时间：2023-05-29 17:50:36
一、“网络推手”现象的传播学解析
（一）“网络推手”的主体行为分析
1.网络推手的“议程设置”过程
网络话语权的分散使私人议题很容易演化成公共议题。在网络这个开放、互动，而且具有无限信息容量的传播空间中，“网络推手”将个人意见和观点，经过网络公众议程设置，成为公共议题，观点和意见在交流、博弈中形成强大的舆论力量。网络推手活跃在多重的网络传播圈，使用推荐论坛首页，制作专题，加精、置顶、标题飘色等手段，通过“网络发帖（发微博）水军炒作网络与传统媒体互动”等议题设置过程，使自己的观点由网络舆论热点上升为社会舆论热点。（见图1）[1]如2009年美国总统奥巴马访华期间出现的“奥巴马女郎”，被确认为是斥资20万元的自我营销炒作事件。
2.网络推手的“意见领袖”效力
“意见领袖”在大众传播效果的形成过程中起着重要的中介或过滤作用，他们将信息扩散给受众，形成信息传递的两级传播。“意见领袖”对事件根源、诱因的看法，影响着其他人对事件的认知；对事件发展、变化的分析，影响着其他人对事件的预期；对事件损害的估量，影响着其他人对事件的判断；对组织所信息的态度，影响着其他人对这一信息的理解。网络推手在一定程度上扮演着网络“意见领袖”的角色。以蒙牛“陷害门”事件为例，网络推手以“内部知情人士”爆料的方式进行发帖，进而伪造大量跟帖，并以内部人士的身份对提问贴进行详细的答复，并高频率重复“爆料”信息，制造出“内部人士了解真实情况”的假象，把所谓“内部知情人”塑造成“意见领袖”。网络推手营造并控制网络“意见气候”，使多数网民信以为真，严重影响了受众对事件的认知和判断。
（二）“网民”的客体行为分析
1.网民的“使用与满足”心理
“使用与满足”理论认为，人们主动接触大众媒体或其他媒介渠道是建立在社会和个人心理需求的基础上的，以此达到满足。麦奎尔说，该理论“不是研究传媒对人们做了一些什么，而是让我们研究人们通过传媒做了什么”。网民在对网络游戏、论坛、博客（包括微博）等网络媒介的使用和消费中获得某些满足需要。网络推手迎合网民在网络中的这种满足感，根据网民的“口味”推出不同风格的炒作“产品”。“奥巴马女郎”事件主人公借助网络媒介的力量满足了得到更多关注的需求。尼尔·波兹曼在《娱乐至死》中说:“媒介的形式偏好某些特殊内容，从而能最终控制文化。”[2] “凤姐”的“以丑为美”极端另类的风格迎合了部分网友的颠覆性心理需求，网民的娱乐心理需求为“凤姐”、“芙蓉姐姐”等提供了走红的机会。
2．网民的“沉默螺旋”式合作
网络推手操作网络受众的心理，进而影响网络舆论导向，达到渲染新闻事件的目的，而网民“媒介素养”的缺失和被动配合是网络推手们得逞的重要原因。由于网络舆论会产生强大的力量，这对网络推手的炒作起到关键作用，所以掌控网民的心理，左右舆论导向就是网络推手炒作社会热点的基础。诺依曼的“沉默螺旋”理论认为，在现实社会中，大部分人都有一种从众心理，就是在形成两种截然相反或独立意见时，处于害怕孤立化的考虑，多数人往往选择群体庞大或是实力占优的一方，使之更具有优势性。受众应理性应对网络推手。社会群体心理学家勒庞在《乌合之众》指出，个人一旦进入群体中，他的个性便湮没了，群体的思想占据统治地位，而群体的行为表现为无异议、情绪化和低智商。[3]网络推手充分利用了受众普遍存在从众的心理进行操盘行为，网民在网络推手的不断“暗示”下帮助网络推手增加了回帖率或转贴率。
（三）“网络媒介”的把关行为分析
卢因的“守门人”理论认为，“守门”代表对于可进入下一传播渠道的信息的选择权。网络媒介改变了传统媒介中“守门人”的角色和地位。在网络传播中，传统的“守门人”概念一度缺失，论坛版主取代了受过职业教育培训的记者和编辑，成为控制信息传播通畅程度的最主要力量。而事实上，由于各大网站都希望提升网站的点击率，将商业利益放在公众利益之上，并没有很好地履行“守门人”的责任。网络推手利用受众对网络传播规律的不适应，通过误导网民的正常认知实现其目的。网络推广丧失了公信力，网络推手沦为工具甚至是“打手”。
传统媒体一般具有很强的社会责任感和把关意识，因此受众养成了对媒体的高度信任感。在网络时代，受众习惯地将信任拓展到网站提供的信息上，由于网络“把关人”缺位和网络推手的干扰，网站，特别是商业网站提供的信息已经严重失真，“守门人”的重要性更加凸显。“母亲跪爬为女儿治病”事件就是“守门人”缺席所造成的典型负面案例，2011年3月22日，一位来自湖北农村的母亲谢三秀为救患眼癌的女儿当街跪爬千米，只因一个自称“广州的富家公子”的网友承诺，只要她从广州大道抱着孩子一直跪爬到体育中心，就立马给她2万元。事后，知名网络推手“金泉少侠”承认“广州的富家公子”是他本人。
二、规制缺失引发的危机
（一）网络舆论的信任危机
一、网络隐私权的法律保护
（一）我国的相关立法
《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
我国司法审判实践中规定：对于在“人肉搜索”中擅自公布他人与公共利益无关的，身高、年龄、家庭住址等个人信息的行为属于侵害他人私人信息的侵权行为，可以依照司法解释追究侵权人的侵权责任。
（二）外国的立法实践
美国和欧盟关于网络隐私权的立法模式是目前世界上比较先进的保护模式。结合我国在网络隐私权领域的的立法和司法现状，这些先进经验可以给我们以示范和启示，帮助我们更好的构建我国的立法和保护体系。
以美国为代表的行业自律模式是指业界采取自律措施来规范自己的个人资料的收集、利用、交换方面的行为，达到保护隐私权的目的豍。美国之所以选择这种模式，主要原因在于其信息技术发达，电子商务发展迅猛，而用立法的方式来保护个人数据的安全会对电子商务的发展形成一定得限制，不利于其在网络经济中的主导地位的巩固。在网络个人隐私缺乏有效的立法规制的情况下，行业自律不失为一种有效地规制模式。
欧盟立法保护网络隐私权的典型代表是《个人数据保护指令》。该指令不仅要求各成员国立法管理个人数据，而且要求各成员国以此为依据修订各国的隐私权保护法，以使全欧洲联盟的个人数据保护法能够相互协调。该指令几乎囊括了可能对个人资料的处理方式，并明令禁止个人资料流转至未达到隐私保护标准的国家。欧盟对网络问题的各种管制措施和规范，被视为最大、涉及国家最多、层次最高的网络管制方案。
二、从“人肉搜索”看网络隐私权中的道德问题
（一）新环境下的道德制裁
人肉搜索“通过将偏离社会准则和公共道德的行为公之于众，激起公众的谴责，将违反规则者置于强大的社会压力下，使其感到维护社会规范的制度性压力，从而起到遵守社会规范的作用。”豎在网络无限发达的今天，人们可以随时的、匿名的发表自己的道德评判，而通过网络，这种评判会得到迅速的传播，道德制裁的主体与程度也就出现了扩大的趋势。而近年来愈演愈热的“人肉搜索”就是侵犯网络隐私权最典型的代表。
（二）关于公众态度的社会调查
为了更客观的了解人们对网络隐私权中暗含的道德问题的的看法，我设计了一份精简的调查问卷，调查的关键词就是“人肉搜索”，主要考察人们对网络隐私权的了解程度和所持态度，还有人们对于法律问题的道德敏感度。下面简要介绍一下调查结果：
在调查中，大多数受访人还是对人肉搜索有一定了解的，如今网络效应已经作用于大部分群众，其影响范围已经大大扩张。另外，我们可以看出人肉搜索的支持者大大多于反对者。所以，结论是：人肉搜索已经成为一个社会热点问题，其影响范围之广、受众群体之多，使对于这一问题的研究更具有价值和现实意义。针对了解人肉搜索的人们，我也设计了几个问题，可以让我们更为深入地了解受访者支持或反对的原因以及他们对相关问题的态度。
下面是五个问题及其调查结果。
问题1：你认为网民的道德标准可信吗？
问题2：你是否在网上参与过人肉搜索活动？
问题3：你认为网民是否有权对相关事件和当事人随意加以评论？
问题4：你认为人肉搜索是一个法律问题吗？
问题5：你认为人肉搜索是否会对中国法治进程产生影响，这种影响是积极的还是消极的？
调查结果显示：第一，大家对网民的道德准则还是持保守态度的，说明大家对网络事件有自己的看法，而不会盲从网络评论，这样无疑会使对人肉搜索的规制更加具有可行性。但是，仍有不少人相信网民的道德准则，这就是我们以后的工作重点，必须加强对群众的教育，使他们区分好法律和道德的界限，不盲从、不跟风。第二，人肉搜索虽然观众很多，但参与者只是少数，这能减少我们规范网络社会时的难度。然而，多数人认为网民有权对相关事件和当事人随意加以评论，这表明，大家确实重视了自己的知情权和言论自由，但是却忽视了相对人的权利和隐私，这也是人肉搜索之所以风起云涌的原因之一吧。第三，对于人肉搜索这一社会问题，将之与法律联系起来考虑的群众却不占多数，那么人们的道德准则就难免与法律规定发生冲突，这会加大对网络隐私权立法和司法保护的难度，也会影响到中国的法治进程。综合以上调查结果，我们不难发现，人肉搜索已经“深入人心”，然而人们却缺乏对这一问题的法律敏感度。虽然人肉搜索的实际参与者并不多，但人们普遍觉得自己是在网络社会中是有很大话语权的，并且大家并没有很好的厘清在网络中道德评价和法律规制的界限。我们不能轻视网民的知情权和话语权，同时也必须看到法律强制规范的重要性和必要性。
三、道德评价与法治的平衡
（一）道德与法律的关系
道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。道德有助于弥补法律漏洞，法必须以道德作为价值基础。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：首先，法律是传播道德的有效手段。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。其次，道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。最后，道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏重一方；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）网络社会中对道德和法律的平衡
（二）网络社会中对道德和法律的平衡
在上文已经提到，“人肉搜索”所涉及的不仅仅是法律问题，与此息息相关的还有网民的道德准则，我们面临的是法律权威和道德评价的平衡。这是传统法律与道德论题的一个缩影，同时也极具时代性。在“人肉搜索”面前，道德与法律的矛盾更显突出。公民的隐私权只有依靠法律才能得到良好的保护，而然，“人肉搜索”问题的根源在于网民内心的道德准则，他们的内心标准不是法律标准，道德与法律的交锋也就集中在了搜索人的行为准则上。
新环境下的道德制裁发生了扩张，其主体与程度都出现了无限扩大的趋势。所以，我们需要一个限度来规制道德审判。道德制裁的最低限度是使个人利益不损害社会利益，最高限度是使社会利益不损害个人利益，合理限度是使个人对其违规范的行为承担适当的责任。豏在操作中要把握好这一限度，我们最需要的是法律的规制。仔细审视一系列的人肉搜索案例，只有法律能让人肉搜索停止运行，能让搜索风波得到平息。
然而，我们不能忽视道德的作用，大多数网民的出发点是善意的，他们是依据自己最朴质的道德感来伸张自己所认定的正义。我们不能完全忽视公众的声音和评价，毕竟法律也是以道德作为基础的，所以，在规制网络隐私权保护的立法中，我们要考虑大众的道德准则，只有这样的立法能被人们所理解和遵守。
（三）平衡道德和法治的意义
在网络这个虚拟世界中，我们需要的是法律界限和道德规范，网民们在参与人肉搜索，或是在网络上发表自己的观点，不能以侵害他人的权利为代价。如果人们利用网络匿名发表言论而不需要负责，理性就极有可能偏离正常的轨道，原本出于正义的批评就有可能演化为网络暴力，进而可能摧毁一个人的生活。法治是我国坚定不移选择的前进方向。在法治环境下，人肉搜索的发展绝对不应该违反法律规定和法治精神。
[摘要] 法律作为调整社会关系的准则，应当根据社会的发展而做出相应的改变以适应调整社会关系的需要。在网络技术迅猛发展的今天，网络领域的法律问题越来越多的受到重视，作为表达自由“新品种”的网络言论自由的法律监管问题更是应当受到人们的重视。本文首先对网络言论自由进行界定，然后对国内外的相关法律进行介绍，最后提出应当通过立法、行政等多种渠道对网络言论自由进行监管保护，以达到发挥网络言论自由的优势而避免所带来的不利影响。
[关键词] 表达自由；言论自由；网络言论自由
网络言论自由作为一个新型的言论自由目前得到了国内外的许多学者专家的注意与研究，如何使网络言论既能“自由”又不至于“泛滥”成为关注的焦点，本人试通过借鉴国外的经验再加入自己的观点寻找一条合适的途径。
一、网络言论自由的界定以及我国当前网络言论的现状
（一）网络言论自由的界定
言论自由分为狭义的言论自由和广义的言论自由。狭义的言论自由是指通过语言和口头对某一事件和事物表达自己的观点和见解的自由。广义的言论自由又名表达自由，其关于自由表达的形式远不止于“言论”，还包括如象征性语言、形体动作、图像、绘画、音乐等，当然还包括出版自由、新闻自由。作为言论表达的新形式的网络自然也应当成为表达自由的一种，因此网络言论自由属于广义上的言论自由的一种，是言论自由在网络时代的最新发展。它是指人们以网络作为载体，公开发表自己对某一问题的看法和见解的自由。
（二）我国当前网络言论的现状
随着改革开放的不断深化，言论自由的重要性已经被充分认识到。而网络以其自身所特有的隐蔽、及时、传播范围广的特点成为国民喜闻乐见的自由表达自己观点平台和地方。对于我国当前网络言论的现状可以说喜忧参半，以公开、自由为准则的网络成为国民监督国家机关及其工作人员的最新以及有效的方式。通过网络互联网，公民可以迅速准确的了解到政府机关的各种信息及其行政行为，可以通过互联网了解以前很难了解到的许多事实真相。
然而在看到可喜的变化的同时，我们也应该注意到我国的网络言论也出现了混乱和法律监管缺失的局面。由于网络是一个开放和自由的区域，加之网络本身所具有的隐蔽性，人们在这里的所享有的言论自由几乎是不受限制的，“人肉搜索”、“艳照门事件”给当事人所造成的侵害相信应当不是表达自由应有之义，而利用网络言论自由恶意诋毁诽谤他人的事也屡见不鲜。
二、国外关于网络言论自由的法律规定
（一）美国的法律规定
在美国人们对言论自由的理解是极其宽泛的，体现在司法实践中。美国的联邦法院将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论以及附加言论，并依据这三种不同言论的可能危害性形成了三种不同的法律限制。早在1987年美国就修改了《计算机犯罪法》，通过这一修改对利用网络侵犯知识产权的行为以及计算机诈骗的行为进行了管理和规范。除此之外，美国还制定了信息自由法、个人隐私法、电子通信隐私法、正当通信法、电讯法等一系列的法律法规用以加强对网络言论自由的的规制。
（二）德国的法律规定
《多媒体法》作为德国在网络立法领域的标志性立法在保护青少年和促进网络发展的兼顾上极具特色。《多媒体法》在对青少年的保护上没有采取“一刀切”的方法而是根据网络语言的具体情况划分为三个阶段：首先是禁止刑法上、秩序法上违法的产品和服务。从三个阶段分别做出规定来保护未成年。这样一来，既考虑到对青少年的保护，也兼顾到了网络多样性的发展，保证最大限度的网络言论自由。
（三）我国的法律规定
在网络传播时代，公众使用网络诉诸表达权，不受审查，没有传统媒体那种严格的把关，可以毫无顾忌地直接、全面、方便地把自己的想法向官员们诉说，这是公众参政的最好形式，也是政府求之不得的执政资源。博客、社论、聊QQ，人们通过各种方式行使着自己的言论自由权的同时也带来了诸多问题亟待法律的规制。从目前出现的问题中不难看出民众对于网络言论自由的监管以及监管法律的迫切需要，然而现实是我国目前尚未出台专门的法律，只有一些行政法规规章，缺乏一部统领性的法律，立法规格较低，立法质量也不好，大多数都是应对已经发生的网络言论侵权的新情况制定的，缺乏立法的前瞻性、系统性和严谨性。
三、对我国网络言论自由的法律保障和规制的设想
如何合理的对网络言论进行保障和监管，以促使我国网络言论自由的良性发展。为了加强对网络言论自由的保护，应当制定一部《中华人民共和国言论自由保障法》作为对言论自由进行监管和保障的基本法，将我国关于对言论自由的许多散落于其他法律法规中的条文加以系统的汇编整理。而对于网络言论自由则应当总结我国最近几年对于网络言论监管的具体经验，并借鉴国际通行做法如美国、德国等国家的做法。 例如德国的分阶段分情况对待可能会受到限制的言论。在法律的具体内容上，首先应当通过立法的形式确立对网络言论进行监管和保障的具体主管部门。例如在我国的监察部门下设网络言论监管处，行使对我国公民的网络言论进行保障和监管的职能，并赋予其采取相关技术措施限制公民网络言论自由的权利。具体职能包括受理网络言论侵权的投诉，对于侵犯公民网络言论自由的网站以及单位、个人进行处罚，构成犯罪的则移交相关司法机关处理等等。
其次对于网络言论自由限制应当慎重。如前所述，对网络言论可以根据其可能的危害性采取分类，再根据这种分类予以不同的程度限制和规制。例如对于网络上涉及国家大政方针、国家主权安全、民族政策的可能引起巨大的社会影响的评论列为一级言论，对这些言论在网上的以及的范围应当予以审查；对于危害国家主权安全，有悖公序良俗的言论应当通过技术措施加以禁止；对于造成实际危害的，有主管部门根据情况对相关主体予以行政处罚，构成犯罪的移交司法机关处理。而对于其他公民就某一问题或事件发表的言论应当划为二级言论。对于这一类言论应当维护公民说话的机会和权利，由于这种言论的可能的危害性不大，所以在这种言论实际产生某种效果之前不应当对其进行干涉，维护网络言论的多样性以及公民的网络言论自由，而对于造成实际危害效果的，可以采取相关的途径予以救济。
最后，在对网络言论自由的保障方面。可以从事前和事后两个阶段进行保障。事前主管部门应当督促各网站为网民提供自由发表自己的观点和意见的网络资源和平台，没有法定事由不得限制网民的网络言论自由，否则就构成对网民网络言论自由的侵犯，应当承担相应的行政责任；事后应当对侵犯公民网络言论自由的行为设定行之有效和合适的法律责任。对于侵犯公民网络言论自由的行为的法律责任的选择，采取混合法律责任较为适宜，如果单纯采取民事的或行政的、刑事法律责任对于具有不同社会危害程度的侵犯网络言论自由的行为就起不到区分的效果，只有把三种责任结合起来，对于一种侵犯网络言论自由的行为根据其社会危害程度或采取民事责任、或采取行政责任或移交司法机关追究刑事责任或采取综合责任。同样对于侵权主体的规定也应当合乎实际，就我国目前的实际情况来看，侵犯公民网络言论自由的侵权主体主要包括网站的所有者或管理者、网络监管的主管部门以及其他主体。对于这些主体的权利义务的设定应当根据他们的具体权利和扮演的角色加以设定，做到权利义务相对应。
参考文献
[1] 蓝麟：《从德国判例透视我国网络言论的法律监管》，《科技文汇》2007年9月下旬刊。
[2] 赵天富；《互联网表达自由的保障机制存在的问题及对策》，《法制与社会》2009年8月。
[3] 李乾、田成有：《论网络环境下言论自由的规制》，《法制与社会》2001年2月。
〔作者简介〕陆宇峰，华东政法大学科学研究院博士后流动站研究人员，上海 201620。
〔摘要〕 网络公共领域既非“乌托邦”亦非“敌托邦”，而是互联网系统的子系统。“微博上的小河案”表明，网络公共领域基于独特的技术设置，自主生产了案件的重大意义，使之独立于主流媒体广泛传播。然而，网络公共领域与法律系统的观察范式截然不同;塑造网络法律舆论的不是法律因素，而是大众传媒和意识形态因素，归根结底是互联网系统的结构。就法治发展而言，网络法律舆论有益于保障法律系统的封闭运作，但也容易消解法律逻辑和化约法律问题，甚至加剧法律共同体的内部分裂，迫使司法子系统寻求权力的庇护。
〔关键词〕 互联网系统;网络公共领域;“小河案”;法律符码;微博舆论
〔中图分类号〕DF0-059 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2014）01-0001-09
一、网络公共领域的“主义”之争
互联网技术的发展和网络公共领域的崛起，究竟会带来梦幻的“乌托邦”，还是虚幻的“敌托邦”。围绕这个问题，各国学者争论激烈，形成两大对峙的思想阵营。
“乌托邦”（Utopia）主义阵营至少包括四类学说：
（1）“第三次工业革命”说。<sup>〔1〕</sup>里夫金认为，结合互联网与可再生能源的第三次工业革命正在兴起。新经济模式不依赖垄断化石资源的“国家”和购买体力劳动的“资本”，可能推动传统的集中型经营走向分散化，促成等级式经济权力乃至政治权力的“扁平化”。具言之，家庭就地收集的绿色能源将通过洲际网络交易，财富分配日益平均;“开源软件”和“维基百科”的商业模式将成为主流，企业通过共享信息而非独占市场盈利;“3D印刷”和“添加式生产”将降低成本和能耗，数量庞大的小型生产商夺取制造业的中心……这些变革必然改变大工业时代自私、逐利的人性，塑造个性独立又富有合作精神的世界公民。
（2）“物质世界终结”说。先驱人物德日进认为，在地球的地理圈层和生物圈层之外存在一个“智慧圈层”，随着20世纪传播和信息技术的发展日益复杂、密集，向纯粹思维的领域质变。<sup>〔2〕</sup>同样无缘互联网的麦克卢汉提出“媒介即信息”，<sup>〔3〕</sup>认为媒介是人体与人脑的延伸，不断改变人类生存的环境。进入互联网时代，深受德日进启发的尼葛洛庞帝呼吁告别“原子世界”及其粗鄙、局限的物质性，迎接超越时空和物质障碍的“数字世界”;<sup>〔4〕</sup>继承麦克卢汉思想的洛根指出“互联网使计算机技术、社群和人脑得到延伸”，造就了“连线的地球村”，将瓦解极权主义、实现“终极的参与式民主”。<sup>〔5〕</sup>
（3）“社会资本增加”说。<sup>〔6〕</sup>凯茨和莱斯引入布迪厄的“社会资本”概念，并基于大量调查，一方面证实互联网用户更积极地投身线下的社区、社会、宗教、政治活动，增加了传统社会资本;另一方面强调互联网创造了在线政治参与等新沟通形式，建构了新型社会资本。更重要的是，较之报纸、书籍、广播、电视等单向传播媒介，数字化传播允许大量参与者即时互动，既促成了信息的广泛共享，又迅速过滤无价值信息;较之“人际化”的传统公共领域，网络公共领域鼓励在自我表达的基础上分享体验，个人的自利动机不仅不妨碍公共利益，反而带来新型社会互动和群体活动。
（4）“商谈民主”说。哈贝马斯早期指出，商业化、消费文化和大型代议制政党侵蚀了福利国家公共领域;<sup>〔7〕</sup>后期继续批判“目的理性”扭曲“交往理性”<sup>〔8〕</sup>，政治和经济系统破坏公共领域的“交往结构”;同时又区分两种公共领域，强调“非建制化的公共领域”与生活世界紧密联系，卸除了“建制化公共领域”的决策压力，更富包容性、匿名性和情境普遍性，更少受到事实性力量、专业化语言以及功能系统的侵蚀，更容易仅仅依据合理理由的“语内强制力”达成民主共识，为政治、法律决策提供合理性和正当性。<sup>〔9〕</sup>受其影响，一些中国研究者近年来将网络公共领域视为最理想的“商谈民主”空间。<sup>〔10〕</sup>
“敌托邦”（Dystopia）主义阵营也至少包括三种理论：
（1）“产业阴谋”论。<sup>〔11〕</sup>莫斯可认为“数字化崇拜”是电脑传播与金融资本和政治霸权合谋的产物，只有金融资本的活动需要信息传播网络的普遍联通，只有“帝国”试图以“技术全球主义”包装新的意识形态神话。互联网产业摧毁了“后福特主义”的多元经济社会秩序，导致就业岗位减少和泡沫经济，直接造成2000年纳斯达克股市的崩盘。尽管如此，互联网资本及其媒体人仍然不断制造“赛博空间的迷思”，鼓吹数字和信息技术带来空间距离的消失、崭新时代的开启、民主自由的实现。实际上，从电报、电气化、电话到广播、电视，百年来的每一次技术革新总是伴随着雷同的炒作。
（2）“思想终结”论。施尔玛赫关注“信息过载”造成注意力丧失：当代人由电子邮件、购物网站、股票软件指挥生活和工作，沦为机器的奴隶;多任务处理让信息的同时性变成规范和工作准则，其实质是带有自虐倾向的数字泰勒主义。<sup>〔12〕</sup>海姆论及互联网对思维模式的改变：文字处理技术改变了冥思苦想和爬梳整理的创作过程;超链接和超文本扰乱了思维的主次;“布尔查询逻辑”完全替代直觉，导致“精神近视”。<sup>〔13〕</sup>基恩对“网民狂欢”心怀忧虑，批判“谷歌”将高点击率等同于真理，认为业余者驱逐专家文化，主宰网络公共领域，在“维基百科”上粗制滥造，在“博客”和“Youtube”上胡言乱语。<sup>〔14〕</sup>
（3）“民主失败”论。桑斯坦强调，宪法赋予公民言论自由的根本目的，在于让不同观点进入公共平台，从而促进审慎的民主商谈，巩固社会团结和共同福祉。但在Web 2.0条件下，网民利用自媒体设计“我的日报”，对原本无知的内容毫不关心;“信息过滤”技术迎合个人喜好，强化既有偏见;网络论坛被同质性群体占据，每个成员都只能听到自己的“回音”，公共领域丧失“公共性”。“信息茧房”造成了“沉默螺旋”，“群体极化”趋势加剧;群体之间相互“丑化”，理性商谈无从进行，社会面临分裂境地。<sup>〔15〕</sup>
两种主义都立足经验研究和对互联网技术的理解，都有一定说服力。具体到中国的实际，鉴于目前的过度乐观情绪，“敌托邦”主义更具启发性。进入Web 2.0时代以后，微博等公共网络平台日益受到追捧，被赋予传播真相、探索真理、启蒙社会、表达民意、监督权力、推动法治、追求正义等重大意义;与此同时，各种形式的网络监管受到不同程度的抨击，被视为打击自由言论、管制意识形态、遮蔽民众诉求、保护腐败分子甚至掩盖罪恶行径。“敌托邦”主义的价值，不在于描绘了互联网的危险现状和惨淡未来，而在于揭示出：即便“”、“法治”实施良好，网络公共领域也没有推进民主、达成共识的必然能力;网络公共领域的诸多困境源于“基因”，难以简单归咎于政治干预。
然而，“敌托邦”主义既没有深入网络公共领域的结构层次，也没有全面考虑多种内外变量间的复杂关系。相关学说要么诉诸具体互联网技术的劣势，要么诉诸专家、政客、资本家、媒体的诡计，均夸大了特定现象的普遍性和特定因素的影响。将网络公共领域视为互联网系统的子系统，进而理解其与政治和大众传媒等其他“自创生”系统的“结构耦合”关系，可能有助于克服上述缺陷。<sup>〔16〕</sup>从社会系统论的视角看，一方面，网络公共领域基于固有结构“自我再生产”，所谓“技术劣势”和“诡计”正是其运作特色，无法也无需从外部加以控制;另一方面，作为互联网系统的子系统，网络公共领域与其他社会系统的复杂“耦合”，具有迥异于传统公共领域的诸多特点。<sup>〔17〕</sup>更重要的是，网络公共领域按照自身逻辑“建构”外部“环境”，其信息传播与舆论形成是系统自主选择的结果，不以任何外部意志和意愿为转移。换言之，在其他社会系统或者社会脉络中，主导“网络舆论”的信息可能遭到“过滤”，也可能具有完全不同的意义。
2012年7月，贵阳“小河案”红遍微博，为探索网络法律舆论的形成机制提供了生动样本。运用社会系统论观察这个样本，可能从个案角度超越“乌托邦主义”与“敌托邦主义”之争，提示Web 2.0网络公共领域之于中国法治进程的意义与限度。
二、“小河案”何以引发微博舆论
在“2012年中国十大影响性诉讼”中，“贵阳黎庆洪涉黑案”高居第二。该案历经“原审”和“重审”，大致可分五个阶段：（1）2008年9月―2010年3月，从拘捕到原审一审。贵阳中院认定黎庆洪组织、领导黑社会性质组织等罪名成立，判处有期徒刑19年;其父黎崇刚和其他15名“花梨帮”成员也获刑。（2）2010年8月―2011年8月，从原审二审到重新。贵州省高院裁定撤销一审判决，发回贵阳中院重审。贵阳检察院撤回，退回公安局补充侦查后，由小河区检察院至小河区法院。（3）2012年1月9日至1月14日，重审一审第一次开庭，被告人数及罪名大量增加。开庭第五天，由于第三被告黎猛的两名律师分别被驱逐出庭和解除委托，小河法院宣布休庭，延期审理。（4）2012年6月28日―7月23日，重审一审第二次开庭，近一月后判决黎庆洪组织、领导黑社会性质组织罪等罪成立，执行有期徒刑15年;另有49人获刑，1人免予刑事处罚，5人被宣告无罪。（5）2012年8月，重审二审。因不服小河法院判决，25名被告提出上诉，经贵阳中院不开庭审理改判6人，黎庆洪减刑1年，其余被驳回上诉，维持判决。
值得注意的是，直到进入小河法院的重审阶段，“黎庆洪案”才受到全国范围的广泛关注。公共舆论两度爆发，分别出现在两次庭审期间：第一次由微博和传统媒体、门户网站共同支撑，持续一星期左右。第二次爆发期则持续近一个月，其间电视媒体普遍缺席，报纸上只剩下新闻通稿，杂志和门户网站也几无深度报道;但微博呈现信息爆炸局面，并且带动一批“博客”和“论坛”迅速活跃，网络舆论的热烈程度超过2012年诸多重大法律事件。毫不夸张地说，公众所了解和讨论的“黎庆洪案”，只是“微博上的小河案”。
一个在审判的关键阶段被传统媒体和门户网站“忽视”的案件，为何经由热点转换频繁的微博引发舆论浪潮？从案件本身找不到合理解释：公众容易聚焦的“死刑”话题并不存在;被曝光的“黑打”手法并不新奇;被告和罪名众多是“黑社会组织”案件的固有特征，辩护律师众多也不足为怪;中央司法机构派员“督战”没有被微博热炒;至于著名法学家和律师成立“观察团”声援，则是舆论浪潮的结果而非原因。答案只能是微博的技术设置，以及由此形成的Web 2.0网络公共领域的结构特点。
首先是“偏好改变”能力。黎庆洪曾是企业家、市人大代表、省政协委员和全国拉力赛车手，但在刚被逮捕的一年多时间内，其涉嫌犯罪也不过是当地巷议的话题。2010年2月原审一审期间，通过《贵州都市报》对“打黑”成果的报道，省外媒体开始注意“黎庆洪案”。2010年5月，“贵阳两报”继续发表相关深度报道，与《读者报・影响力周刊》和《南方人物周刊》的“黑打”质疑形成对峙，各大门户网站还加以转载。该案自此走出贵州，引起律师界的关注，但职业圈之外的全国性舆论没有形成。很快，传统媒体和门户网站也平静下来，甚至没有报道两月后“撤销一审判决”和“检察院撤诉”。不难看出，无论黎庆洪的身份，还是“黑打”的陈旧主题，都没有在身处信息的普通公众中激发特别的兴趣。直到2012年，“小河案”不断出现在辩护律师的微博上，公众才意识到“应当”重视。
微博的“博主―粉丝”设置，无疑发挥了改变信息偏好的作用。在线下空间中，由于传媒资源有限、曝光率竞争激烈，即便当红明星也无法随时夺人眼球;但在微博上，无论是否感兴趣，“博主”的信息都会源源不断地进入“粉丝”的视野。一个话题哪怕最初只是小范围讨论，只要“博主”持续“刷屏”，就可能对“粉丝”形成“问题十分重要”的暗示。当“小河案”的大批辩护律师频繁更新微博，并且不断相互“转发”和“评论”，这种暗示几乎无法抗拒。归根结底，“博主―粉丝”结构具有“强制阅读”功能，足以改变普通公众的信息偏好，有利于将个人关注转化为公共关注，甚至将“非新闻”转化为“新闻”。
其次是“自媒体”属性。不同于报刊杂志，自媒体没有版面限制和“把关人”机制，任何用户可以任何信息，哪怕信息未经全面分析，甚至缺乏新闻的基本要素;不同于广播、电视，自媒体较少受到新闻预审机制的影响，打破了权力和资本对公共信息传播平台的高度控制，有损官方形象或者既得利益的“负面消息”可能突破第一道防线;不同于门户网站，自媒体的信息数量过于庞大、传播过于迅速，事后审查成本高昂，被监管者可能付出的代价却相对低廉。正是由于上述原因，传统媒体和门户网站在小河法院第二次庭审期间偃旗息鼓，微博却反而迎来吸引大规模、长时间关注，制造全国性舆论高潮的机会。
此外，较之其他自媒体产品，微博更重视信息传播的即时性和公共性。140个汉字的信息容量既不太长又不太短，比“博客”更易于使用移动终端操作，比仅限140个英文字符的Twitter更适合谈论严肃主题;微博一旦发出并被大量转发，博客、论坛、社交网站常用的删帖、封号、辟谣等手段不仅难以屏蔽信息，反而可能刺激信息更快传播和舆论受压反弹。因此，当各种媒体出于新闻价值、宣传纪律、处罚风险的考虑，主动减少或者被动删除“小河案”报道时，律师们却能利用微博将个人业务转化为公共事务。
再次是“信誉监督”机制。在微博世界里，“粉丝”数量与话语权直接关联，个人声誉十分关键。从设计理念上讲，微博的目标不是巩固既有的亲密关系，而是旨在营造面向未来的互动空间，吸引有意扩大公共影响的传播者及其潜在读者群。通过“认证”的用户普遍存在“患失”心理，他们已经表明特殊的身份、遭遇或者职业，“掉粉”可能意味着对个人符号的否定。鉴于“粉丝”众多的事实本身就富有吸引力，“大V”一般不惧“掉粉”，但他们存在“患得”心理，尤其担心被指责缺乏社会责任或者浪费影响力。
因此，如果微博话题与个人符号相关联，并且社会影响较大，就会形成必须转发、评论的压力。仅仅是没有转发的事实就可能造成声誉受损;各种拒绝回应的理由，不论是不了解事件原委，还是讨论主题超过知识范围，都很难得到“粉丝”的理解。在日常生活中，社会承认个人精力和专业知识的限度，个人也不必固守单一的社会角色和行为模式，即便是律师、法学家或者“公知”，没有对特定事件表示关心也并非过错。但网络公共领域的行为准则恰好相反――通过“认证”，特殊的社会角色被固定下来，对于此种角色的社会预期被放大到极致，迫使个人时刻按照社会预期行事。小河法院第二次开庭期间，微博上的律师、法学家和“公知”之所以人人表态，这种信誉监督机制无疑是重要原因。
①在本文的写作准备过程中，作者搜集了新浪微博转发上千的所有“小河案”相关信息，共计49条，最后采集日期为2013年3月5日。篇幅所限，无法一一注明。
最后是“双向、分散传播”模式。报纸、杂志、电视、广播、电影等大众传媒都是“信息单行道”，面向被动的信息接收者单向传播;网络公共领域强调“双向传播”，倡导信息生产者和接收者之间的分享和互动。作为Web2.0的典型代表，微博进一步推进了双向传播理念，彻底打破了信息生产者和接收者的界限：所有微博文字都既有原创性又有加工色彩;评论常常比原微博更引人注目;除了通过“私信”交谈之外，用户还可以利用“@”功能，在众目睽睽之下迫使他人注意某条信息并做出回应。另一方面，微博采用“多对多”的分散传播模式：网络论坛时常禁止转载，网友只能在原帖下留言或者评论，信息关注度呈代数级数增长;微博的基本原理却建筑在“转载”之上，信息发出者和转发者是平等的传播中心，都构成其“粉丝”乃至“粉丝的粉丝”的信息来源，信息关注度呈几何级数增长。在“小河案”舆论爆发期间，许多律师迅速被“关注”，“粉丝”数量和微博转发量猛涨，很大程度上就是得益于这种双向、分散的传播模式。
基于微博的技术设置，Web 2.0网络公共领域形成了独特的结构，具备了偏好改变能力、自媒体属性、信誉监督机制和双向、分散传播模式，得以观察和储存为其他社会系统所忽视的事件。从这个视角看，Web 2.0网络公共领域主要是互联网技术发展的产物，是互联网系统的子系统之一。回顾“2012年十大影响性诉讼”，不难想象“薄谷开来”案之于政治系统、“吴英案”之于经济系统、“任建宇案”之于法律系统、“表哥”案之于传媒系统、“大月份引产”案之于家庭系统的重大意义，但Web 2.0网络公共领域自主运转，赋予“小河案”特有的重要性。
三、“小河案”的微博观察范式
如前所述，Web 2.0技术支撑了网络公共领域的特殊结构，使之得以捕捉独特的观察对象，独立于传统媒体生产“小河案”舆论。但这并未具体说明，微博如何观察“小河案”。以下分析塑造该案微博舆论的高效信息类型，①探究网络公共领域的观察范式。
第一种类型是“戏剧情节”，包括：（1）冲突，如小河法院第一次开庭期间，多名律师被驱逐出庭，律师迟夙生因拍照被法警抢夺手机，以及被驱逐出庭后晕倒入院，引发首度“微博围观”。（2）悬念，如多名外地律师被解除委托;又如律师申请旁听被拒，并被拍摄;再如公诉人不做最后答辩，一审庭审即告终结。（3）惊悚，如律师段万金讲述当事人遭受警察“隔山打锤”;又如两名证人声称“警察将其用手铐吊了两天一夜逼取证言”。（4）突转，如证人忽然出现，要求出庭作证;又如“十四被告齐跪地，声请证人来出庭”;再如庭审中律师斯伟江被法警搜查。（5）悲情，如律师周泽“讲到黑打、构陷时期间数度哽咽”、“庭审结束，他坐在位子上放声大哭”;又如律师杨金柱“决心为小河案去滚钉板”。（6）高潮，小河法院一审庭审最后阶段，本地与外地律师一致坚持无罪辩护，相关微博广受关注，如标明“贵州律师全面爆发”的《贵阳记》（三十一），以及辩护词《不要问丧钟为谁而鸣》。（7）大结局，如小河法院宣判后，周泽发出“司法已死”的感叹。
第二种类型是“政治背景”，包括：（1）政治场景类比，如陈有西律师的微博“重庆发力，全国仿效。北海小河，集大成者”;又如何兵教授谈论小河法院受到“重庆黑打李庄”的恶劣影响。（2）政治意义阐释，如童之伟教授呼吁“黎庆洪案应促执政党猛醒”;又如何兵的辩护词《趟过人治的小河，迈向法治的未来》;再如陈有西强调“司法不改革，盯死一个小河法院也没用”。（3）政治内幕暗示或揭示，如周泽质疑“密审黎庆洪案‘保护伞’”，李庄公开《合议庭致全体辩护律师保密义务告知书》;又如律师陈光武开庭前公检法司汇集贵阳、商讨对策的“绝密消息”，以及何兵斥责“黎庆洪案本质是‘贼开花’”。
第三种类型是“意见争执”，包括：（1）内部争论，如小河法院一审判决后，斯伟江指责小河法院“根据律师的表现”定罪量刑，陈有西以《小河判决，多看到体制内的健康力量》反驳，很快引发了多名辩护律师之间的争论，学者谌洪果也加入其中。（2）庭内对峙，如律师张磊分别标注“今天的法庭上发生了太多事情”，“何兵教授：审判长，你只有依法指挥法庭审理的权力”，“杨氏大刀非常猛”的三篇《贵阳记》。（3）庭外对抗，如小河法院一审休庭期间，最高法院副院长批评律师“闹庭”，周泽要求道歉;又如杨金柱公开被法院认定为“国家秘密”的侦查终结报告，声称在酒店“恭候贵阳警察的到来”;再如小河法院一审判决后，主流媒体以《依法审判、不枉不纵》为题报道主审法官“答记者问”，周泽针锋相对地发表“答网友问”。（4）网络辩论，如律师与“”就辩护目的的辩论，与某检察官就能否“微博直播”的辩论，以及与某法官就案件基本程序问题的辩论。
第四种类型是“名人声援”，如小河法院庭审结束后，江平、张思之、贺卫方、田文昌等法律界名流组成“专家顾问团”联合发表的“五点声明”;又如张思之在“律师文摘第三期沙龙”上评论“黎庆洪案”的微博消息。最令人惊讶的是，鉴于著名作家韩寒与黎庆洪同为赛车手且相互熟识，周泽将律师张培鸿《我们为何要关注黎庆洪》一文“@”韩寒，后者仅仅转发并评论了“关注黎庆洪案”六个字，竟使该文转发量在相关微博中高居第一，其中韩寒的直接贡献率接近2/3。
2012年，转发上千的“小河案”相关微博近50条，基本都属于上述四种类型。在由微博支撑的网络公共领域中，四种类型、近50条高效信息建构了“小河案”，塑造了公众眼中的案件影像;其他数以万计的微博湮没无闻，没有构成群体记忆和舆论开展的衔接点。更重要的问题在于，法律系统以及司法子系统关注的信息反而被过滤：比如，陈有西《书》、《判决书》等复杂法律文件的微博链接，浏览者寥寥;杨金柱是法庭上的律师领袖，但他对公诉证据的所有分析转发量都很低;律师周泽最早介入案件、情况最为熟悉，但他对程序和实体问题的全面阐述也没有引起注意。随着小河法院一审的结束，微博舆论逐渐降温，在时间的冷却效应作用下，连二审宣判结果都鲜有人问津。
一言以蔽之，“微博上的小河案”并非“黎庆洪案”。首先，网络公共领域建构了特有的“时间”面向，“黎庆洪案”被掐头去尾，仅剩下存续于小河法院一审期间的简化版本;其次，网络公共领域建构了特有的“事物”面向，即律师遭受政治压制，历经重重曲折，仍然无力维持正义的悲剧故事;最后，网络公共领域建构了特有的“社会”面向，网络公众与法律职业者存在角色分化，由举证责任和证据支撑的事实认定、由法律论证支撑的规范选择、由法律解释支撑的程序适用，除非隐藏在“抢手机”、“法警搜查”、“晕倒入院”、“滚钉板”、“放声大哭”、“跪求”等剧情背后，或者经由政治背景联想、政治意义引申、政治阴谋暗示，才能赢得网络舆论的关注;律师与主审法官、最高法院领导、检察官和法官与网友之间的网络争论，虽然涉及管辖权、回避制度、检察体制、辩护权、审判公开原则等法律问题，但真正富有吸引力的是争议双方的特殊身份;专业外的争执如律师内讧、与“”的骂战，以及法学家和社会名流的声援，则更是如此。
四、“小河案”的微博舆论形成机制
对于微博观察范式的分析，并非意在指责网络公共领域扭曲了“黎庆洪案”的真相。说到底，微博和司法都不是上帝，都无法还原已逝的真相。例如，刑事诉讼以“疑罪从无”为基本原则，一般由公诉人负责举证，只要被认定的合法证据不足以证明犯罪，被告就是法律上的无辜者;而证据可能因自然原因灭失、因非法获取遭到排除、因难度太高未能取得、因相互矛盾受到否定。换言之，即便在法治环境下，司法也只能按照自己的特定方式建构事实和得出结论，这与微博并无本质区别。因此，对于网络舆论和法律决定的差异，必须抱持理解态度，需要追问的只是网络公共领域如何形成法律舆论，哪些因素起重要作用。
一种因素是大众传媒的运作模式。微博等自媒体建立在个人的信息偏好上，大众传媒建立在群体的信息偏好上，相互间存在基本的差异;除非向高度统一的社会倒退，两种偏好才可能重合，系统界限才趋于模糊。就目前情况看，主要由自媒体支撑的网络公共领域，与大众传媒仍然保持系统分离，它们聚焦的议题可能不同，相同议题下的舆论方向和制造舆论的专业化程度也可能不同。但二者之间也确实存在“结构耦合”和“共振”：一方面，网络公共领域形成了某些全新的议题和舆论导向，迫使大众传媒在自己的信息网络中做出回应;另一方面，大众传媒的运作模式也明显地影响了网络公共领域，二者在一定程度上共享议题“框架”和舆论生产机制。“微博上的小河案”的叙事脉络（黑打）和叙事手法（戏剧化情节、名人参与），都是取自报刊杂志、电视电影和门户网站;微博网友借用风靡全球的“美剧”用语，将“小河案”称为“黎庆洪案第二季”，也绝非偶然现象。
另一种因素是意识形态的观察模式。围绕占据政治系统中心的国家组织，以及“有权/无权”的核心区分，意识形态在西方形成“保守/激进”的次级区分，<sup>〔18〕</sup>在我国形成“左/右”的次级区分。不论何处，位于政治系统“边缘”的公共领域都借助意识形态进行观察，并将看似零散的结论连结为链条形式。较之传统的政治公共领域，网络公共领域较少受到政治中心的支配，敏感议题可能更多，主导意见也可能不同。然而，几乎没有什么网络议题无法附加政治背景，一旦其意识形态属性得到塑造，争论也会立刻进入二元轨道。在“小河案”的微博讨论中，大量评论将法律细节投射到左/右的光谱上，无论关乎辩护词、“保密义务告知书”，还是警察权与司法权的关系;大量争议与言说者的政治身份直接捆绑，无论涉及“微博直播”的合法性、判决的正当性、律师职业伦理，还是法庭程序。因此，支持者“打包”同意律师的观点，观察到一个彻头彻尾的冤案;反对者悉数驳斥律师的言论，观察到一场“无良律师”的闹剧。
最为关键的因素还是互联网系统的结构模式，此处即微博的技术设置。互联网并非虚拟社会，而是实实在在的社会系统，与其他社会系统一样基于固有结构自主运作，各自呈现不同的世界。网络公共领域倾向于大众传媒的运作模式，根源在于互联网系统的符码特别僵硬，以及信息与时间的矛盾特别尖锐。从符码角度看，正如经济的“支付/不支付”，科学的“真理/非真理”，法律的“合法/非法”，互联网也使用二元符码“0/1”;但决定是否支付的“价格”、是否真理的“方法论”、是否合法的“规范”都有解释空间，互联网符码的执行却没有解释余地。<sup>〔19〕</sup>在微博上，1和0分别代表“粉丝”和“非粉丝”，再重要的人和信息都难以进入后者的世界;“粉丝”量由此成为硬通货，与影响力呈正比例关系。从信息与时间的矛盾看，再没有哪种系统比互联网系统信息更多、时间更少。微博搭建了数亿自媒体自主串联的平台，每名用户能够收到其他2000名好友和转发的信息，过多的关注超出了个人的阅读精力，舆论热点切换极度频繁;对于试图通过“互粉”扩大影响的用户来说，2000“关注上限”又人为地制造了稀缺性，话语权竞争极度激烈。所有这一切都决定了，微博博主必须考虑大多数人的信息接收意愿，借助大众传媒的舆论生产手段。
网络公共领域倾向于意识形态的观察模式，也取决于互联网系统的“架构”。<sup>〔20〕</sup>微博话题引发意识形态对峙，首先还是由于“博主―粉丝”架构带来的群体极化效应。利用“互粉”、“取消关注”、“拉黑”、“关闭评论”等设置，各种意见圈子的规模和封闭性同时增长;在圈子内部，就事论事的温和观点不被重视，“上纲上线”的极端观点得到更多转发和评论，逐渐成为主流意见。其次，由于系统界面的特殊设计，较之报纸、杂志、电视、门户网站的观众，微博观众更容易无视言论的语境。他们无需进入特定被关注者的主页，很少有机会全面理解上下文;在他们自己的首页上，众多被关注者的言论按时间顺序交叉显示，每次阅读往往限于最近的部分。这样一来，为了避免观众断章取义，将个别的让步姿态或者知识错误无限放大，微博辩论的各方被迫从观点竞争转向“立场”竞争。最后，140个汉字限制了充分说理，要求以打动替代说服、以“段子”替代陈述、以修辞替代论证、以具象替代抽象、以攻击替代商议，将复杂事态还原为公众熟悉的二元对立――公与私、贫与富、官与民、古与今、中与西、红与黑、进步与倒退，最终化约为“左/右”分歧。
总而言之，塑造“小河案”微博舆论的不是法律因素，而是大众传媒和意识形态因素，归根结底是互联网系统的结构。
五、结论
本文不拟讨论和评价“小河案”判决本身。在“功能分化”的现代社会中，法律系统和网络公共领域各自建构事件，常常形成不同的描述和结论，不一定存在非此即彼的是非问题。唯一确定的是，在法庭和微博上，律师和公诉人各有胜负：前者赢得了微博舆论，却无法改变一项法律系统的事实，即该案判决已经“生效”，质疑生效判决的说辞不具法律意义，除非启动“再审”程序;后者赢得了法律判决，却也无法改变一项网络公共领域的事实，即法院、检察院都没有左右舆论的能力，除非重新掀起微博讨论并改变主流意见。
当然，网络公共领域之于法治发展的意义不可否认。从系统理论的角度看，“法治”意味着法律系统基于固有的符码封闭运转，无视“合法/非法”之外的任何价值，拒斥政治、经济、道德、科学的直接干预。<sup>〔21〕</sup>强大的网络公共领域能够以施加舆论压力的方式，抵消或者卸除法律系统的其他社会压力，进而巩固法律符码的基础地位，维护法治。作为政治系统的组成部分，传统公共领域无法化解政治权力、经济效益与大众传媒结盟的难题，其自上而下的“树状”信息传播结构容易受到操纵;作为互联网系统的子系统，网络公共领域以信息洪流和“蜂巢状”传播结构吞噬结盟，以广布的议题触角和自下而上的舆论路径解构操纵。“小河案”绕开新闻通稿和主流媒体，在微博上形成舆论浪潮，即为明证;同时也表明，就营造发达的网络公共领域而言，较之公民法律意识、政治参与热情和理性商谈能力的提高，互联网的技术进步更为直接有效，是推进法治发展的新动力。
但以微博为代表的网络公共领域也有其限度。首先，微博的案件观察范式、意见形成机制都与法律系统截然不同，可能造成专业视角被传媒逻辑消解，法律问题被意识形态化约。其次，微博的技术设置同时放大“凝聚”和“对峙”效果，阻碍了法治发展合力的形成。律师巩固了团结，并被理解为弱势群体的代言人和维护正义的积极力量;与此同时，公、检、法越来越被塑造为消极因素，职业分工越来越被强化为立场对立，法律共同体面临分裂危险。最后也是最严重的问题在于，各方都没有正确看待网络公共领域的限度，尤其表现为对网络舆论的力量、性质和来源缺乏认识。律师将舆论支持等同于真理在手;公安、检察机关、政法委将舆论反对等同于否定权威;司法系统在舆论压力面前诉诸过度的自我保护。长此以往，网络公共领域可能不但无法维护法律的自主运作，反而迫使其寻求权力的庇护。法律系统对于“小河案”的回应已经敲响了警钟：最高法院通过司法解释禁止律师“微博直播”庭审，新刑诉法则通过弱化公诉方证明证据收集合法性的义务，为律师运用非法证据排除规则设置了障碍。正如英国学者萨维尼所说，“参与的增长不等同于有意义的参与的增长”，如果“争论是非理性的且没有达成共识，那么就有利于精英去维持现状”。<sup>〔22〕</sup>
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对于事件的性质、恶劣程度以及其中所反映的林个人思想道德和党性素养方面的问题，已经长时间成为各方争论和评判的议题，因此笔者无意赘述。本文搁置和越过上述视角，从大众传播伦理和法律出发，深入探讨在“林嘉祥事件”中存在哪些媒介伦理和传播法制上的缺失，同时还有以网络媒体为代表的新媒体如何在媒体权力和媒体权限中寻找制衡等问题。
一、监控视频的字幕配加及“无罪推定”
在整个事件的发生、发展全过程中，网络不仅成为公众了解案情进展的重要渠道，也成为网友议论评析的交流平台。网易、新浪等几大门户网站主页的新闻报道更是许多人开始关注事件，并由此形成价值评判标准的依据。各大论坛和网络社区纷纷出现相关的主题讨论帖，一时间“林嘉祥事件”成为网友热议的焦点。而正是在这些主流网络新闻媒体上公布的事发现场监控视频，既是大多数人用以还原事件的证据，也成为激起网友“情绪暴动”的触点和关键。
在这里，有一些疑问需要提出，首先，作为酒店安全监控措施的原始录像带应是没有字幕的，也没有现场声音的，但网上公布的视频不仅添加了相应字幕（包括对话内容），且添加的内容已经超越了对镜头的客观描述和呈现，事实上是根据新闻报道叙述的事件经过，“补充”和“增加”了许多要素。一个最简单的验证方法是，如果只看视频材料不看其上的字幕内容，受众直接得到或可以推测的信息仅包括“某酒店餐厅，一小女孩为一男子指路，小女孩匆忙跑回，随后女童父母与该男子有激烈争吵、推搡等”。也就是说，仅凭这一原始录像是无法还原出与新闻叙述一致的完整事件的。在增添了字幕后，受众得到的事件过程的确“丰满”了、“生动”了，但被冠之以“现场监控视频”的证明性材料的真实性和客观性无疑是值得商榷的。
尽管世界各国立法及国内法律理论界对无罪推定的表述不尽相同，但其内涵和本质无疑具有一致性，即：无罪推定是指犯罪嫌疑人在未经法定程序判决有罪之前，都应当被假定或认定为无罪。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”无罪推定原则不仅是一项基本的司法理念，也是一项基本的人权保障。最早提出这一思想的萨雷・贝卡里亚曾说：“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公正保护。”①新闻报道在缺乏充足证据或确切的司法认定情况下，“贸然”对原始素材进行“加工”，不仅违背了新闻真实性、公正性、客观性等基本准则，而且从媒体承担大众传播过程中监测社会、传播信息等功能的角度来说，这一做法已经存在“主观引导”和“舆论操纵”的嫌疑，甚至超越了司法程序和司法原则，是一种媒体职权的滥用。
二、“人肉搜索”：“网络正义”还是“网络暴力”？
值得注意的是，“深圳海事局党组书记林嘉祥涉嫌猥亵未成年少女”一事经媒体披露后，主角的身份认定还只能确定为“自称‘北京来的高官’的中年男子”，由于当事人态度恶劣、出言不逊，叫嚣的“我就是干了，怎么样？”、“我掐了小孩的脖子又怎么样，你们这些人算个屁呀！敢跟我斗，看我怎么收拾你们！”等言语激起了网民的极大愤怒，网友在第一时间启动了网络“人肉搜索”，通过广泛动员和视像比照等方式最终确定并公布了林“深圳海事局党组书记、纪检组长”的身份②。此后，林的简历、任命通知、车牌号甚至手机号陆续被曝光，众多网友拍手称快的同时，进一步以各种方式持续关注事件进展。出于对事发时与林一同进餐的白衣女子“系其情妇”的猜测，网友又对该女子发起“人肉搜索”，随后，网上要求公布和搜索林家中妻女详细情况的帖子更是“一呼百应”。
“人肉搜索”一词最早来源于虚拟社区猫扑论坛，指的是在一个网络社区里面提出问题，由在线网民参与解答而非搜索引擎通过机器自动算法获得结果的搜索机制，通俗地说即凝聚网友力量，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人挤人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应”的问答式搜索。网络互联时代的强大能量令人咋舌，现代信息技术的发展联合“人”的力量更是爆发出超乎想象的力量。但这种完全自发、自主、仅由网友个人意志控制的行为是否会因为不受任何法律约束而极易“变形”，甚至走向反面？特别是在对于一些公共事件的关注中，是否会因为过度的“好奇心”或者跟风起哄等心态最终丧失基本的道德底线，进而做出侵犯他人利益的举动？就大众传播的公共性而言，“网络正义”还是“网络暴力”，是个极其重要的问题。
在“林案”中，人肉搜索从挖掘真相、揭发高官等意义来说的确是起到了一定积极作用，在促使主管部门对林及早处理上也起到了加速作用，出于“义愤”，“路见不平”，固然是精神可嘉。但从法理上说，似乎存在僭越和违背之嫌。事件中对林诸多私人信息的挖掘超越了普通公众“知情权”范畴的内容，若从为案件处理提供确凿对象的角度出发，则“人肉搜索”对于隐私的探究和揭露已经明显带有“侦查”色彩。《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条明确规定，“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”。该法第82条进一步解释，“侦查”是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。即除法定侦查机关外，其他任何机关、团体和个人都无权进行侦查。道德正义的追求不能与法律相抵触，在开放性和自由度超越了任何一种传统媒体的网络传播时代，这种“情”与“法”的权衡和自律是网络媒体和每个网民都应该遵守的“规则”。
三、媒体权利和隐私权、名誉权等基本人权的维护
“某高官”的身份被确定后，包括林的职务、工作照、任命通知、领奖照、视察照、年龄、籍贯、车牌号、手机号码、工作地点、办公室号码等在内的多项涉及个人隐私的信息在网友的合力“搜索围剿”中很快一一“浮现”，并迅速被曝光和流传，网友纷纷拨打电话质问、谴责当事人，各路记者争相“循迹”而去意图采访、了解。而从这一事件的发生、发展到深圳警方调查后作出认定，新闻报道中关于事件过程、细节的描述都只是以受害者单方面的说法为依据，自始自终缺乏当事人的完整叙述或解释，据此相关报道呈现倾向性和是非判断比较明显的情况也就“理所应当”了。此外，上述已经提及，在“林涉嫌猥亵女童”事件被披露后，事发当晚与林一同晚餐的白衣女子也立刻成为关注焦点，网友臆断“高官”、“违法乱纪”、“包‘二奶’”等词的关联性，猜测该女子是林情妇，更有甚者言之凿凿地指出其为林下属的妻子。而最后经过确证的说法是，白衣女子系大连海事大学驻深机构的老师，48岁，并非林的情妇。
媒体权利是大众传播媒介通过筛选和传播信息而得以对受众体现的影响力。③一定程度上说，正是媒体控制着信息的流动。媒体资源在权利的实施过程中进行“议程设置”，表达、引导和控制舆论，与社会发生非同一般的关系。美国学者约翰・费斯克就曾直接指出“新闻就是一种话语权力”。④而在某种制度缺口和监管盲区的情况下，媒体权利就极易被滥用和误用。媒体在每一单独事件的报道中，应平等地给予当事双方陈述事实的机会，特别是在颇具争议、对社会舆论可能产生导向性作用的报道中，更应该注意秉持“平衡信息源”和“客观公正”的基本态度。事件真相尚未依法经有关部门调查核实并做出认定之前，肇事者和受害者在法理上都是平等的，均享有隐私权和名誉权等基本人权。在网络这样一个新兴的传播环境中，任何一个权利侵犯的事实都可能在特殊的背景和环境下产生“爆炸性”效果。
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，是否向他人公开隐私以及公开的范围与程度等都具有决定权。参考国外有关隐私权保护的条款，“未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址和电话号码”；“调查、刺探他人社会关系并非法公之于众”、“泄露公民的个人材料或公之于众或扩大公开范围”都属于侵犯隐私权的行为。其次，事发时与林一起进餐的白衣女子与案件并无直接联系，却被臆测成“林的情妇”，而她的年龄、职业甚至手机号码亦随之遭到公开，除了是对其隐私权的侵害，还关涉到公民名誉权范囿的问题。我国的根本大法《宪法》第三十八条已明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”怀疑、谴责超过必要界限，不仅违背禁止侵害公民人格权的法律规定，也不符合文明社会摒弃“株连”陋制、尊重人权的道德关怀。
结论
网络传播在媒体与受众加强联系和互动方面体现出了非凡的能力和优势，主动性与主体性意识的加强使得媒体和公众在关注各类新闻事件，特别是在易于形成“群体情绪”和“共鸣”的社会性事件中显示出前所未有的积极性。诚然，网络的兴起和普及有效推动了社会监督的实施，它的匿名性、广泛性和群发性不仅扩大了监督和制约的效果，在及时性和联动性上也显示出比以往上访、举报等方式大得多的能量。信息技术条件下，一些新兴的传播和反馈机制在反映舆情民意、加强干部监管上起到了很好的推进作用。但同样地，自由和开放也极易“过度”而处于“放任自流”的状态。因匿名性等原因，网友个人的传播行为缺乏有效的规范和管理，往往对他人的名誉权、隐私权等基本人权造成侵害。对媒体而言，更需要大力防范“媒体权利”的滥用和误用，避免先入为主和越俎代庖的“媒体审判”。
在新闻竞争日趋激烈和传播媒介经历变革的背景下，新闻媒体仍然不应该超越正常的司法程序对被报道对象作出一种先在性的“审判预设”。从法理角度说，媒体的“审判预设”不仅是新闻媒体的职能错位，有损媒体作为社会公器的形象，更妨碍了司法独立，与依法治国的基本理念相悖。从传播效果的角度说，媒体在报道中的基本态度，往往影响和带动了主流社会价值观的是非判断标准，天然地承担着一种“权威解读”和“舆论引导”的作用。因此，遵循客观、中立、公正等基本准则，谨慎细致地进行独立报道等要求，在网络环境下又被赋予了新的时代意涵。■
（作者单位：上海交通大学媒体与设计学院）
注释：
①（意）切萨雷・贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993版
②网友人肉搜索出猥亵11岁女童的“北京高官”，红网2008.10.31
论文关键词：“基础”课；法律教学；网络模式
法治是我国社会发展的基本目标之一，而法治的实现除了需要完善的法律制度之外，更需要每一个公民自觉地遵守法律，而守法的自觉性是建立在知法的前提之上，只有知晓法律，了解法律，才可能把守法作为一种自觉的行动。因此，如何实现有效的普法，将对我国的法治建设起着至关重要的作用。随着大学教育的普及，大学生将成为未来社会发展的中坚力量。因此，学生法律教育的成效将直接影响到未来我国法治建设的进程。本文提出了“基础”课中法律教学的网络实现问题，这将对课堂教学起到巨大的延伸作用，为普法的效果注入更加鲜活能动的力量。
一、目前我国职业技校法律教育的现状
我国目前有不少职业技校设有法学专业，法学专业的学生数量也呈几何级递增，我们也必须看到这部分受过专业法学教育的学生在全国学生中所占比例毕竟是少数。而我国要进行社会主义法治建设，仅有一小部分人知法懂法是远远不够的，因此，对于非法学专业的学生进行必要的普法教育就成为我国法治建设过程中极为重要的环节，也符合我国的政策指向。因此“基础”课作为我国职业学校学生法制教育的主要承担者，加强课程中法律教学的探讨将具有重要的教育意义和现实意义。
二、“基础”课中法律教学存在的问题
（一）课时少，学生参与有限。思想道德修养与法律基础原为两门课，在国家教育部“05方案”之后，课时压缩一半，把原本的周三课时改为周二课时，结果一学期下来，真正上课时间少了不少。由于课时的限制，直接导致了学生参与有限。这里一方面表现为学生参与机会有限，另一方面表现为参与时间有限。
（二）教学信息量有限。从“基础”课教材的设计来看，内容涵盖面还是比较广泛，涉及到法律内涵、法律体系、法律运行、法治观念、建设社会主义法治国家、增强国家安全意识、加强社会主义法律修养以及我国一些重要的法律制度。可以说教材的编写人员试图用最简洁的语言向学生传递有关普法的最基本的知识。但是正因为语言的简洁，很多内容是点到为止，而且内容涉及面很广，结果不少同学们在看了教材之后反映有一种什么都想说却什么也说不清楚的感觉。
三、基础课法律教学网络实现的论证
网络为生活提供了极大的便利，也为教学活动提供了更广阔的空间。由于课堂教学的种种局限性，导致学生对知识的认知缺乏深度，思维得不到充分的锻炼。因此法律教学的网络实现即基于网络环境下的法律教学将会充分弥补传统教学这种重授课、轻反馈，重知识、轻能力，重语言、轻思维的缺陷。 转贴于
（一）网络环境下的法律教学突破了时空的限制。师生们可以选择多种途径进行交流，而不仅仅局限于教室和课堂，这样所有的同学都可以随时随地地对课堂上提出的问题进行讨论并阐述自己的观点，能够最大程度地提高学生对教学的参与性和主动性。
（二）网络环境下的法律教学突破了信息量的限制。在网络环境下，学生们不仅可以直接查阅各种法律法规，而且可以搜集到大量的案例以及相关信息，同时在网络上学生们还可以随时了解法学动态，关注社会焦点。
（三）网络环境下的法律教学有利于锻炼学生多方面的能力。一是语言组织能力。不管是在聊天室和老师同学进行讨论也好，还是在博客上发表自己的见解或者撰写学术论文也好，都需要精心组织语言，充分阐述观点，因此这对语言组织能力将会是一个很好的锻炼。
（四）网络学习能充分调动学生学习的积极性。由于网络学习学生的自主性较强，不受时间空间的限制，而且网络资料丰富，信息量大，对于社会问题的关注度高，这也符合青年学生的心理特点，所以网络环境下的学习能充分调动学生学习的积极性。
四、“基础”课中法律教学网络实现的路径探讨
关键词：公众参与；网络反腐；政府
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）10-113 -02
网络反腐，是指网民基于某种利益或价值诉求，以网络空间为平台，通过网络曝光、网络举报等形式，形成公共舆论，引发和推动具有一定规模、一定影响的监督、惩治和预防腐败的政治监督行为。① 其主要通过两种途径实现，即官方网络举报和网民网络曝光。在公众参与网络反腐的过程中，主要存在与政府言论管控、与被举报人私权的平衡两方面的冲突。
一、公众网络言论自由与政府言论管控的平衡
公众参与民间网络反腐主要依网络服务供应商提供的平台，如公共论坛、民间反腐网站、博客、微博等，公民可以在这些平台上进行评论、建议、曝光、举报等。不管依赖何种平台，采取何种参与手段，基本路径都是通过网络曝光腐败行为，网民进行评论互动形成公共舆论，引起政府相关部门的注意和介入，最终促成腐败案件的处理，同时也会对潜在的腐败官员产生震慑作用。
民间网络曝光的优势在于渠道通畅、传播范围广以及影响力大。公众借助网络曝光的快速传播特性发起的反腐行动更容易在社会上产生“蝴蝶效应”，然而这种方式存在极大的风险，一旦被证明举报失实，举报者可能会导致诽谤罪的后果。因而，在公众参与网络反腐的过程中就必然存在网络言论自由与政府言论管控的冲突。如我国政府采用多种重叠技术禁止一切被视为政治威胁的内容和网络工具，对Facebook、twitter等国外社交网络进行了封锁。
政府之所以可以进行言论管控，其权力来源于法律授权，在我国主要包含法定立法权与公共事务管理权。
（一）法定立法权
我国国家机关的立法权与西方国家的三权分立思想影响下的立法权是存在极大区别的，相比较西方的授权立法，我国国家机关享有宪法和立法法等宪法性文件直接赋予的法定立法权，即依职权进行立法。
目前我国的立法体制主要是：①国家立法权，全国人大与全国人大常委会有权制定法律；②法规创制权，国务院有权创制行政法规，省级、较大的市地方人大及其常委会有权创制地方性法规；③规章创制权，国务院的部、委、直属机构有权制定部门规章，省级、较大的市地方人民政府有权制定地方政府规章；④民族自治地方立法权，自治区、自治州、自治县人大依据当地具体经济社会状况制定自治条例、单行条例；⑤特别行政区拥有立法权。
（二）公共事务管理权
“社会契约”理论让人类从道德人性层面缔结一种社会普遍认可的约定，即由社会公意达成的约定，以牺牲小部分的自由，从而来获得剩余部分的自由以及这种自由不被侵占不被剥夺不被买卖的一种强力的保护，而这一强力也就是当代法律的强制力。这一强力是有共同认知层次的人一起为了维护自身的自由而彼此之间的牵制力，并通过第三方法律来实现这一牵制力。因为这种社会契约而形成的保障社会契约运行的社会体系简单而言即为政府，由此而赋予政府公共事务的管理权。
正是基于上述两种权力，使得政府获得了言论管控的法律基础。我国政府对于网络舆论与社交网络采取了相对高压的政策，对于国外网站的管控相当严格，凡是涉及到反对中国政治模式、反对中国共产党的统治的网站一概封杀，如国外诸多及时交流软件Facebook、Twitter等因客户分享相关言论，而网络服务提供商未听从我国政府的要求予以删除而被屏蔽。但网络中又因此产生了许多“翻墙软件”，国内公众通过相关软件翻阅我国的防火墙到域外进行查阅资料，反而使网络舆论更加的乌烟瘴气。对于国内外相对敏感开放的网站，政府的策略堵不如疏，非过分行使公共事务管理权，而应一方面加强网络行业自律，推行行业规范，加上国际合作，与其他国家通过条约、协议等形式与国外网站加以合作，减少网络安全隐患；另一方面推动公众素质的提高，使其明辨是非，能够有效甄别有害信息，理性上网。
二、公众网络反腐与被举报人私权的平衡
公众网络反腐于被举报人私权的冲突至少体现在以下两方面：
（一）对被举报人隐私权的侵犯
对个人隐私的重视，自古有之。我国具体涉及网络隐私权保护的规范性文件主要包括全国人大常委会2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》、2012年12月28日通过的《关于加强网络信息保护的决定》。在行政法规方面，国务院2000年颁布施行的《互联网信息服务管理办法》原则性地规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、、传播含有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益内容的信息；互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于该办法第15条所列内容之一的，应当立即停止运输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。
官员同时作为特殊公共利益的代表，其隐私权存在特殊性，大致分为绝对隐私权与相对隐私权两类。官员纯粹私人领域的信息属于绝对隐私，而与公共利益有关，基于官员身份而产生的个人生活信息资料，如官员财产，家庭主要成员就业、财产状况以及纯粹家庭生活之外的人际交往等，因涉及公共利益而应当给予限制。
（二）对被举报人名誉权的侵犯
名誉系对他人就其品性、德行、名声、信用等的社会评价，名誉权是指享有名誉的权利，为人格权的一种。我国宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”一旦侵害了公民、法人的名誉权，则可根据民法通则第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
由于网络具有虚拟性、开放性、隐秘性等特点，且有些公众缺乏自律意识，言语表达情绪化，夸大事实或歪曲事实，使得一些非理性成分借网络反腐之名迅速蔓延，对于被披露的当事人的名誉造成了不可估量的损害；还有些公众打着反腐的旗号，四处侮辱、诽谤、诬告、陷害或进行人身攻击，肆意散布有损他人名誉的言论，严重侵害公民名誉权，使网络反腐的客观性、权威性大打折扣。无论国内外，网络谣言都对公民的名誉权具有或多或少的损害，在网络反腐过程中，公众因个人素质、情绪、心理状态等差异，往往在无意间或者故意对第三人的名誉产生侵害，因此，我们必须直面网络反腐中言论的监管，使公众的言论自由权得到合理的行使，促使网络反腐健康发展。
三、公众参与网络反腐的实现
（一）政府职权整合与职能转化
针对因自身管理模式的僵化导致人才与技术资源不合理配置，而引发政府对民间举报途径引导的缺失，需要政府转变公共事务管理模式，实现部分管理权向市场转移。互联网自诞生以来就对现实社会不断冲击，并且愈发势不可挡，促使政府公共事务管理方式必须顺应时展要求进行创新。新媒体推动了政府社会管理模式的转变，以国务院在新媒体的应用为范本，各地政府应该相应推广在微博、微信等层面的应用。但同时必须注意的是一方面在实际运作过程中要保持对于新平台的建设，不能使其成为应付上级考察的工具，需要及时更新平台上的信息，同时采用规范的行文，以此引导公众在网络社会中不断改良自身的语言运用，间接引导网络反腐舆论的导向。
另一方面，应当实现政府公共事务管理权的创新，要全面推进依法治国，加快建设法治政府、创新政府、廉洁政府和服务型政府，增强政府执行力和公信力，促进国家治理体系和治理能力现代化。我们必须要求政府简政放权，从一个管理型机关向服务型机关转变，政府在考量自身权力行使时，必须时刻坚持从广大公民的利益的角度出发，限制自身权力的滥用，无为无不为，增强服务意识，减弱政府的管理职能，实现服务型政府的裂变转型。
（二）政府与网络行业合作参与网络反腐舆论的监督
从尊重互联网发展规律和市场规律的角度出发，互联网业界具备进行自我管理的基本条件，为保障互联网事业的充分发展，在不对国家、社会和公民权利造成明显损害的前提下，国家应当允许互联网业界进行自我管理。通过立法管制措施，可以有效地限制社会群众中的情绪型舆论错误引导网络舆论方向，对于公众的言论自由权进行合理的限制。另一方面对于网络反腐中政府的公权力进行极大地限制和严格地监督。
加强政府与网络服务商的合作，将部分管理权限转移到市场中，企业的第一价值追求是效率，他们自身可以迅速地运用新技术、新方法创造价值，本身管理模式的灵活性，使其不断实现优化配置，可以更加具有效率的完成工作，这一点恰恰满足政府能动力不足的改变需求。政府可以将信息采集、诸多决策的模型构建、大数据库的建立、危机公关等自身需要耗费大量行政资源的项目承包给网络服务商，以网络服务商的效率来弥补政府权力在网络反腐过程中的引导缺位。
（三）引导网络行业规范的完善
推广和促进行业自律，政府在行业领域过度介入，可能导致行业丧失其独立性，从而成为政府的附庸，滞碍互联网行业的发展和公民网络使用权的行使。一方面建立互联网行业组织，对本行业内部保护个人隐私的情况进行审查和督促，推动相关行业规范的建立，促使行业监管有据可依。充分发挥行业自身的先见性和直接性，对网络服务商的侵权行为，进行严厉的制约。另一方面建立一种有效的行业自身监督激励机制，互联网行业自身的监督与监督利益挂钩，可以采取行业自身的监督机构作为监督利益的获得者的方式，与监督利益直接挂钩，可以避免监督机构监督懈怠的情况发生。同时监督机构与网络服务商处于平等的地位，如果监督权滥用，会遭到网络服务商的集体抵制，相对而言彼此的权利处于相互制衡的状态，能够切实有效实现行业自律的自我运作。①
【关键词】网络媒体 法律法规 职业道德
随着经济的发展,网络的普及程度越来越高,据统计,2010年中国网民的数量已经达到4.2亿,超过美国成为世界上网民数量最多的国家。互联网使人们不出门就可以了解最新信息,与之同时,虚假信息也愈来愈多,而普通民众辨别真假新闻的能力有限,加之一些媒体大量转载不真实的报道而不加求证,所以部分民众很容易被欺甚至被煽动。互联网虚假信息传播的背后是某些既得利益者从中谋取商业利益,而部分民众则成了受害者。这使得人们不禁要追问,在互联网日渐普及的今天,网络媒体应该担负起怎样的社会责任?
职业道德视角下的网络媒体责任
加强公德意识建设。职业道德是从事某一行业的人所需要担负的对于他所服务的对象和同业人员的道德要求,也是对于该职业的相关的行为规范的综合。它既包括从业人员与服务对象,也包括职工与职工、职业与职业之间的关系,是一种社会道德的延伸和具体化的形式。新闻从业人员担负的责任是传播先进文化,弘扬本民族的精神,维护国家利益,促进经济发展,以及推动人类文明,这既是一种社会责任,更是一种崇高的使命。①以真实的报道来正确引导社会舆论,同时提供热情的服务,归根结底,新闻的使命就是满足广大人民群众对于精神和文化的需要。网络媒体的工作人员同样也是中国的新闻从业者,同样也需要遵守新闻工作者的职业道德规范。因为互联网自身具备的即时、海量、开放等特点,网络媒体的工作人员需要更高的职业道德操守来抵制利益的诱惑,从而以客观真实的理念报道新闻。
确立网络媒体业的行业规范。有调查显示,60%以上的民众在看到社会上的不平事件发生时会首先想到记者和媒体,而80%以上的民众认为记者的职责就是为公众传播信息和提供资讯,有70%以上的民众认为记者行业最突出的特征就是“话语权”。从本质上说,记者的职业基础是建立在社会公信力上的,社会公信力就是传媒的生命线。公信力不仅仅表现在对于所报道的新闻要客观真实,而且关乎到公众对于新闻从业人员的正义感和社会责任感的信任程度。失去公信力,媒体就很难有立足之地。《纽约时报》就曾经因为造假丑闻而使其在美国民众中的公信力受到严重冲击,有调查显示其导致民众对于新闻媒体的公信力从1989年的54%下降到了2003年的36%。因为网络自身的某些原因,公众对于网络上的重大新闻不太容易马上就相信,而是会先去找相关的传统媒体进行核实。因此,提高网络媒体的公信力更加迫在眉睫。
从20世纪开始,许多国家都开始陆续制定关于新闻职业道德的规章制度,美国有《记者守则》,日本有《新闻伦理纲领》,英国有《英国报人道德规则》等。联合国还专门制定了《国际新闻道德信条》、《记者行为原则宣言》等一些全球性的行业规范。自1991年以来,我国也先后出台了《中国新闻工作者职业道德准则》等规范。和广电总局在2005年还曾下文要求整顿广播电视行业的不正之风。在网络媒体发展如火如荼的今天,关于新闻媒体的职业道德修养问题也已经到了需要进行整顿的关口。一些网络媒体还不能完全适应网络新闻不同于传统新闻的一面,依然套用以前传统新闻的报道方式,无法满足网络用户千差万别的需求,这就导致了许多不规范或者扭曲的现象的发生,所以,制定关于网络媒体的职业道德规范已经是非常必要和迫切的了。②
法律视角下的网络媒体责任
完善相关的法律法规对于提高网络媒体的社会责任具有非常重要的作用。我国从1994年起,就颁布了十多个相关的法律法规,最早的是《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,单针对互联网的管理就制定了《互联网信息服务管理办法》、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》以及《互联网站从事新闻登载新闻业务管理暂行规定》等。但是,法规的执行力度还不够,某些地方的条款还不够完善,立法过程的协调、法与法之间的兼容等问题也还需要进一步的调整,立法的前瞻性也还需要加强。③
行政化和有效的强化监管机制对于网络传播亦非常重要。在执行的过程中,涉及到多家单位共同执法,有公安机关、国家工商局、国家保密局和电信管理部门等,各部门应当协力合作,资源共享,从而有效地控制有害信息的。另外,设立单独的机构对网络媒体进行行政化的管理也是可行的,例如设立网络媒体道德委员会之类的机构,对违法的网络媒体或者人员进行行政处罚,严重者诉诸法律,这样一方面可以让从业人员更加自律,一方面也让舆论的监督力量更强。
完善网络媒体的监督机制。监督机制也称激励机制,包括奖励机制和惩罚机制。在完善监督机制时应该注意以下几个方面:第一,建立网络媒体的评价体系或评价的指标体系。作为一个监督的手段,评价体系的建立既是让网络媒体有一个行动的准则,也让监管部门有一个监管的标准,这可以由相关的行业协会和政府部门共同制定。第二,建立关于网络媒体社会责任的审计监督制度。审计制度可以是要求企业定期相关的社会责任情况的统计报表,这与企业自行的社会责任报告有很大不同,它是强制性的,有相关的制度和审计部门进行把关,企业的责任报告的具体条目和标准必须是规范化的。国外有许多这样的经验可资借鉴,例如法国在1977年就要求企业社会责任负债表,将企业的履责情况用金额揭示清楚。第三,建立网络媒体履行社会责任的激励机制。激励机制的建立可以有效的提升网络媒体的责任绩效,这种激励机制的形式可以有很多种,比如设立“网络媒体社会责任奖”,并将其创设成一个权威的网络媒体评价标准,定期进行评选和,并在政府公共网页对这些优秀网站进行推荐和公开表扬,对于社会责任缺失的网站也给予公开的谴责,尽量提高企业责任缺失所要付出的成本,而使履责的媒体所得到的责任绩效大于所付出的成本,从而形成一种积极的舆论氛围。第四,完善网络媒体的监管组织体系。除了要有相关的监督职能部门外,还应该发展其他的利益相关者或者社会团体对其进行监督,比如由网民、投资者及消费者协会,甚至媒体同行等建立一个第三方的监督平台,在行业也设立CSR专项报告的委员会,以及相应的审核组织和监管渠道等。
完善网络媒体的规则机制。网络媒体的规则机制主要包括两个方面,一是硬性的规则,例如法律法规的建设,仅仅寄望于网络媒体的道德自律显然是不够的,没有强制性的法律约束,在逆向选择的作用下,网络媒体很难做到自觉地履行社会责任,所以相关监督和惩罚措施是非常必要的,这样会迫使其不得不考虑行为的后果以及所要付出的高昂成本。二是“软法”的建设,顾名思义,“软法”是指位于法律与社会道德规范之间的一些规则,包括CSR倡议以及一些非政府组织或行业协会制定的相关规范都属于“软法”的范畴,虽然其执行强度不如法律,但是对于企业还是能起到一定的约束作用。
建立网络媒体的规则机制是对网络媒体的社会责任理念的有力强化,作用是帮助其提高履行社会责任的能力,同时降低履行责任的成本。对履责企业进行奖励和对败德企业进行惩罚都是对网络媒体企业进行决策导致的正外部性和负外部性进行有效的内化,使履责的企业因为自身的对社会负责的行为导致的正外部性而大大的提升自身的绩效,而败德企业则会因为其社会责任感的缺失导致的负外部性而支付成本,使履行社会责任最终成为网络媒体的一种理性选择。④
结语
网络是一把双刃剑,虽然它会带来道德的负面影响,但也给公众对网络中的有害信息及其造成的危害性的了解提供了一个平台,可以使公众更加认识到保持本民族优秀传统文化的必要性,进而自觉地抵制一些有害信息的传播。同时,不可忽视对青少年的思想道德教育,青少年既是网络的主要用户群,同时因为他们的年龄正处于人生观和世界观都不太清晰的阶段,对于不良信息的防御能力较弱,社会有必要履行好监管的责任,使网络商业化带给青少年的消极影响越来越小。⑤
(作者为河南省平顶山教育学院副教授)
注释
①刘娜,侯倩:“网络媒体能否承担主流媒体责任”,《知识经济》,2010年第6期。
②殷子然:“从‘整治互联网低俗之风’看网络媒体的社会责任”,《新闻界》,2009年第2期。
③林建宗:“网络媒体社会责任推进机制的构建”《中国集体经济》2010年第18期。
关键词：网络不正当 竞争行为 法律适用 立法完善
一、网络上不正当竞争行为的类型
由于网络技术本身所引起的不正当竞争行为，往往因为网络技术本身的特点使之比一般不正当竞争行为在侵权事实上更加难以认定，在法律适用上也存在许多问题。它的类型主要有以下三种：
(一)域名抢注
域名是一种在互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用IP地址来表示的，每一个IP地址由四个被句点分隔的数字组成，如：202．119．10．27。由于这种地址表示方法缺乏直观，不便于记忆，于是人们又创设了域名。域名由具有一定表示意义的特殊符号组成，采用层次结构设置，例如，北京大学的域名为“pku．edu．cn”，用域名定位计算机的方法更便于人们识别与记忆。
所谓域名抢注是指出于从他人商标或其他商业标志中牟利的恶意，注册域名并出卖域名的行为。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定了使用域名的行为构成侵权或者不正当竞争的四个要件：(1)原告请求保护的民事权益合法有效；(2)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；(3)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；(4)被告对该域名的注册、使用具有恶意。抢注域名的行为损害了合法权利人的利益，同时也是对消费者的欺诈，如果对这种行为听之任之，必然会阻碍日益兴旺的电子商务的发展。
(二)构成不正当竞争的网络超链接行为
互联网上的网页之间，经常使用超链接的方式，将不同网页的数据或信息进行组合。使用正当的方式链接他人网页不存在法律上的争议，构成不正当竞争的超链接行为主要是指：(1)视框链接：行为人以视框将网页分割成不同的区问，并将他人网站的信息资料呈现在自己的某一视框中，当网络用户进入设链者的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，被链接网站的网址或广告则被设链者的框遮住了，而设链者自己的网站地址、主页内容及广告却仍然存在。(2)行为人对他人网站的信息进行复制并设置成链接，用户顺着链接进入网页时，可不经过他人的网页，而直接阅读被链接的信息。这两种行为的本质都是利用他人网页上的信息来丰富自己网页的内容，以此来增加网站的访问人数，提高自己广告的宣传力度，因此是一种盗用他人劳动成果的行为。
(三)构成不正当竞争的设置元标记行为
元标记是超文本标记语言(HTML)中的一种软件参数，它是被网页设计者镶嵌在网页源代码中，用来记述有关网页拥有者、版权声明、网页关键词等信息的一种标记。元标记并非为网页正常运行所必须，但随着搜索引擎技术的发展，越来越多的网页设计者采用了元标记设计。
构成不正当竞争的设置元标记行为是指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似关键词，设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于商标权人的网页前面。行为人所埋设的字串往往是某些著名商标、商号，或者是与这些著名商业标志相近似的符号。因此，他们实质上在搭他人商誉的便车，显然是一种谋取不正当利益的不正当竞争行为。
二、网络上不正当竞争行为的法律适用
人们通常把商标法、专利法、著作权法比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说，如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候，则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候，则由反不正当竞争法调整。因此，对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接、设置元标记行为，当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务相同或相似的情况下，其行为便构成商标侵权行为，可以直接适用《商标法》；而当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或也不相似时，就应当适用《反不正当竞争法》。例外的是关于驰名商标的保护，由于驰名商标的保护及于不相同也不类似的商品或服务上，所以，即使行为人经营的是与驰名商标不相同也不类似的商品、服务，也将构成对驰名商标的侵权，可以适用《商标法》的规定。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，所谓的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，我国法律并没有将不正当竞争行为局限于经营者之间具有竞争关系的范围内。广义的不正当竞争行为应当是一种违反商业道德、诚实信用原则的行为，其适用范围不应当以经营者之间存在竞争关系为适用前提。抢注域名的行为人虽然大多数不从事具体的经营业务，和商标权人或其他商业标志权人之间不存在竞争关系，但这种行为本质上却是一种违背诚实信用原则行为，应当适用《反不正当竞争法》进行调整。在具体适用时，由于现行《反不正当竞争法》并没有列举网络上的不正当竞争行为，因此只能适用其第2条第1款的原则性规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”适用《反不正当竞争法》的原则性规定来处理域名抢注行为的做法，已经在最高人民法院<关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条得到了确认。笔者认为，应该把这种做法推而广之，即运用《反不正当竞争法》的一般条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络上的不正当竞争行为。
三、完善网络上不正当竞争行为立法的建议
(一)增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为
域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置元标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。
论文摘要:网络的开放性、虚拟性对自我监控能力不强、极富好奇心的高中学生具有极大的诱惑力，它所带来的有害信息是高中学生形成不良网络行为的环境因素，传统道德规范己不能适应网络社会的发展需要，网络道德教育在全社会己达成共识。本课题针对目前高中生中存在的不良网络道德的表现，寻求在信息科技课中培养学生网络道德自律意识的方法与途径。
一、概念的界定
网络道德:在internet上，一些协会或行业组织为了网络正常运作而制订的网络规范，这些规范考虑了在网络上的一般道德要求，人们可以从不同的网络规范中抽取相同的、普遍的东西，最终上升为人类普遍应当遵循的规范和准则—网络道德。
自律意识:指在主观上对自己的行为进行约束，使之符合社会行为规范。
二、研究方法与内容
(一)主要研究方法
实践研究法。根据上海市二期课改精神从两个层面上开展研究:第一层面，邀请学校、专家对崇明中学如何在高中信息科技课中培养学生网络道德自律意识方法进行论证;第二层面，在信息科技课堂教学中实施研究，做到研究与实践双管齐下，并请专家同行指教，找到培养学生网络道德自律意识的方法，找到切实可行的途径，帮助学生在探究知识的同时学会自我管理。
调查研究法。作为实践研究法的辅助方法，崇明中学从2002年10月开始历时一个月，利用网络道德测试方式对高一年级50名学生的网络道德品质进行调查研究。
个案研究法。通过学生上网情况分析，结合个别学生经常上网吧的现象，有重点的找学生及家长进行交流，探寻原因，寻求解决的办法和途径，引导其学会正确使用网络，养成健康的网络道德。
(二)主要研究内容
1.高中学生网络道德现状调查
在历时一个月的网络道德测试阶段，学校对高一年级111名学生运用网络的目的、上网的场所和时间段、网上交流的对象以及对目前网络中部分不良现象所持态度等因素进行网络道德品质的调查研究，并对平时喜欢上网聊天、打游戏的部分学生家长及城桥镇相关社会人员进行访谈与调查，然后又用一个月的时间抽取高一年级50名学生进行网络道德自律意识的测试。
2.网络道德行为规范的建立与培养
2002年10月，学校建立网络道德行为规范，并通过信息科技课向高一年级学生进行宣传并付诸实施:
善于网上学习，浏览健康信息。
诚实友好交流，坦诚对待他人。
增强自护意识，慎重约会网友。
维护网络安全，遵守网络秩序。
有益身心健康，正视虚拟时空。
首先，组织学生学习《全国青少年网络文明公约》，在信息科技课上开展“虚拟世界的现实思考”的讨论，提高学生的思想认识，增强对网络文化的识别能力和不良信息的抵抗能力，培养网络道德意识，让学生自己制订班级网络道德自律守则并加入班级公约。
其次，通过班委、团支部力量，建立“班级自我教育委员会”，其成员为:班长、团支书、学习委员、自律委员、小组长、学生代表。班级自我教育委员会的“权力”组织是全体学生大会，行使制订班级网络道德教育计划、制度(班级网络道德自律守则，并加入到班级公约中)等职能。它的职责是:督促全体同学遵守班级公约，督促值日班长做好工作，组织每月一次的民主生活会。
从2002年12月到2004年5月，学校借助德育部门的力量，开展“中学生上网的利与弊”辩论赛，通过论辩，选手们得出了上网有两个方面的弊端:
第一， 沉溺于网吧的学生上课时精神恍惚，身在教室心在“网”，中午与傍晚放学后会迫不及待地奔向网吧，课余时间都耗费在网吧里，它成了影响中学生学习发展的主要原因。
第二，高中学生人生观、价值观、道德观正处在转型期，经网络中形形的不良诱惑，容易造成人格的扭曲，甚至走上违法犯罪的道路。
辩论赛提高了中学生对网络的正确认识。参赛的选手和学生观众纷纷表示要远离“黑网吧”，远离“电子鸦片”。
学校还依靠信息教研组的力量，开设校园网网络道德教育专栏，进行网络道德案例的分析，如:孩子为何上网成瘾?qq的背后……从一系列的案例中不难发现，互联网对青少年的负面影响主要有三个方面:黄毒侵害、上网成瘾、陷入虚幻。网络还使一部分学生在现实社会与网络社会中的人格表现完全不一样，在现实生活中是好学生，在网络社会中却可能正扮演着“光明破坏者”的角色。
为此，学校从技术层面普及学生网络知识，从社会道德、法律层面教育学生正确看待网络的功能和作用，引导学生吸收优秀文化、自觉抵制网络中不文明不健康的信息，把握好网络这把，，双刃剑”。
三、研究成果
(一)学生网络道德品质的调查与分析
笔者曾经对111名高一学生开展网络道德品质的调查，主要调查以下几个方面:运用网络的目的、上网的场所与时间段、网上交流的对象、如何看待网友、是否侵犯或攻击过其他电脑或网站、对目前网络中部分不良现象所持的态度等。
调查内容显示:从上网的目的来看，47.7%的学生上网是为了查找资料、26.1%的学生上网是为了聊天等，26.2%的学生是为了和朋友联系:从上网的场所看，54.1%在家上网，17.1%在网吧上网，13.5%在同学家上网，15.3%在亲戚办公室上网;从交流的对象看，53.3%是和同学或认识的朋友交流，27.1%是与素未谋面的网友交流，19.6%选择为其他;对所交网友态度看，9.9%的学生认为不是真的朋友，25.2%的学生认为和现实朋友一样，64.9%的学生认为只是随便聊聊;针对是否侵犯或攻击过其他电脑或网站，0.9%持肯定态度，1.8%表示经常，9%的表示偶尔，88.2%的学生从来没有;对目前网络中部分不良现象所持态度(如在语音聊天室骂人等现象)，60.4%的学生表示非常反感，11.7%的学生表示没什么而且很好玩，11.7%的学生表示别人骂所以我也骂，16.2%的学生持其他观点。
综上调查情况分析:不良网络道德主要表现为以下几种:(1)欺骗恐吓行为。(2)访问“不宜”网站。(3)使用不文明语言进行网上交流。(4)摹仿“黑客”行为。
造成高中学生形成不良网络道德的主观原因:一是高中学生双重人格的冲突，二是网络言行随意放纵，三是网络价值观念模糊。造成高中学生形成不良网络道德的客观原因:一是繁重的学业负担，二是缺乏现实的网络道德教育者，三是面向青少年的网络内容甚少。
(二)培养学生网络道德自律意识的措施
首先建立网络道德行为规范，即“善于网上学习，浏览健康信息、;诚实友好交流，坦诚对待他人:增强自护意识，约会网友慎重;维护网络安全，遵守网络秩序;有益身心健康，正视虚拟时空。”
其次采取网络道德教育措施:
1.利用班会、论坛(网络与道德、网络语言的纯洁性等专题)、午会课(网络道德教育宣教片)等形式，让学生自己制订网络道德自律守则并加入到班级公约中。
2.通过学生会、团委建立自我教育机制，由各年级学生分会主席、自律部学生及干事组成，工作方法是同违纪学生谈话，进行思想交流，在交流过程中，围绕违纪事件对违纪学生的思想，认识态度进行较深入的了解，给予相应的教育，并有专人负责记录，由违纪学生确认，提出改进建议，定期与违纪学生保持联系，掌握其思想动态及表现，鼓励其抛开违纪包袱，确立今后行动的方向。
3.依靠学校信息教研组的力量，开设校园网网络道德教育论坛(网络安全讲座)，进行网络道德案例分析，丰富校园网内容。
与从外部植入新精英而推行自上而下的官僚化、保甲制等垂直整合不同，共产党在实现由城市向农村的转移之后，就将社会动员作为国家政权伸入村庄的有效手段。而要实现有效的社会动员，一方面要依赖一个效忠于国家的“赢利型经纪”阶层（杜赞奇，1994a），另一方面需要有一套有效的动员机制。共产党正是在过程中，将地主、佃农、雇工、自耕农、无业游民等这些传统的职业划分转化为地主、富农、中农和贫农这样新的“类分体系”，由此利用阶级斗争不但找到自己的人，而且找到了有效的乡村动员机制（李康：1999）。当然，在村庄中的阶级成分的划分不仅仅是一套新的认知和类分体系，由于这种类分和“进步”、“解放”、“独立”、“富强”之类的意识形态的等级制的话语体系联系起来产生出一种独特的阶级观，这种阶级观使得村庄在心理产生了两极分化（polatization），共产党通过诉苦、批斗之类的权力技术使这种心理上的两极分化转化为一种阶级仇恨，这种仇恨最终推动了为统称为“阶级斗争”的种种实践，比如剥夺地主的财产直至肉体上消灭地主，从而最终导致了村庄结构的转变。由于正是通过阶级斗争，共产党将农民紧紧地团结在自己的周围，从而使原有的地主、富农等旧式地方精英失去了统治村庄的基础。“被迫失去其农民跟随者，传统的地方精英就无法诸诉暴力抗议-例如就象他们在南京政府统治的十年间那样-以阻止政府企图实行地籍普查、集中收税、实施减租、登记村庄的武器和消除乡村迷信。”（Chen， 1986：506）共产党在打击地主、富农等封建剥削阶级的同时，也将宗教组织、家族组织等传统的“权力的文化网络”（杜赞奇，1994a）皆作为“封建”典型而统统扫除掉，（Schurmann， 1968：423-24）这样就为共产党政权伸入村庄扫清了道路。
当然，正如Popkin（1979：244-245.）所言，农民是“理性的”，他们具有“一种统一的投资逻辑，它可以适用于市场、村庄、与乡村精英的关系和集体行动”。正因为如此，农民的利益与共产党的目标有时是不一致的。为了取得广大农民的支持，共产党就得从农民的实际利益出发，将农民组织起来，克服集体行动的障碍，使他们服从于更大的目标。因此，、农业合作化运动就与共产党政权的建立紧紧联系在一起。在这一过程中，共产党利用了三种重要的组织技术将农民组织在一个具有独立人格共同体中，使农民自身的利益与共产党的利益协调起来。
一、组织技术，通过成立各种各样的组织将从旧体制中解放出来的个人重新纳入到新的权力组织体系中。共产党为了克服分散小农经济的不足而组织成立的以“村”为单位成立的“劳动互助社”。这种组织不仅仅是经济组织，也是地方政权组织。村中选出“社员大会”和“组织委员会”，并在“耕田有经济而不自私自利者”中选出主任一名，并配之以现代的管理、组织和动员技术，即会议制度。正是在农业合作化运动和中，共产党逐步建立起基层政权，农会成立了，农民苏维埃成立了，土地法颁布了。但是这些组织并不是简单地从外面强加而来的，而是在乡村社会中至下而上创造出来的新组织，尽管这种组织的产生是由于村庄外面的力量所引导的，这样的组织之所以能赢得广大农民的积极参与和忠诚是因为它能给农民带来利益。因此，共产党政府一再强调这样的组织必须从村庄内部产生，“劳动互助的组织，必须建立在群众自愿的基础上，防止以任何形式出现的强迫命令”，“对于劳动互助的领导，必须经过群众慎重选择，公举出在群众中有威信、生产积极、有办法的人出头领导”。
二、动员技术，通过民主这种方式动员所有社会成员参与到社会生活和政治生活中。在这个意义上讲，共产党强调的民主不仅仅是我们现在所理解的人民当家作主的民主政治，更主要的是通过民主实现社会动员，将社会力量结集和凝聚起来，以便实现更大的社会目标。对于民主作为组织技术的功能和意义，谢觉哉有一段精辟的论述：
大家的事，大家来议，大家来做。在大家公认的条件下（少数服从多数，个人服从全体……等），谁都能发表意见，好的意见一定能被采纳；谁都有出来做事管事的义务与权利。这就是民主的实质。要做到这样，就须有许多办法，使人民首先从自己切身厉害问题的解决的经验上感到民主的兴味；其次，给人民以民主的诱导，启发、便利。“共产党真好，什么事都替我们想到了”（江西苏区民间流行语）。……这是民主的办法。列宁的苏维埃定义上说：“他（指苏维埃）是先锋队，是被压迫工农阶级中最觉悟最努力最先进部分的组织；因为被压迫阶级的全体广大群众直到而今还是避处于政治生活及历史之外的，他们的先锋队经过这个机关可以促使他们的教育，训练并领导他们。”民主就是要使从来就“避处于政治生活及历史之外”的群众，进到政治甚或及历史里面来。《查路条》剧里的刘妈妈，是生活在历史之外的，居然负起政治责任来：“朱总司令路过，也要路条子！”“谁告示你的？”“就是朱总司令告示的。”我们如尚不能把所有像刘妈妈这类的人都过问政治，那民主工作还没有到家。真正像刘妈妈一样的人都参加了政治，那民主的力量尚可以计量吗？这是民主的效果。（谢觉哉，1996b：37-8.着重为引者所加。）
由此可见，在共产党的组织策略里，民主并不是一个不同阶级和群体之间的利益妥协和分配机制，而是一个使所有的在“政治及历史之外”生活的村民进入政治领域的一个有效的动员机制，也就是使国家和政党的意识形态渗透到包括穷山僻壤在内的广大农村地区的机制，是共产党发动群众改造乡村社会，对乡村社会实现治理的一个机制。因此，直接民主“做得好的，发扬了民众的积极性，提出了而且解决了许多以及政权机关所没有想到或没有办法的问题，因而其文化经济政治进步以及抗战动员，表现出出人意想的成绩。但是，有些乡村的代表会议、群众会议，还只是形式。……边区中心取得一些乡代表会、村民大会，虽然运用民主比较纯熟，但亦只是完成动员工作，民众自动提出意见改进本乡各种建设还少。即使说我们直接民主的乡市村工作，还待努力。”（谢觉哉，1996b：39）在此，民主实际上构成了一项重要的治理技术。
三、化解矛盾的技术，就是通过我们上面所说的民间调解来解决民间纠纷，化解人们相互之间的矛盾，从而使他们更加有效地团结起来，塑造良好的新型的社会秩序。民间调解一方面通过半强制性的权威裁判来组织群众，将共产党的主张、法令和政策贯彻的乡村社会中，另一方面，也正是借助共产党其他的权力技术（比如、组织、会议、民主等等）在乡村社会中获得权威性。
当然，无论是组织各种各样的组织，还是实现生动活泼的民
主政治，还是当事人心悦诚服的民间调解，都不是自发产生的，都由党组织在其中发挥作用，或者说党组织控制着这些乡村组织的运作。“我们的乡村干部和党员，要首先参加进去，或者就以党的小组为骨干，组织成‘札工’队，起模范带头作用，并利用这个机会进行群众教育、团结群众。我们的农村支部、乡政府和群众团体的工作同志，一定要把组织群众生产看作自己的工作，是自己工作中最重要的工作。某些同志以为‘这些事群众自己会搞，用不着咱们担心’，这种不正确的观点，一定要严格改正。”而要克服群众的“小农理性”或“眼前利益”，使其服务于党和国家的目标或利益，除了党组织参与控制群众组织外，更主要的手段是实现群众组织的功能转换，使年轻的生产队长成为“积极分子”，是地方精英成为“调解英雄”，而最终吸收到党组织中来。正因为如此，如何改造旧式的地方精英，如何培养共产党自己的地方精英，加成为民间调解中的一个关键问题。绥德分院在对民间调解的指导中，就抱怨或批评民间“调解英雄”杜良依在调解中没有能有效地贯彻共产党的路线、方针、策略和政策。
绥德县杜家沟岔的杜良依所作的民间调解与众不同之处在于他在调解过程中“很少带行政力量”，也就是说他的调解并没有使用当时已经发展起来的利用调解人在共产党或政府部门的位置采取政策高压式的调解，而是完全利用传统的以理服人的调解方法。比如在处理张片儿离婚纠纷案中，张片儿多次无理打老婆导致老婆闹离婚。但张片儿还不承认错误，说老婆不会过生活等等。杜良依向他说明利害关系，指出现在娶媳妇的困难，少也要十石米，而且老婆到政府提出离婚，就有可能判离婚。等张片儿稍软了一点，杜良依又用自己母亲作比喻，劝张片儿对女人要好一点。女人即使有不对的地方也不可打骂，要慢慢教育。他还利用民间谚语“人前教子，枕上教妻”来教育张片儿，直到张片儿承认了错误，请了保人将媳妇领回家。杜良依调解的一大特色就是利用“成套的民间的有利于说服人的民间惯用成语”。比如在调解一起土地买卖纠纷时，他在批评说合人串通地主欺骗佃户，因为说合人也是穷人，就使用“天下贩子一娘生，贩子看见贩子亲”这样的民间成语来责备说合人“穷人不惜穷人”反而勾结地主欺负穷人。然后，他整整一夜在作地主的工作，用“穷要本分，福要让人，让人一步自己宽，做下恩德常要当福汉”的民间成语来说服，最终说服了地主。（边区高等法院，1945）
对于杜良依的这种调解方法绥德分院的评价是：“这些话很有感动力，容易刺激当事人在思想上的转变。”但是他的调解方法“偏向于有些过于采用苦劝，揭示矛盾与利用当事人之间的矛盾不够，形成了对强者一味说好求情哀告的倾向。”在上述土地买卖案中，他“调解时本能抓住地主说合人已经承认错误的证据，强调他的无理，却主要的用央求讨请的办法劝地主‘行好事为儿孙积德’，说地主是‘恩德财主’，反而引用‘富不和贫斗’等（杜当时还是乡长尤不合适）。”（边区高等法院，1945）从这些评论我们可以看出，共产党和政府所提倡的民间调解与传统的调解尽管在追求解决问题上是一致的，但他们所要达致的效果是不同的。不同之处就在于我们所提倡的司法调解并不仅仅是为了解决纠纷，“息事宁人”，而实际上是灌输共产党的意识形态的主要渠道，其目的是教育群众，改造群众，进而改造整个社会。
因此，调解中所使用的语言、策略和手段都要服务于共产党治理社会的总体要求。调解人员的政治素质、政治觉悟和政策水平就成为一个关键的问题。杜良依所采取的调解方法虽然有利于纠纷的解决，但是他对地主的态度并没有改变，或者说他并没有阶级意识，他的调解虽然了解决了问题但也承认了地主与佃户之间关系的合法性。因此他的调解依然是传统的道德调解而不是共产党所期望的政治调解。正因为如此，如何让旧的地方精英转变为新的地方精英，或者说如何用新的地方精英取代新的地方精英，培养可以执行政治调解的调解人才，就成为当时调解中的关键问题。
绥德分院的“1945年本院关于农村调解工作调查材料”将农村的调解人才根据村庄的政治状况的不同分为三种：第一种是经过彻底的土地革命的村庄，其中的调解英雄都是革命干部和积极分子；第二种是“新区域但群众社会成分好，旧社会残余势力不大的村庄”，其中的调解人物都是“新的调解人才”；第三种是新区域，社会成分不好，旧势力残余比较大的村庄，其中的调解人员属于“改造中的调解人才”。由于当时的政治条件，对不同类型的村庄的调解人才不能强求一致。“第三种类型的农村开始应将重点放在旧人才的改造上，然后再逐渐转变到培植新的成分上面去。在推动民间调解的开始，第三种类型的农村改造旧人才是绝对有利的，可以利用现有人才，又可以争取旧的再群众中有信仰的人，对他们必须给以适当的领导及教育，对他们又不能要求过高，他们的不正确的思想要在利用其工作中逐渐改造。”因此，调解工作就与利用旧的地方精英和培养新的地方精英联系在一起，而要做到这一点就要将调解工作与共产党的工作结合起来：
调解工作要和行政工作很好地结合起来才能走向积极的教育群众改造农村的方面，它也能使调解纠纷得到有力的帮助和保证。如西直沟、杜家沟岔便是因为能配合行政工作的积极改造和教育，所以改造了二流子，宣传了团结息事，使纠纷减少。发生了纠纷也易于调解。阎家沟因不能这样做，便形成消极应付的形势，头痛医头，脚痛医脚，对农村改造的积极作用便看不出来。（边区高等法院，1945.着重为引者所加）
正是在共产党与乡村社会建立联系的领域中，各种各样的权力技术和组织发明出现了，它们相互支持、相互配合、相互促进、相互强化，民间调解也正是在这一领域中，正是在于其他权力技术的配合中发挥了自己独特的功能。一方面，调解技术促进了共产党的在乡村社会中的权力网络的建设，另一方面，正是各级组织所构成的权力的组织网络为民间调解提供了施展的舞台。生产队长成为“积极分子”，旧式精英成为“调解英雄”，家庭主妇成为“妇女主任”，他们既是从村庄内部产生的公认的村庄领袖，又是党的一员，或党的潜在的成员。共产党正是利于围绕在政党周围的各种各样的组织这种新型的、取代旧式科举制的合法化途径实现了村庄与国家的沟通。一个农民、一个小贩、一个绅士，任何人只要认同党的意识形态，只要忠诚于党和国家，就可以通过权力的组织网络进入到国家的政权组织中。因此，新兴的国家政权对新式乡村精英就具有强烈的吸引力。正是通过全面开放权力的组织网络，共产党政权在乡村社会中建立起合法性。
由此我们可以看到，共产党在打击旧的地方精英和传统的“权力的文化网络”的同时，也在塑造新的地方精英，形成新的乡村社会的动员机制和治理乡村社会的有效机制，这就是互助组、农业合作社、生产队、民兵组织、调解组织、贫农协会、妇女协会、儿童团等等正式的和制度化的组织体系，由此形成了“权力的组织网络”：
农民、工人、士兵、商人、自由职业者、青年、儿童、妇女，都有他特殊的要求，因此，必须由个别群众自由的组织，研究并满足他们的要求。……“边区各级政府工作人员是由各级参议会选出，而各级参议会之议员，则由选民根据生产与区域单位-农村中以村为单位，
工厂以厂为单位，学校、机关则以学校为单位，部队以部队为单位等-直接选举出来。这就使群众能够选出自己所爱戴的人来参加政权”。同时，各种民众都由他自己的组织，讨论并解决他自己的利与害的问题。两口子吵嘴，家婆虐待媳妇……等属于妇女的，区找妇委会；唱歌、游戏、读书，……等属于青年儿童的，有青救会儿童团；工人的事找工会；农民的事有农会（……）。那些应兴应革的事，群众团体已讨论烂熟，而各群众团体的领导者由直接参加各级政府委员会，把他们的意见随时反映到实际政治中来。这正是列宁说的：“他（指苏维埃）在各项职业间实现密切联系，所以没有而能促进种种深入群众的改良。”（谢觉哉，1996b：40）
“权力的组织网络”最终整合到正式的国家政权组织体系之中。传统的“文化网络”如果没有遭到彻底的破坏而存活下来，那它也在权力运作中服从于“组织网络”，而这些“网络”又控制在党的手中。正是依赖于阶级斗争而达致国家独立、解放和富强的意识形态灌输和这些新式的“权力的组织网络”，共产党政权在伸入村庄时摆脱“国家政权内卷化”（杜赞奇，1994a）的陷井，有效地实现了社会动员和对乡村社会的治理，由此完成了从保甲制度以来历代统治者都想实现而未能实现的制度创新：“创造一个忠实于国家的组织，而这一组织又牢固地扎根于自然村之中”。（Schurmann， 1968：416）而权力的组织网络又恰恰是共产党所发明的一种全新的组织和动员技术，它是一套权力技术的组合，民间调解正是由于处在这种的技术组合中，才具有了特别的意义，也正是在这种技术组合中，共产党的法律开始逐步形成了自己的新传统。
三、围绕马锡五审判方式的司法话语与政治话语
（一）、民间调解与马锡五审判的悖论
1943年，马锡五出任边区高等法院陇东分庭庭长，审理了一系列上诉案件，其中最著名的就是华池县封捧的婚姻上诉案。封捧的父亲为贪“聘礼”而将封捧许给朱家，而封捧本人愿意嫁给张柏，于是张柏带张金才等人深夜抢亲成婚。封捧父亲张柏，县司法处以“抢亲罪”判婚姻无效。封捧不服，上诉于马锡五。马锡五了解事实后，专门召集群众，听取他们对本案的意见，群众一致认为：“封彦贵屡卖女儿，违犯政府婚姻法令，应予处罚。张金才黑夜聚众抢亲，既有伤风化，又有碍社会治安，闹得四邻以为盗贼临门，惊恐不安，故也应受到惩处。……大家认为这件婚事合理合法，绝不能断散。”（张希坡：1983：27-28）马锡五基本上依然这些意见进行裁判。还有一个比较著名的案例就是马锡五召集干部群众，调解解决了丁、丑两家多年的土地纠纷案。（张希坡：1983）
马锡五审判方式的重要特点是深入群众，召集当地的群众或地方精英来反复做当事人的工作，最后是当事人之间达成妥协。但是，就民间调解和马锡五审判之间我们发现一个有趣的悖论。一方面国家、政府和法律千方百计地试图将诉讼和纠纷从自己的领地中划分出去，交给民间社会来处理，甚至希望100%的诉讼和争执都有民间来调解解决。通过鼓励民间调解，甚至鼓励民间习惯法的运用，国家希望以此来弥补国家法有限的能力，给民间习惯法留下了更大的运作空间。但是，另一方面，国家和法律又不惜血本，将争诉案件全部包揽到自己的身上，亲自到争诉的地点进行调查研究，召集各方的力量，想方设法一而再再而三地做双方当事人的工作，反反复复进行调解，直至在司法实践中导致了种种不利的效果：
这一时期内，法庭怎样处理案件呢？从大家所反映的是：先调解后判决，调解不通，然后再判决；双方服从的都调解，一方不服的再判决；判决不通的再调解。从乡到区，从区到县，从县又到区，三番五次的调解。为了达到调解的成立，有的司法人员强迫调解，硬调解或者向当事人央告乞怜地说：“看我的面上，算了吧，好你哩！”或者像当牙子*一样，像双方当事人讨价还价，拦腰一贯>[注释].总之，合理不合理不管，但求调解的成立。……
由于发上了这些现象，老百姓误会我们司法人员不解决问题，吃了贿赂，不然，为什么这个门儿进，那个门儿出（指县一科到司法处），伙同是一个人一个地方，仅早晚时间不同，条件马上就变了呢？“一棵树能开两样花吗”？他们说：“或长或短，圪里麻差
重要的是我们一部分司法人员在观念上模糊了，分不清调解与审判的区别。或者说：“它们的区别是形式上的”，“是解决问题的两方面”，或者说：“调解可以解释，审判可以不作解释”，“调解是合乎政策，违背法律。”（王院长，1945：19-20）
由此可见，国家法一方面力图通过鼓励调解来节省司法成本，另一方面国家法又通过调解来投入巨大的成本。如果我们仅仅从单纯的司法成本来计算，为什么共产党在鼓励民间调解的同时，不采取“坐堂办案”、“就法律适用法律”这种理性化的司法方式，来节约司法的成本呢？为什么共产党在司法力量极其有限的处境中，反而要反复批判“坐堂办案”，强调费时、费人、费事的司法调解呢？因此看来，司法调解的引入固然是由于“精兵简政”导致司法力量的弱化，或者说是由于国家的现代法在传统的乡村社会中陷入了困境，但是它所发挥的作用，它的政治功能或社会效果可能远远不止于此。由此就需要我们对司法调解或者说“马锡五审判方式”进行进一步的研究，尤其是围绕马锡五审判方式所产生的不同评价和理解。
（二）、审判与调解的区别/P>
就前面提到的这两个著名的案例而言，马锡五的办案方法在技术上与民间调解并没有实质性的区别。比如说，二者都是亲自到案发地点来解决问题，二者都采取说理的方法，批评教育的方法，二者都是采用社会群体的强制力（比如，邻里、亲戚和地方精英等）而不是国家的强制力来解决纠纷。正因为如此，司法实践中将审判和调解的界限模糊起来了，不少地方“将调解作为审判的必经程序”，甚至“把不应调解的杀人案件也调解，如庆阳十四件命案，到法庭的只三件；案件也调解，如志丹有些犯说：‘不要紧，浪赌吧，犯了法可以调解。’有的是烧香纸，披麻戴孝，报灵牌，阴阳看坟，和尚念经等一套旧办法都出现了，使当事人之一方破家伤产（子长县一过失杀人案），还有因打了沙锅，硬要给人家当儿子。几年纠缠不清，还有租佃纠纷，佃户失了法律上应有的权利。还发生调解人想骗着吃，大事小事叫人家先杀羊。”（王院长，1945：19-20）
我们暂且不谈调解所采用的民间习惯与共产党的法律理念所发生的冲突，单就技术而言，“审判”和“调解”毕竟是两种不同的司法技术，我们现在赋予二者在司法类型学上种种区别（棚濑孝雄：1994），当时的人们也已经意识到了，他们认为二者的区别在于：一个是“法庭了”，一个是“私下了”，“一带强制。一本自愿”，“在某种意义上讲，调解是含有妥协性的，判决则不然”。（ 王院长，1945：20）但是，这两种不同的司法技术，两种不同的法律原则又是如何在马锡五审判方式中协调一致的呢？我们看到一种巧妙的解决办法：
在司法政策上说来，无论“调解为主”或“审判为主”均不妥当。至于审判与调解是否可以结合呢？我们认为新的审判方式之所以不同于旧式审判，其具体意义之一就是新的审判应该包含调解因素在内。我们的法庭对当事人有教育责任。无论审讯或宣判，都需要经过一番说服解释的工夫。使人家心悦诚服。这是很自然而又很明白的道理。有人说我们的法庭，是教育家的施教的场所，是不无理由的，照这样说，也就无所谓“审判与调解结合”了。（王院长，1945：20）
审判和调解这两种技术之间的矛盾和冲突只有在技术的“外面”才能得到解决。调解与审判的区别或矛盾正是在法律的外面、在这些技术发挥功能的社会领域中、在法律与政治或社会的关系之中，才可以得到协调和解决。正是在解决这种技术矛盾的过程中，法律越出了自己的自主
的领地，进入了政治、经济、社会和文化之类的其他领地中，在“外面的世界”里寻求援助的过程中确立了法律与其他领域的关系，或者说正是“外面的世界”在不断扩张的过程中，将法律纳入其视野之中。换句话说，正是由于法律的不断扩张，使得法律丧失了自己的原来的独特性与自主性，或者说“法律之外的世界”产生了不可克服的问题，为了解决这些问题才将法律纳入其“里面”。如此复杂的说法正是要表明，正是在如此复杂的现实关系中，我们无法给出一个简单的、单向度的、可以还原的因果关系作为一劳永逸的解释。我们既不能说采用调解制度是由于当时的政治、经济和社会文化的结果，也不能说调解制度是一种独立存在的制度事实。毋宁说，调解作为一种法律的技术已经和法律之外政治经济和社会文化紧紧地联系在一起，形成一个纠缠不清的关系之网。此刻我们正处在这种关系之网的一个节点上：围绕着马锡五审判方式，一种力图在法律与法律“外面的世界”之间建立关系的尝试出现了，围绕马锡五审判的话语出现了。尽管今天看到的史料仅仅留给我们那些被认可了的理论，或者说进入主流的话语，但是从这些记载中，在这些回答、解释中，我们依然能感受到当时不同的看法甚至争论。
由于马锡五审判方式所带来的问题，司法人员对“调解为主”的政策产生了疑虑和误解：“调解为主是不是对？或者审判为主吗？审判与调解相结合吗？”对于这些疑问，高等法院的回答是：
我们认为，如果指的民间纠纷，实际上大量的可以经过调解了结，因此说是“调解为主”那是可以的。但如果指的司法机关，尤其是狭义的司法政策说也是“调解为主”，就不妥当的。因为法庭不是“调解为主”，也不应该以调解为主，这是很明白的。过去法庭内先调解再审判，显然是一种偏向。但有人提议改为审判为主，我认为法庭本身的职责在审判，“审判为主”对法庭来说，没有实际意义，并可能产生误会。
法庭要不要调解呢？根据大家发言，过去法庭的调解，实际多是判决，或者全是判决，法庭本身是不进行调解为好，法庭本身不进行调解是否就是说法庭不需要调解呢？不是的，某些可以调解的纠纷，虽然官司打到了法庭，在可能时，法庭尽可能指定公正人员或群众团体进行调解，或让其在群众自行调解，双方当事人都要求和解时，更可允许其和解。
这里附带提到一个问题，就是今后县政府一科也可以不再负担调解责任。过去一科在调解方面是有成绩的。但是一科的调解常常和司法处发生重复现象，同样问案，笔录，讲道理，所有不同者无判书而已。而且一科工作很忙，对调解纠纷不可避免的发生拖延，如像一个老百姓对人说，县政府把他的案子放了几个月不处理，司法处尚未收案。现在高等法院和民政厅都同意一科不再负责调解责任。（王院长，1945：21）
从这些回答中，我们发现高等法院的基本立场是“审判是审判”、“调解是调解”，“审判与调解之间不存在结合的问题”。它认为“调解为主”所说的是整个司法政策，而并不是指正式的审判机关，或者说“狭义的司法机关”，从而主张是将调解排除在正式的司法之外，留给政府、群众团体或其他公正的人，同时，将属于审判机关审理的案件中政府的调解组织中接管过来。这样一种思路显然是要建立一种具有独立逻辑的司法机构。这种独立性除了要坚守区别于“调解”的“审判”的司法逻辑外，还包括两方面：
一方面，司法在制度上要独立于行政，从而依法办事，不受权力机关或行政机关的干涉。高等法院认为：“制度问题内关于审判独立及检察制度等，虽然意见很多，但因其带有法制上的根本性，这里不详提及，只把些材料整理起来，留待下届参议会决定。”但是，可以确定的是：“高等分庭，县司法处对民刑案件之处理，不必经过专署政务会议、县府政务会讨论，如认为有商讨之必要时，有司法机关召集各有关方面研究，但决定权属于司法机关。”对于来自法律之外的干涉，“我以为应该从两个方面看，首先我们自己应该检查自己处理的案子又无毛病。别人向我们提意见，我们不仅不应该拒绝，而且应该表示欢迎，作为判决的参考。事情究竟怎么办，应依法办事，不受影响；但另一方面，为了不使审判制度受到紊乱，其他非司法机关人员，对于法庭判案，应该是只建议不干涉。”（王院长，1945：21-27）
另一方面，司法人员具有独立的素质或者说具有独立的福克（2000c）所谓的“自我技术”或布迪厄（1997）所谓的“惯习”。“司法工作既不同于其他工作，司法干部也应该由它的特殊的标准”：
1、学习掌握法律，熟悉社会风俗习惯。
2、弄清是非轻重，不冤屈人。
3、执法公正无私，做事勤劳慎重，勇于改正错误。
4、切实为人民解除纠纷，对犯错误的采取治病救人态度，切实教育改造。（王院长，1945：27）
如果我们将这些标准和我们后来要求法官的标准相比较的话，就会发现“阶级”、“人民”之类的政治标准，“克己奉公”、“为人民服务”之类的共产主义道德，“配合其他部门”、“组织联系群众”之类的工作方法，在当时并没有进入司法人员的视野，司法人员所信守的职业伦理实际上是法律的标准。
总之，就高等法院的上述理解来看，它对马锡五审判这种调解方式并不是持完全推崇的态度，而是认为当时“对调解有些过分强调”，认为“调解为主，审判为辅”和“调解是诉讼的必经程序”以及将“调解数字，做干部考核标准”等等，这些做法“更是不适合的”。 （王院长，1945：19）我们必须认识到，这种对调解的质疑，对审判的独立性的强调，仅仅是来自法律内部的看法，仅仅是从纯法律的立场来建构法律与“外面的世界”关系。然而，更为强大的来自法律外面的力量重新建构了法律与“外面的世界”的关系，在这种建构中，马锡五审判方式作为共产党司法的精髓而得到推崇与推广。
（三）、民主、群众路线与共产党的新司法
“马锡五审判方式”这个概念的提法首先出现在 1944年1月6日林伯渠在陕甘宁边区政府委员会第四次会议的《边区政府一年工作总结》中，其中指出“诉讼手续必须力求简便，提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”。同年3月13日《解放日报》发表题为“马锡五同志的审判方式”的社论，总结了马锡五审判方式的经验，使得马锡五审判方式作为整个边区司法工作的经验加以推广。在对马锡五审判方式的种种政治话语的阐述中，作为一种纠纷解决技术的马锡五审判方式被赋予了全新的意义。
首先，马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用。作为共产党的法律意识形态的代言人，谢觉哉主张马锡五审判方式的好处是“政府和人民共同断案，真正实习了民主；人民懂得了道理，又学会了调解，以后争论就会减少。”（谢觉哉，1996a：136）正因为如此，马锡五审判重要的并不仅仅在于其解决纠纷的有效性，而在于它产生的特殊的政治效果。如此弊端重重的司法技术之所以被赋予如此的重要性而广为宣传，就是由于一种简单的调解技术被概括为一种民主的原则。因此，它就成为陕甘宁边区实行民主政治，人民实现当家作主的象征和典型。这一象征为共产党与在统一战线进行争夺合法性提供了充分的资源。正因为如此，刘巧儿一案不仅出现在重庆《新华日报》介绍解放区政治生活面貌的专栏文章中，也出现在上海地下党出版的《光荣归民主》一书中，马锡五审判也就为各种不同的解释提供了素材或原型。
其次，马锡五审判方式被理解或阐释为共产党的“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现。正如马锡五所讲的，“办案要走群众路线，如果离开群众，任何所谓‘天才家’也不可能把工作做好”（ 张希坡，1983：46-79）因此，马锡五审判方式的精髓或者精神实质就是群众路线：
什么是马锡五的审判方式？我们认为它由三个特点：一、深入农村调查研究；二、就地审判，不拘形式；三、群众参加解决问题。三个特点的总精神就是联系群众。调查、审讯
凡是经济交易都存在有不同程度的风险，不过风险的性质以及法律在规避交易风险中所发挥的作用是不同的。一般而言，我们可以把风险分为两类：一类是经济交易活动的不稳定性导致的风险。以货物买卖交易为例，签订货物买卖合同时的成交价与实际交付货物时的市场价可能有很大差异：货物运输时由于种种不可预料的因素可能导致货物的短损灭失；货物交付时，买方可能会因为资金的周转问题一时无法全额付款。对于这类风险，市场经济在长期的发展中自身已形成了一套相应制度予以规避，如期货制度、保险制度。信用制度。诸如规范期货行为、保险行为、银行信用行为的法律规范构成了市场交易法。
另一类风险则是由于交易主体的种种不正当行为所导致的。如，利用合同进行诈骗，一方当事人无正当理由拒不履行合同，这类风险就是经济交易的非正常风险。与当事人的主观意志有关，这类风险不是天灾而是人祸。对于这类不正当行为的惩罚性法律规范构成了市场交易保障法。
在我国现阶段，由于社会主义市场经济体制还不够完善，人们的法律意识还较为淡薄，为一些不法交易主体利用合同实施恶意欺诈提供了可能性。在实际交易活动中，许多企业往往等到自己蒙受巨大的经济损失时才想到合同条款是否在最大限度上维护了自己的合法权益，而不注意在合同缔结阶段依据相关法律法规完善合同内容、规避因合同中权利义务设置不合理或合同形式要件不合法而产生的交易风险。这里仅就其中的担保制度、合同的抗辩制度、合同的保全制度略加论述。
一． 利用担保制度防范和规避非正常风险
对于合同履行来说，担保是对合同可能出现的违约情况进行预先规定的赔偿。即如果发生违约的话，受害方的企业就可依据担保合同处分违约方预先提供的担保物，如将担保物拍卖、变卖，再将拍卖、变卖所得的金额弥补自己的损失。我国担保法共规定了五种对企业有利用价值的担保债权的方式，即保证、抵押、质押。留置、定金。但实际应用得较多的是保证、抵押、质押、定金这四种。
合同担保在实践应用时应当注意下面两点：首先，无论采用哪种担保方式，都应当签订书面的担保合同，特别是保证，合同法规定只有保证人口头承诺是无效的。其次，采用抵押担保时应注意国家对有关抵押登记所做的强制性规定。如果抵押的是土地、房屋这类的不动产和车辆、船舶、飞机这类的大型交通工具的话，必须到国家机关管理部门办理抵押登记，否则，抵押行为将不具有法律效力，抵押权人不能依此对抗第三人。最后，不能违反关于担保的有关禁止性或强制性规定。比如，企业债权的保证人必须是具有代偿能力的公民或者是法人。以抵押形式担保的，抵押物必须是流通的，可以强制执行的财产，依法不能强制执行的财产不能作为抵押标的。
二、利用抗衡辩权制度防范和规避非正常风险
合同签订后，双方都应当严格地按照合同规定的内容履行合同，不得单方面终止合同的履行。但问题是，如果一方已发现另一方是在蓄意地利用合同进行欺诈。根本没有诚意履行合同，或者另一方因经营不善已向法院申请破产，其经济情况已不可能履行，或履行严重不合要求，如交付的货物低劣、数量与合同的规定相差很大、交货的时间严重超过规定的时间等等，在此时无过错的一方是否有义务按原合同的规定机械地履行合同？对于这种情况，合同法规定了三种抗辩权，赋予合同当事人可以单方中止合同的履行并可以修改合同，以保证没有过错的一方当事人的权利，防止违约行为的发生。
合同法规定的三种抗辩权，在法律上称为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。分别规定如下：同时履行抗辩权（《合同法》66条）是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方的履行不符合合同的要求时有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权（《合同法》67条）是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求，先履行的一方履行债务不符合要求的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权（《合同法》第68条）是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化的；②转移财产、抽逃资金以逃避债务的；③丧失商业信誉的；④丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。如果当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
根据法律对这三种抗辩权的规定，我们不难看出：法律实际上赋予了合同当事人更大的权利，只要对方履行合同不合要求或有可能不履行合同，企业就可以适时中止合同的履行，以防范不必要的非正常风险。当然，法律另一方面也要保障交易的安全，所以，行使不安抗辩的一方应举出充足的证据证明对方丧失履行能力的事实，否则要承担相应违约责任，而且即使对方一时没有履行合同的能力，但却为合同的履行提供了担保，合同仍应履行。
三、使用保全制度防范合同非正常风险
行使抗辩权可以减少自己的损失或避免自己的损失，但如果违约行为已发生并造成一定的损失，此时，就应追究违约方的违约责任，要求赔偿损失。但在实际经济生活中，违约责任人故意逃避责任的情况和方式是很多的。他们有的采取抽逃资金，转移财产的方式将自己的企业架空（这常出现于企业的经营困难而违约金的数额较大的情况下）；有的自身对其拥有债权在债权到期时，却要求自己的债务人暂缓向自己偿还债务，以造成无偿还能力的假象。这些行为严重地损害了正常的社会经济关系，造成违约责任得不到追究，此时企业作为债权人的利益得不到保护。
为了保护企业的债权，针对上述情况，法律规定了债的保全制度。债的保全制度包括两个方面的内容：一是撤销权，是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损失的，债权人可以请求人民法院撤销该债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为，即如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为，有权向法院申请，要求人民法院宣布债务人的这种行为无效。二是代位权，企业作为债权人通过调查债务人有关生产经营情况，发现债务人有债权到期、债务人却没有行使债权，或故意怠于行使其到期债权，也可以向人民法院申请以债权人自己的名义来行使债务人的到期债权。
但债权人在行使上述权利时有三个方面值得注意：首先，如果债权人发现债务人有抽逃财产的行为，应当在知道或应当知道后的一年内向法院提出撤销该行为的申请，否则法院对撤销申请将不予支持，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权，该撤销权自然消灭，该五年为不变期间，不适用诉讼中止、中断或延长规定。其次，债务人的有些债权，债权人是不能够代为行使的，这些权利主要是与债务人的人身密切相关的债权，如债务人的继承权，债务人因受他人损害所享有的赔偿请求权，等等。第三，上述权利的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权或代位权的必要费用由债务人负担。
