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一、引言 根据国际劳工组织(2009)的评估,在不同国家劳动力市场对残疾人排斥所造成的宏观经济损失高达总GDP的1%~7%,中国因劳动力市场对残疾人所造成的宏观经济损失占到GDP的4.2%(Buckup,2009)。通过立法来增加企业安排残疾人就业的义务是大多数国家的通行做法。我国目前主要采用按比例就业立法来规定企业安排残疾人就业的义务,企业可选择安排残疾人就业或缴纳残疾人就业保障金来履行义务。从实践来看,近年来在残疾人就业保障金累计余额大幅增长之时,残疾人按比例就业人数却并未提高。针对这一问题,2015年《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号)对残疾人就业保障金缴费基数做出调整,导致企业缴纳残疾人就业保障金的负担加重并出现一些知名企业公开招聘残疾人就业的现象。企业若安排残疾人就业需要受到普通劳动立法和残疾人按比例就业专门立法的双重规制,根据对企业的实践调研发现,以上两个体系的立法在适用方面存在的冲突,已经成为企业是否安排残疾人就业的主要权衡要素。已有研究大都将注意力集中在按比例就业制度本身,包括按比例就业存在的问题(梁土坤,2010)、实施效果评估(廖娟,2015)以及残疾人就业保障金存在的问题与优化(张奇林等,2018)等,还尚未考察普通劳动立法对残疾人按比例就业产生的影响。所以本文对规制企业安排残疾人就业的普通劳动立法和专门劳动立法做一梳理,分析其中不利于企业安排残疾人就业的因素。 二、规制企业安排残疾人就业的主要立法 规制残疾人就业的普通劳动力市场立法主要有1994年颁布的《劳动法》,2007年颁布并于2012年修订的《劳动合同法》和2007年颁布的《劳动争议调解仲裁法》。在残疾人按比例就业专门立法方面,1990年通过的《残疾人保障法》首次提出按比例就业,2007年《残疾人就业条例》明确规定残疾人按比例就业不得低于在职职工的1.5%,对于未达到规定比例者需缴纳残疾人就业保障金。2008年修订后的《残疾人保障法》明确提出,国家实行按比例安排残疾人就业制度,残疾人按比例就业制度至此上升为一项基本法律制度。2015年,财政部、国家税务总局等出台了《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号),用于指导当前按比例就业的具体实施。 三、企业安排残疾人按比例就业的立法冲突 (一)按比例安排残疾人就业人数认定标准 1.签订劳动合同 根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号)要求,企业若以按比例就业方式安排残疾人就业,必须与残疾人签订期限不低于1年的劳动合同。但《劳动合同法》在实施过程中存在降低企业用工灵活性的问题(常凯,2011),让企业尽量规避与劳动者签订劳动合同。根据2012年OECD对各国劳动者解雇保护程度的统计数据,中国劳动合同立法对签订劳动合同的劳动者保护指数为3.26,而美国、德国和日本则分别为0.26、2.68和1.37(OECD,2012)。《劳动合同法》降低企业用工灵活性的条款主要体现在增设应当签订无固定期限劳动合同,以限制企业任意解雇劳动者。《劳动合同法》第十四条规定,如果劳动者同企业已经签订达到特定条件的劳动合同后,若劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的,用人单位应当签订无固定期限劳动合同。第八十二条规定,用人单位未按照第十四条规定签订无固定期限劳动合同的,需要支付相应的经济赔偿。 2.足额缴纳社会保险费 根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号)规定,企业安排残疾人就业必须为其足额缴纳社会保险费才可被计入按比例安排就业人数。但我国社会保险缴费在国际上都处于偏高水平,从而大幅提高了企业用工成本。尽管我国五项社会保险缴费已从2012年的40%降至2016年的39.29%,但在一项对173个国家和地区社会保险费率从高到低的排名中,中国仍处在第13位,接近法国、德国和意大利等福利国家的40%,分别比美国、日本和韩国社保缴费率高出23.2%、14.1%和24.12%。目前,若在中国雇佣一名工人相当于在泰国、菲律宾和印度尼西亚分别雇佣1.5名、2.5名和3.5名工人的成本(关博,2016)。 (二)残疾人就业保障金计算方式 根据《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号)规定,企业需要安排的残疾人就业人数由用人单位职工乘以规定的残疾人就业比例确定。其中,用人单位在职职工,是指用人单位在编人员或依法与用人单位签订1年以上(含1年)劳动合同(服务协议)的人员。以劳务派遣用工的,计入派遣单位在职职工人数。在普通劳动立法中,劳务派遣用工中的同工不同酬和不同保障问题突出。刺激劳务派遣用工数量大幅上升也是《劳动合同法》在实施过程中存在的主要问题(谢增毅,2015),因为企业选择劳动派遣用工在用工成本和灵活性等方面比签订劳动合同更为有利。在计算残疾人就业保障金方面,劳务派遣用工又未被计入“上年度单位在职职工人数”,所以企业更有动机采用劳务派遣用工。 (三)残疾劳动者的特殊需求 《残疾人保障法》第三十八条第三款规定:“残疾职工所在单位应当根据残疾职工的特点,提供适当的劳动条件和劳动保护,并根据实际需要对劳动场所、劳动设备和生活设施进行改造。”第三十九条规定:“残疾职工所在单位应当对残疾职工进行岗位技术培训,提高其劳动技能和技术水平。”《残疾人就业条例》第十三条规定:“用人单位应当为残疾职工提供适合其身体状况的劳动条件和劳动保护……”第十四条规定:“用人单位应当根据本单位残疾职工的实际情况,对残疾职工进行上岗、在岗、转岗等培训。”综合而言,以上条款规定企业安排残疾人就业的法定责任是必须为其提供适宜的劳动保护、工作条件改造以及培训等。对于企业来说,以上规定不仅会增加企业成本,而且在实践中往往会因为这些特殊需求引发企业与残疾劳动者之间的纠纷。但用于规制这些纠纷的《劳动争议调解仲裁法》也通过“一裁终局”制度来对劳动者进行倾斜保护。所谓“一裁终局”,是指劳动者对于劳动争议仲裁结果不服裁决可以提起诉讼,并没有实体或程序上的限制,但用人单位却无此权利。《劳动争议调解仲裁法》创设“一裁终局”规定的初衷是为了遏制用人单位恶意诉讼(吕文柱,2010),但在实施过程中却发现其偏离了《劳动法》倾斜保护劳动者的基本要义,使得用人单位的诉讼权利受到限制(谢增毅,2008)。为避免争议,企业会尽力规避与劳动者直接签订劳动合同。 四、改进建议 (一)坚持残疾人按比例就业的保护性质,降低与普通劳动立法捆绑强度 残疾人按比例就业制度起源于欧洲。第一次世界大战之后规定企业有责任安排战争造成的伤残军人就业,第二次世界大战后在亚洲、非洲、中东和拉美等多个国家也开始实施按比例就业制度,并普遍覆盖到残疾平民。残疾人按比例就业的基本理念是残疾人因个人身体缺陷而无法公平参与劳动力市场竞争,故需要社会承担责任来给予就业保护(Waddington&Lawson,2000)。从我国残疾人按比例就业制度的已有立法规制来看,企业若安排残疾人就业则主要受到普通劳动力市场立法的规制。然而,当前我国因《劳动合同法》引起的高用工成本和限制用工灵活性的问题,《劳动争议调解仲裁法》中的“一裁终局”制度,再加之有《劳动合同法》中“劳务派遣”这一用工形式的替代,企业大都尽力规避与劳动者签订劳动合同。尽管普通劳动立法中存在的这些问题已经受到理论界与实务界的高度重视,但因其复杂性所以改革仍具有不确定性。在此背景下,若再将按比例就业与普通劳动力市场普通立法高度捆绑,则无法体现残疾人按比例就业制度对残疾人进行就业保护的制度功能,使得企业更愿意选择缴纳残疾人就业保障金。因此,需要坚持残疾人按比例就业的保护性质,降低与普通劳动立法的捆绑强度,通过完善和细化残疾人按比例就业专门立法来促进残疾人按比例就业。 (二)明确残疾人按比例就业实施目的,完善企业安排残疾人就业支持服务 从我国残疾人按比例就业制度的发展历程来看,法律和政策均偏向于完善如何来提高残疾人就业保障金的征缴和使用管理,但并未出台如何支持企业在安排残疾人就业之后的法律与政策。尤其是近年来出台的政策均偏重于完善征缴残疾人就业保障金,如2006年左右,部分地区开始将残疾人就业保障金交由税务部门征缴,2015年《残疾人就业保障金征收使用管理办法》(财税[2015]72号)明确规定,由税务部门将残疾人就业保障金同企业税务一同缴纳。这些措施甚至让企业产生残疾人就业保障金是一项行政费用的错觉,从而客观上进一步弱化了企业对安排残疾人就业义务的意识。因此,需要明确残疾人按比例就业的实施目的是促进残疾人就业,征收残疾人就业保障金只作为辅助的惩罚措施,是为促进残疾人就业而服务。具体而言,一方面要对残疾人就业制度本身做出调整,尤其是完善制度的激励性措施,包括根据企业所处行业性质确定不同的残疾人就业比例要求,且根据企业安排残疾人就业人数完善奖励制度。另一方面要完善为企业服务支持体系,为企业招用残疾人后提供更多支持。如,美国安排残疾人在岗实习期间企业和残疾人双方均可知晓在就业中可能存在的问题,在尚未形成正式劳动关系前可彼此进行调整,这对企业和残疾人双方均为有利。 (三)出台残疾人反歧视立法,减少残疾人就业的社会障碍 尽管起源于欧洲的残疾人按比例就业制度已被各个国家广泛采用,但这些国家也同样存在企业更愿意缴纳惩罚金而不是安排残疾人就业的问题(Waddington,1995;YukoMori、NorihitoSakamoto,2018),所以越来越多过去仅依靠残疾人按比例就业增加企业义务的国家也陆续制定了残疾人反歧视立法。反歧视立法最初主要是在以自由主义为传统的国家实施,企业需要承担的责任是提供“合理便利”,即残疾人完成工作所需要的辅助设施,直至为企业造成“过度负担”。如美国于1990年通过了《美国残疾人法案》,此法为国际上第一部残疾人反歧视立法;英国于1995年通过《残疾人歧视法案》。之后,瑞典和德国等欧洲国家也相继制定反歧视立法来增加企业促进残疾人就业的责任。通过反歧视立法来规定企业承担促进残疾人就业义务的基本理念是残疾人就业难并非是个人原因,而是来自社会的歧视态度和物理环境的障碍,而这些问题都无法通过按比例就业来解决。所以必须通过反歧视立法,一方面减少社会对残疾人的歧视态度;另一方面为残疾人提供工作需要的合理便利。只有两项政策同时进行,才能有利于促进残疾人就业。当前,我国尽管已有部分立法提到禁止歧视残疾人,但因缺乏明确的歧视定义和专门立法致使这些规定流于表面。所以,只有出台专门反歧视立法,才能有助于减少残疾人在劳动力市场中受到的歧视问题。 参考文献: [1]常凯.论劳动合同法的立法依据和法律定位[J].法学论坛,2008(2):5~14. [2]洪冬英.《劳动争议调解仲裁法》评析[J].学海,2008(6):128~132. [3]张奇林,刘二鹏,刘轶锋.残疾人就业保障金制度的评价与优化[J].江淮论坛,2018(2):136~142. [4]林嘉,范伟.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报,2011(6):71~80. [5]谢增毅.我国劳动争议处理的理念、制度与挑战[J].2008,(5):97~108. [6]郑尚元.劳动派遣用工管制与放松之平衡———兼论《劳动合同法》第58条第2款[J].法学,2014(7):49~58. 作者:郝玉玲 俞贺楠
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法学的生命在于实践,加强法学实践教学改革,提升内涵式发展,是培养卓越法律实践人才的重要途径。法学的专业性和实践性这一学科性质决定了高校法律教育要尊重学科发展规律,在加强专业性、实践性人才培养方面提升教育教学改革、人才培养质量,牢固树立“以德树人”的教育思想,为新时代中国特色社会主义现代化建设培养卓越法律实践人才。 一、卓越法律实践人才培养基本理念 1.人才培养理念与国家依法治国目标相契合 中央政法委、教育部联合实施的“卓越法律人才教育培养计划”中指出,“培养应用型、复合型法律职业人才,是实施卓越法律人才教育培养计划的重点。”“要让法学专业学生多走进社会,在实践中提升法律素养;也要请法官、检察官、律师等法治工作者来到学校,把法治建设和法律实践的最新经验和生动案例带进课堂。 2.人才培养模式与教学改革目标相契合 2018年,新时代全国高等学校本科教育工作会议指出,“本科教育是高等教育的立命之本、发展之本,内涵发展更深一些,要着力提升专业建设水平,推进课程内容更新,推动课堂革命。创新发展更紧迫一些,要不断推动高等教育的思想创新、理念创新、方法技术创新和模式创新。”法学属于专业性、实践性、复合性较强的学科,它不仅需要掌握比较专业的法律理论知识,熟练掌握刑法、民法、行政法等各类法条法理,更为重要的是在社会实践中如何专业、熟练地应用法理,按照法律程序、依法合规、专业高效地解决社会经济生活中纷繁复杂的法律问题。这就决定了高校要主动适应社会发展需求,创新教育改革,探索实践人才培养模式,提高法律人才培养质量。 3.教师职业技能发展与学生综合能力提高相契合 加强法律实践型人才培养,师资队伍建设是关键。目前,“双师型”法学教师所占比重较低,法学教师学历较高但法律职业技能不足,重理论、轻实践,法学专业学生也是以学习理论知识为主,法律职业技能不高。通过引导教师到法院、检察院、律师事务所、公司企业中兼职锻炼,或聘请法官、检察官、律师等专业人士担任实践导师等,促进理论与社会实务相融合,提高教师的法律职业技能,通过学科竞赛不断实战和演练,提高学生的法律职业素养和技能。 二、学科竞赛对卓越法律实践人才培养的价值 1.以赛促学—提高学生专业自信、团队协作和职业技能 法学学科竞赛主要有法庭模拟大赛、辩论赛、速记比赛、法律文书比赛等,其中,较为常见、全面综合的当属法庭模拟大赛。一般经过大一年级基础理论知识学习后,学校可有计划地培训大二年级至大四年级学生参与学科竞赛实训,在全面备赛中学生能切实感悟法律专业的神圣使命,明白法律学习的价值,坚定法律公平正义要义,增强专业使命和专业自信。参加法庭模拟大赛这类比赛,需要从教师到整个学生参赛队伍的团队配合,在教师的案例选取、队员选拔、案例分析、实战指导,学生团队的个性分工、角色扮演、研讨案例、实战模拟等环节,都需要师生之间、学生之间不断沟通协作,整体作战、密切配合,这种实训有利于增强团队协作和集体荣誉感。[1]通过学科竞赛学生能快速提升法律职业思维和职业技能,将理论与实践结合,提高法律应用能力,通过案例分析、角色扮演、辩论对抗、案例分析、文书写作、调查研究、应急处理等实训,让学生既要知其然还要知其所以然,不再是固化地死记硬背法理法条,而是活学活用,迅速提高职业技能。 2.以赛促教—提高教师职业技能、竞赛指导和科研能力 百年大计,教育为本;教育大计,教师为本。”学科竞赛为法学教育工作者与法制实际工作者间搭建了桥梁。在参赛培训中,法学教师可以聘请法院、检察院、律师事务所等实务部门经验丰富的校外导师亲临现场指导大学生模拟训练,不仅弥补了专业教师实践经验不足的缺陷,而且极大提高了学科竞赛指导实效,易于打出水平、赛出风采、提高成绩。教师也在指导学科竞赛中总结理论教学的不足和经验,为促进教学改革和提升科研水平提供基础。 3.以赛促改—促进教学方式、评价方式和培养模式改革 学科竞赛是全面立体展示教学效果的平台,也是检验评价教学效果的一种举措。学科竞赛注重的不是比赛结果,而更重要的是整个比赛过程和比赛引发的教学模式改革。在学科竞赛过程中,学校和教师不断思考教学理念创新,提升教学手段,改革评价方式等。另外,促进相关职能部门制定优惠政策,调动教师指导学科竞赛和实践育人积极性,从而全面促进人才培养模式改革。 三、“三位一体”卓越法律实践人才培养模式的构建 以学科竞赛为依托,搭建“三位一体”卓越法律实践人才培养模式,即“加强实践教学改革”“建立激励机制”“确立保障机制”,形成“质量监控与反馈机制”,共同促进卓越法律实践人才培养的长效机制。 1.加强顶层设计,促进实践教学改革 科学合理的人才培养方案有利于实践型人才培养。构建分层次、分阶段的人才培养方案,将与学科竞赛相关的课程及结构进行科学设计和总体规划,包括开课顺序、开课学期、开课门数、课程学分、考核方式,对学科竞赛获奖学分认定、实践学时和学分、实习时间和学分等进行总体考量和设计,根据不同年级、不同课程特点、学科竞赛的要求以及法学学科学习规律,提高实践教学比重,循序渐进、科学合理地规划培养方案。同时,以学科竞赛为依托,对各个教学模块进行优化调整,改革教学内容和教学方式,以满足不同阶段学生和不同竞赛项目需求。另外,对第二课堂教学内容,如学术论坛、技能培训、日常竞赛等活动进行整合,使之融入到教学计划之内,构建一支由不同年级学生组成的梯队型竞赛队伍,根据竞赛时间安排,对学生适时集训,确保每个阶段成员训练得当,有效提升法律职业素养和实践技能。[2] 2.搭建人才培养的激励机制 学科竞赛是一项艰苦漫长且有风险的工作,不仅需要参赛教师和学生们付出很多时间和精力,而且还要面临承担比赛失利的风险和压力。在目前考核晋升体系下,大部分教师忙于应付教学检查和科研任务,而指导学生参赛、培训这项费时费力的工作如果没有相应激励机制,就会挫伤教师积极性。学校人事、科研部门要建立激励机制,对于指导学科竞赛的教师要根据其工作量考核折算,在教师聘岗、职称评聘、年度考核、绩效奖金、评优评先等方面予以优惠政策倾斜,激励教师投入到实践人才培养中来。对于参加学科竞赛的学生,除了对竞赛获奖给予学分认定、减免学分之外,还可以考虑物质奖励、优先推荐就业、保送研究生等优惠政策,调动学生参赛积极性。通过激励政策不仅肯定了参赛教师和学生们的辛劳付出,而且也为促成以赛促学的教学氛围和教学改革提供了动力。然而,激励措施要避免唯成绩论,毕竟培养、培训的过程比竞赛的结果更重要。 3.搭建人才培养的保障机制 第一,建立规范的教学管理制度。建立以赛促学、促教、促改的教学管理规章制度,保障学科竞赛促进教学改革的合理合法地位,完善学科竞赛促进教学改革的质量标准和技术规范,实施相关保障、激励制度,建立以学科竞赛为依托的人才培养模式,形成长期、稳定、高效的教学管理模式。第二,营造优化学科竞赛人文环境。通过法学文化月、法律讲坛、学科竞赛月等活动,营造“人人想参与、个个想比赛”的学科竞赛氛围。通过开展多样的法学学术交流活动,推动建设模拟法庭协会、辩论队等学术社团,加强校外导师与学生的业务交流和实际案例分析研讨,激发学生的参赛热情,从而形成一种共同价值取向和进取的学风,进而形成一条培养卓越法律实践人才的有效途径。第三,加强竞赛指导教师队伍建设。建立一支积极性高、责任心强、业务能力优的竞赛指导教师队伍,对于提高学生法律职业素养有重要保障作用。通过激励制度调动中青年教师指导学科竞赛的积极性,建立“双师型”教师队伍,与校外实务部门建立长期互动交流机制。一方面,让专业教师到实务部门兼职实践锻炼,提高教师法律职业技能;另一方面,聘请实务部门经验丰富的业务精英到学校担任实践导师,运用丰富的案例和实践技能指导学生学科竞赛,提高实践技能。第四,加强法学教学条件建设。无论哪种形式的学科竞赛,都需要有实验室保障培训。建立校内和校外实践实习基地,提供必要的场地、设施和工具等,为参赛教师和学生提供活动场地和实战演练设施,保障参赛队伍有一个设施完善、开放有序的硬件环境。同时,加强教学软件、实训教材的选取,保障实训的效果。第五,建立专项经费保障机制。参加学科竞赛,参赛和培训经费是必不可少的重要一环。学院要根据办学条件,制定管理办法,将参赛经费纳入年度经费预算中,设立专项经费,专款专用,确保参赛的经费来源稳定、分配合理、有效利用,这样才能保证参赛师生全身心投入到比赛中。 4.建立有效的质量监控与反馈机制 以赛促学人才培养模式涉及到理论教学、实践培训、组织管理等诸多方面,环节多、周期长,过程复杂,每一个环节都可能影响教学效果,要构建一套科学合理的教学质量监控和反馈机制,使得教学质量可考评、可监管。一方面,要请法学专家建立并完善相关制度,制定法学实践教学的教学计划、培养标准、技术规范等文件,确保有法可依;另一方面,教学管理各部门要分工明确、加强协作、及时整改,确保教学质量监控严谨有序、重在实效,要重反馈与重整改,教学质量监控不是目的,是通过监控与反馈及时促进教师改进教学,保障法律实践人才培养质量。北京教育 参考文献: [1]代艳丽. 学科竞赛与应用型卓越法律人才培养探索[J].四川文理学院学报,2016,26(5):89-92. [2]李国锋,张世英,李彬.论基于学科竞赛的大学生创新能力培养模式[J].实验技术与管理,2013,30(3):24-26. 作者:王辉 常静 单位:北京工业大学 北京物资学院
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