文本和解释者之间的视域融合。加达默尔认为，为了理解文本所说的东西，解释者必须让自己进入文本问题域中。文本是从它的意义、前见和问题的视域发表讲话，解释者也同样是从他们的前见和视域出发理解，通过诠释学的经验，文本和解释者的视域（包括意义活动空间、问题域、世界）被相互联系起来，文本和解释者得到某种共同的视域，此即所谓视域融合。[40]把理解概念解释为一种视域融合，为发生在一切意义转换中的进程提供了一个更为真实的图像。[41]对于加达默尔的观点，贝蒂曾提出质疑，他认为，视域融合实质上承认了解释者对文本解释的垄断权。尽管这可能是一个误解，[42]但是，贝蒂所提出的解释者在文本面前应保持谦抑却是一个值得借鉴的观点。视域融合仍然是一个语言的过程，凡涉及语言便无可奈何地要涉及解释中的利益衡量。尤其是加达默尔的视域融合仅是一元的，它毋宁是问答式释宪模式的发展。为了应对复杂的多元释宪主体，视域融合必须有一个拓展。
从贝蒂的解释者谦抑性发端，每个解释者不仅在面对文本时保持谦抑，更重要的是在对于其他的解释者保持谦抑。解释者所需做的不是图谋取得对宪法解释的垄断权，而是从自我前见出发，将自己的视域与其他释宪主体的视域相互联系起来，寻找多个释宪者视域间的重合的地方，在自我利益可以容纳的范围内作适当的利益妥协，寻求多元视域融合。单就各个释宪主体而言，立法机关解释宪法的目的是为其立法活动寻求合宪性基础；行政机关解释宪法的目的是使自己的行为与宪法规范保持一致；司法机关解释宪法却是为了对立法机关和行政机关的行为作出评判，可见，在各权力载体中，最需保持谦抑的是司法机关。但是，司法机关却是通过释宪达致权力控制的根本所在，因为从历史经验和司法机关自身的性质考量，它都是作出终局释宪决定最合适的主体。因此，为了通过释宪实现权力控制，有必要对司法释宪进行重新定位。
四、司法释宪的重定位（代结语）
如前所述，权力控制并非单是对权力的约束，而是将权力控制规范权力的运行以保障宪法秩序和实现宪法意蕴的制度体系，释宪作为其中的润滑剂发挥着活络制度各个组成部分的作用。司法审查无疑是司法机关控制权力的主要手段，亦是宪政国家维护宪法秩序的支柱。司法审查的内涵即是司法机关通过对宪法的解释以衡量其他权力载体的行为，作出是否合宪的判断。司法释宪是司法审查的重要组成部分，也是司法审查发挥应有作用的必要条件。那么，如何在诠释学所得出的若干结论指引下重构司法释宪将是本文证成通过释宪的权力控制这一命题的意义所在。
司法审查的正当性是宪法学人永恒的议题。但是，无论何种学说，均建立在司法审查与民主对立的基础上。[43]这种司法审查与民主的二元论的概括只能得出司法释宪是衡量性解释[44]的这一结论。然而，从诠释学的观点来看，司法机关只是多元释宪主体中的一元，司法释宪需要参与多元视域融合，即司法机关在宪法解释的过程中并非与其他机关相对立，而是宪法解释链上的一环，司法释宪是参与性的。
司法释宪从衡量性向参与性的转向自然而然地会导致一个问题，即司法审查裁判的正当性为何？汉密尔顿认为，司法机关既无财权，也无军权，只有判断。可以说裁量性解释是司法机关在权力博弈中赖以生存的关键。但是，参与性将司法机关从高高在上的仲裁者降格为宪法解释的参与者，自然会引发对司法审查裁判正当性和权威的质疑。本文的解答是司法释宪尽管不具有裁量性，但是仍然具有终局性，取消其裁量性只是取消其判断的唯一正确性，并没有取消其判断的最终性，即司法释宪尽管不是唯一正确的判断，但仍然是最后的判断。不过，司法释宪的最后判断不是司法机关的自我理解和自我意志，而是多元视域融合的结果，司法机关毋宁是多元释宪主体意志的最终宣告者。当然，司法释宪性质的转变不是通过改变宪法完成的，它对作出最终释宪决定的法官提出了很高的要求。最高的要求则是经验，语言是构成世界的经验本身，理解和适用语言需要经验，诠释学是一种经验。诠释学的要求与“法律生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言不谋而合。同德沃金不同，对法官经验的要求并不是苛求出现一位超人法官，[45]而是一位善于倾听和总结的法官。
下面，我们试图回答本文开头提出的两个问题。其一，谁在解释宪法？解释宪法就是理解宪法，所有参与理解宪法的人都在解释宪法，释宪主体是多元的。其二，通过释宪的权力控制途径有哪些？由于释宪主体具有多元性，各个释宪主体应保持一定程度的谦抑，通过与宪法文本的问答和与其他释宪主体的多元视域融合实现权力控制，尤其是司法审机关，应建立参与性的司法释宪模式，从多个释宪结果的裁判者转变为多元释宪主体意志的最终宣告者。
总之，权力控制是一架精妙的机器，释宪就是其中的润滑剂，它将各个部分有机地联系起来，通过多元视域融合勾联在一起，使多个权力载体在问答、对话和视域融合中取得一致，实现对权力的控制。这样的权力控制自然比司法机关裁量性的判断要有效得多。
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[1] 参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004年版，编者导言第1页。原文为“解释学起源于主体间性的断裂”，本文作了适当修正。
[2] 参见前引[1]，加达默尔书，第100页。
[3] 参见前引[1]，加达默尔书，编者导言第2－3页。
[4] 洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当展》，人民出版社2001年版，第220页。
[5] 参见前引[1]，加达默尔书，第64页。
[6] 刘放桐等编著：《现代西方哲学》（下），人民出版社1990年版，第971页至第974页。
[7] 参见前引[1]，加达默尔书，第61页。
[8] 参见前引[6]，刘放桐等书，第946页。
[9] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第216页。
[10] 参见荆知仁：《宪法生长与宪法变迁》，台湾正中书局1980年版，第455页，第451页。
[11] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第204页。
[12] 参见[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》上册，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第357页以下。
[13] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第224页。
[14] 吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第440页。
[15] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第230页。
[16] 参见前引[4]，洪汉鼎书，前言第5页。
[17] 张翔：《美国宪法解释理论中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期。
[18] 有关历史解释方法的观点，参考吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局2001年版，第149页。
[19] [德]海德格尔：《林中路》，孙周兴译，上海译文出版社2004年版，第26页。
[20] 参见前引[12]，加达默尔书，第305页。
[21] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第238页至第240页。
[22] [意]克罗齐：《历史学的理论和历史》，田时纲译，中国社会科学出版社2005年版，第6页。
[23] 参见前引[1]，加达默尔书，编者导言第16页。
[24] 张文贞：《中断的宪法对话：宪法解释在宪法变迁脉络的定位》，《台大法学论丛》第32卷第6期。
[25] 这种代际之间的沟通与对话也会反映到现实的权力载体活动中，亦是通过释宪进行权力控制的途径之一，详见本文三（一）。
[26] 参见前引[14]，吴庚书，第504页，但是这一观点在宪法解释学的诸理论中目前并不占据通说地位。原因可能是加氏关注的并非方法论意义的诠释学。在方法论者看来，理解是适用的手段，所以对于理解、解释、适用的三位一体的哲学诠释学作了去哲学化的处理。参见前引14，吴庚书，第505页。
[27] 参见前引[10]，荆知仁书，第445页
[28] 参见前引[1]，加达默尔书，第7页。
[29] 参见黄舒芃：《宪法解释的“法适用”性格》，《政大法学评论》2004年第81期。
[30] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第204页。
[31] 殷鼎：《理解的命运》，生活·读书·新知三联书店，1988年版，第85页。
[32] 前者是指符号的使用，后者是意指符号所表达出的对象，由符号组成的一个词句，可以是毫无意义的胡言乱语，也可以是有意义的表达。参见前引31，殷鼎书，第182页。
[33] 参见参见孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第156页。
[34] 前引[10]，荆知仁书，第439页。
[35] 前引[12]，加达默尔书，第480页。
[36] 参见前引[1]，加达默尔书，编者导言第13页。
[37] 苏永钦教授即认为，越来越多的解释方法可能只是让法官有更大的游移空间。参见苏永钦：《结果取向的宪法解释》，载《合宪性控制的理论与实际》，月旦1994年版。另可参见杨智杰：《建构大法官实际决策行为模型》，《政大法学评论》2004年第81期。
[38] 参见前引[25]，张文贞文。
[39] [美]阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙力、张朝霞译，法律出版社2004年版，第223页至第224页。
[40] 参见前引[12]，加达默尔书，第395页以下，第480页。
[41] 参见前引[1]，加达默尔书，编者导言第10页。
[42] 参见前引[4]，洪汉鼎书，第236页，前引18，吴庚书，第458页以下。
[43] 参见黄昭元：《司法违宪审查的正当性争议》，《台大法学论丛》2003年第6期。
多年来，我县刑释解教人员安置帮教工作，在预防和减少刑释解教人员重新违法犯罪、维护社会稳定全面发挥了重要作用。但随着世贸组织，社会主义市场经济的完善和发展，社会主义经济体制改革的不断深入，特别是我国因劳动就业制度和人口流动的增强，安置帮教工作遇到了许多新情况、新问题。如不采取有力措施加以解决，将导致刑释解教人员重新违法犯罪现象日趋发生，给社会治安稳定带来严重影响。因此，如何有效地预防刑释解教人员重新违法犯罪是摆在我们面前的严峻课题。从20xx年起，我县连续三年参与组织了对20xx-20xx年刑释解教的人员，在刑释解教后三年内的社会表现及重新违法犯罪情况进行了调查，通过对在调查中所获得的大量素材、数据进行分析。我们对木兰县预防重新违法犯罪的现状与对策作了粗浅的研究与探讨。
一、刑释解教人员重新犯罪情况
近几年，我县刑释解教人员重新违法犯罪率呈现稳中有升的趋势，刑释解教人员重新犯罪往往手段更加隐蔽，更加残忍，社会危害性更大。许多恶性案件，包括一些大案、要案，有相当一部分是刑释解教人员所为。从20xx年到20xx年三年内，我县共有140名刑释解教人员回归社会，其中，刑满释放82人，解除劳教58人，有6人查无下落或因地址迁移不详去向不明，死亡3人，占调查人数的7.2，在82名刑满释放人员中，刑满释放后三年内因违法被劳动教养的有2人，因犯罪又被判刑的有8人，重新违法犯罪率为12.2，在58名劳动教养人员中，解除劳动教养后三年内违法被教养的有2人，因犯罪被判刑的有3人，重新违法犯罪率为8.6。平均改好率为89.1。平均衔接掌握率为95.2。另4.7的刑释解教人员出狱、出所后不知去向。但这些人员中从事杀人抢劫、伤害、强奸、盗窃等重大恶性刑事犯罪的占很大比重。从调查中发现，刑释解教人员是极易重新犯罪的特殊群体，由于他们在服刑或劳教过程中走过一段特殊的人生历程。回归社会后，因社会环境、家庭情况、生存条件的变化，如得不到严格的管理、耐心的教育、真诚的帮助，会产生对社会的仇视报复心理，破罐子破摔，无情地报复社会，制造杀人、抢劫等重大恶性案件，其重新犯罪特别是团伙犯罪危害性更大。
二、刑释解教人员重新违法犯罪的原因
通过调查，我们感到刑释解教人员重新违法犯罪的原因主要有以下几个方面：
1、各别乡镇安置帮教工作落实不到位。按照社会治安的要求，对刑释解教人员必须做好安置帮教工作。但是在实践中，此项工作落实得并不理想。主要有以下几种原因：一是帮教组织的人员不到位。这个问题集中反映在农村的安置帮教工作中。随着经济的不断发展和农村经济结构的调整，农村劳动力大量向城市转移。一些农村的基层组织不健全，刑释解教人员得不到安置帮教。二是就业形势严峻。随着城市经济改革的深入发展，下岗职工增加，就业压力大，一些刑释解教人员生活无着落，经济无来源，要解决刑释解教人员的工作难度很大。三是部分刑释解教人员缺少家庭的关爱。一些刑释解教人员由于他们过去的过错，给家庭人员心理上不同程度的造成了伤害，部分家庭对刑释解教人员缺少思想和生活上的关爱，个别的甚至将其拒之门外，这些刑释解教人员在生活上，精神上得不到关心，使他们对社会失去信心，产生逆反心理，抵触情绪，破罐破摔，重新走上了犯罪的道路。
2、部分人文化素质低下，法制观念淡薄，自控能力弱化。他们不能树立正确的人生观、价值观、世界观，金钱思想严重，为了追求个人享乐不择手段、铤而走险，重新违法犯罪。
3、有部分刑释解教人员出监出所后不到原住地派出所报到落户，就是回到当地落户后，由于各种原因不在户籍所在地居住，造成人户分离，给管理工作带来困难，帮教措施得不到有效落实。
4、有些刑释解教人员在改造期间犯罪的意识并没有得到根治，扭曲的心态也没有得到矫正，违法犯罪思想根深蒂固。因此，这些人一旦有条件，不满情绪很容易深化为强烈的反社会意识，邪恶贪婪的本性就会再度显露，无法自控地又走上重新犯罪的道路。
三、预防重新犯罪的对策及建议
1、转变思想观念，建立刑释解教人员就业市场化，帮教社区化的新思路。各级负责刑释解教人员安置帮教的工作机构及其工作者，要统一思想、统一知识，建立互相协调、互相支持的工作机制，在实现刑释解教人员再就业市场化，帮教社区化的进程中积极发挥主导作用。建立健全乡镇、街道。社区的相应组织或机构，充分发挥社会中介组织和社会经济组织的积极性，实现专业部门与街道社区工作的紧密结合，使刑释解教人员的安置就业和思想教育问题真正落到实处。
2、拓宽安置渠道，为刑释解教人员再就业找出路。通过调查发现，刑释解教人员回归社会后，有没有人关心他们，能不能顺利地实现就业，这是预防重新犯罪的关键环节。有人关心，能够关心、能够就业的，重新犯罪率就低，没有人关心，未落实就业的，重新犯罪率就高。当前做好刑 释解教人员的安置工作应重点才采用以下形式：一要引导扶持释解人员自某职业，这是当前安置工作的重要渠道。对于申请个体经商办厂的，要协调工商、财税、银行等部门，积极办他们提供便利条件，对项目审批、执照早领等方面给予适当照顾。对自谋职业确有困难的释解人员，在办理营业执照，提供低息借款、减免税等方面给予优惠。二要做好对刑释解教人员生产技术职业教育培训，为他们就业创造条件。三要积极争取原单位安置，与原单位协调、沟通，明确责任义务，争取原单位对释解人员的安置。四要对农村籍刑释解教人员及时划分责任田，安置务农，解决生产资料和暂时的生活困难。五要积极创办过渡经济实体、基地，解决无家可归、无业可就的刑释解教人员的生活出路。
3、各综治委刑释释放人员安置帮教工作协调小组办公室及成员单位要充分发挥各自的职能作用。建立健全各级安置帮教组织网络，加强与各有关部门的沟通与协调，形成全社会齐抓共管的局面。
一、弥补宪法漏洞的功能
首先，社会是不断发展的，尽管法律在一般程度上是符合社会关系的，但总会随着时代的变化出现超前、滞后或者是其他各种缺陷，上面已经提到，频繁的对宪法进行修改会使其失去应有的安定性，所以需要宪法解释这种渐进的方式来使其达到不断适应社会发展的效果。其次，立法是将绝大多数人的意志体现在法律中，处于政治策略的考虑，需要宪法解释这一方式来平衡不断变化的各方势力。所以，宪法解释有着宪法修改不可比拟的优越性。
二、宪法解释的体制
世界各国根据本国的法律传统确立了不同的宪法解释体制，一般有以下四种:(一)由国家元首解释宪法即由一国元首对宪法条文的含义作出解释说明。日本明治维新宪法规定天皇享有对宪法的解释权。这种解释方式过去存在于君主立宪制国家中，但现在这种规定已不常见。(二)由立法机关解释宪法这种宪法解释体制起源于英国，英国实行议会，议会享有至高无上的地位，同时议会是英国的立法机关，所以由议会来对宪法进行解释。与此类似的是苏联的宪法中规定由其最高权力机关即人民代表大会负责解释宪法。世界上其他的社会主义国家则借鉴了苏俄规定的由立法机关解释宪法这一体制。(三)由司法机关解释宪法这一体制起源于美国1804年马伯里诉麦迪逊一案，现在加拿大、澳大利亚等英美法系国家多采用这一体制。在马伯里诉麦迪逊案中，美国最高法院大法官马歇尔宣称“解释法律是法官的职责”，确定由法官解释宪法，随后在遵循先例原则的指导下，美国确立了司法机关解释宪法的体制。(四)由特设机关解释宪法专门设立解释宪法的机关，独立与其他国家机关，由其负责解释宪法。这种制度以法国的宪法委员会和德国的联邦最为典型。法国设立宪法委员会，由其对议会制定的法律的合宪性进行审查，享有对法律合宪性进行解释的权力。德国设立联邦，独立于联邦的其他法院系统，由其对法律的合宪性进行审查，同时还有权审查其他国家机关做出的法律行为是否合宪，有权撤销其他各类法院作出的违宪决定。
三、对我国宪法解释体制的思考
我国依照民主集中制原则设立组织机构，全国人民代表大会是我国最高权力机构，同时是立法机关。我国1954年宪法和1976年宪法并没有对宪法解释权的归属作出规定，只是规定全国人大常委会有权解释法律。1978年宪法中明确规定了全国人大常委会有解释宪法的权力。1982年宪法中也确认宪法解释权属于全国人大常委会。所以依照现行宪法的规定，我国的宪法解释机关是全国人大常委会。关于全国人民代表大会是否具有宪法解释权的问题。纵观世界各国，宪法监督实施的体制与宪法解释体制是相同的，即宪法监督实施机构就是宪法解释机构。在十八届四中全会公报中关于依宪治国的论述有如下表达:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。”实际上可以看出全国人大同样是可以解释宪法的。另外需要说明的是最高人民法院由全国人民代表大会产生，对其负责，受其监督，在审判中对涉及宪法问题的解释本质上是受全国人大常委会的制约的，所以其解释并不属于起源于美国的由司法机关解释宪法这一体制。随着我国法制工作的不断加快，普遍的文化正在形成，人民对宪法价值的认识也正在不断加深，宪法的根基不断夯实，这一切都有利于宪法发挥其真正的作用，宪法的解释工作也必将会得到开展。
作者：裴逢雨 单位：西北政法大学
一、系统解释法的理论
（一）意义剖析
系统解释法，又称语境解释法或体系解释法，是法律解释方法中的另一项以文本为基础并在审判实践中广泛运用的解释方法。根据这一方法，任何需要解释和适用的法律规范都必须放回到它所存在的环境之中，并把它与环境作为一个整体进体成分构成，形成整体与部分的关系。两者互为依托，不可分割。从法律规范的意义上来说，每一个构成元素都表达着整个规范或制度的含义，而这些规范或制度又赋予每一个构成元素特有的含义。系统解释法则是正确地把握了元素与整体之间的关系，使法律文本的含义冲出了被解释的法律文本本身，并通过存在于周围的其他文字、规范、制度乃至事实背景，发现其最为合理的含义。英国的科克勋爵曾在林肯学院一案中指出，“一个合格的解释者对于议会的法律应当把所有部分放在一起解释，而不是只对每一个部分本身进行解释。”“‘后来一些国家的立法中对这一原则也加以确定。如加拿大魁北克省的《法律解释法》第41条第1款规定：”对一部法律的条款进行解释时，应当借助于其他条款的规定，同时从整个法律中得出每一个条款的含义。［2］有一点要特别说明，即尽管系统解释法与字义解释法是两种不同的解释方法，但两者之间存在密切联系和一定交叉，有时甚至难以区分所使用的解释方法是系统解释法还是字义解释法。以前我们在字义解释法中介绍的对含糊词语的解释规则、同类规则等，有时也被认为是系统解释法中的具体应用。当然，学者对于这种区分的具体标准可能有不同认识，但有一点是肯定的，即系统解释法只是拒绝一成不变地遵循字义解释法的“平义规则”，而实际上它仍把自己归属于“法律解释文本主义”范畴“［3］。
（二）“系统”分类
面对一项需要解释的法律规范，在运用系统解释法时必须首先确定把它放在一个多大规模和范围的系统里。是茫茫宇宙之中？还是一个法律条文之内？这就产生所谓的“语境”或“系统”分类问题。我们可以从狭义、广义、最广义三个层次上对法律解释中所遇到的系统进行分类。
第一，狭义的系统。所谓狭义系统，包括紧密围绕在需要解释的法律文本周围的条、款、节、章等。如果对其含义有争议的条款对某个问题没有明确规定，其他条款则会站出来“帮着说话”，解释为什么被解释的条款把某层意思给省略了，为什么把该条款中没有明确规定的含义或文字“读人”该条，或者把该条字义上明确表达的含义“读出”，而不是仅取其字面含义或通常含义。立法实践中经常出现的在甲条款中提及或者引述乙条款的情况，便需要解释者将两者结合起来理解。
例如，《中华人民共和国合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”中的第30条规定：
合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。“
同时，第八章“法律责任”中的第71条规定：“合伙人违反本法第30条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
其中的法律问题是：根据第71条的规定，合伙人所从事的任何“与本合伙企业进行交易”的行为都可以适用本条，依法承担赔偿责任，而不问是否存在其他约定或经全体合伙人同意的情形。但是，由于在本条中提及了第30条，所以根据系统解释法，在适用本条时必须将第30条放在一起理解与适用。而第30条中规定了“不得交易”的两种例外情况，即另有约定或经全体合伙人同意。因此，我们得出的结论是：如果存在这两种情况，即使合伙人从事了“与本合伙企业进行交易”的行为，也不应适用第71条。
第二，广义的系统。如果在狭义的系统内进行整体解释仍不能解决问题，法官则需求助于“广义的系统”。在这种情况下，解释者应当把整个法律制度作为一个整体对待，有时不限于一部法律文件，甚至不限于一个法律部门。实践中我们经常发现同一法律文件的某一章是另一章的具体化，一部法律是另一部法律的实施规范，一个法律部门与另一个法律部门之间有很多交叉之处。例如，我国《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的条款与《民事诉讼法》的一般规定密不可分；具体行政法律、法规中的行政复议条款和行政诉讼条款与《行政复议法》、《行政诉讼法》常有交叉互补关系；实践中两部法律“打架”的情况并不少见；等等。这时就必须把需要解释的对象放在整个法律制度这个大的系统之中进行解释，有时涉及到几部同位阶的法律文件、上下位阶的法律文件甚至宪法和整个法律体系。有时还需要把某个条款与中国加入的国际条约联系起来，甚至与外国的相关规定或制度结合起来考虑，以便找出其真实含义。
第三，最广义的系统。能够在法律解释中发生影响的系统，除了包括现实的法律规范与制度系统外，还包括影响这些规范与制度的各种因素，如历史背景、政治环境、经济发达水平、突出的社会问题、变革的过程等。因为法律是变化、发展的。立法的历史就是适应各种发展变化而进行法律改革的过程。所有规范者是在一定历史条件下产生的，要理解其真实含义就必须考虑该规范形成的历史背景、历史发展过程，以及不同历史时期对文字、规范所赋予的特定含义。例如关于美国宪法的解读，如果从字义上无法得出令人满意的结论，则可能要阅读制宪时的辩论材料，阅读《联邦党人文集》，甚至去阅读《文集》作者的日记、传记等材料。这样可以帮助解释者更加全面、客观地理解美国宪法的真实含义。当然，这样做的结果可能会导致一种恶性循环‘“，但这无疑是最广义的系统解释法的一种典型应用，而且很多美国宪法研究者就是这样做的。当然，作为法官恐怕就不能这样做，因为这样会造成严重的案件拖延。
二、系统解释法适用之前提
在法律实践中，尽管立法者通过各种法律技巧，使其“产品”-法律文本日臻完善，但要想把每一个法律规范都阐述得详尽无遗、滴水不漏是不可能的，在某种程度上讲也是不必要的。因为法律是一个过程，是由各个环节、各种努力、各项原则、理论与实践等多种因素构成的一个整体。同时我们还必须承认这样一个事实，即法律的制定、解释、适用、遵守等不同 的环节对于法律制度的建立、健全发挥不同的作用。立法是一项十分基础性的工作，但立法并不能替代其他法律活动。法律的解释看起来是被动的、机械的，但这一活动可以使立法者的意图得到最佳实现。即便是法律的遵守活动也可以为立法工作提供反馈意见，以进一步完善法制。这一切都表明各种法律活动必定有共同存在的前提，有统一的标准可循，而正是这些共同的标准和前提把所有活动纳入同一条轨道，使之沿着同一方向去实现同一目标。从法律界和全社会共同接受的观念与理论来看，各种法律活动都被假定在一些统一的原则之下进行，任何具体的实践活动都必须遵循一些基本的前提或假设，而这些原则、前提、假设便成为法律理论的核心内容。例如，“法律应为正义而存在”：“人民的福利与安全就是最高的法律”：“法律决不容忍违反真理的事情”：“法律应当具有可预测性”等，都是在罗马法时期便已成熟的法律格言，其中多数仍然是当今各项法律活动的基本前提。
那么，作为解释理论中的一个分支，系统解释法的适用需要考虑哪些前提呢？学者经常论及的前提条件有若干个，例如：立法者有能力通过法律文件中的文字来表达立法者的意图，实际上立法者也只能通过文字来表达其意图；立法者是具备理性的，所从事的立法工作应当是合情合理的，而不应当去做违反常理或不合逻辑的事；一国法律制度应当是统一、和谐的，而不应当出现相互矛盾的情况等。但其中最重要的前提是以下两个：一是（解释者认为）字义解释法所得出的结论不能表达立法者的真实意图；二是立法者旨在制定内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律。下面分别论述。
（一）字义解释法之无所作为
这里所说的无所作为，是指在适用字义解释法后，解释者仍然认为并没有找到法律文本的真实含义，或者说字义解释法对法律的正确解释与适用已经无能为力。在这种情况下，解释者便可以运用其他方法确定该文本的真实含义。但是，在选择其他方法时并不是随意的，而一般首先运用最接近字义解释法的解释方法。因此，系统解释法常常成为首选的方法。
字义解释法的确立，是区别立法活动与法律解释活动的基本标准。如果说立法机关的活动是在确定立法的目的后再选择能够表达其意图的法律文字（文本）的话，法律解释活动则是从已经确定的文字（文本）出发，解析出立法者赋予其中的意图，确定文本的真实含义。因为解释活动一律从文字出发，所以字义解释法成为最基本、最常用的解释规则。但是，实践表明，字义解释法已远不能适应复杂的法律现象和社会经济的各项要求。在一些情况下，适用字义解释法后并不能找到令解释者满意的结论。于是，其他方法便有了用武之地。系统解释法就是距离字义解释法最近的一种解释方法。从系统解释法应用的具体实例来看，多数情况下并不涉及法律的目的，而是运用整体分析的方法在“系统”之内确定法律文本的字面含义。例如：最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第120条规定：“依照民事诉讼法第106的规定，人民法院对非法拘禁他人或者非法扣押他人财产追索债务的单位和个人予以拘留、罚款的，适用该法第104条和第105条的规定。”民事诉讼法第106条虽然规定了拘留、罚款，但对于处罚标准未作规定，而第104、105条针对其他妨碍民事诉讼的行为的拘留、罚款规定了具体幅度标准。从逻辑上讲，在同一章（即对妨害民事诉讼的强制措施）中规定的拘留、罚款实施标准应当适用于本章中规定的所有情况，除非法律另有规定。而仅从第106条的字面含义上是找不到处罚标准的。
（二）立法者旨在制定内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律
法律应当是联贯、一致的，这是一项重要的法治原则和法律政策。如果法院发现几种不同解释结论中的某一种能够最佳的保护法律制度的统一、协调、联贯，法院则应当认定（也可称为假设）立法者的意图就是采用这种解释。而对于其他拒绝接受法律联贯性或一致性的各种结论，法院则应当坚决予以否定。
在讨论这一前提时，有两个事实是不能忽视的：一是不同的法律规范往往有一个共同的宗旨或立法目的；二是立法者在制定法律过程中认真准备、起草、修改，经过“三读”之后法律方可问世。这两者都为这一前提的成立提供了支持。立法者制定法律时一般以一个主题或几个相关的主题为对象制定相关规范，如《土地管理法》、《人口与计划生育法》等。立法者通常在起草一部法律时首先确定一个基本立法目的，然后围绕立法目的确定相应的原则、规则、制度。在起草和审议过程中，立法者在制度设计、意见收集、文字表述等方面付出艰苦努力，而其中大部分努力都是为了保持法律的内部联贯性和一致性。如果一部法律漏洞百出、条文相互矛盾，与其他法律冲突不断，则导致执行者和遵守者无所适从，解释者无法解释，立法目的自然也难以实现。
三、基本特点
作为一种独立的法律解释方法，系统解释法在基本追求、运转方式以及在法律解释理论中的地位等方面都有其不同于其他法律解释方法的特点。
（一）横跨文本主义与目的主义
法律解释的基本理论有两种：一是文本主义，主张立法者的意图是通过文字表达的（Text tells the objective.），法律文本就是法律目的的表现，文本决定法律目的是什么；二是目的主义（或法意主义），主张立法目的决定着，法律文本的含义（Objective tells the text.）。在当今法律解释方法体系中占有一席之地的字义解释法、系统解释法、历史解释法、目的解释法、实用解释法、动态解释法无不直接或间接地基于上述两种基本理论而产生，与之有密不可分的联系，或者是这两种基本理论的裂变形态。
系统解释法是一种整体解释法、文理解释法、上下文解释法或语境解释法。把它作为一种独立的“解释法”，是因为解释者的行为模式永远都是根据上下文或文本语境来确定法律文本的含义。正是这种特殊的方法才使系统解释法成为一种独立的理论观点。但是，从这一方法的各项具体规则和应用实践来看，文本主义与目的主义在系统解释法中均有体现。如前所述，从大的方面来讲，系统解释法属于文本主义范畴，在一定程度上与字义解释法具有相同的追求。例如，系统解释法经常使用的类比方法最能体现其根据逻辑和语法对文本含义的探求。同时，系统解释法又经常以法律的目的作为最终确定文本含义的标准，系统分析、类比推理经常只是作为一种手段存在，特别是在借助外部辅助文件（如立法机关的立法说明）解释法律时，则更具有目的主义的色彩。
可以说，系统解释法把文本置于一个或数个层次不同的系统之内，然后运用语文法则（或称文理）和逻辑规则，寻找文本的真实含义。在解释过程中，法律文本可能同时被置于几个不同的系统之内，而且这些系统性质各不相同。例如，有的是两条文之间的引述，有的又把该法律关于立法目的的规定与被解释的条文作为一个“系统”对待。这样，有些系统解析并不是运用一般的文理，而是运用了目的解释或历史解释，因此系统解释法的这一部分内容与目的解释法和历史解释法又有交叉之处。不过，这些并没有从根本上影响系统解释法作为一种独立的解释方法的地位。
（二）不承认有孤立的词语、规范、法规、法域
系统解释法与二十世纪四十年代兴起的系统论实屑同理。系统论最初是以 生物学中的机体论为研究对象，研究适合于综合系统或子系统是模式、原则和规律，研究系统的结构与功能的关系、系统与要素的关系以及整体性、最优化等基本原则，进而形成了以系统论为指导，把研究对象放在系统的形式中加以考察的方法，即系统方法。系统方法的运用成为科学思维方式的一次突破。
尽管尚无考证认为系统解释法产生于系统科学方法，但系统方法中关于系统之间、系统与要素之间相互关系的观点，乃至唯物辩证法关于事物普遍联系的思想同样可以适用于法律解释活动。孤立地阅读一个法律条文、一个法律用语，在多数情况下并不会引出错误的结论，因为语言自身的规律也在左右着法律制定与法律解释活动，也在法律文本中有所体现。但是，一部法律中的字、词、句、条之间是一个整体，这部法律的意义就是通过整部法律中的所有构成要素表达出来的，是这部法律或这项法律制度、原则赋予每一个具体的文字以特有的含义。严格说来，对法律中的一个词语的解释只是这个词语的语文解释，而只有把这个词语放在整部法律中分析其含义，才会得出这个词语在本法中的含义，这才是法律解释。而作为法律解释者所要寻求的就是这种情况下的含义。
与之同理，一部法律（法规）中的一项具体规范与它的母法（高位阶法律）的联系是分不开的，与我国宪法也有直接或间接的联系。对于国际法来说，国内法也不是孤立的。对于我国加入的国际条约在我国法律体系中的地位问题当前虽有争论，但在适用国内法时，也应当根据、参照、比照或参考有关的国际条约，以履行我国承诺的国际法上的义务。对此，我国有关的司法解释已有规定[5].总之，不可孤立地对待法律文本是系统解释法所特别强调的。
（三）逻辑与文理是系统解释法的核心
系统方法以结构、关系、整体、最优化为研究对象。应用在法律解释中，系统解释法的支柱仍然是事物之间的逻辑关系，包括子系统与母系统之间的关系，此系统与彼系统之间的关系，系统内部各构成要素之间的关系等。作为文本主义的一种表现形式，系统解释法遵循着这样的前提：立法者已经将其要体现的价值观念完全融进法律文本之中，作为解释者只需从中把这种价值解析、释放出来，而解析、释放的主要工具就是逻辑与文理。解释者不必从立法意图人手去分析文义，而是从整体的角度寻找每一项规范或词语的含义。系统解释法的运用者不必加进自己的价值判断，也不应当赋予法律文本新的价值取向。将立法意图（或价值取向）与法律文本对号人“座”，这是立法者的任务，而且已经由立法者完成，而解释者要做的就是让所有“座位”都能最好地发挥作用，服务于法律之殿堂。
逻辑方法是系统解释法的一项基础性工具，是获得最终结沦的中心环节，包括比较、分析、综合、归纳、演绎、类比、证明、抽象、概括等活动方式。而文理方法则从语言文字的自身规律与文字所表达的意义的联贯性角度，探寻法律文本的真实含义。这两种基本工具的运用成为系统解释法独立存在的支撑点，在某种程度上保全了系统解释法在文本主义中的地位，同时又弥补了字义解释法因割断文本与“外界”甚至文本内部固有的联系而表现出的不足。
（四）系统之外仍有系统
确定和解释任何词语、规范的含义都离不开其时代背景、历史发展、未来预测以及各种影响因素。这就是所谓“系统之外的系统”。除了可以运用逻辑与文理工具进行分析的系统之外，系统解释法并不排除将法律文本置于更加广阔的、无法运用逻辑与文理工具的历史与现实空间中，将文本所存在的系统进一步扩大，借助于与法律文本的形成与发展有关的资料、事件、实践等因素，寻找法律的真实含义。具体说来，在运用系统解释法时，法官可以把一个词语、一项规范、一部法律、一系列法律制度放在它所存在的历史空间和现实背景之中，让社会、历史、变革、道德、政治形势等赋予其特友的含义。例如，对《破产法（试行）》中某一条文的理解不能忘记制定该法的年代（八十年代中期）的中国经济改革形势，也不能忽视近二十年来建设现代企业制度的成就，更应当对我国经济改革的发展趋势保持相当的敏感性。这是一个大系统，而且是非制度性质的系统。这无疑是一个更加宏大、更加宽阔的领域，而且更有不确定性。对待这样的系统，解释者可能需要适用与制度性系统不同的解析规则。
既然如此，有一个问题就要提出了：这样的“历史系统解析”还属于系统解释法吗？的确，不论在普通法国家还是在大陆法国家，对运用历史方法研究法律，把历史分析纳入法律解释之中，已经使历史解释法成为法律解释理论体系中一支不可忽视的力量。于是，与其他系统之外的系统一样，“历史系统”逐渐不再作为系统解释法中的主导力量，即使在纯粹学术研究意义上也不再把历史解释法与系统解释法混为一谈了。但是，这并不是说系统解释法完全排除了历史系统的应用。毕竟两者的联系是客观存在的，因此两者的分野也不可能是绝对的。
（五）尽可能消除法律文本之间的矛盾以保持法律的效力
法律解释者的任务是解释法律，应当尽可能维护法律的完整性、有效性，而不是轻易判断某一规范无效。这是法律的内在“联贯性”的一项基本要求，落实在具体解释规则上即“有效为佳”规则。这一特点虽然在其他法律解释方法中也有所体现，但在系统解释法中表现最为突出，要求最为严格。
关键词：法定解释 工作解释
一、行政法上的工作解释的含义
就我国现行体制而言，法律的漏洞是通过法律解释来弥补的；固定的成文法在发展的现实生活中的适用，统一的法典到个案中的具体表现往往也是借助于法律解释来进行的。法律解释，包括立法解释、行政解释、司法解释和地方解释。其中，行政主体有解释权的包括行政解释和部分地方解释。例如，国家工商行政管理局在答复深圳市工商局就 《中华人民共和国企业法人登记管理案例》1 第 20条、第22 条如何适用时所作的《关于企业注销登记有关问题的答复》2，就是一个行政解释。同时，在地方解释中，有相当一部分解释也是有权行政机关的规范解释。例如《武汉市城镇暂住人口管理规定》3 第18条规定：“本规定由市公安局负责解释。”武汉市公安局根据这一规定，制定了 《关于执行 （武汉市城镇暂住人口管理规定）的具体办法》，这一行政规范性文件就是一种地方解释。另外，为了统一各个行政主体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，行政主体往往也要以规范性文件的形式进行众多自行的工作解释。例如，湖北省人民政府法制办公室《关于（乡规民约）能否作为审理行政复议案件依据的答复》4，该答复规定：“行政复议机关审理行政复议案件，不能以《乡规民约》为依据。”
行政机关是执法机关，执行法律包括解释法律。在我国，行政主体对法律规范的解释主要分为两大类：有权解释和工作解释或称为法定解释和自主解释，根据全国人大常委会1981年6月的 《关于加强法律解释工作的决议》的规定以及我国法律解释制度的实践，只有国务院及其主管部门对法律、行政法规和规章的具体应用问题所作的行政 解释以及有规章制定权的地方人民政府及其职能部门对地方性法规、规章的具体应用问题所作的地方解释，才属于行政主体的法定解释。拥有法定解释权的行政主体在行政系统内级别高但数量较少，而不具有法定解释权的行政主体不仅数量众多而且直接处于执法第一线，行政管理的任务繁重、范围广泛，管理的事项具体、复杂、多变，而我国许多行政法规范对某些方面的情况却只作了原则性的规定，或者有些问题虽然规定得较具体但也未必全面。这样， 行政主体就需要根据本地方本部门的实际情况和行政执法的经验总结，进行相应的工作解释。通过数量有限的法定解释和众多的工作解释便可以使这些行政法规范的制定原则和目的落到实处，对于弥补行政法规范的漏洞和行政法规范的具体化，有效地实现行政管理的目的和保障公民的合法权益都是十分必要的。
对行政主体的法定解释性规范，我国学术界是作为行政法的渊源来对待的，而自主解释性规范不能作为直接的行政法渊源，但可以把通过这些行政性规范所确立的行政惯例和体现的法律原则作为行政法的渊源来看待。5因此，行政主体的工作解释虽然不是有权解释，但它不同于学理解释。自主解释性行政规范并没有独立地设定、变更 或消灭相对人的新的权利义务，并不具有独立的新的法律效果，但是它指明了法律是什么或者表明了在行政主体的眼里法律是什么，规定了行政主体将如何适用相应的行政法规范，统一了各行政主体对行政法规范的实施标准或规则，因而对公民的权利义务具有重要的影响。另外，工作解释或自主解释性规范作为行政惯例和法律原则的载体，通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有正当理由，不得同等情况不同对待。行政机关在具体案件中无正当理由偏离据此确立的行政惯例，构成违反平等原则。
二、行政法上的工作解释的特点
工作解释或自主解释，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所履行行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定行政规定性文件的认识，对其进行的阐释和说明。它主要具有下列特点：
1、解释主体
自主解释性规范的制定主体，即对法律、法现和规章进行解释的行政主体是没有法定解释权的行政主体。例如，前文提到过的湖北省人民政府法制办公室 《关于（乡规民约）能否作为审理行政复议案件依据的答复》，就是一个对《行政复议法》第 28条有关审理依据的工作解释，但是湖北省人民政府法制办公室及其所代表的湖北省人民政府对该法并没有法定解释权，因而该解释性规范属于自主解释性规范。既便根据全国人大常委会 《关于加强法律解释工作的决议》具有法定解释权的行政主体，也并不是对所有的法律、法规和规章都具有解释权。在特定的法律、法规和规章已经把解释权赋予某个行政主体后，其他行政主体对该法律、法规或规章进行解释而形成的解释性规范都是自主解释性规范。例如，《国有企业职工待业保险规定》6第25条规定：“本规定由国务院劳动行政主管部门负责解释。”在这种情况下，中国人民银行和国内贸易部等国务院有关行政主管部门并不是该规定的法定解释主体，如果进行解释则属于自主解释。
2、解释对象
与法定解释一样，法律、法规和规章也是工作解释的对象。但是，与法定解释不同，工作解释的对象不限于法律、法规和规章，还包括有关行政规范性文什。它所解释的行政规范一般是上级行政主体所制定的行政规范。例如湖北省卫生厅《转发卫生部“关于调整药品审批监督检验收费标准的通知”的通知》，7 则是针对卫生部通知而制定的自主解释性规范。但有时，行政主体也会对自己以往的行政规范性文件或没有隶属关系的行政主体的行政规范性文件进行解释，制定自主性解释规范。
3、解释内容
具有法定解释权的行政主体作出法律解释，应当以法律、法规和规章的规定在具体执行中的问题为限。同理，不具有法定解释权的行政主体作出工作解释时，亦应当以法律、法规、规章以及特定行政规范性文件的规定在具体执行中的问题为限，不得随意扩大解释，不得在被解释的法律规范外创设新的权利义务的规定，否则将破坏行政法制的统一性。《焦点访谈》2001 年8月份播出的一则案例就是一个违法的工作解释。为了方便公路收费站附近单位和个人的过往车辆缴费，浙江省交通厅一份文件规定，收费站附近车辆可自愿实行统缴，而可以不分次缴纳。浙江省慈溪市政府一份文件将“收费站附近”解释为整个慈溪市区，引起该市广大车主的不满。
三、行政法上的工作解释的作用
从总体上说，工作解释与法定解释的作用是相同的，即阐明法律、法规和规章的意义，从而进一步控制行政自由栽量权，实现行政公平。譬如在行政处罚领域，许多法律、法规规定处罚幅度较大，致使行政机关及其工作人员在裁量处罚时存有随意性的可能，或难于确定处罚额度。这样，就需要行政主体按照相对人不同行为性质、严重程度、危害后果划分不同档次的处罚标准，进行相应的解释，从而确定公平裁量的行政惯例。例如，有的地方公安机关根据不同情况将拘留划分为：5日、7 日、10日、13 日、15 日五个档次，克服了“十五贯（惯）”作法（即一行使行政拘留权，便习惯于确定为 15日的作法。）但具体地说来，工作解释又有其特殊的作用。
1、对内作用。工作解释或自主解释性规范往往并不对外，只发送到相关机关及负责人，因而对外并不具有法律效力。日本行政法学家盐野宏认为，这种解释性行政规范只能拘束下级行政主体，而不能拘束外部相对人，不具有外 部法律效果，也不能作为法院审理行政案件的依据。8尽管在当前自主解释性规范已越来越外部化，可能直接或间接地影响到公民的权利义务，但它的作用重点仍然在内部而不在外部。
2、统一行动。由于行政主体各种各样，公务员的素质参差不齐，各行政主体及公务员所处的执法环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动，对法律规范和行政规范进行工作解释，从而避免各级各类行政主体或公务员在操作上各行其是，确保行政的统一性。
3、明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时，下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施它，而总是等待上级的指示或安排。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法 规或规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。因此，从法律上讲，自主解释性规范起到了说明和强调特定法律、法规或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作用。
参考文献：
1.国务院1988年6月3日颁布。
2.工商企字（1995）第107号。
3.1990 年7月28日武汉市人民政府令第23 号。
4.1991年8月7 ，日鄂府法办][1991]10 号。
5.参见罗豪才主编《行政法学》，[M]北京大学出版社1996年版，第8 页。
6.1993年4月12日中华人民共和国国务院令第110号。
7.鄂卫药字（1986）第19号。