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财政论文:乡镇财政税乡镇财政论文 一、乡镇财政税在传统的模式中所存在的问题 乡镇财政欠缺一些较为有效的监督,进一步致使行政的成本太过高。确保我国行政机构自身的行政费用也会越来越高。在分税制进行改革之后,会有大多数的乡镇进一步展开了较为综合性的财政预算或者是零户统管的试点,但是那些较为传统的粗放式财政管理的观念却一直没有得到较为根本的改变,故而无法对自身所属的单位采取有效的管理以及监督。因为在实行分税制的财政机制以及农村税费的改革之时还没有实行有关的配套改革,因此导致新型的农村合作医疗自身的配套资金、独生子女上的费用、畜禽防疫上的经费以及农村环境需要的整治经费、绿化的经费等等都呈现出了更加快速的增长,继而致使了乡镇财政自身的社会负担也就越来越严重。 二、乡镇财政税当前存在问题的原因 1.财政的制度不健全完善,乡镇财政欠缺有效的制度保障 中国基层政权不仅仅需要提供出义务教育、乡镇范围之内的基础设施、民生社保、或者是行政管理等等较多种地方的公共产品,同时还需要进一步支持地方经济的发展,基层工作自身的投入都能够有财政的支持,故而制度上面就会致使乡镇财政出现很多的困难。此外中国的政府之间,财政的转移支付机制以及分税制机制的配套要求是有着很大差距的,故而欠缺规范、科学又稳定的要求,特别是无法适应农村税费在改革之后乡镇财政运转的需求。 2.乡镇欠缺严格的债务管理或者是约束制度 从一方面来说乡镇领导自身对政绩的不断追求,热衷在政绩形象工程上面的成本。虽然只是一些全民的招商、零地价的用地或者是无底限的优惠,都会导致一些地方做出了一定的成绩,但是也正是因为这一原因留下了许许多多的债务。在另一方面上看,大多数的乡镇都是因为上级的政府所下达的收入任务已经脱离出了实际但是没办法进一步完成,故而为了可以进一步应付考核,就只可以拉税或者是买税,利用借款缴税来满足举债交税或者是虚增的收入,这样不仅仅造成了财政收入的虚假,而且进一步增大了债务。欠缺有效的监督制约机制。财政预算的约束一点也不严格,但是因为乡镇的人大或者是上级的审计部门,都会对乡镇的举债行为仍然进行欠缺的审计以及监督,从而在一定程度上推进了乡镇的债务增长。 3.乡镇政府的职能转变落后,财政“越位”和“缺位”共存 国家的机制在改革之后,乡镇却无法按照原来的方式去实施所说的“六套班子、七所八站”,而且,由于向下或者是横分流渠道自身的欠缺,造成了约束以及监督的机制有所缺失,尽管精简了一些机构,但是所执行起来的却也产生了减机构不减人的状况,使得机构的精减只是流于形式上。此外,乡镇政府依然还没完全从那些私人的经济领域之中退出来,有的仍然是把财政资金进一步投放到了一些竞争性的领域之中,有的甚至直接去干预经济。这不仅不利于政府对财政以及税收的管理,而且不利于政府的职能转变。 三、乡镇财政税实施新模式 1.健全地方性的财政管理制度,有效的去规范地方上的分配关系 第一,一定要去依据财权、事权相互统一的这个原则,进一步去合理的界定地方上每一级的收支范围,进一步去确保基层的政权可以正常的运转以及每一项事业都可以健康的发展下去。第二,在分税制的财政机制的总框架之下,一定要去有效改进并且进一步去完善转移支付的这个方式。确立起一个较为规范、科学合理的转移支付制度。最终,需要完成非常完整的分税制度,进一步保证健全的地方税收制度,进一步去确保地方税的主体税种,确保较为合理的税收管理权限。进一步强化中国地方税的体制建设,确立一个较为合理的地方税权,进一步去完善优化地方税的结构,保证规范的地方税征管亦或是其保障体系。 2.精简乡镇政府的机构,加快速度转变政府自身的职能 全面去取消农业税,为了该乡镇机构的精简能够进一步提供出更为前所未有的宝贵良机。利用农业税免征的这个政策所产生的效力,能够进一步的大力到乡镇机构以及其人员的有效精简,进一步压缩乡镇的财政支出负担,确保乡镇财政能够有较为宽松的发展环境。在总体上面一定要能够本着优化乡级财政性的资源去进一步配置,确保建立起较为廉洁又高效的政府管理组织机制的原则,减少里面那些不必要的机构或者是一些财政人员的供养,进一步去节省节约行政费用所需的开支;进一步加快该事业单位自身的机构改革,将那些具备了条件的事业单位进一步地推到市场里面去;同时必须要清理出一些县乡财政的供养人员,进一步去增大人员分流的力度,保证有效的实施“减员增效”这一战略,进一步去减少行政的成本。 3.必须要立足于地方税,将已有的小税种进一步培育成为地方的主体税种 在没有开征新的税种的情况下,应当着力于将现有的地方小税培育为地方主体税种。实际上,小税种的收入比较少,很大程度上受制于税收征管的水平和强度,如能通过技术手段加强征管工作,其收入组织潜力将得到极大的释放。 4.推进农村的经济发展,加大培植乡镇的税源 一定要从当地的实际状况开始出发,进一步去建立起并且有效扩大每一种农副产品专业的批发交易市场,为了该产品紫色还能的销售提供出一个更加大的服务平台。 作者:王青松 单位:南京市高淳区东坝镇投资促进和农村经济服务中心 财政论文:小城镇建设与乡镇财政论文 一、新型小城镇建设在整个城镇化建设中的地位和作用 农业生产方式变革的基础。以家庭联产承包责任制为代表的中国农村改革已经进行了30多年,改革到今天,中国农业与规模化、集约化、商品化、生态化、科学化的现代化大生产的要求还相距甚远。通过新型小城镇建设,在吸引农业人口转移的同时,必然带来农村土地管理方式的变革,进而推动农业生产方式的又一次变革。 二、新型小城镇建设乡镇财政所面临任务 1.基础设施投资 主要用于城镇道路和交通、通讯、内河治理、供水、供气、供电、污水处理、垃圾处理、绿化、公共场所等设施的投资。基础设施投资关系到新型小城建设的规模和承载能力。 2.公共服务保障 主要用于医疗卫生、文化教育、社会保障等方面的支出。这部分支出是乡镇财政支出的优秀部分,直接体现新型城镇化“以人为本”的主要内涵和小城镇建设的质量。 3.扶持产业发展 主要是用于支持产业发展的税式支出、财政贴息、研发补贴、人才引进补贴、服务保障等方面的支出。这项支出既关系到新型小城镇能否做大做强和可持续发展,也是关系到乡镇财政能否处理好财政与经济关系的重要问题。 4.带动“三农”发展 新型小城镇建设必然产生对“三农”的多方面需求,自然带动“三农”的发展,但新型小城镇发展速度超过了“三农”发展的速度,小城镇建设目标也难以实现。为此,乡镇财政在支持乡村道路建设、农村科技推广、农民培训、农业合作组织建设、农业产业化经营、农村生态建设等方面应该发挥重要的作用。 5.财政管理创新 传统的乡镇财政为生产型财政,后又转向吃饭财政,公共财政的作用发挥不足,财政管理不规范,管理手段落后。新型小城镇建设使得乡镇财政收支规模、支出范围、支出项目将发生变化,公共财政的特征更加明显,预算更加规范,管理更加严格,法制化、科学化、信息化管理将成为乡镇财政管理新特点。 三、新型小城镇建设中乡镇财政面临的问题 1.财力紧张 当前乡镇财政困难具有很大的普遍性。具体表现:一是财政的经济基础薄弱,大部分乡镇工业不发达,商业规模较小,税源少且不充裕。二是现行非税收入极其有限,国家规范收费之后,乡镇原有的收费项目所剩无几。三是营业税提高起征点和大部分企业营改增后,现行分税制体制下,乡镇财政收入下降。四是乡镇政府无权发行城镇建设债券。 2.刚性支出 一是保吃饭的压力。乡镇财政供养人员尽管收入不高,但对财政来说仍然是一项刚性的首要支出和沉重压力,养人支出目前仍占乡镇财政支出的70%左右。二是乡镇基础设施落后,维修改造、扩建、配套任务繁重,财政无力承担,拖欠工程款在乡镇是一种普遍现象。三是公共服务支出不断增长,财政处于低水平保障,甚至难以保障。 3.政策缺陷 一是改革开放后,特别是近些年来,国家土地政策的红利基本上被大中城市所独享,土地财政成为城市财政的主要特征。城市建设用地指标基本上是挤占乡镇非农业用地,在国家更加严格控制建设用地的今天,新兴城镇用地也随之纳入严控之中,大量的土地收益将成为历史,土地非税收入在新型小城镇建设中将看不到优势。二是国家对“三农”的支持,仅限于农村的基础设施、农业生产、农民的生活上,而对农业人口转移中所发生的费用并没有纳入显性支出之中,农民享受不到市民化待遇,如低保、失业等支出,增加了农民改变身份的风险,抑制了农业人口的转移。三是农村土地难以实现流转,农民没有改变身份的本钱,城市人口回流农村又受到农村房屋产权转移的限制,城里居民与农村居民消费资金相互融通的渠道没有打开,导致新型城镇建设难以聚集农业人口。三是分级分税财政体制下,乡镇财政很少获得以公共服务均等化为依据的国家财政转移支付和公共基础设施投资。乡镇财政自身无力解决新型小城镇化建设的财政压力问题。 4.理念僵化 国家实施城镇化战略以来,小城镇建设出现“重口号、轻行动,重外延、轻内涵,重眼前招商、轻整体规划”的现象。小城镇建设中遗留下来环境欠账、生态欠账、公共服务欠账很多。近年来很多人片面认识“公共财政”,财政配置资源的职能没有有效发挥,财政与生产的关系几乎被割裂开来,开辟财源的意识淡薄,财政扶持支柱产业的杠杆作用几乎殆尽。 5.管理粗放 由于乡镇发展落后,长期缺乏优秀的管理人才。人才是事业发展的基础,新型小城镇建设也不例外。尽管近些年,包括乡镇财政部门在内的管理部门吸纳了部分大学生充实到管理队伍,但特别优秀人才少见,长期扎根乡镇的干部不多。在产业中专业技术人员和优秀管理人才更是缺乏。乡镇人才的匮乏,导致各方面管理的粗放,严重影响了新型小城镇建设和发展的质量。 四、新型小城镇建设的财政政策支撑 1.财政部门积极参与新型小城建设规划制定 新型小城镇建设的优秀理念是“以人为本”。满足人的需求,适应人的生存,是新型小城镇建设的出发点,也是归宿。目前国务院已出台了国家新型城镇化规划,但是在国家层面上具体的新型小城镇建设规划还没有出炉,地方层面上的新型城镇化建设和新型小城镇建设具体规划和实施方案也未见头绪。加快新型小城镇建设规划和制定规划内的新型小城镇建设实施方案,是科学建设新型小城镇的前提。首先是确定重点建设的乡镇。对聚集人口潜力大、产业基础好、乡镇财政状况优的乡镇优先建设。特别是交通便利的县城与县城之间,辐射区域广、跨度长、流动人口多的乡镇,更要作为重点发展对象。在制定新型小城镇发展规划和实施方案中,财政部门必须作为主要部门参与制定。财政部门既要积极保障新型小城镇建设的公共支出,也要使新型小城镇建设控制在财政可承受的范围内。 2.加快创新乡镇财政管理体制 地方各级财政分得的蛋糕有多大,不仅取决于本级全口径的财政收入规模,更取决上级政府如何切割蛋糕。小城镇发展缓慢不仅仅是市场经济下资本选票决定的,在某种程度上决定于国家的产业政策、生产要素政策、财政政策等,财政状况制约着未来经济社会发展状况。为了从财力上保障新型小城镇公共建设需要,应完善现行财政体制,实施更加有利于新型小城镇建设的中央、省、市、县和乡镇的分税制以及土地收入分成制度,扩大乡镇财政留成比例。必要时,对国家规划建设的非城市周边乡镇的新型小城镇实施分成比例倒置,土地收入全部留用(弥补近些年乡镇土地红利的流失),省级和市级规划的新型小城镇上缴的财政收入全部留用。只有通过让乡镇财政获得更多的可支配财力,才能保障新型小城镇建设的速度和质量。 3.加大对乡镇的转移支付力度 推进新型小城镇建设,必须增加小城镇对农民转移的吸引力。这种吸引力来自于两个方面:一方面,通过科学的城镇规划、完善的基础设施、高质量的社会文化生活,增强基本生活设施和精神生活保障,提高农民进城吸引力;另一方面,通过提高养老、就业、医疗、教育等社会事业发展水平,增强生存和发展的保障,提高农民进城吸引力。为此,对困难乡镇应增加上级财政转移支付。一是在保障社会保险和教育统筹的基础上,提高乡镇社会保险、社会救济、失业补助的标准,实现乡镇居民与城市居民的同等生存和生活待遇,确保社会保障资金按时足额补助到位,坚决消除拖欠、挪用现象。二是增加乡镇的财政专项补贴,特别是公共基础设施、医疗卫生、教育科学、环境保护、生态平衡的补助,改善乡镇公共服务落后状况,提高乡镇居民公共服务水平和生活质量,缩小乡镇与城市的差距,实现公共服务均等化。三是绝大多数乡镇缺少具有本地特色、可持续发展的支柱产业,国家垄断产业(电信、电力、石油、盐业等)又从乡镇掠走税收和高额垄断利润。在新型小城镇建设过程中,中央、省、市财政应在预算单列新型小城镇建设专项资金,实行专户管理,确保资金专款专用,真正实现城市对乡镇的反哺,使为城市发展建设做出贡献的农业劳动力和农村人口实现本地化的安居乐业,真正解决农民工候鸟式的生活,实现社会的稳定。 4.积极探索新型农业人口转移成本分摊机制 在农业人口向新型小城镇转移过程中,城镇增容必然带来城镇基础设施建设、就业、教育、医疗卫生、社会保障等方面的财政压力,为此探索建立科学的农业人口转移成本分摊机制将成为新型城镇化建设的难题,破解这个难题的唯一办法就是解放思想,进行体制机制创新。一是尝试用农民土地流转收入换入城安置费用。二是尝试农民住宅面向城市殷实富户开放流通,实现农民住房财产与城市居民收入的转换。三是农村土地在确保集约化农业生产的前提下面向城市资本开放,吸引更多的非农资金投入农业,既实现国民经济基础产业发展维持国家粮油安全,又增加农民收入,实现更多农民在新农村建设中就地转换身份,或有能力进入新型城镇享受市民待遇。四是增加上级财政投入,对小城镇新安置农业人口实施补贴政策,缓解乡镇财政压力。五是设立农民在小城镇创业扶持政策,包括税收减免政策、财政补助政策、小额贷款贴息政策等等,增加转换农民收入,自力更生承担进入新型小城镇的成本。 5.加大财政对乡镇特色支柱产业的支持力度 在推行多元化投融资方式、多种所有制形式和多种经营方式的同时,财政应重点支持文化旅游、商贸物流、资源加工、交通运输等体现乡镇特色资源、区位优势的产业发展,通过规划引导,市场运作,利用财政的税收政策、贴息政策、国家参股政策、补贴政策等,充分发挥财政杠杆作用。要重点鼓励社会资本参与小城镇公用设施投资运营,通过完善基础设施和公共服务,发挥引致投资的作用,引导更多的私人资本投资于新型小城镇,加快新型小城镇建设步伐,为新型小城镇实现可持续发展奠定经济基础。 6.实施乡镇人才引进的财政支持政策 应借鉴城市发展的经验,制定吸引人才、引进人才、留住人才、借用人才的政策。有条件的乡镇应通过技术入股、住房补助、生活补助、创业基金等措施,吸引技术人才、管理人才、创业人才。特别是回镇或来镇就业的大学生,应该给予更多的优惠政策。通过培养和引进高素质的生产者和劳动者,提升乡镇人口素质,为提升产业层级,实现乡镇产业生态、社会生态、环境生态、人口生态的整体协调提供人力资源保障。 作者:马云峰 单位:无锡商业职业技术学院 财政论文:提高农乡财政监管的思索 作者:宋立根 彭建章 提升县乡财政资金监管水平的做法 (一)提升财政资金监管技能加强财政业务培训学习,是做好财政资金监管工作,提升财政干部队伍素质的关键。财政政策不清、财政业务不精、财政人员素质不高,是财政资金管理存在问题的主要原因,为此,应从提高财政干部队伍素质入手,加强财政业务技能的学习培训,成为提升财政资金监管技能的重要举措。1、抓“每人一课、每月一课”学习培训活动。为进一步提高干部队伍的业务技能,近几年,河北省高碑店市财政局探索开展了“每人一课、每月一课”活动,每月利用一天的时间,进行集中学习,由各科室轮流授课,讲解业务工作、业务流程、政策法规以及先进市县的经验做法等财政业务知识,加强业务交流,拓展知识视野,提升业务技能。并邀请财政部、省财政厅的专家就依法理财、财政资金安全、完善内控机制开展了专题培训,提升了财政干部的业务水平。2、抓财政创新提升,夯实基础管理水平。从总结提高、吸收借鉴、提升和改进入手,深入开展对标省内先进水平,财政业务“上档进位”活动,认真学习先进市县的经验做法,组织相关科室到一些市县进行了学习考察,对财政业务流程、管理制度、内控机制进行规范和优化,统一编印了《高碑店市财政局岗位职责、业务流程及内控规范汇编》,共完善财政专项资金审核拨付等业务流程7项,出台了《高碑店市人民政府关于严格国有资产管理的规定》等管理制度9项,为推进科学理财,依法进行财政资金监管提供了准确依据。3、抓双向轮岗交流,培养复合型人才。近年来,高碑店市财政局实行了县乡财政人员定向交流制度,每个财政所每年选派一名人员到市财政局相关科室学习锻炼,熟悉政策法规,提高业务技能,增强财政资金监管的能力和水平。市财政局选派业务骨干到乡镇财政所任职,了解基层实际情况,熟悉基层业务,帮助指导基层财政人员提高业务水平,以加强对财政资金的监管力度。(二)提升财政资金监管制度保障科学、有效、健全的财政管理制度体系,是完善财政资金运行机制,做好财政资金监管的重要保证。高碑店市财政局结合自身实际,以“管钱的不管事、管事的不管钱”为原则,从制度设计入手,建立了预算编制、预算执行、预算监督相互分离、相互制约的财政运行机制。1、在预算编制上,全面推行规范的部门预算改革。预算编制紧紧围绕勤俭节约、集中财力办大事和注重民生的原则,科学制定各项标准定额,加大相关资金的整合力度,提高了财政资金的配置效率。严格规范基本支出定额标准,科学编制项目支出预算,并将项目预算编制到具体承担单位和可以执行的具体项目上,减少了部门预算调整幅度,为细化财政资金监管提供了准确依据。2、在预算执行上,实行财政国库集中收付全覆盖。建立了科学规范的国库集中支付运行机制和严密规范、高效安全的财政资金管理业务流程。首先,健全机构设置,科学界定预算和国库管理的职责和岗位分工,财政资金拨付严格执行申请拨付、复核、稽核和单位主管领导审核把关的分工负责制。拨款人员不得同时负责稽核、账务或档案管理,并建立了严格的印鉴和票据管理制度。其次,规范财政专户类别设置和专户资金支付业务流程,做到“管业务的不管钱,管钱的不管业务”,强化财政专户资金支付各个环节监督机制,消除权力制约的“真空”。再次,加快预算执行进度,完善了预算、国库支付及各业务科室之间的业务流程,简化资金申请、审批、拨付手续,严格实行“限时办结制”,对于上级专款,自从指标录入2个工作日内完成拨款手续,提高了财政资金拨付效率。3、在预算监督上,健全完善预算执行动态监控机制。按照“完善操作、优化流程、提高效率、确保安全”的原则,建立了预算、国库、国库集中支付中心“三位一体”的运行机制,通过信息化技术手段,对财政资金运行中预算指标下达、用款计划审批、财政直接支付和授权支付等业务办理过程实施动态监控。从完善财政资金安全管理保障机制入手,建立健全预算指标管理、财政专户管理、资金拨付管理、指标登记和对账管理、总会计规范以及资金支付流程等管理制度,加强内部稽核工作,细化收支项目,提高预算支出执行的均衡性和效率,提高了财政支出精细化管理水平。(三)提升财政资金监管有效性为加强财政专项资金管理,高碑店市财政局建立了分级负责、分级审核的财政专项资金管理制度,坚持“先评审,后拨付;先审计,后结算”的原则,按照项目招投标制———投资评审制———报账预审制———现场勘验制———审计结算制的业务流程,严格管理和监督,业务科室与资金拨付科室各负其责、协调配合。1、严格执行政府采购和招投标管理。在项目批准立项后,凡使用财政专项资金达到高碑店市政府采购目录及招标限额标准以上的项目,必须按照政府采购程序申报采购计划,实行政府采购。基本建设项目必须实行招投标管理,按照公开招标的方式组织实施,并按基本建设程序进行规范操作。2、严格财政专项资金投资评审制度。实行项目管理的财政专项资金,市政府成立了专门机构参与工程项目的前期立项、可行性论证以及建设项目标底的编制,并对标底进行审定,对工程实行全程跟踪管理。项目完工验收后,使用单位及时编报竣工决算,由财政投资评审中心或聘请具有资质的中介机构进行审计评估,并按照审减的资金额给予一定比例的奖励,出具审计报告,以此作为项目资金结算的依据。2011年,高碑店市财政局对13个政府投资重点项目进行了竣工决算评审,共审减项目资金5600多万元,提高了财政资金的使用效益。3、严格报账预审,监督关口前移。在财政资金拨付前,严格审核把关,做到事前监督、事中控制,实现了监督关口前移。在财政资金拨付审核方面,高碑店市财政局实行了“六级审核”拨付制,制定了《财政专项资金拨付业务流程》,实行业务科室经办人、业务科室负责人、业务主管局长、局长、资金拨付科室负责人和主管局长“六级审核”拨付制,支出层层把关,严格按预算、按进度、按程序拨付和使用。业务科室负责项目管理,根据工程进度填写资金拨付申请单,现场勘验,逐级审核,由资金拨付科室直接支付给项目建设单位或劳务提供者,确保了财政资金安全与使用效益。4、严格审计决算,完善国有资产管理。对于工程项目类财政资金,高碑店市财政局严格按照工程有预算、项目有招标、设计有标准、施工有协议、日常有监理、竣工有验收、决算有审计的操作规程进行决算审计后,及时办理固定资产手续。各业务部门、各单位购置固定资产,实行购入审批制度,属于政府“公务仓”管理目录内的固定资产,由财政部门直接调拨,用完收回。属于政府集中采购目录内的项目,实行国有资产审批、政府采购、国库集中支付。各部门、各单位处置国有资产,必须严格按规定执行,实现对国有资产购置、处置的动态管理,在加强财政资金监管的同时,提高了财政资金的使用效益。(四)提升财政资金监管合力进一步强化财政资金的动态监控,变事后的被动监督为事前、事中对财政决策和资金执行过程的主动监督,积极探索财政监督机制改革与创新,是提升财政监督绩效的重要措施。1、把握财政监管重点。深入开展了强农惠农政策资金、会计信息质量、“小金库”专项治理以及其他领域专项检查,加强对社保、教育、支农等专项资金的监管,加大对财政资金使用量较大单位的监管力度,严厉查处违法违纪行为,加大处罚力度,并与个人政绩挂钩,公开曝光,接受社会监督,有效遏制了违法违纪行为的发生。2、实施财政派驻监督。高碑店市财政局为提高财政资金监管的覆盖面,向教育、卫生、交通、民政、农牧、水利、建设、土地等8个财政资金使用量较大的部门派驻了财政监察员,把过去单一的事后监督拓展到事前、事中、事后相结合的全过程监督,督促、指导预算单位规范财务管理,提升预算执行水平,通过创新监督方式,派驻部门监督,进一步规范了各部门、预算单位的财务管理。3、强化财政内部监督。高碑店市财政局在建立轮岗交流和离任审计机制的基础上,建立完善了内部资金安全检查制度。每半年对局内财政资金进行一次全面内审。对中层股级干部每三年进行一次全面轮岗交流,重要资金管理岗位的一般干部每五年进行轮岗交流,并实行了严格的内部离任审计。对一般干部因工作需要调离现工作岗位时,在调离前必须办理审计交接手续;对副科长以上干部的工作调动,需要进行严格的离任审计,办理工作交接手续后方可调动,确保财政资金安全。4、健全财政监督长效机制。财政资金监管涉及方方面面,仅靠财政监督专职机构人员力量远远不够,必须落实各业务职能科室监督职责,形成监管合力。财政监督机构和业务职能科室之间要加强沟通协调,实现岗位监督的互补。高碑店市财政局进一步明确了业务科室与监督机构的职责分工,业务科室从管理角度搞好财政监督,主要侧重于财政资金和财政政策执行的日常管理监督,如预算编制、预算执行、预算资金使用管理等。专职监督机构侧重于组织协调专项监督,违规违纪的处理、处罚和对日常业务管理监督的再监督,并对财政专项资金的使用实行常态化的监督,把监督与管理有机地结合了起来,改变了重拨款、轻监督,监督缺位的问题,建立了共同监督、各负其责、相互促进、相互制约的财政“大监督”格局。 进一步提升县乡财政资金监管水平的思考 财政资金监管涉及面广、政策性强,任务艰巨,责任重大,坚持多措并举,标本兼治,是提升财政资金监管水平的系统工程。一是积极创造有利条件,为财政资金监管提供保障。各级政府和财政部门要从组织领导、人员配备、经费保障、车辆调度等方面,大力支持财政资金监管人员开展工作,确保财政资金监管工作的深入开展。二是建立考核奖励机制,规范财政资金监管。要量化考核标准,对财政资金监管力度大、成效显著,在接受上级检查中未发现重大违规违纪问题的基层财政,给予表彰和奖励,并在评优评先、职称评定、干部任用上给予倾斜,以充分调动监管人员工作的积极性。要着力加强日常性监督,解决财政、财会管理中的各类共性问题。特别是解决针对集中检查后出现的前清后乱,前查后犯的问题。三是强化财政绩效监督,为财政资金监管追踪问效。要从项目合理性及实现程度、预算执行情况、资金使用合规性、财务管理状况等方面进行分析评价,促进完善绩效评价监督体系。逐步将绩效评价监督结果作为部门预算编制的重要依据,促进建立以结果为导向的预算管理体制。同时,建立资金下达与资金监管挂钩联动机制。上级部门在下达资金时,应重点考察下级部门的财政资金管理绩效和资金监管水平,对于财政资金使用绩效高、监管能力强的部门和市县,在资金下达、项目申报上给予倾斜,以彻底解决偏重资金争取、忽视资金监管的现象。要将着力点逐步转移到提高财政资金有效性的监督检查上,全面提高财政资金分配使用的安全性、规范性和有效性。注重对预算编制科学性、合理性的审核,加强对预算执行效益的监督,提高财政资金的利用率,增强财政资金分配和使用绩效。四是严格的责任追究制度,明晰财政资金监管责任。要进一步规范检查工作程序,引入责任追究制度,增强内部监督的权威性和威慑力,严格整改制度。建立和落实严格的责任追究制度,是强化财政管理的重要手段。要建立明晰的岗位责任,按照预算决策、分配、执行的运作流程,明确职责、权利、义务、内容、程序以及处罚手段等,建立起贯穿财政管理全过程的责任链条。要严格执法,落实对违法违纪责任人的问责制和责任追究制度。要规范政府机关的监督行为,依法行使监督职责,防止滥用政府权力。 财政论文:高职财政课教导思考 教学方法落后传统的教学方法主要有讲授法、谈话法、讨论法、实习作业法、练习法、实验法、参观法等。目前《财政与金融》课程的教学方法以课堂讲授为主,缺少其它先进的、现代的教学方法的应用。讲授法是教师通过口头语言向学生传授知识、培养能力、进行思想教育的方法,是以“教师、教材、教室”或是“考证”为中心的方法,也就是“老师教,学生学”。这种传统的课堂教学模式不利于学生积极性、主动性、创造性思维能力的培养。在整个学习过程中,学生一直处于被动接受的状态,对教师的讲课形成了一种依赖,即“思维惰性”,学习主动性差,也让教师的教学变得枯燥无味,逐渐形成了填鸭式的教学考核方式单一目前,大多数高职高专学校《财政与金融》课程的考核方式还是传统的闭卷笔试方法,很少采用其它考试手段,试卷的题型也是常见的填空题、选择题、判断题、名词解释、简答题、论述题等。考试的内容基本上是教科书上现成的或是任课教师讲过的,并且只注重对基本理论、基本知识和基本技能的考查,对学生分析问题和解决问题能力的考查几乎不涉及。试卷多是由任课教师本人出题并且阅卷、评分,因此试题的量、覆盖面、难易程度、评分标准等存在着很大的主观性、随意性。这种单一的闭卷笔试考核方法具有很大的偶然性,一些平时努力学习的学生考试成绩一般,而另一些平时不努力学习的学生靠考前突击反而能考出高分,所以难以评价学生的学习效果以及教师的教学效果,还容易造成学生“死读书,读死书”,教师“教什么,考什么”和“考什么,教什么”的现象。 在高等教育中,有部分教师该上课就去上课,上完课就走人,和学生几乎没有建立一点关系,学生对教师没任何印象,自然对该教师所上的课不感兴趣。用通俗易懂的语言、身边的事例来讲授相关理论知识。教师在课堂讲解相关理论知识时,要和现实的经济形势密切联系起来并且用通俗易懂的语言表达出来,引导学生认识财政、金融现象,从而激发学生学习的兴趣。比如,在讲解我国的社会保障时,可以列举城镇居民医保、新农合、财政补贴等和学生相关的政策、案例来激发学生学习的兴趣。除了课堂教学外,教师也应指导学生在课下关注热点财经新闻,如税率、利率的变动、通货膨胀的发生等,培养学生阅读、关注财经新闻的习惯[1]。选好教材和教学内容多数情况下,教师上课所用的教材是根据本人的需要来选择的,较少考虑学生适用什么样的教材。在目前的教学中,教材仍是教学的基础,所以要讲好《财政与金融》课程首先还是要选好教材。目前《财政与金融》教材版本众多,内容侧重点也各不相同,而能紧跟经济形势变化的新编教材则不多见,往往是版本过旧。众所周知,财政与金融是国家宏观调控的两种基本手段,所以教师所讲内容应与国家经济形势紧密相连,如果所选教材内容陈旧,跟不上形势,学生也会兴趣全无。另外,《财政与金融》的教学内容一般侧重于理论知识,内容多,范围广,如果教师上课照本宣科,既满足不了学生的学习需求,又使得学生失去了学习的热情。《财政于金融》是一门应用性很强的学科,教师在教学内容的选择上要体现出它的实用性、应用性,将学生所学的理论知识与现实的经济现象、国家宏观经济政策、国际经济环境的变化联系起来,以便让学生能够循序渐进地了解和掌握财政金融的基本理论与实践[2]。改进教学方法改进教师的教学方法首先要更新教师的教育观念。 教师对教育的认知、教师的教学能力、学生的学习能力等都会影响到教师的教学,教师教育观念的更新是改变教学现状的基础。其次是改变传统的“一块黑板,几支粉笔”的“以教师为中心”的填鸭式教学,灵活采用多种教学方式和教学手段。教师可以利用现代多媒体技术,精心制作电子课件,更直观、生动、形象地展示教学内容,以增强教学效果,从而吸引学生的注意力和激发学生的学习兴趣。同时在课堂讲解中要加强案例教学,把现实财政与金融热点问题引入课堂,并结合课本知识进行深入浅出地分析,以调动学生的积极性和主动性,激发他们学习的兴趣,也便于学生对理论知识的理解和记忆[3]。也可以运用启发式教学不断激发学生的思维,把被动学习变为主动学习,另外要不断强化实践教学,以培养学生解决实际问题的能力。当然,作为教师本人,也要不断加强自身修养和业务水平的学习,提高理论和实践技能,丰富教学内容,以便更好地为学生上好课。改革考核方法《财政与金融》课程的教学目标是通过财政与金融的基础理论知识的系统学习,培养提高学生综合分析问题的能力和解决实际问题的能力。因此,从理论联系实际出发,该课程在考核方法上不能仅局限于传统的闭卷笔试方法,应采用灵活多样的考核方式[4]。一是采用闭卷笔试,可以加大平时的考核力度。考查学生的学习效果不能一味地通过期末考试的一张试卷来定论,应加大学生平时成绩占课程总成绩的比重,一般应不低于30%。平时考核可以通过考勤、课堂提问、论文、期中测试等形式进行,这样既可以提高学生学习的积极性、主动性,也可以减轻学生考试的压力,避免一到考试就死记硬背的现象。二是采用开卷考核。要加强对学生实际应用能力的考核,在考试内容上减少客观题的分数比例,增加主观题的分数比例,主要考查学生运用所学知识解决问题的能力。三是多种考核方式并用,如闭卷、开卷相结合,对客观题如概念性的基本知识可采用闭卷形式,对主观论述可采用小论文或口试、答辩等形式。 财政论文:财政论文的写作攻略 财政税收学术论文是学术论文的一种。下面是小编为大家提供的关于财政论文写作的相关攻略,内容如下: 一、财经论文的“论” “财经”限定了财经论文的内容,“论”则表明了财经论文最基本、最主要的表达方法,“论”实际包括论证确立、解释阐说、议论评定三种近似而又有功能和形式上的差别的表达方法。这是现在所说的论说文(又称议论文)常用的三种表达方法。 表达方法的不同又在一定程度上反映出文章内容、目的、样态的不同。古人把我们今天所统称的论说文曾细分为“论”“ 说”“辩”等类。今天我们所说的论说文其实也分两大类:理论文章和评论文章。 理论文章,对社会生活等研究讨论对象采取高层次整体分析,力求揭示深藏的本质规律,以论证某种理论、确定某种观点、表明某种主张;也有的对某种理论观点进行阐释说明、扩展补充,或者批驳对立面的理论观点。理论文章主要运用抽象的概念、判断,进行富于逻辑性的严密推理,推理论证过程较为完全、细致。论据多理论论据、概括性事实或统计数字。表现出较鲜明的抽象理性色彩。 评论文章,对讨论研究的对象(主要是当前社会生活较为突出、人们普遍关注的现象和问题)采取迫近逼视姿态,与日常社会生活和实践活动不但关系密切,而且直接参与、干预。事例具体、就事论理、夹叙夹议、判明利弊、提出建议主张,论析具有较强跳跃性而不求完全。论据有理论,更有人们普遍认同的公理、经验和熟知的古今典型事例。写法灵活,形式多样,有较强的时间性、针对性、现实性。如果说理论文章侧重的是基础理论研究,那么评论文章更注意的是应用理论以及直接对生活和实践发生影响的具体政策、制度、措施等。 财经论文,形形色色。对于学习写作者来说,主要把握上述两大类型的特点与区别。 二、论文主体的结构问题 论文主体部分的结构布局是写作中较难处理的问题,尤其对内容较多、较长的论文,当然,结构布局毕竟是个形式问题,其主要还取决于作者对所研究问题的全面、深入、科学的认识和剖析,取决于对所论的理论观点深刻、清晰、严谨、统一的成熟思考和把握。不过,在考虑结构布局时也有个方法技巧问题。一般来说,要抓好“切割分解”和“排列组合”两个环节。 所谓“切割分解”,就是把所要表明的主论点分解成若干分论点,并依论点的分解对内容材料进行“切割”、归并,形成若干个既独立又相互联系的“单元”; 所谓“排列组合”,是将分解切割开的“单元”组合起来形成层次分明、条理清晰、严密统一的文章结构布局。文章的结构布局是主、客观的统一。 大凡结构布局处理不好,是因为没有把握好这两个环节,违背了某些原则依据,编写结构提纲或者画个结构布局图,有助于写作者把握好这两个环节,处理好结构问题。寻找文章结构布局上的毛病,也可借用此办法。对于结构布局方面有一定素养的读者自然就不必了。 三、财经论文的选题 选题,是论文研究对象、研究范围、研究方向、研究角度、论文规模的体现。论文的选题过程是不断提出问题、分析问题、解决问题的过程。研究课题的选择是否适当 ,不仅影响论文的水平和成果的价值,也关系到论文的撰写能否成功,能否得到社会的承认。因此,选题对财经论文的写作有至关重要的作用。 宏观财经论文选题的出发点,是从研究我国现有的生产力水平出发,从研究我国的基本国情 出发,研究我国的宏观财政经济;宏观财经论文选题的范围,是侧重于研究宏观经济决策是否得当,国民经济发展计划是否反映经济规律和客观实际,某一措施的利弊得失如何权衡等。 微观财政经济是社会再生产中单个经济单位的财政经济活动,是宏观财政经济的基础,只有组织好微观财政经济活动,宏观财政经济的战略目标才能实现。因此,国家对宏观财政经济决策,必须落实到微观财政经济。二者的关系是:微观财政经济的活动要受宏观财政经济的调节和控制,以适应国民经济稳定发展的要求;在加强宏观调控的同时,组织好微观财政经济活动,加强企业经营管理,提高企业职工的素质,促进国民经济的良性循环,全面提高经济效益。因此,研究微观财政经济和研究宏观财政经济同样重要。 微观经济论文应从单个经济单位的经济活动中选择课题,应遵照有关的方针政策,研究各个企业和各个行业的经济活动和生产中的实际问题,做到政策鲜明、有的放矢、针对性强。 四、财经论文的材料 1.从材料的积累、鉴别,一直到材料的选择和运用,这是一个逻辑严密、系统完整的思维过程,也是论文写作的重要环节。随着高科技的迅猛发展,21世纪的大学生在论文写作中,首先就是寻找参考资料和范文,我们能够在网上搜索到非常多的参考文献和资料,但是同学们通常遇到的问题就是对参考文献和范文不能合理利用,想偷工减料,直接借用是非常常见的。现在无论是本科论文还是硕士论文都会通过抄袭检测软件,直接影响到毕业,所以请大家务必重视。。 2.材料的积累、鉴别、选择和运用的关系。积累是为了鉴别,鉴别是为了选择 ,选择是为了运用。这里需要说明的是,选择出来的材料是用来提炼观点的,写文章时不见得都写进去。 财经论文的语言 1.财经论文的语言特点。准确性,主要指论文的材料要准确、论文的结论要准确、分析问题说明事理要准确。简明性,主要指用语简练明确。稳密性,主要指用词稳妥周密。 2.语言表达特点。叙事简要,说明精当,议理平实。 五、财经论文的提纲 提纲是一篇论文的基本轮廓、蓝图,全文的骨架雏形。它肩负着疏通思路、安排材料、形成结构的任务,作用十分重大,不可忽视。论文提纲,可以写得详细些,也可以写得粗略些。简略的提纲,只需列出每一部分、每一层次、每一段落的要点。要点用撮要句的形式标示出来,到具体动笔时,再详细思考,认真琢磨。有了总的思路,文章就会有条有理。详细的提纲,则可具体到每一处材料如何用,分析怎样展开,每一段的侧重点是什么,论述中应注意什么问题等。这样,到写的时候就省力一些。这种方法对初学者较为实用。 六、注意事项 选出一个大的研究方向,再围绕该研究方向查找文献资料,通过阅读、思考、分析材料逐渐把财经论文题目范围缩小 通过收集得到的材料一开始没有必要都通读,可以先翻翻目录或索引,找出与财经论文论文题目有关或紧密相连的章节。 财政论文:资金管理的乡镇财政论文 一、乡镇财政资金管理中存在的问题 1.乡镇财政专项资金管理不规范专项资金在乡镇财政资金中占比很高,国家为了推进“三农”改革,促进城乡一体化建设,设置了大量的财政专项资金。目前,国家对乡镇财政专项资金的监管力度不断强化,专项资金的管理水平有所提高,尤其是涉农专项资金的使用得到了重点强化。然而,由于我国大多数乡镇的财政管理制度不完善,财力相对比较紧张,加之部分乡镇财政经办人员法律意识淡漠,导致财政专项资金的管理仍然存在很多问题。 2.资金的监管力度不足目前,我国对乡镇财政资金的监管力度不足,缺乏有效的监管方法,没有严格按照事前预算、事中控制与事后监督的资金内控方式来执行。尽管我国大多数乡镇财政已经实行“乡财县管”的方式,乡镇财政资金大多由县级支付中心进行统一核算,但是在实际工作过程中,乡镇财政所在财政资金收支管理中仍然具备很大自主权,难以对其进行有效监管。 二、加强乡镇财政资金管理的对策建议 1.不断完善乡镇财政资金管理制度随着我国城乡一体化建设进程的不断深化,要不断完善健全乡镇财政资金管理制度,为乡镇财政资金管理提供规范指导。相关财政部门要对乡镇现行的资金管理制度进行调查和评价,根据新形势的要求对现行制度进行调整和完善,例如专项资金管理、负债资金管理、国有资产管理、预算管理等制度,从而逐步形成统一完善的资金管理制度。新的资金管理制度要进一步明确乡镇财政部门的职能,将国家财政政策的落实作为优秀,在事权上要强调依法理财。首先,要对乡镇财政资金管理的层级进行科学划分,要对相关财政部门和人员的权责利进行明确,从而做好资金管理工作;其次,要严格贯彻落实乡镇财政资金管理制度,在修改时要经由上级部门审批同意,强化制度的可操作性,真正将制度落到实处。 2.加强对财政专项资金的监督近些年来,国家加大了对基层乡镇的专项资金投入力度,作为财政专项资金管理部门,乡镇财政一定要严格按照国家相关规定对财政专项资金支出进行操作,提高专项资金使用的有效性、安全性和规范性。上级财政部门要加强对财政专项资金的监管力度,按照事前预算、事中控制、事后监督的资金管理方法来执行。要将资金管理工作的重点放在资金跟踪方面,对资金使用进行严格审批,规范使用流程,杜绝私自挪用资金的情况出现;要对资金的使用进行严格把关,各专项资金一定要严格按照用途进行支出,避免挤占专项资金的情况;要对专项资金进行核算,由专人专账负责资金的核算与管理;要加强对资金的监督,尤其是要对资金使用的全过程进行监督。 3.引入现代化资金管理模式乡镇财政部门要认清当前财政资金管理的新形势,及时的发掘财政资金管理中存在的漏洞和缺陷,对资金管理手段和方式进行创新完善,提升资金管理水平,实现财政资金管理的现代化。乡镇财政部门应该引入先进的电子信息平台,建立专业化、规范化、数据化的资金管理系统,将财政资金的管理纳入到数据平台中来,从而提高财政资金管理的科学化、透明化。信息平台的应用可以有效的规避传统人工管理模式下的诸多弊端,使得财政资金从申请、拨付到使用全环节透明运行,有利于提高财政资金的使用效率。 4.强化对乡镇财政资金管理工作的监管中央、省、市、县级政府要切实履行其在乡镇财政资金管理中的职责,加强对乡镇财政资金的监管力度。上级财政部门要联合税务、审计等部门,对乡镇财政资金的使用状况进行定期的检查和审计,对于发现的问题要及时的追究责任。要制定科学的领导干部评价奖惩机制,将乡镇干部的任职考核与财政资金的收入相挂钩。另外,要不断深化“乡财县管”的资金管理模式。 乡镇财政资金管理是我国基层财政工作的重要组成部分,对于国家财政政策的落实以及农村现代化建设有着重要意义。相关部门应该及时的认识到当前乡镇财政资金管理中存在的问题,积极的采取措施,通过完善乡镇财政资金管理制度,加强财政专项资金监督,引入现代化资金管理模式等手段,提升乡镇财政资金管理的效率。 作者:付维娣单位:灌南县财政局 财政论文:创新管理乡镇财政论文 一、乡镇财政管理面临工作提出新要求 随着国家对“三农”投入的不断增加,惠民惠农政策的不断出台,以强化乡镇财政资金监管,改进民生服务工作,提升民生服务能力为优秀。我们必须进一步转变理财观念,理清新时期财政工作思路。一是创新财政支持发展方式。紧紧围绕镇中心工作,服务改革发展稳定大局,积极发挥财政杠杆作用,主动当家理财,进一步整合各类资金,集中财力办大事,促进经济社会又好又快发展。二是突出财政支持发展重点。进一步调整和优化财政支出结构,把更多财政资金投向城乡公共产品和公共服务领域,向农村倾斜,向公共事业倾斜,向民生倾斜,不断推进基本公共服务均等化,成为乡镇财政管理工作的重点。 二、创新乡镇财政管理工作 1、加强乡镇财政监督管理和为民服务职能财政干部不断提高政治觉悟,加强思想道德修养,定期对干部的政策法规、规章制度和专业技能的学习和培训,提高干部职工的专业技术能力,要树立“为公理财、为民服务”的理念,真正做到以制度管人、按制度管事、用制度管钱。认真做好村、社区账务乡镇、资金乡镇管理工作、服务农村、服务农业和服务农民工作,大事讲原则,小事讲风格;进一步履行会计管理职能,打造一个积极向上的工作团队。 2、完善各项管理机制对各种报帐原始凭证的审核、把关进一步加强,做到先审核再报账,确保原始凭证的真实性、完整性、合法性,堵塞支出漏洞,防止虚报冒领行为。一是统一编制综合预算。按照先收后支的原则,严格执行年度综合预算,实行综合预算包干。根据年初综合预算各单位每月申请拨付资金,按支出序时申请该月用款计划。二是实行非税收入直达制。非税收入的单位统一到镇财政所开票缴费,财政所负责收费票据管理,所收款项全部缴存财政专户。三是村财乡管村用管理机制。对上级部门补助村级组织的专项经费进行专账核算;建立健全资产购买、处置、登记和台账制度,定期进行核对,做到资产实物管理和价值管理相统一。四是乡镇政府债务监督机制。对乡镇政府性债务建立规范、全面、科学的统计制度;为了便于对乡镇政府性债务进行监督、控制和考核,建立乡镇政府性债务报告制度;对违规担保、盲目举债、搞低水平重复建设造成的损失、浪费,截留、滞压、挪用项目资金,或因工作失职,造成无法按期还本付息的,追究有关责任人的责任,建立债权债务管理监督机制和责任追究制度;坚决制止发生新的债务,利用村级财务信息平台,建立乡村偿债机制和相关的激励约束机制。 3、统一服务平台利用政务信息网,实现乡镇财政之间的联网,建立财政信息畅通机制,规范操作使用财务软件,将资金纳入动态监控系统监管,乡镇财政、民政、社会保障、农经、统计等业务及基础信息管理整合在一个平台内,做到“上下连接、左右贯通”,逐步实现县乡财政信息数据自动汇编、及时共享,提高财政管理效率。 4、乡镇财政科学化精细化管理从预算管理、财政收入管理、专项资金管理、国有资产管理、财政票据管理等业务工作入手,建立管理表格台账,健全各类基本数据,完善财政资金管理信息数据库,将各项基础工作做精、做细、做实。在理财上,严格财政预算收支管理,完善财政综合预算管理,细化预算,优化支出结构,健全和优化财政管理工作流程,使预算编制、预算执行、财政监管等各项工作按流程进行;在资金监管上,比如在农村税费改革转移支付资金的管理上,采取“补助有范围、开支有标准、核算有专户、划拨有程序”的监管模式,达到财政资金流到哪里,财政监管就延伸到哪里,充分发挥乡镇财政就地实施监管的优势,提高财政资金使用效益。 作者:张凤巧单位:唐山市丰南区丰南镇政府 财政论文:预算管理的乡镇财政论文 一、预算监管不到位,约束力不强 一是乡镇人大实质性监管缺乏,有时流于走形式、走程序,主要是为政府支出完善手续提供服务,缺乏对预算支出的合理性、合法性进行监督。二是乡镇财政部门事中监管不到位,缺乏对预算执行的约束和管理,听之任之。三是市级财政部门监管缺乏时效性。市财政部门对乡镇预算监督主要体现在预算编制审核时的事前监督和预算执行后检查时的事后监督,对乡镇预算的安排、指标使用等情况缺乏事中监督,从而使得乡镇财政的支出行为有效约束不足。 二、原因分析 1、乡镇预算管理意识比较淡。一是部分乡镇领导认为乡镇财政预算编制是编制、执行是执行,预算执行不受年度预算约束,有预算的可以不执行,无预算的可以追加执行,没有将经人代会通过的财政预算当作具有法律效力去执行。二是单位部门预算执行中存在随意性,部分单位负责人认为,财政补助资金年初已核定,缴存财政的资金归单位所有,想怎么用就怎么用,对财政部门管理存在抵制情绪。 2、乡镇缺少稳定的收入来源。乡镇财力比较差、收支缺口大是导致预算编制不全面、准确性不高的直接原因。乡镇财政需要安排的支出项目多、金额大,但稳定的收入来源和可用财力却有限,不能满足其支出需求,为了避免违背《预算法》规定的乡镇财政不得编制赤字预算的要求,乡镇财政只能按照“先急后缓”的办法以收定支,人为减少支出预算。 3、年度预算执行中调整变动多。一方面由于乡镇单位预算编制不准确需要进行调整,但更主要是由于年度执行中上级下达的项目配套支出、新增支出较多,加之本级财政年度增加的项目支出,也是造成预算编制不准确的重要原因。这些支出年度编制预算时无法预料,但大多涉及民生或基础设施建设,乡镇政府无法回避,必须实施。 4、财政预算监管不到位。一是预算监管的体制机制不顺,乡镇财政预算的监管部门主要是乡镇人大和财政部门,而作为处于基层的人大和财政部门,监督的效果自然难以到位。二是乡镇监管部门缺少顶真碰硬的勇气,存在做老好人、怕得罪人的思想。 三、对策建议 1、统一思想认识,增强预算管理的责任意识。预算管理是财政管理的首要环节,加强乡镇预算管理既是《预算法》赋予的法律要求,也是加强乡镇财政规范化、科学化、精细化的管理现实要求。财政部门要加强宣传培训,不断增强乡镇领导和单位负责人的预算管理意识和责任意识,变财政部门管理为单位部门的自觉行为,不断提高预算管理的执行力。 2、强化财政管理,提高预算管理的实效性。财政部门作为预算管理的牵头部门,要切实负起责任,强化对乡镇财政预算的监管。要强化预算编制,提高预算编制的准确率。要严格预算执行,切实维护预算的严肃性,提高预算的执行力和约束力。要加强预算管理,乡镇及单位支出严格按预算办事,并做到有预算不超支、无预算不开支,确保支出与预算指标的一致性。要建立绩效预算管理制度,提高财政资金使用效益。 3、完善预算管理,改革项目资金管理办法。改变过去项目资金当年下达、当年实施的办法,项目资金年度申报、论证、批复后,建议安排在下一年度组织实施,并列入下年度乡镇支出计划,以便乡镇编制年度预算统筹安排,年度执行中上级不得要求乡镇新增项目配套支出。对当年上级出台政策或本级安排增加支出的,也应从下一年度执行,避免年度执行中增加支出,给乡镇资金安排带来矛盾。 4、强化监督作用,提高预算管理的约束力。乡镇财政预算要形成人大、财政、审计、纪检监察齐抓共管机制,接受社会和媒体监督。人大作为政府的监督部门,应切实履行职责,强化对预算执行的监督。财政部门要加强日常管理和检查,监督预算单位按预算办事,杜绝预算执行过程中的随意性。审计部门要建立定期审计制度,及时对乡镇政府的预算执行和决算情况进行审计监督,对发现的倾向性和苗头性问题及时提出整改的意见和建议。纪检监察部门要落实责任追究制度,对预算管理不力、预算执行不实的乡镇,启动问责机制,追究相关人员责任。要建立乡镇财政预算公开制度,定期公示“三公”经费和重大支出项目,接受社会和媒体监督。 作者:陈国祥单位:江苏省兴化市财政局 财政论文:队伍建设的乡镇财政论文 一、乡镇财政机构队伍建设中存在的问题 乡镇财政的职能不断拓宽,在乡镇经济社会协调发展和社会主义新农村建设中发挥了重要作用。但与此同时,在乡镇财政机构队伍建设方面却存在着与新形势、新任务不相适应的问题,主要表现在以下方面: (一)编制下放带来的人员管理难度1、人员流动难。所(局)之间力量不平衡,有的所人数多,年轻同志多,业务力量强;有的所人少,力量不足,由于乡镇之间人员调动要通过市、镇两级严格的人事手续,要协调多方关系,且受乡镇编制制约,导致人员交流难,人员不平衡情况得不到根本解决。近年来新招录的人员不是财政专项编制,在乡镇之间不能流动。2、人员招录难。尽管各所(局)陆续招录了一些人员进财政队伍,但是是以其他部门的名义招录的。乡镇之间也存在不平衡。有的镇领导比较重视财政工作,有空编即能及时招录,但有的镇实际无空缺编制,就不能招录。大部分财政所40岁以下在编在岗人员较少,45岁以上在职在岗人员较多,有些财政所已经有10年左右没有招录年轻财政人员,年龄结构老化,无法引进新鲜血液来满足新形势下财政工作的要求。3、队伍稳定难。财政所人员不是垂直管理,被所在乡镇调动频繁,流动性比较大,目前在编不在岗、在岗不在编的情况比较多,财政干部被所在乡镇政府提拔或借作他用、队伍中坚力量严重缺失、非财政专项编制人员及非专业人员进入财政队伍等情况比较严重,影响财政队伍稳定。 (二)双重管理带来的业务管理难度1、规范化管理落实难。随着财政职能的扩大,规范化程度的提高,业务工作的精细化、专业化要求越来越高;但是目前乡镇财政整体力量比较薄弱,所(局)之间不平衡,一人双岗、多岗,编制内人员年龄偏大,以及使用非专业非正式编制人员的情况较为普遍,致使精细化、专业化要求落实难。2、业务连贯性操作难。人员编制属地管理以及财政干部职数的限制,使财政所(局)人员队伍不够稳定,除所长及原财政编制的人员较为固定外,其余人员进出随意性较大,人员更换频繁,导致专业工作缺乏连贯性。3、业务问题整改落实难。由于财政所是属地管理,在具体事务处理上往往以乡镇领导意见为主,对市局业务检查发现的问题,不及时整改,导致明显违反财经纪律的问题得不到及时解决。 (三)内设机构设置带来的协调难度目前,宜兴市乡镇财政机构管理以“块”为主,财政所为镇政府的一个部门,财政所长实行乡镇和局双重管理,由市财政局同乡镇协商后,在全市财政系统内调配任免。但这种体制在服务经济、组织收入等方面与所在镇的国地税、工商等部门的机构设置不相一致,给财政所长的牵头工作带来一定的局限。从某种意义上讲,地位和作用是互为因果、相辅相成的,有作为才有地位,有地位更有作为。 二、加强乡镇财政机构队伍建设的建议 目前,宜兴市乡镇财政人员不足、年龄老化、结构不合理、人少事多的矛盾以及协调能力不足等问题的存在,一定程度上影响了正常工作的运转。加强乡镇财政机构队伍建设,建立相对稳定又灵活机动的选人、用人机制,使乡镇财政能留得住人,用得好人,成为当务之急。 (一)省辖市应承担起相应的责任宜兴市乡镇财政的现状可以反映无锡市当前镇(街道)财政的状况,加强乡镇一级的财政机构队伍建设已成关键之举。上级财政部门也意识到基层财政机构队伍建设问题的严竣态势,中央、省相关部门相继制定出台了《关于进一步加强乡镇财政机构队伍建设的意见》。结合无锡市的实际情况,建议无锡市政府相关部门从加强乡镇财政所建设的要求出发,制定出台加强乡镇财政所队伍建设的相关意见,解决乡镇财政所当前存在的问题,配强队伍,加强建设,确保乡镇财政所能适应当前工作的需要,并从以下两方面予以解决:1、提升财政所机构建制级别。根据所在乡镇经济、人口状况,逐步把财政所升格为副科级建制的内设机构。一是便于与相关部门的对等协调,保证乡镇政府组织收入措施的及时落实;二是确立预算管理、财政监督过程中的权威。从省内外来看,许多地区已把乡镇财政机构升格,无锡市也完全有条件和必要实行。2、增加乡镇财政人员专项编制。建议上级适量下拨国家行政编制,冲销乡镇(街道)的财政地方行政编制,以补充人才和改善人员队伍结构状况,从而提高乡镇财政队伍的吸引力和稳定性,使乡镇的财政人才在经济社会发展过程中发挥出应有的贡献和力量。 (二)优化财政所人员管理方式1、实现市对乡镇财政垂直管理。为保障财政所(局)人员队伍的稳定,建议人员管理方式以市财政为主。人员招录计划由市财政统一编报,并按规定程序报批实施。人员调配由市财政会同相关部门按规定办理,建立健全系统内部轮岗交流机制。对在编不在岗和借用人员按照规定进行清理规范,杜绝混编混岗现象,从源头上把好人员进出关。2、提高乡镇财政干部队伍整体素质。财政队伍素质的高低、服务观念的强弱、工作作风的优劣,直接反映财政部门的形象,也直接影响财政部门在人民群众心中的地位。针对财政业务细发、连续、稳定的特点,要努力激活一池春水,推动百舸争流,通过着力提高队伍素质,增强业务能力,优化服务效能,创造优秀业绩,打造一支让人民满意、堪当重任的乡镇财政队伍。3、建立客观公正的考核用人机制。财政事业的发展,必须依靠大量德才兼备的优秀人才。市局要建立健全人才考察的长效机制,坚持德才兼备、多渠道选拔的原则,将优秀人才安排到重要工作岗位发挥至关重要的作用,使每个财政干部都能在财政工作上充分发挥各自的潜能,实现自我的需要和价值。4、建立健全考核激励机制。鼓励财政所(局)人员积极参加学历提升、职称考试等学习培训,对取得更高学历和职称的人员除给予一定的物质奖励,并且在职务任用上优先考虑,实行上下之间、横向之间的交流挂职锻练,营造积极向上、和谐温馨的财政家园。 作者:嵇和平陈娟单位:江苏省宜兴市财政局 财政论文:精细化管理模式的乡镇财政论文 一、项目资金的科学化、精细化管理 对于与农业相关的各项资金,财政部门要专款专用,实施专户管理、报账支出。为了更好地执行涉农资金的划拨程序,将《专项资金指标账》建立起来的同时,还要制定《专项资金工作流程表》及与之配套的《项目专项资金报账管理办法实施细则》。在进行资金拨付的时候,要做到与项目管理分离,即资金、项目和质量分别由财政部门、主管部门和行业部门承担管理职责,其中的项目指标要进行单独管理,控制好拨款额度,并实施必要的现场监督工作。在财政专项资金的拨付上,项目启动资金占30%,项目具体实施中的专项资金占40%,项目竣工后,接受项目、资金及行业主管部门的验收,将余留的30%专项资金拨付。 二、对乡镇财政队伍实施科学化、精细化管理 在乡镇财政管理中,财务管理人员是决定性的因素。要使乡镇财政的各项举措落实到位,就要大力开展乡镇财政文化建设,以文化塑造人、以文化感染人,将财政文化的导向作用充分地发挥出来。财务人员作为乡镇财政管理中的最活跃因子,要通过开展科学化、精细化管理,在促进各项财务工作顺利展开的同时,发挥文化的教育引导作用,包括财政精神文化和财政行为文化,都是统一乡镇财政管理思想、提高财政人员凝聚力的优秀力量,在财政人员形成认知并严格遵守的同时,就会逐渐地内化为意识形态,引导财政人员的行动。除了乡镇财政的文化建设之外,还要加强制度建设。做到以制度约束人,才能够确保资金科学合理地使用。此外,还要根据乡镇财政实际,将财政资金管理制度体系建立起来,包括财政资金的审核、资金的拨付使用及资金使用的监督管理和绩效考核,都要纳入到管理体系当中,以做到安全、规范地管理。 三、乡镇债务的科学化、精细化管理 (一)债务锁定对于乡镇债务的处理情况,首先要采取措施,将债务锁定,并对于债务的来源及现状进行分析。乡镇的发展规划要根据地方经济发展状况及财力来制订,不可以借债开展乡镇建设,更要杜绝财政预算中出现赤字。为了使乡镇政府能够积极地将债务化解,可以采取奖励和补贴的形式予以激励,并在制度上加以约束,以避免新的乡镇债务生成。 (二)建立债务专账核算体系乡镇债务核算,要将债务专账核算体系建立起来。将乡镇政府上一年清理的债务划入债务专账中,作为期初余额。与债务清理有关的资料要向债务专账核算经办人移交。建立债务结算专户及会计报表体系,并纳入到网络监控系统当中,通过使用乡镇财政管理软件,实施网络会计核算,不仅对乡镇债务的情况实时监督,而且还对债务的增长进行有效控制。 (三)严格控制新的债务生成为了对乡镇债务实施有效控制,需要采取“一事一报批”的制度实施乡镇债务的管理。发现有新增的债务发生,就要立即上报给乡镇政府,经过乡镇政府审批后,锁定债务。此时,乡镇不得在债务项目及债务余额上有所增加,对于由于债务利息而发生的债务增加,做好核算工作。债务专账的核算范围仅仅局限于已经锁定的债务项目及债务余额,在债务专账核算中,不计入新的债务项目和债务余额。要做好乡村的债权债务清理工作,就要做到彻底清查,对于假性债权债务要进行处置,砍减高息。将村级旧有的债务锁定之后,就要将债权债务台账建立起来,实施规范管理。 综上所述,乡镇政府在财政管理上要把握住服务理念,将有关工作落实到位,将科学化、精细化的管理模式建立起来,将国家的各项惠农政策落实到位,以更好地服务于基层,给乡镇群众带来更多的便利。 作者:杨宝锋单位:湖南省湘乡市东郊乡财政所 财政论文:国库集中支付制度的乡镇财政论文 一、创新是适应乡镇财政管理现实状况的需要 乡镇财政管理具有自身特点,除少数乡镇实施了乡财县管的财政体制改革外,较多乡镇财政仍然是独立的一级财政体制,简单复制现有模式,无法解决好乡镇财政管理存在的现实问题。乡镇财政国库集中支付制度必须实现三个方面的创新。一是,要在制度的规范化上进一步创新。要对乡镇财政国库集中支付制度进行优化完善,较好解决现行国库集中支付制度存在的主要缺陷和问题。二是,要在预算管理上加强监管,进一步发挥好预算指标对资金支付、会计核算的控制、约束作用,克服指标窜用、借用问题,解决预算指标与预算执行、会计核算多张皮的问题。三是,要在软件及业务流程设计上进一步突破,适应乡镇财政资金支付的复杂多样,切实解决好管理精细化与工作量增加之间的矛盾。 二、乡镇财政国库集中支付制度如何创新 1.统一财政直接支付与财政授权支付两种支付方式下的业务处理办法。首先,统一两种支付方式下的用款计划的处理模式,即,将财政授权支付方式下的用款计划下达和资金清算模式向财政直接支付方式下的流程模式转变,取消财政授权支付用款计划额度下达需先行通知银行的业务流程,银行不再参与授权支付计划的登记管理。其次,统一两种支付方式下的资金清算方式。即:按照财政直接支付方式下的资金清算模式对财政授权支付业务进行资金清算。第三,统一两种支付方式下的拨款收入会计核算方式。即,将财政授权支付方式下的财政资金收入核算方式,从按用款计划额度虚列收入改为按支付清算额列收入,与财政直接支付方式下的收入登记方式一致,确保预算单位收拨经费额与财政部门的方便核对和核对一致。 2.将财政直接支付方式与财政授权支付方式的划分延后到资金实际支付环节。分月用款计划是对年度预算的细化,用款计划与实际资金支付往往存在误差,例如,预测需要财政直接支付的资金很可能受客观条件限制,在实际支付资金时,可能需要调整为财政授权支付方式,而这种调整过程不改变资金是否需要支付的基本点,同时,调整过程需要按调减再提报计划的程序操作,过程复杂而无实际意义。在创新后的制度下,计划提报的环节不设定财政直接支付、财政授权支付的属性,也就是对用款计划不区分财政直接支付和财政授权支付,只是在资金实际支付的时候才根据实际情况和制度要求区分两种方式支付,从而支付方式的划分才是准确的、可控的和方便操作的。 3.优化年终剩余额度处理办法。年终时,首先将剩余额度恢复为剩余指标,财政预算管理部门对全部剩余指标进行审核后,区分情况将剩余指标结转到次年或平衡预算,财政部门和预算单位都不再通过暂存款、财政应返还额度等方式虚列支出和收入,这不仅简化年终处理的复杂性,同时也符合收付实现制的记账原则,真正实现以支列收的国库集中支付制度要求。 4.实现支付业务与会计核算、预算指标与会计核算的衔接。开发建立资金支付数据自动生成会计记账凭证的软件功能模块,实现预算指标与资金支付、会计核算的数据衔接一致。这不仅会减少重复录入数据工作量,同时也客观上提高了会计核算的准确性,更重要的是打通了预算与执行的衔接,在很大程度上解决预算与执行两张皮的问题。 作者:刘建军单位:青岛市黄岛区财政局 财政论文:生态恢复理论的财政探讨 作者:王效梅单位:太原师范学院教务处 现行生态补偿财政政策的弊端 (一)中央政府层面出现的问题 1.在财政支出方面出现的问题。财政投入数量不足。首先是中央政府财政投入少。如国家自1978年实施“三北”防护林工程以来,对群众植树造林给予7~10元的定额补贴未随物价上涨而上调,造成实际投入下降。其次是地方政府资金过少,难以推进生态建设。如贵州省按其“林业科技推广规划”,从1996~2010年,共需投入林业科技资金3亿多元,平均每年2000万元,但1997年财政投入仅471万元。地方政府缺少了造血功能,是没有办法合理输出的。 2.财政收入方面出现的问题。一是我国缺乏独立的生态环境税。我国没有出台真正的生态环境税,有一些直接与生态补偿有关的财政收入,如生态环境补偿费,矿产资源补偿费,但费相比较于税而言,多了惩罚的性质,少了激励的作用。二是涉及生态补偿税种太少。现存的税种,名目少,设计粗糙,会造成污染的消费品得不到制约,稀缺的资源得不到合理的使用。 (二)地方政府层面出现的问题 1.地方政府服务能力局限。由于区域边界的存在,造成了区域的公共财政收入只来源于本区域,故区域财政所提供的公共服务严格限定在本行政区域内。河流、矿区、森林等存在跨不同区域的资源,就会产生治理的权责问题。 2.地方政府公共财政能力存在局限。地方政府在公共财政方面的局限表现为收入与支出责任的不对等。政府提供公共服务需要资金为基础。国内外倾向于用政府公共服务的支出责任,来分析说明各级政府承担的责任。 完善生态补偿机制财政政策的措施 (一)财政投入政策 1.加大财政投入。政府财政应增加对生态补偿的支持力度。加大对区域性、流域性污染防治,以及污染防治新技术、新工艺开发和应用的投入;重点向欠发达地区、重要生态功能区、流域源头地区和自然保护区倾斜。应运用非直接补偿的手段,如财政贴息、投资补助、物价补贴等,对节能减排、清洁环保的产品和项目予以大力支持。 2.完善中央财政转移支付制度。财政部制定的《政府预算收支科目》中,与生态环境保护相关的支出项目约30项,其中具有显著生态补偿特色的支出项目如退耕还林、沙漠化防治、治沙贷款贴息占支出项目的1/3,但缺少专设的生态补偿科目。因此,在政府财政转移支付项目中,要增设生态补偿项目,用于部级自然保护区、部级生态功能区的建设补偿。 3.建立横向财政转移支付制度。在现行财政转移支付过程中,转移支付的方向多为纵向,即中央政府对地方政府进行的。应建立地方政府间的横向财政转移支付制度,实行开发地区对保护地区、受益地区对生态保护地区以及流域上下游之间的财政转移支付。 (二)相关税收政策 1.调整资源税。⑴扩大征收范围。一是征税范围应将海洋、湿地、滩涂、淡水等须加以保护性开发利用的自然资源列入纳税范围。从而解决我国日益突出的水资源问题。二是开征森林、草原资源税,以避免因过度开发而造成的破坏。三是将稀缺性的可再生资源纳入资源税征税范围。⑵完善计税依据。对资源税的计税依据和税率的合理配置应分两个层次进行:第一,以开采量为计税依据,设计合理的定额税率。在这一层次上解决的是绝对地租的分配问题;第二,以销售价格为计税依据,设计合理的比例税率。在这一层次上解决的是相对地租的问题。⑶调整税率。在税率方面实行定额税率和比例税率相结合的复合计税办法,即先在开采或生产环节实行定额税率从量计征,之后在销售环节根据销售价格再实行比例税率从价计征。对环境危害较大的消费品,如汽车、手机、一次性餐具、一次性塑料包装物、镍镉类电池、含磷洗衣粉等列入征税范围,并对危害较大的产品课以重税。同时对使用新型或可再生能源的低能耗交通工具实行低税或免税。 2.开征生态税。开征生态税的目的就是要改变税收结构,提高生态税在税收总量中的比重,并坚持税收中性原则。在开征生态税时应注意:执行过程中要强调生态税资金配置和行为激励的基本功能,资金配置是指通过税收手段,为生态补偿活动筹集长期稳定的资金来源。此外,开征生态税初期,在税目划分上不宜过细,税率结构不宜太复杂。可考虑设置具有典型区域、典型行业差异的税收体制。 3.税收优惠措施。(1)完善企业所得税优惠措施。具体说来:对单位和个人为生产节能产品服务的技术转让、技术培训、技术咨询和技术承包所取得的技术性服务收入,可予以一定的企业所得税优惠。对企业为减少污染而购入的环保节能设备实行加速折旧;对企业购买的防治污染的专利技术等无形资产允许一次摊销。企业用于环保及环境美化方面的捐赠,可享受与普通捐赠相同的税收优惠待遇。(2)完善增值税优惠政策。为促进企业在环保方面的技术进步、技术创新和设备更新,可在环境保税和节能减排等固定资产的购置上采取消费型增值税,以降低企业经营成本。 财政论文:农村财政使用与管理诠释 本文作者:聂永刚工作单位:贵州财经大学会计学院 由于经济、历史、自然等多方面原因,贵州贫困问题十分突出。贵州目前是全国农村贫困人口最多、贫困面最大、贫困程度最深、扶贫开发任务最重的省份。截至2010年底,全省农村贫困人口有418万人,贫困发生率121%。如果按照2300元的新标准,截至2011年底,全省共有农村扶贫对象1149万人,居全国首位。摆脱贵州农村贫困面貌,加快“三农”发展,是贵州省面临的首要任务。国家一直高度重视贵州省的农村扶贫开发工作。2001—2010年,共安排中央财政扶贫资金105.69亿元,年均增幅达10.30%。2011年,中央财政又安排农村扶贫资金22.95亿元,比上一年增加32.5%。其中2008至2010年3年间就投入农村财政扶贫资金45亿元,具体使用情况见表1。通过表1我们知道,目前贵州农村财政扶贫资金主要投向种植业、养殖业、交通建设、培训以及水利设施建设等方面,极大改善了贫困农村地区生产、生活条件,提高了贫困群众生活水平,促进了贵州经济社会全面发展。 贵州农村财政扶贫资金使用及管理存在问题 (一)信息闭塞,观念落后,扶贫政策的宣传引导又不到位,使贫困农户缺乏自力更生、艰苦奋斗的精神,自身求发展盼富裕愿望不强,且小农意识严重,小富即安,不富也安,“等、靠、要”的依赖思想严重,就指望等着国家和社会的救济和赞助,宁愿苦熬受穷,也不愿苦干摆脱窘境,观念越落后越贫困的现象还相当普遍。因此,应加大政策宣传和引导,帮助贫困农户理清思路,更新观念,增强脱贫致富、建设小康社会的信心。(二)地方财政配套资金支持不足,返贫现象时有发生目前的财政体制存在“收入上移,支出下移”的趋势,造成县级财政财力减少,而国家在实施一些扶贫政策时,都要求地方财政给予一定的配套资金。各级财政有的根本拿不出钱来配套,专项资金下来后,没有配套资金,使得农村扶贫项目达不到预期效果;有的干脆实施假配套或者再申报其他专项资金,用专项资金配套扶贫专项资金,不但增加了项目申报成本,还不利于项目资金的监督管理。由于贵州农村贫困地区自然环境恶劣,生态环境脆弱,农业基础设施薄弱,生产技术和手段落后,没有资金的支持,这些状况就难以有效改善。贵州农村长期以来依然处于“靠天吃饭”、“雨养农业”的境地,一遇自然灾害,经常有大量农村人口返贫致困。(三)农村扶贫资金挤占挪用严重由于信息不对称,加上贫困地区本身财政收入入不敷出,且各级地方政府和部门工作人员工资发放困难,这就导致侵占、挪用和私分扶贫资金的现象时有发生。在2009年省十一届人大常委会第九次会议上,审计厅厅长作了“关于2008年度贵州省省级预算执行和其他财政收支的审计工作”的报告。报告显示,在投入全省83个县(市、区)的42.19亿元农村扶贫资金中,有4.2亿元存在挤占挪用、滞留截留等问题。(四)农村扶贫资金项目投向不尽合理从表1看,在农村扶贫资金使用中,对农村文化建设、教育、卫生等农村基本生活保障及基础设施等方面的资金投入严重不足,影响和制约了农村生产、生活条件的进一步改善和提高。(五)农村扶贫资金使用效益低下由于一些地方政府只重视项目申报,投资计划严重脱离实际,项目前期缺乏有效论证,各项经济指标也只在理论上成立,扶贫项目存在重建设、轻管理的情况,资金效益无法落实,财政扶贫资金存在损失浪费现象。有的贫困县在申报农村扶贫项目时,不按实际项目进度及需要量进行申报,存在多报、谎报现象。资金到位后,仅用少量的资金用于扶贫项目,剩余资金挪用于非扶贫项目,有的甚至闲置不用,致使农村扶贫资金使用效益低下。(六)监督管理机制不够健全有的县扶贫机构既是项目实施单位又是项目管理验收单位,既当运动员,又当裁判员,缺乏相应监督。扶贫资金的分配没有与地方完成扶贫任务的好坏、资金使用的效果挂钩,缺少激励约束机制,导致有的地方争戴贫困帽子,争项目,争资金,而相应的管理、责任和任务却没有完全落实到位。(七)农民培训经费投入不足,管理不到位影响贫困地区发展最大的阻力是农民缺乏科学文化知识,没有一技之长,且多数农民缺乏自我学习的意识和动力。一方面贵州对培训资金投入不多,从表1看,还呈下降趋势,使得很多人不能得到较好的学习培训机会;另一方面,虽然安排了一定的培训,但由于疏于管理,常常使培训流于形式,没有起到培训的效果。 加强贵州农村财政扶贫资金使用及管理的对策 (一)加大农村宣传力度,解放思想当前贫困地区脱贫工作的障碍,主要是群众的文化知识基础差、思想观念落后,实用技术难以推广,农民的积极性不高。因此,扶贫管理部门要加大政策宣传,既不能急躁,又不能迁就落后观念,要耐心做好农民的工作,转变因循守旧的思想观念和依赖政府“等、靠、要”的思想,充分调动农民的积极性和主动性,增强农民脱贫致富的信心。(二)加强学习与培训,提高农民的文化素质要致富,先修路,要脱贫,文化要先行。因此,一定要把智力扶贫作为一项重要工作来抓,加大培训投入力度。应采取灵活多样的学习与培训方式,除课堂讲授外,让更多的科技人员到田间、地头去授课,针对具体问题,采取不同的方法,使贫困群众都能掌握一门以上实用技术,以示范效应带动贫困户科学生产、科学管理。(三)充分用好用活国家扶贫政策,争取更多的财政扶贫资金根据国务院《关于进一步促进贵州经济社会又好又快发展的若干意见》(国发〔2012〕2号)的精神,国家将进一步加大支持贵州创建扶贫开发攻坚示范区的力度,支持贵州开展扶贫特色优势产业发展。因此,贵州要利用机会,充分利用国家政策,积极争取更多的农村扶贫项目资金,将开发扶贫、人口控制、生态建设有机结合,形成以国家财政扶贫资金为主,相关行业部门资源和社会力量为辅的扶贫资金体系,加快贵州农村脱贫致富进程。(四)要结合贵州省的实际情况,合理安排财政扶贫资金贵州省属于高原地区,工业发展滞后,“三农问题”相当突出。因此,财政扶贫资金安排要科学合理,应该继续重点投入到以农业为主的种植业、养殖业以及以此为基础的特色加工业,以基础设施为主的道路交通以及电力、水利设施建设,同时应加大对教育、卫生、文化、旅游等方面的投入,改善农村生活环境,提高农民的生活质量。1.对缺乏生存条件的村寨进行合理规划,实施异地搬迁安置。对武陵山片区、乌蒙山片区和滇桂黔石漠化地区缺乏生存条件的村寨进行整体规划,实施异地安置,切实解决农民的后顾之忧,能够有效防止和杜绝返贫现象发生。2.调整产业结构,促进农民增收。所有的贫困村寨几乎都是单一性农业生产,除了水稻、玉米、小麦、土豆等农作物种植外,特色种植很少,养殖业也基本上不成规模,农产品加工项目几乎没有,这种产业结构,要想从根本上脱贫致富、实现奔小康的目标是不现实的。因此,必须面向市场,依托种植业和养殖业,发展特色加工产业,依托旅游点,发展特色乡村游、农家乐等。搞好产业结构调整,实行大户带动,群体发展。增强自力更生、开放搞活意识,充分发挥贫困群众的主观能动性,发展特色产业来脱贫致富。3.加强基础设施建设,改善农民生产生活条件。贫困地区,往往交通不便、运输困难、通讯不畅、信息不灵,严重制约着外向型经济的发展。同时,由于自然条件比较恶劣,农业基础设施差,抵御自然灾害能力低。因此,在规划安排财政扶贫资金时,要优先考虑贫困地区的修路、建桥、打井、水利设施、卫生、通讯等基础设施项目的建设资金。同时要大力动员社会各方力量,多渠道筹集资金,加快基础设施建设,尽快改善基本生产生活条件。(五)健全农村财政扶贫资金的管理机制,完善绩效评价办法首先,要改变资金的分配办法,将资金集中用于重点、重要项目。在扶贫资金下拨时,要减少中间环节,并且给予基层部门一定的自主权,使基层单位能更好地坚持效率优先的原则。对工作积极性高、工作成效好的重点乡、村,在安排扶贫资金、项目上给予一定倾斜,避免地方将主要精力放在争取资金上。其次,要制定完善“以结果为导向、效益为优先”的激励评价机制,继续实行贫困地区“摘帽不摘政策”的规定,鼓励农村贫困地区奋力争先脱贫,并且进一步加大扶贫资金奖励力度,充分发挥示范与带动作用。同时,奖惩分明,对整合资金不到位、管理不善、工作推进不力、实施效果较差,甚至造成项目不能按时按质完成的,要追究有关责任人的责任。(六)加强农村财政扶贫资金的监管,提高扶贫资金使用效益加强农村政府扶贫资金的监督管理,能够使政府扶贫资金得到有效的利用。扶贫资金管理部门在实施过程中要对项目的进度与资金使用情况,进行张榜公布,接受群众监督。扶贫管理部门要不定期进行抽检,项目实施单位要派出专人负责,对违法违纪问题,坚决查处,追究单位领导和相关责任人的法律责任。审计部门要在项目实施前进行预算审计,项目完工后要进行决算审计,使有限的财政扶贫资金发挥良好的社会效益和经济效益。总之,扶贫开发是一项长期而艰巨的任务,也是一项崇高而伟大的事业。只有扎实推进农村扶贫开发各项工作,加强农村扶贫资金使用的管理,提高扶贫资金使用效率,才能达到2020年贵州与全国同步建成全面小康社会的目标。 财政论文:国家角度看待利用法律管理公共财政论文 摘要:公共财政必须以法治国家为基础,才有可能真正得以实现。推进公共财政的法治化,是实现法治财政的基本途径,法治财政应是公共化的财政、民主化的财政、非盈利化的财政、运行机制规范化的财政。公共财政要实行规范管理,接受社会监督,必须纳入法治轨道。法治国家对公共财政的诉求,必须通过相应的财政法律制度完善予以落实,才能真正实现公共财政收支活动的每个环节都在法律框架内进行。公共财政体制应以完备的财政法律制度体系为基础,以财政行为运作规范、程序正当为要求,以有效的财政法律监督为保障。 关键词:公共财政;法治财政;财政法制;财政法治 如果说1994年的税制改革是中国税收法治建设的新起点,那么1998年确立建立公共财政的框架目标,则是推进中国财政法治的转折点和里程碑。公共财政已成为我国构建和谐社会进程中的财政转型的目标定位(高培勇,2008)。公共财政实质是市场经济财政,而市场经济又是法治经济,法治性应是公共财政首要的和最基本的特征,构建公共财政是对财政关系的科学化、规范化,必将推进财政的民主化和法治化建设,也必将对我国财政法律体系的变革乃至财政法理念的更新产生深远的影响。 一、公共财政与法治财政的内在逻辑 财政是为政府提供公共物品以及组织公共生产提供财力,保证满足社会公共需要。财政之所以有必要存在是因为有一类可以满足公共需求,但却无法通过市场机制自发供给的公共产品必须由政府这个公共主体予以提供,因为政府提供公共产品是采取非市场方式的,不具有营利性,且对所有的主体一视同仁,平等地提供服务、平等地收取费用,再加之民主代议制度下必须符合建立在个人利益基础上的公共利益,接受选民的监督,因此这种财政活动具有明显的公共性,故而称之为公共财政(丛中笑,2009),即国家(或政府)为市场提供公共服务的分配活动或经济行为,它是与市场经济相适应的一种财政模式或类型(邓子基,2001)。 “公共财政”这种以市场经济为基础的国家财政体制,给中国带来的不仅是理论的冲击,更是实践层面上的改革。公共财政要求必须从根本上规范国家与政府、财政与市场间的关系,在政府职能及其实现方式的转换过程中,完成市场经济所要求的公共财政的基本职能,使财政法制化、规范化、民主化、科学化,更加准确地反映税收国家财政性质的要求,充分体现财政本质。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善,必将带来财政职能的调整和转换,表现在政府财政退出“越位”,弥补“缺位”,财政应理性地退出私人商品生产领域,而转向为公众提供公共商品和公共服务。由此,公共财政作为一个满足公共需要,从而更好地服务于市场经济的财政类型,必然要求民主基础和法治保障(丛中笑,2004)。 历史经验证明,只有通过民主代议制的形式,才能保证公共需要得以真正地显现和满足;只有通过法治的形式,将财政立法权保留在人民所选代表组成的议会中,才能保证政府财政的活动范围的确不超过“市场失灵”和“市场需要”的限度,也才能监督政府依法财政,体现财政的“公共性”。资本主义市场经济国家已经通过几百年的实践充分证明法治化的公共财政对于监督政府切实履行职责,更好地服务于市场需要是具有很好的保障作用的,对资本主义经济的发展同样起到了极大的促进作用。社会主义制度是以公有制为主导的广大劳动人民当家作主的制度,经济制度的本质决定了社会公共需要能够充分显示它的本来面貌,并通过各种渠道予以保证(陈共,1999)。社会主义的中国既然已经确立了市场经济的改革发展取向,就应不仅从社会主义公有制的角度认识法治建设的优越性,也应该站在经济发展需要的高度,认识到法治化的公共财政的确是市场化的经济生活自身发展的必然要求。在当前我国特定的国情下,必须首先加强公共财政的法治化,这是实现法治的基本途径,因为具有法律权威的公共财政能直接规范、约束和控制政府的具体活动。法治国家的财政必须具有以下四项特征: (1)公共化的财政。我国财政改革与发展的方向在于公共化,经济的市场化必然带来财政的公共化(高培勇,2004)。公共财政解决公共问题,实现公共目的,满足社会公共需要。国家解决公共问题,对社会公共事务进行管理,需要以公共政策为手段。而公共政策的制定和执行,又以公共资源为基础和后盾。公共财政既是公共政策的重要组成部分,又是执行公共政策的保障手段(王军,2004)。 公共财政着眼于满足社会公共需要,相对于带有事无巨细、包揽一切特征的“生产建设财政”的职能范围而言,公共财政的职能范围是以满足社会公共需要为口径界定的。凡不属于或不能纳入社会公共需要领域的事项,财政就不去介入。凡属于或可以纳入社会公共需要领域的事项,财政就必须涉足。这就要求政府的财政行为要以公共利益为出发点,而最能体现公共利益的地方就是市场失效的领域,因此,政府财政行为应以市场失效为边界,以是否满足社会公共利益需要为判断标尺。从这个原则出发,我国现行财政体制和财政政策存在明显的公共财政“缺位”和“错位”现象,即在明显市场失效领域,公共财政没有完全到位,而在非市场失效领域,公共财政却涉入过深。公共财政的分配目的是满足社会公共需要,最优满足社会公共需要构成公共财政的出发点和归宿。社会公共需要决定着公共财政的存在,决定着公共财政的活动范围和活动效果。 (2)民主化的财政。从经济的角度看,民主制的优秀就是财政民主制。建立与市场经济相适应的民主政治,其主要内容也是财政民主制。因为民主制从来就不是一个纯粹的政治问题,它是针对政府行为,特别是政府配置资源的行为而发展起来的。一些学者直到现在仍把民主政治只看作是一个政治范畴,这是不全面、不准确的。公共财政是与市场经济体制相适应的财政制度。现代市场经济需要民主制度,因为市场经济的灵魂是平等竞争,反对权力市场化。市场竞争越是激烈,就越是要求建立民主制度。财政民主制是政府按照民众的意愿,通过民主的程序,运用民主的方式来理公共之财的制度。 建立财政民主制,对当代中国实现法制现代化是极为重要的,也应是我国下一步财政体制改革的一个重要方面。在财政民主制下,政府税收取之于民,其公共支出也理应用之于民,以体现最广大民众的意愿。政府的财政行为由不受监控或由上级监控转化为“纳税人监控”。纳税人监控必须借助于某种形式,这在西方国家就是议会。议会理应代表纳税人的利益,反映纳税人的呼声。纳税人通过议会对要不要征税,征什么税、征多少税,如何安排财政支出,支出效果如何等问题应直接作出原则性决定并对政府的具体实施行为进行监控,也有权对政府的财政部门或主管官员进行奖惩。应当指出,资本主义国家的议会从根本上讲是不能真正代表人民的,也是不可能真正反映人民意志的,但其完备的公共财政体制的形式,却是可以借鉴的(李炜光,2001)。 (3)非营利化的财政。公共财政不是也不能是取得相应的报偿或盈利,而只能是以追求公共利益为己任。其职责只能是通过满足社会公共需要的活动,为市场的有序运转提供必要的制度保证和物质基础。即便有时提供公共物品或服务的活动也附带产生一定的、数额不等的利润,但其基本的出发点或归宿仍然是满足社会的公共需要,而不是盈利。 公共财政应立足于非市场赢利性包括二个层次:第一层次是指公共财政活动范围应立足于非市场竞争领域,不介入一般竞争性领域,不应“与民争利”;第二层次是指公共财政活动不仅仅立足于非市场竞争领域,更应立足于非赢利。政府向社会成员征收收入只应以弥补公共物品的生产成本为限,公共财政活动中应做到“以支定收”(高培勇,2000),即根据社会成员对社会公共需要的需求确定公共物品的生产规模及相应的公共支出规模,公共支出的规模确定公共收入的规模,而不能以政府能够征得的收入多少来安排支出,表现在财政收支模式上,就是财政收入的取得,要建立在为满足社会公共需要而筹措资金的基础上,财政支出的安排,要始终着眼于全局、立足于宏观,以弥补市场失效、满足社会公共需要为目的。 (4)运行机制规范化的财政。公共财政的运行机制规范化是与市场经济的法治性要求相匹配的。公共财政运行机制规范化就是整个公共财政活动都置于法治化轨道上,公共利益和公共需要最充分、最稳定的表现形式是法律,政府的税收行为要以法律为准绳,政府的公共支出行为不应超出法律授权的范围,在法律法规约束下进行,做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,实现依法理财。当然,这里的“法”是指通过民主的方式将社会成员对公共财政活动的集体意愿上升为法律,从而使社会成员的意志得以真实决定、约束、规范和监督政府公共财政活动,确保政府公共财政活动符合社会成员的根本利益。 既然国家为了提供公共物品满足社会公共需要的职责而被社会成员委以强制性的公共权力,那么有效防范掌握了公共权力的公共部门及其官员滥用权力损害社会成员利益就成了社会公众最关注的问题,其惟一的途径就在于政府行为法治化,而政府公共财政活动法治化是关键(张馨,2001)。因此,构建公共财政框架,就不仅仅是从“公共性”方面入手缩减财政支出供给范围,而且更为重要的是要从政府自身行为规范化入手,推进政府公共财政活动的法治化。 二、完善公共财政与建设法治国家的互动 法治国家原则首先要求财政行为必须有法律依据。公共财政的完善事关一国基本政治制度、经济制度,其实现程度关系着一国基本的民主化、法治化进程。市场经济是一种法治经济,从这个意义上说,公共财政既然是与其相适应的一种财政类型,自然也是法治财政。在依法治国方略的基本框架下,公共财政建设理所当然从属于党领导人民依法治国的重要组成部分,应该纳入依法治国的轨道。故而从法治的视野来考察,公共财政也可以理解为与市场经济相适应的政府为民众提供有效公共产品的法治财政。公共财政必须以法治国家为基础,才有可能真正得以实现。毋庸置疑,公共财政对民主政治的诉求,必须通过相应的制度予以落实(熊伟,2004)。从人类历史的经验看,制度的最佳选择只能是法律,而法治国家正是其发展的最高境界。 按照公共财政理论的观点,财政权力并没有独立于市场的价值,它来源于市场,也必须服务于市场。为了正确处理市场与财政的关系,除了民主决定财政事宜之外,还必须以强有力的方式划定财政活动的边界。在边界以内的事宜,是财政必须履行的义务,既不能推托,也不能懈怠。超出边界的事宜,财政则不能擅自越位。无论是失职还是越权,都必须承担相应的责任。如果财政权力不受边界的限制,不管授权的形式如何依法规范,不管权力的载体道德如何高尚,不受制约的权力最终都会走向其反面,成为公共财政的反对力量。由此可知,公共财政必须以法治国家为基础,才有可能真正得以实现。 如何建设法治国家是一个大的话题,也是一项十分艰巨的比较全面和复杂的浩大工程。从改革公共财政制度来推进法治国家建设是一个突破口。通过纳税人、国家及政府之间的张力来达到权利与权力的制衡,使国家(政府)小心谨慎地运用手中的各种权力包括财政权为公众提供必要的公共物品,是建立有限政府、建立法治国家的有效途径之一,公共财政改革也是政治经济改革的一部分。我国的公共需要也开始与私人需要相分离,逐步取代了原有的国家需要,而形成市场经济条件下的国家需要,最终将形成以满足公共需要为活动目的公共财政体制(杜放等,2001)。规范政府职能的标准,当然是满足社会公共需要或纠正市场失灵。按照满足社会公共需要这个标准,应对现存的政府财政职能事项逐一鉴别、筛选,以达到两个互为关联的目的:一是消除“越位”——政府管了不该管的、不属于社会公共需要领域的事;二是消除“缺位”——政府该管的、本属于社会公共需要领域的事没有管好。财政支出的实质,说到底,是政府活动的成本。能否界定好财政的职能范围,关键要看政府的职能究竟能否规范化。因为政府的存在和运作来源于纳税人纳税提供的物质基础,没有了纳税人的纳税,政府便失去了生存和活动的物资基础,是纳税人“养活了政府”。民主也要求对政府的财政支出进行限制,即纳税人有权对其所交纳的税收的使用,即对政府的财政行为进行监控,使之使用得当。纳税人是国家和社会的主人,他们有权依据宪法制定财政方面的规则和制度,每个公民都具有平等的、自主的意志和理性行为,都享有权利并负有义务。财政法中的税法是国家合法“侵犯”和“剥夺”纳税人财产权的法律,财政支出法涉及到政府是否在为纳税人和公民提供公共服务的重大问题,在宪政制度下,财政收支的这一重大问题必须要由纳税人自己作决定。在我国,要实现法治化的公共财政,应坚持财政法定原则,尊重和保护纳税人权利,中国建设法治国家的切入点就在于公共财政制度的构建上。 三、公共财政框架的构建与中国财政法律制度的完善 公共财政的基础是完备的财政法律制度,从主要着眼于以“放权让利”为主调的改革,到走上制度创新之路、旨在建立新型财税体制及其运行机制的1994年的财税改革;从主要覆盖体制内政府收支和以税制为代表的财政收入一翼,到体制内外政府收支并举、财政收支两翼联动;从以规范政府收支行为及其机制为主旨的“税费改革”以及财政支出管理制度的改革,到作为一个整体的财税改革与发展目标的确立;从构建公共财政基本框架,到进一步完善公共财政体制和公共财政体系:可以看出,中国的财税体制改革事实上存在着一条一以贯之的主线。这条主线就是由“非公共性”的财税运行格局及其体制机制不断向“公共性”的财税运行格局及其体制机制靠拢和逼近。中国的财税体制改革,事实上也有着一个一以贯之的基本取向,即构建并实行既与完善的社会主义市场经济体制相适应,又与财政的本质属性相贯通的公共财政制度体系(高培勇,2008)。建立适应社会主义市场经济要求的公共财政体系为我国财政制度法治化提供了一个变革创新的契机。我国财政制度法治建设应遵循有限财政、有效财政、有序财政、有为财政、有责财政五项原则,树立公共性、公开性、公平性、公益性和法治性五大理念(丛中笑,2006)。公共财政实质是市场经济财政,而市场经济又是法治经济。因此,公共财政收支活动的每个环节都应在法律框架内进行,法治财政是公共财政体制最基本的原则,即公共财政体制应以完备的财政法律制度体系为基础,以财政行为运作规范、程序正当为要求,以有效的财政法律监督为保障。而我国的财政法治建设在这些方面显得十分脆弱,财政行政权力的“越位”与“缺位”、相关财政法律制度的缺失、法律监督的虚化等,都极大地削弱了财政民主原则、财政法定原则、财政健全原则、财政平等原则等财政法的基本原则的实效,进而严重影响了财政法律乃至整个法律体系的有效运行,甚至成为财政危机潜滋暗长的法律因素。财政危机潜滋暗长的法律原因最为显见的至少应当包括:《预算法》形同虚设,国债法尚付阙如,税法刚性不足,宪法与宪政的缺失——参见张守文(2005)。完善公共财政体制要坚持推进法治财政。 (一)建立完备的财政法律制度,构建法治财政的实体法律规范体系 公共财政要保证其公共性、民主性、非营利性和运行机制规范性,就需要一整套的规则和制度来约束,并贯穿于整个公共财政运行过程以及各个环节。公共财政法律体系是公共财政运行的法律制度框架,它是由多门类、多层次、内容和谐一致、相辅相成的法律构成的有机整体或统一体。公共财政法律制度的框架是由公共财政的收支管理体系所决定的,因而公共财政的法律制度主要是围绕满足公共需要制定相应的财政法律法规。建立我国公共财政法律体系要以宪法为优秀,在《财政基本法》统帅下,以《公共预算法》、《公共支出法》、《公共收入法》、《财政管理体制法》、《财政转移支付法》、《税收基本法》、《政府采购法》、《国债法》、《国有资产法》和《财政监督法》为骨干,以地方性法规、行政规章以及其他法律渊源为补充,形成相互协调一致、完整统一的财政法律体系。 国家已经制定颁布了预算法、会计法、审计法和相关实施条例、暂行办法,以及各种税法、会计准则等多层次的法律法规条例。同时,还有一批相关法律正在加紧修订、起草或进行立法研究。特别是行政许可法颁布实施以来,财政执法活动朝着有章可循、规范化、法制化的方向迈进了一大步。与此相适应,地方的财政立法工作和规章建立有必要进一步加强,以使其适应全国和地方的多层次财政法律法规体系的逐步建立并完善。同时,应围绕建设公共财政的目标,将公共预算编制执行和调整、公共收入征管、财政资金分配、财政监督、过错责任追究以及财政审批等纳入立法范围,逐步建立起与社会主义市场经济相适应的财政法规制度体系。规范地方政府间的财政分配关系,明确各级政府的财政支出责任,事权与财权统一,完善财政转移支付制度,基本形成公共财政收支体系。要规范和完善依法财政的权限和程序,杜绝违反程序随意制发规范性文件的行为,保证财政立法质量。还要建立和完善财政法规修改、废止和清理制度,对本部门制定的规范性文件进行定期清理,及时进行修改或废止,避免违反上位法、脱离实际以及相互冲突。 (二)健全财政收支的法定程序,构建法治财政运行的程序法律规范体系 要建立合法、科学、规范的财政收支程序,依法规范运作财政决策和预算管理等行为,科学合理配置财政机构职能,职权法定、程序正当、诚实守信、权责统一是建设法治政府和依法行政的基本要求,也是建设法治财政的基本要求。作为全面系统的财政计划,预算必须体现社会公众的意向,规范经立法机构的审议、修订、批准通过,被赋予法律效力和至高无上的权威,成为规范政府行为以及收支安排的合法依据。预算生效以后,即具有法律效力。预算以及决算都以政府文件的形式详细地向社会公布,让社会公众来监督和约束政府的行为是否合法,从而保证公共目的的真正实现。为了增强国家预算的法律效力,结合我国的具体情况,修订《预算法》应当规定预算调整的实体标准和法定程序,并严格其他预算变动的形式和审批。具体来说,一是要明确预算调整在预算执行中的特殊性,预算调整绝不应该成为预算执行过程中的普遍现象;二是要严格预算调整的审批程序;三是取消县级以下政府追加预算的权力;四是规范预算变更的审批标准和程序(熊伟,2001)。在预算执行过程中,政府如有不按预算的收支行为,即为非法行为。 为此,对运行过程还必须通过程序法来实现程序化(徐孟洲,2004)。公共收入依据法律规则取得,并对如何取得给予程序化的法律规定;公共支出中的购买性支出(除人员经费外)遵循政府采购法,转移性支出遵循社会保障法及相关法律,公共投资遵循公共投资法,等等。总之,整个过程及各个环节都应有细致的法律规定,不能留下“自由空间”。 (三)完善依法治税理财的组织架构,构建法治财政的组织保障体系 法治国家的组织架构包括立法、执法、行政、监督等机构,我国总的来说是健全的,问题在于相互制衡不够,机构职能衔接不紧。特别是行政执行机构彼此配合不主动、不密切,再加上政府机构仍带有计划经济既高度集中又部门分割的痕迹,不少部门工作环节存在着有法不依或违法不究的现象。这种状况使公共财政的职能不能充分发挥,甚至使公共财政由政府财政变成部门财政而被肢解,造成政府财政不完整,使一部分财政资金的收支脱离法律法规的约束,不能真正用到公共服务领域。这就亟须深化改革,进一步完善组织架构,以形成法治财政的组织保障体系。进一步明确中央和地方的事权,健全财力与事权相匹配的财政体制,这是各级政府履行职能、提高行政能力的重要保障,也是建立规范的转移支付制度的前提和基础。要根据受益范围等原则,合理划分各级政府支出责任;按照事权与财权相匹配的原则,调整和规范中央与地方收入划分办法。在适当增加中央财政集中度,增强中央政府宏观调控能力的同时,赋予地方适当的财权,调动地方的积极性,增强地方各级政府提供公共服务的责任和能力。完善转移支付制度,加大对贫困地区的扶持力度。完善一般性转移支付办法,增加一般性转移支付规模,调整优化专项转移支付结构,进一步增加对革命老区、民族地区、边疆地区、贫困地区以及粮食主产区、矿产资源开发地区、生态保护任务较重地区的转移支付力度,着力推进贫困地区的特色优势产业发展。要逐步扩大公共财政覆盖农村的范围,新增的教育、卫生、文化支出主要用于农村。中央强调西部大开发的部署,从财政角度看,其中一个非常重大的支持手段就是规范化的转移支付。它的功能是把富裕地区的财力、税收收入通过经济手段集中到中央政府手里,然后再有规划、有重点地去支持欠发达地区,有利于实现转移支付的科学性(贾康,2000)。 当前应突出抓好如下四个方面的改革:一是科学界定财政部门职能和权限,从根本上解决财政“越位”和“缺位”问题;二是深化财政管理体制改革,逐步完善转移支付制度,逐步理顺地方政府间财政分配关系;三是全面推进以部门预算编制、国库集中收付制度、政府采购制度和收支两条线改革为主要内容的财政预算制度改革,实现财政管理制度创新;四是深化财政内部机构改革,按照精简、高效、权力制衡的原则,合理设置内部机构并理顺其间的关系,科学配置职责权限,整合人力资源,提高工作效率。 (四)推进政府行政体制改革和职能转变,构建法治财政的体制保障体系 健全公共财政体制,调整财政支出结构,把更多财政资金投向公共服务领域,加大财政在教育、卫生、文化、就业再就业服务、社会保障、生态环境、公共基础设施、社会治安等方面的投入。这不仅提出了完善公共财政的重点,也明确了基本公共服务的范围。从我国的国情看,公共财政要承担的基本任务是保障政权运转、支持经济建设、调节收入分配、提供公共服务和公共产品。从构建社会主义和谐社会的要求看,完善公共财政制度要在支持经济发展和保证政权建设的前提下,把重点放在促进基本公共服务均等化上,转变政府职能,优化政府投资领域和结构。公共财政必须履行政府公共服务职能。但由于有些政府部门把职能分工变成了职能分割,并形成了部门分割的利益驱动机制,造成部分政府财政资金包括资产和资源由部门甚至领导人个人垄断,使用方向和范围不受预算约束。按照公共财政和法治财政的要求,财政只能是政府财政,财政资金的收付都必须一个口进出,实行财政国库集中收付。建立完善的公共财政体制,要求进一步推进政府行政体制改革和职能转变,增强公共财政的公共性和完整性。 (五)强化对财政权的监督,构建法治财政的全面监督体系 各级政府及其财政部门要依法自觉接受人大、政协和社会监督,并积极开展各类专门监督,不断完善监督体系。一是自觉接受人大和政协监督。依法向同级人大报送预算编制、执行以及决算的相关资料,认真落实人大及其常委会的决定和要求,依法接受人大及其常委会的监督和质询。自觉接受政协的民主监督,虚心听取和接受政协的意见和建议。认真办理人大代表和政协委员提出的议案、建议、提案。二是强化监察、审计、财政等专门监督。完善专门监督体系和运行机制,建立事前审核、事中监控与事后检查相结合,日常监督与专项检查相结合的监督检查机制,使专门监督工作制度化、经常化、规范化。三是广泛接受社会监督。不断扩大政务公开的范围和内容,增强政府理财工作的社会透明度,方便社会监督。建立健全受理申诉、控告、检举和办理制度,形成对政府理财的社会监督氛围。四是实施理财过错责任追究,建立健全惩戒机制。要按照“谁决策、谁负责”的原则,建立健全过错责任追究制度,实现理财行为的权责统一。各级政府及其财政部门要结合实施岗位责任制、财政执法责任制,建立理财过错责任追究制度,明确过错责任追究范围、追究程序、追究方式等。政府各部门及其工作人员在财政财务管理工作中,因主观故意或过失而违反财政法律、法规、规章和规范性文件规定的,都要实施过错责任追究。部门违反规定形成过错行为的,要追究其主要领导人的责任。承办人在工作中独自造成过错行为的,应当追究承办人的责任,主管领导监督不力的,要同时追究主管领导的连带责任。坚持有错必纠、处罚到位、惩教结合,不断强化依法理财的责任意识。 四、结语 公共财政不是一个孤立的体系,而是经济、政治和法律的综合载体。目前我国的财政法律法规体系与建设法治国家、建立社会主义市场经济体制、构建公共财政框架以及实现依法理财、依法治财的要求相比,还有很大的差距,存在着许多不足和需要研究解决的问题,亟待进一步健全。这就要求以构建公共财政框架为出发点,以建设法治国家为契机,以实现公共财政与法治财政之间的良性互动为路径,唯有如此,我国新一轮财税改革才能取得预期的成效。 财政论文:资金收支监督财政论文 编者按:本文主要从资金收支两条线的优点;矿区服务系统资金收支两条线的实施情况;资金收支两条线管理存在的问题;对改进资金收支两条线管理的建议进行论述,其中,主要包括:“收支两条线”是政府加强对预算外资金管理,实施财政监督的一种有效管理模式、在资金管理与矿区服务系统的长期和短期战略目标相适应的前提下统筹兼顾、可为实施全面预算管理铺平道路、有利于建立新型的财务管理体系和内部控制体系、实施资金收支两条线管理,可以有效规避财务风险、资金收支两条线管理模式、资金计划管理、资金计划编制、事业部层面资金结算工作量过大、表外资金没有纳入收支两条线管理、设立资金结算分理处,以提高工作效率、将表外资金纳入收支两条线管理,确保资金安全、将多种经营单位资金纳入收支两条线管理,以加强对其监管等,具体请详见。 摘要:本文介绍了矿区服务系统资金收支两条线的管理现状,阐明了目前资金收支两条线管理中存在的问题,并提出了解决问题的方法。 关键词:资金;收支;两条线 “收支两条线”是政府加强对预算外资金管理,实施财政监督的一种有效管理模式,主要指具有收费职能的部门或单位,根据国家法律、法规和规章应收取的行政事业费(基金)按规定由执收机构(代收银行或有关单位)收取并全额上缴预算外资金财政专户,部门和单位的人员经费、共用经费和所属的特殊经费等由财政部门根据实际情况纳入本级综合财政预算统筹安排。目前,许多企业特别是集团性企业大多采用“收支两条线”原理实施对企业资金的集中管理,矿区服务事业部便是其中之一。 一、资金收支两条线的优点 通过实施资金收支两条线管理,有利于建立高效的企业财务管理体系和内部控制系统,可以使企业财务管理水平明显提高,是实现资金集中管理,加强内部控制的有效手段。 (一)实施资金收支两条线管理,可以在资金管理与矿区服务系统的长期和短期战略目标相适应的前提下统筹兼顾 实施资金收发两条线管理,可以协调好矿区服务系统各单位的收入与支出、筹资、投资等各项经济活动,加速资金周转,降低资金成本,有利于整体经济效益的提高。 (二)实施资金收支两条线管理,可为实施全面预算管理铺平道路 由于资金集中管理、统一支付。各单位的所有收支活动都由事业部根据预算进行严格的审核和控制,使得预算管理的重要性得以体现,有效性得以发挥。从而保证了企业整体经营目标的实现。 (三)实施资金收支两条线管理,有利于建立新型的财务管理体系和内部控制体系 目前,现代企业管理理论都认为企业管理以财务管理为优秀,而现金管理又在财务管理中处于优秀地位。因此,矿区服务系统可以资金收支两条线管理为平台和切入点,构建科学、有效的财务管理体系和内部控制系统,提升财务管理水平。 (四)实施资金收支两条线管理,可以有效规避财务风险 通过分设收入和支出账户以及对与收入现金对应的应收账款进行动态管理,将资产运行和资本运营有效结合,可以规避“小金库”和“账外账”发生的风险。 因此,越来越多的企业都引入资金收支两条线这一新的科学的资金管理模式,并在实践中不断探索其实现的方式。 二、矿区服务系统资金收支两条线的实施情况 矿区服务系统结合矿区业务的实际情况,通过建立健全制度、规范流程、优化账户、科学规范运作,使资金收支两条线管理取得了显著成效。 (一)资金收支两条线管理模式 矿区服务系统目前的资金管理模式是集团公司层面的“资金收支两条线”管理,收入、支出分别开设一个银行总账户,即收入总账户和支出总账户。收入总账户下设收入分账户;支出总账户下设支出分账户。收入账户采取零余额管理模式;支出账户采取透支与预算拨款相结合的管理模式。 1收入账户采取零余额管理模式 开户银行周一至周五16:00将各单位的收入分账户资金全部上划到事业部收入总账户,16:30将事业部收入总账户的资金全部上划到集团公司矿区服务总账户。上划后事业部及各单位的收入账户余额为零。 2支出账户采取透支与预算拨款相结合的管理模式 事业部支出总账户实行透支管理模式。事业部每周四向集团公司上报次周的资金计划,集团公司每周五将事业部上报的资金计划提交给指定银行,指定银行以此额度控制事业部次周支出总账户的透支额度。每个营业日,支出总账户的对外支付由银行在额度之内保证对外支付。每个营业日终了,由银行根据支出总账户当日的发生额补平支出,清算后支出总账户余额为零。在透支管理模式下,每个营业日开始和终了时,支出总账户资金余额均为零。 3拓展网上银行功能 为确保资金安全,事业部与开户行签订了网上银行协议,将事业部银行账户全部纳入网上银行监管。事业部对所有账户拥有查询、转账权限,并对银行账户实行动态监控,有效控制资金风险。 (二)资金计划管理 资金计划是否准确关系到资金结算业务能否顺利开展。事业部资金计划包括年度资金计划、月度资金计划、周资金计划和紧急用款申请。各单位按年、月、周编报资金计划,按日管理、按周控制额度。当出现突发事件、需要紧急用款但资金计划又不足时,可以通过紧急用款申请来增补计划,以确保款项的及时支付。 各单位上报的年度资金计划、月度资金计划和周资金计划,经事业部审核后上报集团公司审批方可执行。集团公司依据事业部上报的资金计划,对事业部的支出总账户进行透支补平。事业部依据各单位上报的资金计划对各单位支出分账户进行预算拨款。 1资金计划编制 在编制资金计划时,要与财务预算相结合,参照年度财务预算收支金额,考虑跨年应收应付款项、非付现费用、税费流入流出差额等因素,科学、合理地编制年度资金计划。按照矿区服务业务开展情况,将年度资金计划进一步分解为月、周资金计划,分期进行资金流入流出控制。 在编制资金计划的过程中,还要做好三个方面的沟通工作。与领导的沟通,避免由于领导出差等原因造成资金计划的浪费;与部门的沟通,让其确定本部门当期的付款金额;与相关业务单位的沟通,确定与其当期的资金流量,作为编制资金计划的基础。 2资金计划执行情况 事业部每月仔细分析资金的流入、流出情况,召开资金计划执行情况交流会,倾听基层单位的意见,查找资金计划执行结果偏离资金计划的原因,进行内部讨论后制定相应的改进措施。将各单位资金计划执行情况予以通报。督促各单位重视资金计划的编制及执行,合理预计本单位资金流量,提高资金计划的符合度。 3未达款项管理 资金收支两条线运行之初,事业部的未达款项非常多。开出的支票如果不能及时划走,就要占用下周的资金计划,因此未达款项的存在大大降低了资金计划的执行符合度。针对这种情况,事业部通过采取上报未达款项统计表、与开户银行进行周对账、缩短办理付款业务时间、将支票返存、专人监控网银等方式来减少未达款项。 (三)资金结算管理 事业部根据实际工作和付款性质的重要性,将结算业务分为内部结算和外部结算。内部结算是指矿区内部单位相互提供劳务而发生的款项结算。外部结算是指对矿区以外单位发生的结算业务。 1内部结算 对于矿区服务系统内部发生的劳务结算,通过签认“内部劳务(产品)资金转移签认单”,由提供劳务方持此单据到事业部办理款项划转。 2外部结算 从资金安全和工作效率两方面考虑后,将外部支出结算分为委托付款和非委托付款。委托付款统一在事业部办理,非委 托付款由各单位自行办理。 矿区服务系统实施资金收支两条线以来,资金高度集中管理,合理优化配置,在确保资金安全的基础上,大大提高了资金的运行效率。 三、资金收支两条线管理存在的问题 矿区服务系统资金收支两条线经过一年多的运行,比较平稳,但是也存在一些问题。 (一)事业部层面资金结算工作量过大 由于事业部负责整个系统的资金结算,工作量较大,特别是在结算高峰期,人满为患。 (二)表外资金没有纳入收支两条线管理 目前保险基金等大额资金都单独开立银行账户进行核算,没有纳入收支两条线管理,事业部对这部分资金的监管存在空白。 (三)部分多种经营单位资金没有纳入收支两条线管理 目前,只有一家多种经营单位资金纳入收支两条线管理,其他多种经营单位仍独立进行资金运转。事业部对这些单位资金流转情况不掌握,不利于监管。 (四)对资金收支两条线实施情况的考核力度不够 由于考核机制不完善,导致部分单位对资金计划编制的重视程度不高,在编制过程中没有充分与相关单位和部门进行沟通,资金计划执行时符合度较低。需要经常通过增加紧急用款申请来满足日常的生产经营,且对资金计划执行情况的分析不够深入,就事论事,没有挖掘深层次的原因。 四、对改进资金收支两条线管理的建议 针对以上存在的问题,笔者提出如下的改进建议,以期优化资金收支两条线,确保资金收支两条线管理的各项制度及措施落实到位。 (一)设立资金结算分理处,以提高工作效率 可以在下属单位设立隶属于事业部的资金结算分理处,负责部分地理位置相对集中单位的资金结算业务,以分流事业部层面的资金结算业务量,提高工作效率,同时也方便下属单位办理结算。 (二)将表外资金纳入收支两条线管理,确保资金安全 在制订表外资金管理办法的基础上,积极探索对表外资金的管理模式。待时机成熟后,将表外资金纳入收支两条线管理,从而规范表外资金运作,确保表外资金安全。 (三)将多种经营单位资金纳入收支两条线管理,以加强对其监管 将下属所有多种经营单位资金纳入收支两条线,通过实行集中管理,按期编制资金计划,实时进行网上银行监控,在有效规避资金风险的同时,进一步加速资金周转,提高资金使用效率,降低资金管理成本。 (四)完善考核机制,使资金收支两条线落实到位 针对资金收支两条线考核机制存在的薄弱环节,需要明确执行时的关键控制点,量化考核指标,完善奖惩制度。通过定期考核,可以提高各单位对资金收支环节的重视程度,进而科学、合理地编制资金计划,实事求是地分析执行情况,尽心尽力寻求改进措施,不断提升管理水平,提高经济利益。
网络经济论文:财务安全视角下网络经济论文 一、网络经济与网络会计简述 网络会计在网络经济和电子商务的共同作用下孕育而生。依托于互联网,网络会计是一种对各种交易事项进行确认、计量和披露的会计活动,同时它也是建立在网络环境基础上的会计信息系统,是电子商务的重要组成部分。与传统会计相比,网络会计提高了会计信息的使用效率,无纸化的会计核算工作在网络经济时代下开始发挥巨大的作用。 二、网络经济对传统会计的影响 随着现代科技为会计提供了技术支持,以及会计电算化的普及应用,网络会计的主导作用日益显现出来,它使会计信息从单一的统计走向管理,帮助企业加快财务信息的处理步伐,提高了会计核算的效率。在区别于传统会计信息的存储方式下,网络会计还改变了会计信息的载体,更全面及时地披露相关的会计信息,加强了信息的共享与使用性。 (一)核算得更为准确与高效 网络会计的对象不仅仅只局限于企业自身,还将范围扩大到相关客户、供应商甚至竞争对手。在网络会计时代下,货币形态的价值信息已经不足以成为信息使用者进行决策的主要依据。信息使用者更倾向于使用类似于产品的市场占有率、企业的创新能力及售后服务质量等,能够体现出企业竞争能力或是反映企业获利能力的非货币性信息指标。众所周知,计算机最大的特征就是存储量大,网络会计利用这一特点,不断地增添财务报表主表以及附表的信息容量,为使用者提供企业更全面的财务状况和经营成果。同时,计算机强大的运算能力和快速的传输功能,降低了手工处理信息的成本,加快了会计人员处理信息的速度,保证了会计信息的质量。 (二)促使财务工作更统一规范 在传统会计时代下,手工会计记账模式处于主导地位,很多重复登记的工作,导致各种错误不可避免地发生。企业通过会计电算化进行信息核算,保证了会计信息的准确性。网络会计要求根据会计人员职责的不同,设置相应的权限与密码,从而相互监督、相互制约,达到不相容职务相分离的原则,更好地依法行使职权,防止人为因素导致的数据处理错误的出现,降低实际操作中对规范标准的不确定性,进一步加强会计信息的正确性,有利于企业对会计核算进行监督与控制,使企业的财务工作更加规范有序。 (三)便于加强财务内部控制 为了提高经营水平,有效地进行会计管理,保证会计资料的真实完整,内部控制是企业最重要的工作之一。伴随着网络的快速发展,会计档案管理形式因财务数据的记载形式和保存媒介的改变也发生了极大的转变,从而进一步导致内部控制制度的变革。在网络条件下,财务的授权控制变得越来越重要,对于内部控制而言,制度与程序软件双重控制取代了单一的传统手工模式下的制度控制,不仅削减了产生差错的可能性,同时在会计信息化工作环境下,及时对财务软件进行更新,减少财务软件的漏洞,强化系统权限与口令管理的财务软件控制成为内部控制的又一项重要工作。 三、网络经济条件下会计存在的问题 (一)支付安全问题 1.随着网络的快速发展,人们在享受便利的同时,还要承担由于网络安全所带来的支付安全问题。对任何企业而言,并不是所有的会计信息都能够进行共享和披露,例如企业的成本费用、定价决策等这些信息都属于商业机密。企业部分会计信息的保密性与网络会计的开放性和数据的流动性产生了矛盾,使得两者之间形成了强烈的反差。商业机密一旦被竞争对手得到,对企业是沉重的打击。 2.虽然电子商务在互联网时代下备受欢迎,电子票据、电子合约、电子财务报告等无纸介质也得到了广泛的使用,但在支付结算时电子签字或是相关密码仍然存在很大的漏洞,网络会计在辨别真伪上面临巨大的风险和新的挑战。 3.新时代的经济与网络密切相关,网络经济虽然给企业带来了前所未有的发展,但发展程度明显不够成熟。一方面病毒的感染与传播、黑客的攻击、计算机硬件的故障、用户的操作失误等因素,使得网络系统的安全性得不到全面的保障;另一方面,我国企业的财务管理没有足够的经验,同时缺乏相应的法律条文加以保护,支付问题日益严重。 (二)档案资料的存档问题 1.财务部门是公司的重要部门,财务部门涉及公司的重要数据与资料。网络时代,财务数据开始向电子数据转化,会计信息已经通过纸介质过渡到磁性媒介和电子媒介。新型的存储媒介容易受到温度、磁性或是激烈震荡的影响,其保存的数据资料和传统的纸质数据相比更容易丢失。 2.由于企业信息化的程度各不相同,加上各种财务软件的差异,任何一种因素如数据加密方式的不同,都会导致以前的会计信息无法录入网络财务系统,会计信息使用者可能因此无法找到相关的信息,无法做出下一步的决策。因此,会计数据资料的不完整性和易于失效的风险性值得引起企业管理者的关注。 四、网络经济条件下改善会计的建议 在网络条件下,安全问题成为财务的主要问题之一,只有解决了安全问题,网络财务才会得以更好地推广。 (一)加强对企业网上信息的输入、输出管理 不仅对企业整个财务系统的所有环节,采取安全防范措施和规则方面的技术,还要对企业所有的联网系统与不联网电脑建立综合的多层次的安全体系。对于财务软件开发者而言,在研发软件的过程中应该着重考虑数据存储、操作以及传输的安全性,为企业提供精密的数据安全保护。 (二)加强防火墙设置 在独立的网络环境下,防火墙可以在内外部网连接处或是网络安全域之间建立一个访问控制系统,通过对不安全信息的过滤和对外部访问的验证,为企业设置一道关卡,增强企业内部会计信息的安全性。 (三)运用加密技术和数字签名技术 在运用加密技术时,建议使用非对称加密,以适合财务管理系统的需要。数字签名是公开密钥密码技术的另一类应用,在计算机通信中验证对方身份,可以保证数据的完整性。 (四)不断提高财务人员的素质 网络下的财务人员不但要具有会计专业知识,还要具有网络风险防范意识和能力,这对会计人员提出了更高的要求。企业应鼓励会计人员经常参加各种业务培训,同专家研讨交流,以不断提高自身的专业水平。 (五)及时备份财务硬盘数据 企业应对现行的会计档案管理制度进行相应的修改,更好地满足网络经济条件下会计档案的管理需求。企业应至少准备三套软盘隔日备份循环使用,分别放于不同的地方保存,以减少发生意外或是人为错误造成的损失。会计档案保管员应该定期清理备份数据,过期数据的清理应每年进行一次。一旦系统出现故障,会计资料无法及时修复,将会给企业带来巨大的财产损失。 五、结语 互联网与信息技术的快速发展,促进了我国网络经济的蓬勃发展,给我国传统会计工作带来了新的机遇与挑战。网络经济对会计的发展是一把双刃剑,一方面它提高了会计人员的工作效率,加强了企业的内部控制管理,确保了会计信息质量;另一方面会计资料的安全性也因网络的影响而受到威胁。如何在网络经济模式下,利用先进的网络技术发展会计信息化,更好地保障企业的财务安全,是值得每个企业认真思考的问题。 作者:卢悦 单位:淮安信息职业技术学院 网络经济论文:企业估值模式网络经济论文 一、传统企业典型估值方法简要回顾 所谓企业估值,是指着眼于企业的资产及其获利能力、发展能力,对企业的内在价值进行评估。企业估值是投融资、交易的前提,无论是筹集资本、收购合并、企业重组、出售资产或业务都离开科学估值基础上的合理定价。由于企业所处行业特点、企业发展阶段、市场环境及其他各种不确定因素的影响,企业估值方法不尽相同,包括基于企业长期财务预测模型、运用自由现金流量折现模型、股利折现模型等。巴菲特的价值投资最基本的策略就是利用股票价格与企业价值的背离,以低于股票内在价值的折扣价格买入股票,待合适时机再以高价卖出,其对企业内在价值进行评估的模型是1942年威廉姆斯(JohnBurrWilliams)提出的现金流量贴现模型:今天任何股票、债券或公司的价值,取决于在资产的整个剩余使用寿命期间预期能够产生的、以适当的利率贴现的现金流入和流出。诺贝尔经济学奖得主詹姆斯·托宾(JamesTobin)于1969年提出的Q比率则对应了另外一种估值思路,Q比率=公司的市场价值/资产重置成本,反映的是一个企业两种不同价值估计的比值,分子上的价值是该企业预期自由现金流量以其加权平均资本成本为贴现率折现的现值,分母中的价值是企业的"基本价值"----重置成本,即企业的当前股本。对于边际Q 1的企业而言,它的每一项投资都将增加企业的市场价值,从而使股东价值提高,直至边际Q=1,即边际投资的净现值为零,而对于边际Q 1的企业而言,它的每一项投资都将减少企业的市场价值,从而使股东价值降低。 二、从万达电商个案透视网络经济背景下企业估值模式的变动与趋势 2015年8月29日,万达集团、百度、腾讯在深圳举行战略合作签约仪式,宣布共同出资50亿在香港注册成立万达电子商务公司;2014年12月26日,万达出资20亿收购国内排名第四的第三方支付公司快钱51%的股权,为旗下的电商及互联网金融增加了重要的支付平台,并于2015年5月推出面向C端用户的首款互联网金融理财产品“快利来”,该产品短时间内通过售楼处、万达广场、商户收银台等万达系所有地面客户触点全方位推广,短期内吸引了大量公众和媒体关注度,未来快钱还将围绕万达商业地产所涉及的诸多消费场景提供多元化、个性化的场景金融服务,将支付环节打造为一个强势的用户入口,与万达的其他商业拓展形成协同互补效应。“腾百万”联手再加上“快钱”的第三方支付平台,形成了一个集用户资源与账户共享、大数据挖掘与多种功能提供为一身的闭环商业体系,短短4个月间,万达电商估值翻了4倍,达到200亿,而万达商业地产的整体估值则翻了一番。2014年9月,彭博给万达商业地产估值为1643亿人民币,在装入万达电商资产和并购快钱并调高综合溢利后,中金香港证券给万达商业地产的估值为2860亿-3170亿元,汇丰、中银及花旗等多家机构对万达商业地产的估值预测均在3000亿人民币上下。以估值200亿的万达电商和20亿的快钱并购注入后,万达商业地产估值较前翻了一倍。万达商业地产在并购与业务战略布局进程中的估值变动,如果套用传统的企业估值体系理论和模型来解释显然难以凑效,必须结合网络经济的基本运行逻辑进行剖析。而伴随互联网+时代全面来临和股票发行注册制的实施,企业上市融资门槛不断降低,多层次资本市场不断完善并有机衔接,未来越来越多的企业可以从创立伊始就遵循资本的逻辑规划自身的成长路径,以资本的杠杆放大自身成长的可能空间,以资本的机制联结和激活社会资源,“外延式扩张”将成为企业成长的主要模式,资本运作则是实现外延式扩张的重要手段,网络经济背景下企业估值体系的调整和重塑无疑成为实践和理论所要面对的重要问题。 三、网络经济运作逻辑下企业估值的理论实践基础和影响估值的要点 万达个案中,通过少量资产的注入推动估值整体翻番,其原因在于:当代经济的运行越来越具有泛网络化特征,就理论解释力而言,基于信息文明的网络经济学较基于工业文明的以边际分析为基础的微观经济学理论对当下新经济领域各种现象事件更富解释力。信息文明时代,原子世界和比特世界日益交融,比特世界的扩张和价值供给不依赖于太多有形物质投入但却高度依赖于网络生态结构的完善和网络协同价值的实现;而网络协同价值的实现,与网络节点数的平方成正比,与网络节点间距离成反比,与网络互补品的多少成正比。在追求最大化协同价值实现的网络生态结构打造过程中,一个看似很小的功能单元的补充可能对整个网络生态结构的完善起到重要作用,因而可以通过完善网络生态极大提升网络的协同价值。此外,网络新经济的一整套孵化流程和模式源自美国硅谷,已然形成一套与传统经济不同的资源补偿模式和财富创造机制——因为基于网络的新经济意味着大量的模式创新和相应所产生的风险,并不像传统产业那样可以有明确而且相对稳定的预期盈利水平及贴现价值,因此网络新经济的资源补偿方式主要依赖于“创造市值和市值管理”来转手赚钱。先期投入的资本以承受创新所衍生的高风险为代价,对创新型公司进行孵化,孵化过程遵循网络逻辑进行结构化的组合配置以追求网络价值指数级的增长,然后通过上市或者被并购退出获利,或者通过高价出让少数新增股权撬动整体市值重构,建立起新估值在财务上的合法性。与此同时,大公司之间的资产并购、交叉持股也风起云涌,通过资本纽带实现深层的利益捆绑以促动运营上的战略协同是大势所趋。在网络经济运作逻辑下,企业的估值重心发生偏转,从过去传统产业模式下所强调的价值链增值性贴现回报转向对未来整体网络生态系统成长及协同效应实现空间的评估,以及基于网络价值的市值管理能力的考量。因此,对新经济背景下企业估值的考量因素,除了传统基于未来预期现金流的贴现之外及市盈率等指标外,还要考虑以下影响估值的几点关键因素: 1、企业未来对线上线下资源的统合能力。双空间资源协调运作成为网络经济背景下新经济企业所必须具备的基本能力之一,该能力的大小是衡量网络型企业价值的重要依据;在与国内领先网络巨头百度和腾讯合作打造新的万达电商体系之前,万达自己也曾尝试运营电商业务,但从企业基因上缺乏线上经验和资源积累优势,因此并不成功,传于媒体和坊间的更多是高管离职等负面消息。直到“腾百万”基于战略优势强强携手共同打造万达电商,才真正为万达商业地产线上线下统合运作提供了坚实基础,这也是万达商业地产在注入万达电商业务和快钱支付业务后估值翻倍的根本原因。企业遵循网络时代资源聚合分发逻辑构建各种外部关联尤其是社会关联的能力,包括资源链接能力和其所构建的社会链接的广度、频度、数量和质量(正比关系)都成为统合线上线下资源的关键。 2、企业所处的产业发展阶段、成长空间与企业自身所处发展阶段与成长空间,例如2011年小米创业时,正值国人大规模从功能机使用模式向智能机使用模式转换关键期,以互联网思维做智能机,借势推动用户群体从PC互联端向移动互联端迁移,小米站到了整体转型的产业风口之上,因此可以在短短4年间赢得爆发式成长,2014年底小米完成第五轮融资时其估值已经高达450亿美元(约2700亿元人民币);但到了现在,智能手机的产业风口期已然过去,可穿戴设备、车联网、智能家居等才是面向下一阶段的有一些产业风口,因此,企业必须根据外部环境变化适时调整业务布局,不断把新的产业发展风口涵纳进自身发展战略之中。目前小米也在积极进行公寓、小米家装、小米盒子和小米智能家居等多元布局。 3、企业对所拥有的平台价值、生态模式及流量的变现模式。以腾讯为例,其早期提出“在线生活一站式服务提供商”的角色定位,依托高黏性、强关联的社交媒体平台打造全方位的在线产品集群,其平台上极其丰富的多元产品之间可以实现用户资源、数据共享和交叉营销,其流量变现模式远较中移动更为多元,并且顺应移动端的普及和O2O时代来临大势,在“通过互联网服务提升人类生活品质”的企业自我使命定位下进一步丰富业务和产品线,不断拓展线上产品与线下生活的有机关联;2011年腾讯开始实施开放战略,开放自身的平台、流量、代码和场景给中小创业企业共享发展成果。实施开放战略之初腾讯市值为2000亿元人民币,而在宣布开放后的2014年,腾讯开放平台中伙伴企业的价值已达2000亿元,相当于三年时间再造了一个腾讯;2015年4月腾讯启动开放3.0战略,宣布将开放平台升级为生态性全要素众创空间,定位于基于社交的生态连接器,面向多种终端设备开放,面向所有的智能硬件开放,也将会面向所有的线下服务进行开放。在“互联网+”理念指引下,这一新的开放战略将为腾讯迎来新一次蝶变契机,届时腾讯的合作伙伴将从百万扩大到千万量级,成为一个内部自成一体的全要素孵化平台,通过打通产业通道,抓住“互联网+”大环境下的产业金融增值、智力资本合作等机会连接不同行业的创业者,在面向未来总体趋势构筑的创业大生态中实现自身流量与用户价值更为多元的变现,其叠加于众多合作创业企业价值成长之上的市值成长是不言而喻的。截至2015年3月18日,腾讯市值已达1641.95亿美元,按照目前的拓展速度,马化腾提出的“三年之内再造一个腾讯”的目标从市值实现角度依然值得期待。 4、在前述大框架之下,影响企业估值的还包括一些技术性的定量指标如ARPU(AverageRevenuePerUser,单用户收入贡献),用户规模,网络节点距离,流量指标,各指标未来变化趋势等,遵循网络经济学最基本的一条梅特卡夫法则,网络价值与用户数的平方成正比,与节点距离的平方成反比,企业估值与其所构筑的网络价值息息相关,因此也可以作为一项参照依据。就ARPU值而言,以阿里为代表的电商企业最高,但电商用户作为网络节点的距离较远、关联性较弱,与高ARPU值形成了相对于网络价值的对冲关系;而以腾讯为代表的社交网络虽然目前而言ARPU值相对较低,但作为网络重要节点的用户之间是高频强关联的关系,节点距离短、关系质量高,因此在未来开放生态思维下其留给资本市场的关于用户价值多元变现能力想象空间也更为广阔,因此电商生态巨头阿里与社交生态巨头腾讯在迎接资本市场的估值上各有优势。而以“抢车位”、“偷菜”等社交游戏为主要卖点的开心网在盛极一时之后走向没落,也充分说明指标的趋势性变动对企业产生的影响。其他还包括一些用户获取成本、获取能力等动态指标,在用户价值全方位开发的总体趋势下,用户获取能力远比获取成本重要。 四、结语 伴随股票发行注册制的实施和多层次资本市场的完善,未来企业的成长路径必然是内源式积累和资本运作之间的有机结合,而基于对网络经济大背景下企业估值体系、估值内在逻辑变动的深刻理解布局业务构架、实施有效的市值创造和市值管理也构成了企业面向未来优秀竞争力打造的重要一维。在原子世界和比特世界融合、线上关系与线下资源融合、传统产业与网络经济融合的时代背景下,立足于协同效应最大化发挥等深层逻辑的估值体系构建也是一个动态的过程,必然伴随实践发展不断调整,促动相关理论研究不断深化完善。 作者:陈端 单位:中央财经大学文化传媒学院 网络经济论文:免费报纸网络经济论文 一、免费报纸的基本特征 免费报纸可将目标人群锁定在城市中18—35岁之间的年轻一代,他们中的大部分都是工薪阶层,是社会中最庞大的社会群体之一,是当今社会消费的主力军。免费报纸市场定位都非常精准,一般在街角、公交、地铁沿线向上班族随机发放,人们在候车及乘坐公交、地铁时一般都很无聊,这时,一份无需付出任何代价就能得到的报纸就成了一棵“救命稻草”,它不仅可以帮助人们消磨这段无法缩短的时间,也能帮助人们在短时间内了解国内、国际的时政新闻、生活资讯,甚至是天气状况。免费报纸通过以下三方面有效地降低了成本:首先,其新闻主要来自于通讯社和联合报社,自采的新闻很少,主要是一些新闻和生活服务类信息,一般没有时间性的独立报道,大大压缩了采编成本[2];其次,免费报纸中广告内容篇幅较大,占到全部内容的三分之一甚至更多,但广告往往招致人们的反感与厌恶,要想提高报纸的质量水平以及在公众中的影响力,报社应该思考从其他方面降低成本;最后,免费报纸的发放渠道采取让读者自行取阅的方式,搁置在地铁口或公交车上的置报箱中,而很少放在书报亭零售点[3],这样做的目的是为了降低人力资源成本支出。 二、免费报纸发行的可行性分析 (一)边际成本递减 边际成本指的是增加某单位的经济活动所带来的成本的增量,报纸具有“高固定成本、低边际成本”的成本结构,固定成本主要用于新闻采编、印刷设备、人员办公成本、行政费用等,尽管固定成本可能很高,但边际成本极低,发行量越大,分摊到每一份报纸上的固定成本越低,从而使平均成本降低,最终为实施免费策略提供了成本空间。 (二)收益递增规律 免费的商业模式是建立在规模经济基础上的。网络经济最主要的规律就是收益递增规律,价值随入网成员的增加激增,同时价值激增也吸引了更多成员入网,从而产生更大的价值[4],这种现象也可以称为网络效应。 (三)需求价格弹性 需求价格弹性是一定时期内一种产品的需求量变动对该商品价格的反应程度。需求规律表明:对需求价格弹性大的商品来说,降低价格会明显地扩大其销售量(发行量);对需求价格弹性小的商品来说,降低价格出售销售量不会有明显变化。网络经济中,报纸对人们生活的重要性大大降低,同质化现象严重,且越来越多地受到电视、广播、互联网的替代。 三、免费报纸发行的盈利性分析 (一)交叉补贴 免费报纸主要采用第三方付费模式进行交叉补贴。在第三方付费模式中,某种经济活动有三个参与者:企业、消费者和第三方,第三方付费者多为各类广告商。生产商(报社)免费提供商品或服务(报纸)给消费者,广告商向生产商(报社)付费,这是各种媒体运营的基础。说得更直白点,报社竭力捕获公众注意力,并将收集到的注意力卖给广告商,广告商为此付费,完成一次商品交换过程,注意力无法用货币衡量,可用报纸发行量来计量注意力的多少。物质财富的丰富导致注意力的贫乏,吸引公众注意力成为网络经济中致富的关键。 (二)品牌产业链 除了第三方的广告收入,报社还可以通过发挥品牌优势、拓宽产业链条实现盈利。品牌将成为未来报社之间竞争的焦点和衡量其创新能力、盈利能力的一个基本尺度。以品牌优势为立足点,开展多元化经营和拓展多样化的收入渠道,延长产业链条,树立在受众之中的公信力和美誉度,让该品牌报纸成为普通民众生活的忠实伴侣,一旦形成依赖性,报社便能从该受众身上获取巨大的终身价值。信息服务、公共关系服务、影视制造与策划、大型活动、演艺经纪、媒体运营等,都可以直接纳入品牌产业链之中,而报纸的品牌优势将为其发展提供信誉、知名度、公益形象等方面的支撑[5]。事实上,在这一方面已经有了先行者。北青传媒、文新集团、解放报业集团进入了影视领域;杭州日报参股杭州数字电视产业园;天津日报集团下属的“每日新”传媒公司参与创建报业发行管理软件公司;重庆日报集团介入游戏产业;河南日河报集团涉足体育产业;海南、湖南日报集团涉足酒店度假领域[6]。最后,值得指出的是,免费报纸巨大的市场潜力和广阔的发展空间可能并不能在短期内得到体现。在最初的市场引入期,报社可能并不盈利,甚至亏损,但并不会一无所获———使“互联网一代”年轻人重拾起他们父辈人养成的读报习惯,将一部分偶然性读者培养成习惯性读者,积攒到更多人群注意力,在公众心中树立起良好的形象。长远的眼光和前瞻的思维是任何一个成功企业家所不可或缺的特质,只有熬过漫长的黑夜,才能迎来光明的前途。 作者:李更鑫 网络经济论文:物流电子商务网络经济论文 一、配送环节衔接不畅,物流服务质量不佳 现实中因资金困扰和人员负担,多数电商选择与第三方物流合作,由卖家自我完成商品仓储和发货,快递公司上门取货完成运输。两主体在物流节点操作中多以人工为主,订单处理能力和货物分拣率低下,造成“配”与“送”环节匹配度不佳,订单积压、商品损毁等成为顾客投诉热点,错发漏发、换货退货形成逆向物流,增加了顾客沟通和购物成本,物流服务质量和效率处于低下状态。[8] 二、分解物流环节创新配送模式 (一)建立第三方服务平台整合物流前端 第三方服务平台是一个商品流通信息的综合性数据平台,由电商、仓配中心、物流公司三大主体构成,三方均可将自己的产品信息、业务项目、服务价格等到平台形成信息共享并达到有效配置。各方可通过沟通自由选择合作伙伴并签约,平台则通过现代信息技术对其相关数据进行对接,以便业务顺利开展。第三方仓配中心主要业务是为电商存货、发货并分拣。电商可通过平台选择合作方,将仓储和发货等业务外包给仓配中心,物流公司也可将最繁琐的货物包装、分拣工作交给仓配中心完成。仓配中心利用现代化物流技术和规模经营完成对商品专业化仓储和智能发货、分拣等业务,解决物流环节的衔接不畅和效率低下难题。第三方服务平台还可为电商提供其他增值业务,使电商从非优秀业务中脱身而专注于电子商务本身的管理,提高服务质量。 (二)建立专业的第三方仓配中心 仓配一体化理念是开放性平台服务的基础,第三方仓配中心是运行的关键。与传统的配送中心不同,仓配中心在配货品种和数量上以电商自我选择为主,减少了配货的盲目性和库存率,且只接手快递公司的分拣业务而不涉及运输环节,即发挥自我优势又给物流公司留有利润空间,达到互利共赢目的。店家订货的商品由供货商将货物直接运到电商签约的仓配中心,由中心代替店家收货、验货和仓储。当顾客下单后店家将订单传至中心并由中心发货。仓配中心与合作的快递公司实现信息对接,可通过智能分拣等现代化设备,将商品精细化分类后由签约的物流公司统一运输并及时提供货物跟踪服务。当发生退货、换货时,由物流公司统一退至仓配中心集中处理。 (三)以高智能化管理为优秀提高配送效率 第三方服务平台是否能够充分发挥作用,仓配中心的运行效率是关键。依据发达国家经验,信息化、网络化、现代化、社会化是现代物流发展的大方向。因此新型的仓配中心必须以高智能化管理为起点。如通过信息化对商品从入库到发货等方面进行智能管理;采用先进技术和设备提高对商品管理和订单处理能力,降低物流成本;利用自动化分拣系统使货物识别准确率提高,降低货物分拣误差率和发货差错率,通过全程的现代技术支撑,完成仓配的高效率和服务质量的提高。 三、第三方服务平台模式的效应分析 第三方服务平台是把电商卖家、仓配中心、物流公司联系在一起的社会化虚拟市场,通过分解电商物流供应链环节,找出最优执行程序;对物流资源和信息的整合,设计最优物流方案,形成电商卖家、物流企业、仓配中心、消费者“四方共赢”的良好效应。 (一)降低电商经营成本,提高服务水平 1.降低电商持货成本,提高资金周转率和利用率。电商经营中在库房和备货上会占用较多的流动资金,同时还要承担库存风险。仓储外包后,电商库房租赁和仓库管理、发货人员费用同步减少,节省的资金可用于商品备货,提高了资金利用率。同时利用第三方仓配中心大数据增值服务,在商品数量、品种上获得咨询帮助,将备货由主观经验决策转向客观数据支撑,使电商备货准确、补货及时,货物周转迅速,资金周转率得以提高。2.发货质量和商品管理能力提高,经营风险降低。电商将仓储和发货业务外包给仓配中心后,以智能化发货代替人工操作,减少了错发、漏发等问题,订单处理能力增大且误差率极低,提高了电商的发货质量和效率,获得顾客好评。同时,因仓配中心专业化的库存管理和技术保障,降低了中小电商因库房条件欠佳而造成跑冒滴漏、火灾等意外事件发生的频率。库房智能化管理可实现差异化储存,货物残损率降低,库存商品的数量和质量得以保证,而与保险公司合作则有效规避电商单仓运作可能存在的风险,使货物更加安全,店家经营风险降低。3.物流议价能力提高,仓储成本降低。单个卖家因订单少且不确定,常遭到物流公司价格歧视,议价能力薄弱。当仓配外包后,集散整合作用可使中小卖家零散订单形成巨大、稳定的聚合量,第三方仓配中心的议价地位由被动变主动,议价能力由弱变强。同时,原本由单个卖家独立承担的各种场地、设备、管理等仓储作业和营运成本,通过集约化管理得以分摊并减少,无需电商投入仓储固定成本,就可以低于自我仓储的费用享受专业优质服务,货物仓储费用得以降低。4.有益于电商专注主业发展,发挥“轻资产”优势。第三方服务平台所提供的其他个性化服务,可以满足电商经营需要。电商不但把仓储业务外包,还可把一些非优秀业务如店面设计和宣传、订货和客服、商品拍摄等外包给专业公司,不但质量提高且可节省成本和时间费用,将有限的人力和财力集中于优秀业务,在店铺经营、品牌创立、商品介绍等方面改进服务,提高店铺的市场知名度,更好地发挥电商“轻资产”的优势。 (二)降低快递公司物流成本,提高物流效率与服务水平 1.物流成本降低,物流效率和质量提高。电子商务的虚拟性使电商具有经营场所分散、发货数量不确定的特性,致使快递公司取货成本增加。新模式因电商货物集中仓储并批量发货,快递公司无需与众多卖家接洽,只与仓配中心发生业务关联,由多次、分散、不定量转变为一次、集中、大量取货,取货成本下降而效率提高。同时随着分拣业务外移,可把节省的分拣设施和人员费用于增加车辆和快递员,使运输能力提高而费用不增。仓储中心的自动化分拣效率不但是人工的30~50倍,同时还可实现精细化分类,降低了快递公司重复分拣率和货物破损几率,减少暴力分拣,商品流通的效率和质量均可提高。2.简化业务程序,提高服务水平。现实中各物流公司要面对众多大小卖家,进行各种商品的物流数据对接和账务资金往来,业务分散而繁琐。参与新模式后,即可把上述众多业务简化为只与仓配中心接洽,简化了工作程序和信息处理量。如货到付款的货物,快递公司只需将货款打到第三方仓配中心账户由其进行货款分流即可;当退货、换货时可直接退至仓配中心统一处理,无需面对众多卖家。这样物流公司业务程序不但由繁变简,最重要的是降低了相关业务成本,减少退换货程序,资金周转加快而服务效率得以提高。 (三)提高仓配中心市场竞争力,拓宽利润增值空间 1.开放的社会化服务平台有利于产生规模效应。第三方仓配中心是电子商务发展中出现的新主体,该主体是否能有生存空间并获得利润,取决于运行模式。开放性的平台设计使订单聚合效应增强,市场影响力增加,相比与独立于体系之外的仓配中心运营,合作区域可不受地理空间限制,实现跨地区、多行业的合作,在虚拟市场中寻找到更多的合作伙伴而带来庞大业务量,满足集约化生产的需要,彰显技术和成本优势而具有市场竞争力。中联网仓作为我国首家高自动化的电商仓配中心,在2014年的“双十一”中以每分钟处理2万件货物的极速刷新了中国电商仓配单仓发货纪录,引起物流市场轰动和行业高度关注,显示出超强的市场竞争力和影响力,成为创新的先行者。2.智能化管理有利于提高服务效率和质量,拓宽利润空间。物流自动化是未来发展的必然,新模式中智能化高起点的定位使仓配中心的设计理念具有前瞻性和长远性,可实行有别于传统配送中心和流通企业的创新经营。雄厚资金支持是智能化管理的保障,有利于中心更好地应用国内外先进的技术设备和管理系统,通过条码识别、自动分拣、货物跟踪等系统,完成安全仓储、及时发货、精准分拣,保障中心高效率运行并提高仓配服务水平和质量,起到积极示范效应。同时仓配中心还可利用自我优势为电商提供一些增值服务,如质押贷款、货物保险、赠品附送、组合加工、报表服务、包装定制、营销咨询、仓库改造等,既满足电商需求,也拓宽自我利润增长点,以便利性、经济性来吸引更多电商与之合作,促进新主体的快速发展。 (四)提高顾客用户体验值,拓宽消费者的购物渠道 网购时顾客常因网店服务欠佳、商品质量判断、物流缓慢和货物损失等问题烦恼。新模式中,由于“配”的智能化和“送”的专业化使商品流通效率提高,货物破损率降低,满足了顾客对网购商品方便性、时效性、安全性的要求。同时电商专注于主业经营后,可为客户提供更好的服务,使商品选择更便捷、操作人性化,不但顾客用户体验值增加,还可吸引更多消费者加入网购,特别是中老年人,购买能力强但网购经验不足,学会并接受这种新的消费方式,可以拓宽购物渠道,实现“足不出户”就可满足生活所需,提高生活质量的目的。 四、推进第三方服务平台建设的建议 (一)加快物流信息资源平台和现代化仓配中心建设 现实中,卖家和快递企业的业务信息各属于不同运作主体,而仓配中心则以独立网站形式进行业务宣传,三者急需一个共有的沟通平台,而电商龙头则具有先天优势成为构建平台的首选。如阿里巴巴集团占据了2014年上半年中国网上零售市场份额的75%以上,其体系中已拥有大量卖家和快递公司的业务信息,只需将仓配中心业务信息纳入即可快速形成庞大的物流资源存量和流量形成第三方服务平台。我国仓储中以低端仓库为主导且只储不配,物流管理部门应利用拥有的公共资源和信息优势,对于经营中出现的新方式、新思路加大宣传和支持力度,指导流通企业转型升级进入现代仓配行业,满足因电商迅猛发展而形成的巨大市场需求。在电商发达地区现已有中联网仓、百世云仓等高端的仓配企业开展业务,但因处于起步阶段,数量少且未形成全国分仓体系,对于需求量巨大的电商来说还是杯水车薪,必须加快推进建设,实现物流管理信息化、设施现代化、作业高效化、规模集群化的目标,带动我国物流业向转型升级发展。 (二)建立专业队伍充分利用大数据为客户服务 第三方服务平台是联系电商、仓配中心、物流公司的桥梁,业务往来中汇集了海量信息资源,需要有专业人员进行大数据处理。如预测畅销商品,为电商选货提供参考;依据订单分析可找出网购最活跃区域,指导企业在合适区域布局建仓以避免无序建设,实现就近配送,既降低物流费用又保证了仓配中心高效运转;通过对订单精细分类,可以简化物流中转程序,为快递公司选择物流配送路线和运输工具提供帮助。所以通过专业化的信息挖掘,可帮助第三方服务平台中的各主体在销售、采购、管理、经营等环节做出正确的决策,实现降低物流成本,提高物流效率和质量的目的。 (三)政府应对仓配中心建设予以政策支持 现代化仓配中心建设需要占用大量资金和土地,而两者均为最稀缺的资源,政府政策支持成为基本保障。首先,各地政府应从观念上重视电子商务发展,特别是落后地区更应意识到电子商务是带动地方经济发展的增长点;其次,在项目审批、土地使用审核、税收、基础建设等方面对仓配中心建设予以政策倾斜,以吸引现代化仓配企业落户本地,不但能解决就业且可有联动效应,带动当地物流业发展;最后,做好道路、水电等配套基础设施建设,保证落户的仓配中心能够良好运转才能为当地带来长久的经济发展动力。 (四)加大现代化物流人才的培养 我国物流业每年以40%的递增在飞速发展,专业人才缺口达到600万人以上。因观念误区,现实中物流企业员工普遍学历不高,综合质素相对较低,因此高素质物流人才培养成为当务之急。目前培养模式一般为高校专业教育和短期培训课程两种。由于教育体制原因,大部分高校物流专业课程以理论讲解偏多,缺乏专业技能训练。一些教师不能切实掌握现实物流行业发展状况,教学脱离实践。而短期培训课程以考取物流职业资格证书为目的,两种方式培养的学生都难以符合现代化物流要求。所以教育部门应对于高校专业教育在课程体系建设、教师选拔、教学内容安排等方面加大改革力度,增加实践教学。同时拓宽人才培养思路,推行与大型物流企业合作办学的新模式,使教师、学生能够掌握最真实、最前沿的物流技术和理论,培养出满足行业发展的物流人才。综上所述,创新模式中电商将仓储外包,快递公司把分拣环节外移,使货物供应链中两个主体分离的物流节点合为一个主体的系统化操作,将内部管理职能转变为主体之间的合同关系,以外部法律职责来完成,使各主体间关联度增强,传导效应显著。第三方仓配中心的服务高效会促使电商加入合作而有益于电商主体经营发展,快递公司也可得益于高效分拣和以量取胜获得利润增值空间,前者为后者的必然基础,后者又成为前者推动引擎,形成联动效应,促进第三方服务模式进入良性的生态循环体系。 作者:史锦梅 单位:兰州商学院经济学院 网络经济论文:财务管理创新网络经济论文 一、网络财务管理模式对我国财务管理的影响 现代的网络财务主要以网络技术为手段,建立了一套在互联网上进行结算、分析、控制、决策等现代财务管理的新模式。这种高科技的财务管理模式给企业的财务管理带来了新的机遇,企业要牢牢把握住这个机遇,对传统的财务管理进行一系列的创新,来适应现在网络技术与财务管理技术有机结合的新模式。 二、对传统财务管理进行的创新 1.对财务管理的目标进行创新 随着经济的发展,企业的财务管理目标也相应的应该进行创新。以前的企业追求的目标主要是自身利益的最大化,而随着网络经济的到来,企业应该将目标转向客户、业务流程等方面。具有共享性和可转移性的知识资本慢慢的站在了主导的地位,现在知识在逐步的影响着企业活动的各个方面。知识的最大化可以维护社会生活质量,从而达到企业与社会的目标统一。除此之外,企业要增强“以人为本”的观念,这样可以调动人的积极性和创造性。积极的与其他企业进行合作,做好企业间的竞争与合作,达到互利共赢。只有这样企业才能在网络经济背景下具备很好的竞争力。 2.对财务管理的模式进行创新 过去的财务管理模式比较分散、局部,随着互联网的发展这种管理模式已经不再适用于现在的环境。要想适应这种环境下的模式必须对财务管理的模式进行创新,将财务管理延伸到全球的各个结点,由原先的分散管理逐步发展成集中式的发展,这样才能实时监控财务状况来避免高速度运营所产生的巨大的风险。在这种集中式的管理模式下,企业可以利用互联网对所有分支机构进行远程的处理,可以轻松的地的实现集中式管理,从而提高企业在网络经济下的竞争力。 3.对财务管理的对象进行创新 在以往网络经济并不发达的年代,传统的财务管理对象主要是对物质以及资金运动的管理,但随着信息化的不断深入,科技的不断发展,企业的管理活动更多的集中在信息资源和信息活动的管理上,传统的财务管理主要是对像劳动力这样有形的生产要素的管理,但随着网络经济的发展,企业的管理慢慢转变为对知识、科技等无形的生产要素的管理。既然现在的社会是一个网络的时代,企业就应该加强对这种无形的生产要素的管理,重视对这种知识资源的开发以及利用,逐步将管理的对象从有形的生产要素过渡到无形的生产要素上。 4.对财务管理的软件进行创新 随着网络经济的发展与创新,财务管理的软件也应该进行创新,以往的财务管理软件已经不再使用于现在的服务。以前的财务管理软件功能比较单一,操作比较繁琐,而且数据不能进行共享。现在运用Web数据库开发技术,研发出了基于互联网的财务管理的新型软件,这些软件可以实现远程的记账、查账、网上支付等功能,使得业务能够正确的传递数据,保证财务部门可以与其他部门能够快速而有效的进行沟通,使企业的财务管理能够运转的更加完美。 5.对财务管理工作方式进行创新 互联网现在已经在慢慢的改变着全球经济的模式,相应的也在改变着财务管理的工作方式,以前的工作方式主要是在办公室,但随着网络经济的不断发展与创新,企业应该建立一个虚拟的办公室,使工作人员可以离开固定的办公室转变为在虚拟的办公室下工作。这样可以提供很多方便,当你离开办公室的情况下也可以在任何地方可以查询到企业的财务信息和状况。在互联网上工作不仅给财务管理带来了许多方便,也会提高办公的效率,这也达到了财务管理工作方式创新的根本目的。 6.对财务管理人员素质进行提高 以前网络经济并没有现在这么发达,因此并没有培养出很多的高科技人才,使得现在对这方面的人才有一定的缺乏。网络经济的迅速发展,迫切的需要能够掌握现在先进的科学技术以及可以胜任这方面工作的人才。所以企业应该有针对性的对财务人员进行培训,培养他们的创新意识、创新思维以及创新的科学技能来适应现在网络经济不断发展的年代。 7.对财务管理的安全体系进行创新 在网络背景下的财务管理最重要的其实还是安全问题,网络给大家确实带来了许多的方便,但有的时候也难免会有不安全因素。企业想要在网络经济下更好的进行财务管理必须要对安全体系进行创新,为了保障网络财务信息系统的安全,企业可以建立一套网络信息安全保障体系。首先,要制定相应的法律体系来加强网络的安全,另外还要对员工进行网络的安全意识的教育与培养。最后企业也要采取一些措施,例如在企业的内部网与互联网加防火墙来保证内部网的安全,从而保证网络的安全。 三、结语 网络经济改变了以往传统的财务管理模式,它主要是一种电子商务交易手段,虽然这种模式给企业带来了效率的提高,但也给财务管理工作带来了一些难度,企业要想在网络经济的快速发展中具备强有力的竞争力,还必须创新财务管理工作模式。不管怎样,网络经济下的财务管理创新会得到广泛的重视和应用,解决目前存在的一些弊端,发挥出它最大的优势,成为财务管理中最具有潜力的新领域。 作者:罗泽芸 单位:湖南大学 网络经济论文:金融安全网络经济论文 1网络经济环境下的金融安全问题探究 1.1金融机构所带来的网络安全问题 通过网络技术来提升金融服务的水平,以此防水来逐渐实现网络安全金融服务,在当前环境下来说是金融部门有效进行金融业务的重要渠道。所以,当前国外的很多网络金融服务商都开始对网络这一个多元化的空间展开研究和开发,希望能够为用户提供更好的服务。而信息技术在我国应用的最早的和最好的行业便是金融行业,各个金融行业都具备自己的网络服务特色。而各个银行的网络服务器和储存对国家的金融安全问题产生了一定的影响,导致银行和客户之间因为交互所产生的金融信息成为了金融机构网络安全当中最为薄弱的环节。通常而言,客户无论是在银行缴纳各种费用还是在银行开户,对于客户的历史数据和资料,银行都能够查出相关的信息。然而,最近这些年在民间金融业务不断的展开的前提下,很多客户的信息便开始被非法搜索并综合起来。举例来说,近段时间,很多报道都披露,某某银行的用户信息和资料都出现了泄露,当然造成这种情况的原因也很简单,主要是银行内部人员的非法倒卖和高技术网络黑手利用漏洞进行非法盗取。所以,在金融机构内部管理一日规范化和严格的今天,网络漏洞为金融客户带来了重大的威胁。 1.2钓鱼网站为金融信息的安全带来较大风险 随着互联网信息的不断发展,各种网络技术都在不断成熟。在这种背景下,通过百度、谷歌等搜索引擎就可以了解到一定的用户信息,因为在当前的环境下,很多人都习惯于借助各种搜索引擎来对各种特定的金融信息加以了解。因此也就有人利用这些系统当中存在的漏洞来对客户的一些金融信息和金融资料加以盗取,或者是做成钓鱼网站。所谓的钓鱼网站是通过互联网技术以某种特定的方式在互联网上进行信息的,通过某些具有吸引力的信息来诱导用户加以访问,以此方式来对用户重要的个人信息逐条盗取,最后再对客户进行各项敲诈活动,这为广大网民的安全上网和个人利益造成了非常严重的损害。虽然说钓鱼网站的技术含量很低,但是其门槛也很低,通常而言也很难识别,这对金融行业产生了很严重的影响。从我国反钓鱼网站联盟在2014年6月的钓鱼网站处理简报上看,截止到2014年6月份,联盟共计处理了钓鱼网站8186个,累计认定并处理钓鱼网站192914个。从中分析可以得出,电子商务和金融证券类的通信安全问题依然是主要问题,随着“网银”的不断普及,金融信息泄露等事件而造成的用户财产损失将会成为威胁网络金融体系的主要问题。 2网络经济环境下的金融安全防范探究 2.1金融机构信息安全保障机制的构建 在当前,我们将政策性银行、大型商业银行和股份制银行作为银行业的金融信息集散中心,防范金融机构信息泄露是金融安全防范的重点问题,其根本在于对其安全保障机制加以完善。对金融信息的安全保障机制做出完善,需要建立在金融信息安全政策和安全标准的前提之下,对金融机构内部的信息安全管理机制做出规范和调整,在此基础上创新信息安全技术和信息安全运行机制。因为各种因素的影响,很多中小型的金融机构在在金融安全管理方面一直都存在着诸多的问题。所以对于中小型金融机构而言,需要构建出一个合理的管理手段和技术手段相结合的度层次、全方位信息安全防范体系。这样才能够为金融业的发展提供必要的信息化基础保障。所以在对中小型金融机构信息安全保障机构进行构建的时候需要对金融机构的相关做法加以参考,要重视从联合结构和外包服务等层面来对相关问题做出思考。 2.2健全金融机构的信息安全服务体系 总管金融信息网络的传播途径,信息安全隐患主要是因为交互过程中对信息的非法索取有关,此外通过客户端进行身份识别、通过数字签名、密钥管理、终端病毒和访问权限等也能够在技术层面上对相关客户的信息资料加以盗取。所以在这些方面进行有效的保障是弥补网络安全技术缺陷的主要环节。按照人们的常规思维来讲,只有开发出先进的金融安全技术才能够更好地对金融风险做出防范,而现阶段对于网络信息安全的防范技术主要是通过相关的技术隔离和技术加密来实现数字签名的相关内容。所以金融服务济公应该重视在技术上对相关的网络安全服务体系做出防范,适当的时候需要提供相关的软件升级服务,进行更为严格保密的加密和相关的数字签名服务。只有这样才能够通过信息备份和信息回复来使相关的安全技术得到认证,这对于客户本人而诺言,具有很高的保护效果,能够帮助客户提供对金融信息风险防范的识别,进而更好地杜绝可能造成用户信息泄露的风险源为用户带来的危害。 3结语 本研究笔者主要就网络经济环境下金融安全问题和金融防范措施做出相关的分析研究。在信息网络环境下,金融业务的信用风险和流动性风险都很大,因为网络环境所不带来的市场风险和金融风险和传统的金融风险相比,危害更大。所以在此基础上,相关的金融工作者应该认识到金融风险的危害,相关金融网络服务者利用当前的网络特点,构建更加安全的网络交易平台。 作者:马啸波 单位:恩施职业技术学院 网络经济论文:垄断与规制下网络经济论文 1文献综述 网络经济的特殊性决定了对网络经济下的垄断行为进行规制的复杂性,尤其是相关法律法规方面的缺失更是在政府规制方面造成了严重阻碍。王京歌(2012)指出随着互联网的发展与普及,竞争越来越激烈,网络环境下的垄断行为的涌现使得政府的规制成为不可或缺的手段,而与监管相比,进行公众监督的效果会更好。郝然(2Ol2)指出针对网络经济{页域的垄断,应在保护网络用户的权益,维护市场秩序的基础上,强化政府规制,完善法律法规建设与公共监管体系。同时坚持“打破垄断,引入竞争”原则,推进市场化发展,开放网络经营者的相关端口,通过用户互通达到共赢的效果。张晶、王影(2013)侧重于法律法规的角度支出要通过构建立法体系和加强执法能力来实现对垄断行为的规制,除此之外.技术的进步、国际合作的加强以及与国际接轨也是保障网络市场正常运行的措施。何萌(2012)强调,在政府规制中,必须从促进网络经济发展、维护交易秩序的角度出发,进行适度干预,同时要协调好国家制定的法律、自发的行为规范、市场运行的规律和技术构建的代码四个方面。李璐(2013)提出对网络垄断的规制要找准垄断形成原因以及规制的目标,进而才能制定出有正确的指导性的法律法规,才能对网络产业进行公平有效的监管。 政府反垄断的目标在于保护市场竞争,因为竞争对经济增长和维护消费者利益都是有利的。政府进行管制要适时、适度,退出管制要平稳、坚决。实施管制时要首先对市场失灵的现象要有明确的认识。在管制中,要采取积极的方法逐步使垄断市场转变为竞争市场。也即.要通过管制来促进竞争并最终解除管制(潘绅姝,2011)。对网络经济进行有效、适当的政府规制,将会发挥网络经济的竞争优势、提高经济效益,为社会创造福利,许多规制政策及方法仍需要不断创造和改进。石俊华(2007)指出政府规制政策的制定是以网络经济这一新形态的特征和规律为基础的,规制的实施要以协调好、保护好知识产权以及大型跨国企业利用为前提,其目的不仅是保护市场有序竞争,也是为了完善企业创新机制,鼓励国内企业参与全球范围内的垄断性竞争。周颖(2OLO)指出面对网络经济下垄断的新特征,相应的规制政策也应及时调整,注重限制厂商的垄断行为而非垄断地位,要建立新的垄断衡量指标体系。l王庆功(2009)强调信息产业的垄断市场结构以及垄断行为都会对绩效产生影响,而政府在对结构和行为进行规制的同时,应该考虑到网络经济条件下的信息产业中的垄断的具体特征及其影响。充分分析后采取有效措施,做到维护市场有序竞争的同时,促进市场经济效率的提高,利用技术创新的有利因素提高消费者福利,实现良好的市场绩效水平。 2网络经济下的垄断 2.1网络经济下的垄断现状分析 2.1.1对垄断的认识 在法律意义上,垄断是指经营者违反社会公共利益或法律,通过合谋性协议,安排或协同行为,或者滥用经济优势地位,排斥或控制其他正当的经济活动.在一定的生产领域或流通领域实质上限制竞争的经济行为。垄断具有以下特征:垄断行为的主体为特定经济领域中的少数经营者;垄断的目的在于限制竞争并获取垄断高额利润;在客观上.垄断行为表现为经营者单独或以联合、合谋方式独占市场,滥用经济优势,获取垄断利润;垄断行为具有违法性;具有严重的社会危害性,不能使竞争者平等竞争,阻碍经济的进步和发展。 2.1.2网络经济下垄断现状 在第三次技术革命的发源地一美国,互联网的发展无疑是最为迅速最为完备的,即使是这样,在互联网产业中垄断的现象也避元可避的出现了:其国内主要的网络产业都被一家或几家具有优势的公司或寡头所垄断。Facebook垄断社交网络;微软在Pc操作系统领域占有绝对优势;苹果主导在线内容;亚马逊统治零售市场等。在中国,《中华人民共和国反垄断法》出台之时,中国的网络产业还处在不断地自我发展阶段,远远谈不上成熟。但是,从2007年发展至今.中国的互联网市场已经接近成熟,至少在一些极为重要的网络消费市场上,先期进入的企业已经将市场瓜分完毕,企业的垄断市场地位显露无遗。在搜索引擎市场,截至2013年11月,百度、360搜索、搜狗分别以61.18%、22.14%、12.01%的市场占有率占据前三。且360欧索连续上涨,在2013年一年中,市场份额增长幅度已经超过100%。腾讯公司截至2013年第一季度总收人为135.476亿元,比上一季度增长l1.5%,比去年同期增长40.4%。目前,在即时通讯市场有QQ、微信、MSN、飞信及其他通讯产品.微信在中国用户数迅猛增长。于2013年第一季度末,微信和WeChat的合并月活跃账户同比增长228.4%至1.944亿。2012年9月.淘宝网注册用户达到7亿。在C2C电子商务市场中.有淘宝、拍拍、易趣等品牌,目前淘宝占据移动购物市场份额79%。支付宝注册用户截至20l2年l2月突破8亿,日交易笔数峰值达到1.058亿笔。第三方支付市场上有支付宝、拉卡拉、财付通等平台。截止到2013年第三季度支付宝、拉卡拉和财付通分别占据的市场份额为64.4%、24.2%和4.1%。通过对市场份额的分析,百度、腾讯、淘宝和支付宝在网络经济这一产业中已经占据了垄断地位。而且,腾讯公司更是利用其垄断优势.通过QQ客户端捆绑搭售如QQ浏览器等产品,并且禁止装有360的用户登录QQ并限制其自有产品,如QQ管家等,严重侵害了用户选择权。百度更是利用其支配地位,推出竞价排名。但在同属免费产品的前提下,却对用户提供质量有差异的服务,如其对互动百科网站及网页进行了降权及屏蔽,而对自己经营的百度百科优先排名。网络的特殊性使得网络经济下的垄断呈现出新的特点,它造成的后果不同于传统的产业.对网络垄断的规制也就自然的区别于对原有产业的规制,因而需要对网络经济下的垄断现象进行新的调查、分析、评价,以便找到更为合适的举措对网络经济下的垄断现象进行管制。 2.2网络经济下垄断的形成依据 从经济学来看,网络经济是具有网络经济效应等网络经济学特征的网络产业。其包括信息与通讯技术产业、互联网以及利用了网络技术的相关产业。而正是网络特殊性导致了垄断的形成。 2.2.1网络效应的存在 网络效应即经济学家所说的网络外部性,外部性包括正的外部性和负的外部性,本文中所指的是正的外部性。网络外部性是需求方规模经济的源泉,与传统的边际效用递减规律不同,在网络经济中存在着边际效用递增,一利一产品对消费者的价值随着其他使用者数量增加而增加。对消费者群体而言,边际效用递增指的是随着消费者数量增加,潜在消费者购买产品获得的效用(满足感)将大于已购买者在购买该产品时获得的效用(满足感)。同时网络经济中供给方规模经济与传统经济不同,网络经济中的产业具有高固定投入和低边际成本,一旦研制成功,复制成本几乎可以忽略,产品生产越多,产品平均成本越低,获得利润越容易,生产规模可无限扩大,在网络经济中供给方规模经济可以在更大的市场上不断延伸。因此,网络外部性吸引更多用户加入该网络,并导致网络扩张中的正反馈效应,在正反馈作用下,信息产品市场迅速扩大,市场占有份额急剧提高,市场垄断性迅速增强,形成独家垄断。 2.2.2市场进入壁垒的产生 产业组织认为,市场进入壁垒是导致垄断型市场结构的重要因素。在信息产品市场,一种技术一旦在市场上形成标准,这种技术的优势便自然地构筑起后来者的市场进入壁垒。达不到一定的临界规58模厂商将被淘汰,因此.市场的临界规模水平便构成新厂商进入市场的壁垒。此外,锁定效应也导致进入壁垒的产生,对于一项技术而言,不同消费者的转换成本存在差异,而在不同的环境中转换成本是动态的,当转换成本高到不能转换供应商时,消费者就被锁定。从转换成本对消费者产生的锁定效应来看,市场进入壁垒是消费者在身不由己的选择中设定的。一旦大部分消费者被一个厂商锁定,这一厂商就有很大的市场势力并形成垄断。最后.知识产权保护也是导致垄断的因素,知识产权是法律赋予的一种合法垄断。在网络经济下,知识产权保护与网络效应的结合使得企业即使在信息技术快速发展变化的情况下,也能维护一定的市场垄断性。微软之所以能控制操作系统的绝大部分市场,一个重要原因就是得益于本国知识产权保护,进而在全世界各地的销售中获得垄断利润。 2.2.3信息产品独特性 网络经济下的产品时信息产品,以数字来编码传输信息导致垄断市场更易形成。对=f=物质产品来说,其消费具有排他性,一个人购买并消费后,该物质产品就不存在了,不能同时为多人所消费,而且,正如我们所知道的,在会计学中往往会有折旧费的计算,物质产品在使用过程中总会有磨损甚至消失。相比而言,信息产品除非由于更新而被淘汰,否则就不会消失。信息产品可以同时为多个人占有使用,尤其是使用次数越多,点击率越高,其效用也就越高(边际效用递增)。信息产品具有永久性,能长期存在,这也是网络效应的基础,信息产品的长期性,非排他性使得网络经济下更容易形成垄断。此外,信息产品包括软件和硬件产品,他们都遵循信息产品生产和经济规律,具有信息产品基本特征。信息产品的开发成本较高,但是一旦被开发出来,其复制成本很低,尤其对于软件产品,这也使得大规模生产成为可能,这也是网络能快速发展的保障。 2.2.4技术竞争与行业标准的限定 在网络经济领域,技术竞争成为各企业主要的竞争形式。信息产业为主导产业,信息产品成为主导产品,由于信息产品的特点、高度的技术竞争以及网络效用的综合作用,使得信息经济下出现了竞争与垄断被同向强化的趋势,市场越开放,竞争越激烈,技术创新速度越快.市场垄断程度越高;同样的,垄断性越高,市场竞争越激烈。由此形成了竞争性垄断市场结构。此外,在网络经济下,信息产业技术不相容,而且信息产品存在标准化竞争,先进技术的拥有者成为产品标准化的制定者。信息技术市场的不相容行决定了谁掌握先进技术,谁就制定标准,占据垄断地位。企业技术优势或劣势会自行强化,出现累积效应,在正反馈的作用下,劣势企业失去市场,拥有技术优势的企业则进一步扩大自己的市场份额,进而占据并强化自己的垄断地位。 3对网络经济下垄断的规制 在腾讯和360纷争中,腾讯公司利用其即时通讯软件的用户规模推出类似360安全软件的QQ医生软件,企图在安全软件中也产生垄断。而360则直接针对QQ软件的“隐私保护器”工具,导致腾讯与360不能兼容,用户必须在其中做出选择。在这场争斗中,一方是为巩固其垄断地位,一方是为推翻其垄断地位,但在没有良好管制的前提下,恶性竞争则直接损害的是消费者的利益。因此,适当合理的对网络经济进行规制是必须的。在传统经济学理论中,垄断危害极大,但是在网络经济中,垄断,竞争与技术创新三者是互为激发、相互促进的,垄断促进了市场竞争和技术进步、增加了社会福利水平、实现了规模经济和范围经济。因此,传统经济下的规制政策并不能完全适用,要结合网络经济下的具体情况提出相应的规制政策。 3.1明确规制对象 垄断包括垄断结构和垄断行为两个方面,在网络经济下,判断企业垄断程度的主要依据是垄断行为,而非垄断结构。垄断结构是指某一市场中的企业数量较少,企业规模特别大,或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重的市场结构。网络经济下由于规模经济、网络外部性及锁定效应等因素导致了垄断结构的形成。如果一个企业在市场中的产品开发设计、对产品的定价措施、销售产品的渠道安排、对产品的促销业务及该企业的横向、纵向或者混合的扩张等行为是针对交易对方的,其目的在于限制同行业之间的竞争,为交易对方制定不利的交易条件或者索取高额价格,那么此种行为即是垄断行为。如果过分限制垄断市场结构也就意味着对规模经济、范围经济、技术创新和组织经验的抑制,整个经济也就失去了增长的源泉,因此政府应该对垄断结构放松规制。而垄断行为则是滥用市场势力以谋求高额垄断利润的活动,此外,网络时代企业组织结构的扁平化,及企业规模向小型化方向发展,使垄断不一定和大规模相连,垄断产品的价格也不是传统垄断下的高价。判断企业垄断程度在于是否滥用垄断地位,排斥竞争和侵害消费者利益。从这个意义上说,规制对象应该是垄断的市场行为而非市场结构。 3.2调整规制目标 传统经济下,政府规制目标在于限制垄断地位、保护竞争者利益。在网络经济下,信息产品虽然存在一定的垄断现象,但处于垄断地位的某些厂商向市场以及消费者提供的却是性价比较高的产品。而一味的打破垄断的做法极有可能在打击市场中的垄断企业积极性的同时,损害到消费者的福利,最终影响市场绩效水平。所以政府应转变以往的传统经济下的限制垄断地位,保护竞争者利益的规制日标,制定出在网络经济下的新的规制目标:有效限制市场垄断势力的形成,完善创新机制,提高技术水平,维护消费者利益。要认识到网络经济的垄断与传统经济的垄断存在差别,因而要转变对垄断的认识。在网络信息产业中,网络经济市场结构的主要形式是寡头垄断市场,它也是大部分垄断市场中的主要形式,而这一市场结构的形成则是由网络外部性、外部性所产生的正反馈效应以及网络信息产品所具有的特征所造成的。网络垄断规制的目标是维护市场竞争秩序.经过竞争形成的垄断地位并非是法律要规制的对象,网络垄断状态的产生拥有一定的必然性,互联网垄断与竞争并不是必然相悖的.甚至还会促进创新。但当厂商运用其市场实力以不合理的方式排挤竞争对手时,规制政策就应当加以限制.以维护市场价格和创新方面的自由竞争。 3.3建立新的指标体系 根据谢尔曼法,占80%的市场份额或者更多就达到了垄断。而在网络经济下,由于存在网络外部性和正反馈机制,企业不断追求生产规模的扩大来获取巨额利润。市场结构本身就带有垄断或寡头龙孤单的性质。因此,在网络经济下,仍用传统的观念,一旦一个企业在市场中占有了60%以上的份额,就对其进行抨击和坚决的反对,这是不可取的,在损害企业利益的同时,也降低了消费者福利水平。企业销售量的多少、市场占有率的高低不能准确界定其垄断性质和程度,判断企业垄断程度大小应该根据企业垄断行为。而基于传统市场结构提出的衡量垄断的指标如市场集中度、市场进入壁垒等的适用范围在网络经济下是有限的。这就要求政府部门要根据网络经济形态下企业垄断形成的原因、过程和结果,结合市场结构、企业政策、企业行为来建立新的指标,对滥用市场势力排挤对手、妨碍技术进步和损害消费者利益的行为进行规制。 3.4完善法律法规的支持 在网络经济领域,由于具体操作中的困难性、复杂性和专业性,只有一部反垄断法是不够的,需要颁布专门的细则条例对其特殊性做出特别规定,以便于在实践中实施。在美国《克莱顿法》、《谢尔曼法》中都规定了惩罚性赔偿,互联网的快速发展,广泛普及使得我国的反垄断法对互联网垄断的规制效果并不理想,虽然我国的反垄断法也对垄断行为有一定的惩罚措施.但其惩罚方式并未有效实现社会公共利益的诉求,为维护公平有序的竞争环境,我国引入了美国的惩罚性赔偿制度,它在一定程度上弥补了我国反垄断法对垄断行为的震慑力度不强以及对受害者权益的弥补力度不够的缺点,至少为民众在反垄断法中扮演监督者提供了一种重要的法律机制。而且,为了体现作为社会本位的反垄断法对公共利益的强调,行政机关对滥用市场势力的企业的处罚应该达到在威慑违法者的同时,保护受害者的利益,因此,罚金应该通过一定的方式发放到受害者手中.这样,不仅保护了受害者的利益,也在一定程度上激发消费者作为监督者的责任感,进而激发公众监督的力量。 总之.在政府对网络经济下的垄断进行规制的同时,一定要搞清楚垄断形成的真正原因,是否存在滥用市场势力,排挤竞争对手,危害消费者利益的行为,不能把垄断一概视为反竞争行为,进而针对具体问题采取具体措施。其次。政府的过多干预并不利于网络市场的自由发展,政府干预市场一定要适可而止.而且,大的网络垄断巨头几乎同所有行业都有牵连,用户数量巨大,这些垄断者掌握着数额巨大的金钱,对其采取行政措施应当谨慎,要考虑多种可能因素采取合适的措施以避免动摇国家经济根基。网络经济下的垄断从形成机理、特征等方面与传统经济有很大的不同,在对信息产业的垄断行为进行规制的同时,必须充分考虑网络经济条件下的垄断的特征及其影响,采取相应的措施,在维护市场有效竞争的同时,促进经济效率和技术创新水平的提高,维护消费者利益。 作者:杜晓娟 杨金山 单位:南京财经大学 网络经济论文:房地产网络经济论文 一、互联网经济的特点 网络经济是知识经济的一种具体形态,这种新的经济形态正以极快的速度影响着社会经济与人们的生活。与传统经济相比,网络经济具有以下显著特征。 (一)快捷性网络经济消除时空差距是互联网使世界发生的根本性变化之一。首先,互联网突破了传统的国家、地区界限,用网络使整个世界紧密联系起来,把地球变成为一个“村落”。其次,信息突破了时间的约束,使人们的信息传输、经济往来可以在更小的时间跨度上进行。网络经济可以24小时不间断运行,经济活动更少受到时间因素制约。再者,网络经济是一种速度型经济,以接近实时的速度收集、处理和应用信息,节奏大大加快了。 (二)高渗透性迅速发展的信息技术、网络技术,具有极高的渗透性,使信息服务业迅速向第一、第二产业扩张,使三大产业之间的界限模糊,出现了第一、第二和第三产业相互融合的趋势。三大产业分类法也受到了挑战。为此,学术界提出了“第四产业”的概念,用以涵盖广义的信息产业。 (三)经济外部性网络经济主要表现为经济外部性。正如凯文•凯利提出的“级数比加法重要”的法则一样,网络形成的是自我增强的虚拟循环。增加了成员就增加了价值,反过来又吸引更多的成员,形成螺旋型优势。“一个电话系统的总价值属于各个电话公司及其资产的内部总价值之和,属于外部更大的电话网络本身”,网络成为“特别有效的外部价值资源”。 (四)可持续性网络经济是一种特定的信息网络经济和信息网络经济学,它与信息经济、信息经济学有着密切关系,是知识经济的一种具体形态,知识、信息同样是支撑网络经济的主要资源。美国未来学家托夫勒指出:“知识已成为所有创造财富所必需的资源中最为宝贵的要素,知识正在成为一切有形资源的最终替代。”正是知识与信息的特性使网络经济具有了可持续性。 (五)其他特点1.用户体验至上。互联网时代是一个信息透明的时代,消灭了信息不对称。有了互联网后,游戏规则变了。消费者鼠标一点就可以比价,而且相互之间可以方便地在网上讨论,因此,消费者掌握的信息越来越多,于是变得越来越精明、越来越具有话语权。2.免费的商业模式。传统经济强调“客户(顾客)是上帝”。这是一种二维经济关系,即商家为付费的人提供服务。然而,在互联网经济中,不管是付费还是不付费的人,只要你使用产品或服务,你就是上帝。因此,互联网经济崇尚的信条是“用户是上帝”。在互联网上,很多东西都是免费的,例如聊天、搜索、电子邮箱、杀毒,不仅不收钱,还要把质量做得特别好,甚至倒贴钱来吸引人们使用。正是因为互联网经济基于免费的商业模式,用户才显得如此重要。3.价值链创新。淘宝通过免费开店,颠覆了它强大的竞争对手eBay;360通过免费,颠覆了收费的杀毒软件厂商;微信通过免费发信息,对电信运营商形成了巨大的威胁。互联网的免费商业模式,本质上讲是通过免费获取巨大的用户群,然后在此基础上创造新的价值链。 二、基于互联网应用的房地产业发展模式 房地产是中国社会最大的焦点,需求的释放推动了资产价格的飙涨,而飙涨的资产获益者又反过来持续拉动对资产的需求。从现状看,是否有一种新的模式可以化解虚高的资产价格所隐含的泡沫风险,使购买者可以不再担心毕生积蓄购买的资产贬值受损? (一)缩短开发周期现在的房地产项目从动工到开售最快也需要七个月,开发过程中受各种因素影响,整个周期通常会在一年以上。房地产作为非标化项目,是否可以通过工厂预制构件,在现场快速安装,减少水泥浇灌,避免传统工艺的“物理限制”?如果房地产的开发周期从一年下降到几个月,就可以大幅度降低建筑施工成本。标准化生产的建筑构件,可以避免偷工减料,消除不同开发商质量标准的差异,而且在楼宇节能化、智能化上可以提供全新的居住体验,改变或者提升当前的住宅服务。房屋在结构上也是标准化的产品后,楼盘的差异更多来自楼盘自身的位置、外部装饰、内部装修、环境等的不同。 (二)介入物业后端市场互联网模式与传统商业模式的差异就是改变了利润端的来源。从直接销售产品盈利,延展到后期服务盈利。在居民的日常消费中,是否存在更深入的社区化配套服务和深入挖掘住户习惯的可能?智能化家居+社区物联网的发展,可以在满足现有生活方式的同时提供新的便利,挖掘物业后端消费市场潜力。物业服务过去一直是后续的配套服务,但现在已经有许多房地产商在布局物业后端消费市场。如某家公司在这个基础上更深入一步,通过统一的APP,把物业服务与居民的日常消费行为结合在一个平台。用户可以通过APP缴纳物业费等,在此基础上增加便民服务或者周边商业广告,营造出一个基于周围15分钟生活圈的在线社区。当前已经有很多成熟的服务商提供这方面的服务。现在要考虑的是,用户使用频率是否足以支撑一个独立的APP,还是把配套服务搬到微信、大众点评这种平台型APP更好。当用户成为某小区的业主之后,这种牢固的居住关系往往长达数十年。而且住房租赁所产生的物业需求,与业主也不存在差异。另外,房地产本身就是良好的金融抵押物,开发商对自身物业的价值评定理应比银行更深入,在此基础上,提供短期消费贷款服务也是非常自然的结果。 (三)房地产网络营销运作模式房地产网络营销与传统营销相比,最大的特点在于其本质上是一种互动营销,即楼盘的开发商利用互联网,通过对采购平台、广告平台、销售平台、信息平台、交流平台以及管理平台的架设,分别与供应商、目标消费群、业主等群体发生相互的信息交流,其信息流向是双向而非单向的。 1.采购平台。房地产商通过互联网对供应链的重新整合,改变了产业内上下游企业之间以及企业与政府之间的交往方式,从而能够最终降低交易成本。如房地产开发企业可以利用电子商务进行项目招标,与咨询企业、建材企业、建筑企业、物业管理公司等直接开展业务。这样不但减少了中间环节,提高了服务效率,而且提高了企业经营活动的透明度,扩大了合作伙伴的选择范围。通过房地产网站,还可以建立起相关企业的信息高速公路,形成企业之间的信息链,建立无场地办公环境的房地产虚拟企业。 2.广告平台。房地产的开发企业通过自身建立的网站,或者通过在其他网站广告等手段,对产品进行宣传。这是继报纸、广播、电视后,进行房地产广告投放的第四个媒体,房地产网络广告有其自身的特点和优势。 3.销售平台。房地产数字化销售平台可以分为网络直销和网络间接销售两种。其中直销是指开发商通过网络渠道直接销售产品。通行做法有两种:一是企业在互联网上申请域名,建立自己的站点,由网络管理员负责产品销售信息的处理,传统的销售工作也可有机嵌入信息化营销流程;二是委托信息服务商网上信息,以此与客户联系并直接销售产品。网络直销的低成本可为开发商节省一笔数量可观的佣金,而且还可同时利用网络工具(如电子邮件、公告板等)收集消费者对产品的反馈意见,既能提高工作效率,又能树立良好形象,适用于大企业建立产品形象和企业品牌。网络间接销售是指利用网上中介机构进行销售,专业网站不仅拥有数量可观的访问群,而且具有房地产专业知识和丰富的营销经验,能够很好地完成营销策划。考虑到本身的实力以及建立和维护网站的成本,这种间接渠道策略尤其适用于中小型房地产公司。 4.信息平台。利用网站或网页进行项目相关信息的,例如项目的建设进度、最新的房地产法规、楼盘的促销信息、项目某些方案的意见征集等,都可以迅速地出去。与传统的信息媒介相比,网络营销的信息平台不但可以信息,而且可以通过留言板、业主论坛等及时地获得信息反馈,例如购房者与业主既可及时得知开发商的决策方案,又能及时地对诸如房型设计、装修标准等提出自己的意见,实现真正的互动营销。 5.交流平台。在信息交换的基础上,房地产网络营销应建立业主与业主之间的交流平台,即所谓的网上社区,以促进小区文化的形成。 6.管理平台。房地产网络营销的管理平台是产品售后服务中的一环,开发商在网站架设中为日后物业管理公司开辟专用的空间,物业管理公司可以在此公告通知和小区财务管理情况,听取业主意见,有利于日后小区的规范化管理。 (四)互联网房地产取得的一些成果房地产网络营销由于其介质自身的特点,使其拥有了一些其他媒体无法比拟的优势,同时房地产的互联网营销之路也取得了一些成果。 三、房地产网络营销存在的一些问题以及相应对策 (一)硬件设施的制约我国网络尚处于起步和发展阶段,基础设施差、技术软件落后、缺乏网络安全保护措施和高水平的网络营销人员,网络立法、结算系统、房地产税收等配套设施跟不上,以及广大消费者对持卡消费的排斥,都制约着网络营销的发展。单是互联网普及一项,就已经大大地制约了网络营销现阶段在我国内地的推行。 (二)网络内容简单,不能满足消费者的需要现在房地产网站不少,且呈扩张趋势,但大多数房地产企业实力较弱,服务内容单调,的信息许多是“复制”和“粘贴”的,在数量和质量上都没有超过传统媒体。这样的信息量是远远不足以促使网站访问者做出购买决策的,至少应做到提供三维动态的样板房、小区的位置及环境,除了房地产本身的信息外,还要为访问者提供有关国家政策、法律咨询、购房程序和技巧等知识。还有一些房地产网站不适应市场需求,缺乏独特价值,竞争优势不明显,网络营销成了买卖双方之间多余的第三只手。 (三)机制缺乏信任感众所周知,房地产是一件价值巨大的产品,它往往是一个人、一个家庭一生中最昂贵的一次购买,所以每个购买者都是非常小心谨慎的。人们仍然信奉眼见为实的观念,看不到实物,就不可能将一大笔款项交给一个小小的鼠标。况且我国的消费者与房地产商的互信度一直较差,所以目前消费者是无法充分信任网上交易的。 (四)解决办法 1.基于互联网在房地产业的应用前景,应该首要发展互联网,完善互联网的软硬件设施,增强网络终端的生产者和消费者的直接互动能力。2.建立房地产企业网站和网络广告,着重介绍企业的品牌形象、企业理念,并实时动态更新,以吸引更多的消费者。3.房地产业的一系列网络营销只是拓宽了房地产的销售渠道,但是并未完全取而代之,因此,我们可以使传统的销售模式与网络营销的各自优点进行互补。 作者:张永 单位:安徽财经大学 网络经济论文:财务会计网络经济论文 1.网络经济条件下财务会计的发展趋势 网络经济条件下,各种社会生产关系中要用到网络技术,造就网络模式的优势,网络化模式是财务核算工作实现经济发展方式的必然选择,业务范围的扩大,企业的财务信息需求网络技术来实现,轻松地方便企业财务经理到任何地方在任何时间了解财务信息,可以快速构建企业各部门之间财务信息通过网络汇总,以方便企业远程控制。1.3网络会计网络会计是在互联网的技术环境下的会计活动,它是建立在网络的基础之上的。发展网络,提高会计核算的效率,提高会计核算的方法,需要依靠网络来实现监督会计工作。 2.网络经济给财务会计带来的变革 2.1财务会计理论的变化 传统的财务会计理论是基于会计主体假设、持续经营假设、会计分期假设和货币计量假设的基础上的。然而,随着传统会计假设的推广和应用都是基于互联网的社会和经济环境发生的巨大变化,提出了新的会计理论挑战了这些假设。如:电子货币、电子银行的出现,使得无纸化,非货币性交易的计量成为现实;网上并购、破产质疑着持续经营假设;企业之间的虚拟联合、战略联盟等,似乎打破了会计主体假设原来的范围;而会计实时报告系统又可以随时生成财务报告。 2.2会计信息传播的变革 手工记账式会计信息传播的过程,十分繁琐,处理信息的成本高,处理工具落后,导致数据处理和信息形成数量,被成本效益原则毫不留情的约束着。现在,利用网络技术,通过在互联网上建立网站来管理一定范围的会计信息成为可能。企业可以直接把企业管理信息系统的会计信息传递到网站。用户使用该网站的搜索引擎和链接技术,直接得到会计信息和其他业务信息披露。这将使会计人员摆脱传统的业务过程,对财务会计信息进行深加工,注重信息的分析,提供高效率和高质量的信息,以支持企业的经营管理决策。 2.3推进会计集中化和自动化的管理 通过计算机对会计信息实现企业部门之间的集中管理,通过网络化建立一个企业内部网络管理中心,集中管理企业内部的财务信息,企业各部门之间的财务信息实现自动汇总结算,并利用强大的计算机自动计算出企业的财务报表及其他自动生成的动态的财务信息,实现对企业财务信息的集中管理。 2.4有利于财务信息的动态化、开发性管理 网络技术通过过程监控,能够实现对会计核算的管理,改变会计的传统核算的弱点,企业财务管理人员可以用企业财务动态网络远程控制系统对企业的财务管理活动进行适时和动态管理,做到网上监督。不仅如此,网络条件下会计信息做到信息披露公开化,避免了信息披露失真。 3.网络经济条件下财务会计发展的主要对策 为了改善网络条件下会计工作,提高会计工作质量,现对网络条件下会计管理工作的主要对策提出以下几点措施: 3.1建立健全法律法规,完善配套措施 网络的发展得益于网络经济时展的坚实的基础,因此,国家有关部门应建立和完善电子商务立法,规范网上交易的购销、支付和核算行为;又由于其对财务会计深远的影响,相关部门应当向国外的研究成果学习,积极制定和完善符合中国国情的法律法规,如,网络会计信息管理、财务披露标准等,明确企业网上信息公开的义务和责任,网络会计信息质量标准的要求,监管机构及其职责等等,以便提供一个良好的社会环境给网络会计信息系统。为了给网络经济下的财务会计提供健康、宽松的社会发展环境,应进一步建立和完善相关法律法规,制定会计信息披露网络管理、财务报告及其他法律制度的规定、规则。 3.2着力营造网络环境的安全措施 网络经济的发展,使财务会计网络流程加速,传统的手工会计流程不再适应网络会计,我们必须重视加强这些技术的管理和控制,以便更好地监督财务会计和内部控制。这里的技术方面,包括数据输入、过程控制、数据传输和数据输出等。具体的主要内容是:由专门人员录入数据,不要让数据可以自由修改、复制或其他操作,数据录入、更改传输、输出必须由负责人审核批准,建立数据传输加密系统进行数据验证,建立输出记录和报告输出文件的签章规范,提高数据输入真实、合法、完整,确保系统输入数据前经过严格的测试,输入数据和代码后,要验证其合法性和真实性。具体应注意: (1)加强数据处理的管理。 集中分散式和授权式两种控制方法是一种有效的方式,以确保数据处理的及时性。集中分散式指的是一个集中的网络管理服务器对数据的统一管理,网络服务器将数据发送给一个工作站,该工作站自身处理操作业务,并且每个站通过数据传输定时将新的数据传输到网络服务器,统一进行处理,与此同时链接到相应的数据库。授权式是当每个工作站需要访问网络服务器查询业务数据时,是否允许访问批准的权限在服务器。 (2)入侵防御和控制系统。 在网络经济下,使用端口和防火墙技术可以有效防止非法用户入侵会计系统。设置信息单向流动的路由器,来保护本地网络,禁止注册到本地网络的外部用户。因此,即使有非法用户入侵,闯入文件服务器,无法通过这个单向配置的路由器,无法进入受保护的本地网络。 (3)提高网络系统的安全性和保密性。 建立安全管理制度。在网络经济下,安全管理体系的重点就在访问控制。编写或修改信息的功能要经过严格授权,用户权限必须在一定级别范围内进行控制。 3.3建立和完善内部监督机制 在网络经济条件下,对信息系统的内部监督机制的建立尤为重要,它可以增强内部控制的有效性,保证有关财务会计信息的合法性、真实性、准确性。在此类工作中,及时发现排除和杜绝会计系统的安全隐患极为重要。负责内部监督机制的,应当是单位最高领导人,依照有关法律,法规,结合内部管理制度,确保会计核算资料的真实、合法、可靠和实施有效的监督、检查、评价。 作者:王登芳 单位:盐城生物工程高等职业技术学校 网络经济论文:企业财务网络经济论文 一、网络经济时代的企业的发展现状与面临的问题 1.信息科技对经济贸易的影响 就目前来看,我国经济的发展并不均衡,个别经济特区的经济与科技领先世界的顶端,而另外许多经济非特区则仍处于落后的阶段。在这种情况下,信息科技先从沿海城市发展起,从经济领先地区发展起,从各省中枢地区发展起。然后通过网络经济或者电子商务进行推广,让小中型城市甚至农村接受网络经济模式。可以看得出来,信息科技对我国的经济贸易影响是极大的。对于我国的经济贸易改革也起到了极重要的推动和指导作用。 2.企业财务管理面临的具体问题 ①财务管理的安全问题。 硬件引发的信息安全问题。现代企业大多采取的是企业内局域网技术让员工统一工作,一般配备有其自己的服务器。企业的财务管理信息系统虽然有独立的数据库,然而在实际操作中可以看出,是需要很大的缓存空间的,所以对存储设备的要求较高。目前大部分企业局域网所用的操作系统都是传统的windows系统,这一系统虽然简单易用,但是其漏洞较多,很容易被病毒或黑客攻击,需要不时的补丁才能让系统安全运行。再加上我国对windows系统没有确切的了解,所以很多时候容易泄露优秀秘密。 ②财务管理的投资处理问题。 随着经济的发展,全球经济在进步的同时也增加了不稳定性,波动十分巨大。所以造成金融投资的风险也越来越大,金融危机的发生也比较频繁。所以如何利用科学的风险价值度量法已经成为很多企业研究的主要问题。尤其是企业对风险的控制能力也急需提升,而对企业来说,在运营资本规模既定的条件下,要想取得最优的经营效益就需要建立条件下的最优投资组合。那么最优投资组合又如何才能建立呢,笔者认为,这就是企业财务管理所要加强研究和探索的主要问题之一。 二、网络经济时代企业管理以及企业财务管理的完善措施 1.企业管理的具体改善形式 企业管理的具体改善就是利用网络经济进行新型的贸易分析。网络经济的发展在很大程度上被消费者的消费思想所决定。对不同消费者提供不同的服务是网络经济一直以来发展的主要趋势。所以建立大型的消费者数据库也是企业管理的具体方向。让消费者能按需购买,生产者按消费者的需要而生产。通俗来说,就是顾客就是上帝的理念。对于生产者来说,要以消费者的思想为思想,不是我生产什么客户就买什么,而是客户需要什么我才生产什么。包括经营者也是一样,只有消费者喜欢的商品才是经营者应该经营的商品。这种理念的提出是以消费者为中心的理念,也是目前经济发展的最新理念。从宏观上来说,消费主导是以市场经济主导政策规定。先放权于市场经济,让市场经济这一看不见的手去调控经济的平衡。 2.企业财务管理的完善措施 上文中已经分析,企业财务管理面临着两大严重问题,一是安全问题,另一个是投资问题。对于安全问题的解决应该设立安全预案,万一发生企业财务管理系统被侵犯时可以采取安全预案提前制定的方法进行处理。而投资问题就需要同时引入具有经验的工作人员以及云计算系统。利用云计算等信息技术对投资风险和收益进行评估,就能在一定程度上减小风险投资。所以在安全问题和投资问题上进行分析和重视可以真正的完善企业财务管理的理念和制度。 三、企业为增加网络竞争力而需要的理念与实践的创新 1.电子商务的引入与利用 电子商务的发展是现代社会信息高科技的产物,同时,它的发展并不成熟,仅仅处于一种低端的轻工业商品交易阶段,所以电子商务的发展有很大的前景,同时也不可能在极短时间内发展成熟。因为在中国的经济体制下,还有许多的制约因素,所以只能把电子商务归结于市场经济的一个衍生产物。受制于中国的历史发展限制,同时近些年的科技发展过快,在电子商务的层面上,并非所有人都能接受并采用电子商务的技术。同时,中国人口众多,在政府合理控制各层人民群众的方法下,也决定了电子商务暂不会变为主要的经济流通方式。同时,在经济管理数据库完善不佳的情况下,电子商务暂不会大量处理高额的市场经济份额,这就也决定了电子商务暂不会成为市场经济主要的经济销售平台。电子商务的发展会在以下的情况下继续进行,就人的接触和接受层面来说,在二十年以内,电子商务的技术会被中国的大部分主要工作群众所接受,这就为电子商务在中国的发展提供了群众基础。另外,在目前的情况下,中国的电子商务以小商品经济为主,以轻工业的商品为主,在未来的一段时间内,这一状况有望提升,把电子商务提升到重工业的电子商务。 2.网络经济平台的创新创新对企业经济发展的促进 首先,通过建立电子商务平台,并由私人管理,在现代社会便如淘宝,阿里巴巴一样,由私人的公司进行管理,政府仅管理这些大型的商务平台,用这些大型平台去进行税收管理,这个时候的放权以及从上到下的管理就是国家经济管理模式,高科技管理的模板。这是个成熟的电子商务管理体系。第二,通过实名注册的方式,政府直接管理大型的企业,使其直接对各地政府数据库缴纳税款,然后政府不干涉企业的自行运行方式,采取大型的数据库方式。这是一个可以考虑的方式,此举虽前期耗费,然则以后会有很大便利性,同时政府能够快速的集纳足够资金的周转。第三,建立大型数据库,对消费者进行管理,通过消费税进行管理,方式是从银行卡,银联上建立数据库,储存消费者的信息,通过个人购物缴纳税款,这样也很容易的让政府大幅度的提升工作效率。 四、结语 网络经济之下,企业管理的模式也需要进行一定的更新和完善。经过笔者分析,企业管理应该以创新型经营模式出发适应网络经济的变化。而企业财务管理就更需要注重安全与投资等方面确保企业资金的安全性。 作者:龚雪莉 单位:宁波港股份有限公司北仑第二港埠分公司 网络经济论文:我国现代企业网络经济论文 一、网络经济的含义 网络经济是一种新的经济形态,它以信息技术作为优秀,以计算机和网络作为基础。在认识网络经济时,不能将它与单纯的出售服务以及信息产品的产业经济相等同,更不能将它看作是与传统经济相对立的纯碎“虚拟经济”。网络经济的发展起始于传统经济,是在传统经济的基础上,借助计算机网络而形成的一种新的经济形态。这种新的经济形态对社会经济以及人们的日常生活产生了重要的影响。网络经济凭借其较强的渗透性、传递的快捷性、自我膨胀性以及可持续性等优势对以传统经济为主的现代企业经营模式以及管理方法产生了巨大冲击。在企业的发展中,信息与知识已经成为不可代替的经济资源。 二、网络经济对我国现代企业发展的影响 (一)网络经济影响着企业的组织结构 在传统经济环境下,企业内部的组织结构类似于金字塔,企业管理信息通过不同级别的部门一级一级向下传达,这样不仅影响了信息传递的效率,也影响了工作效率。网络技术的发展使信息变化速度也越来越快,面对瞬息万变的市场环境,企业这种复杂的管理结构已经严重阻碍了企业的发展。在网络经济时代,生产流程的网络化以及同步化非常关键。企业内部的生产与销售环节的工作人员之间必须进行有效的信息沟通,才能起到协同的作用,进而提高企业的管理效率。在网络技术以及信息技术的有力支持下,非层级的组织方式能够发挥出更大的优势,管理组织模式呈现出柔性化、扁平化、分立化以及网络化的趋势。在企业内部组织上则体现为企业内部决策层次较少,管理的范围越来越宽,企业决策的制定能够紧密结合客户情况。网络经济让企业之间能够实现资源共享,通过网络将企业的经营伙伴、供货商、供销商以及客户之间通过不同的形式关联在一起,构成一个互相依赖,相互影响的网络系统,而这一网络的管理与企业内部管理经营同样非常重要。不论是企业的领导或者员工,都能够通过这种网络组织得到各种信息,并且自己的经营思想或者理念也能够通过这一网络组织向外快速传播。 (二)网络经济影响着企业的营销体系 当前,我国产品流通成本比例达到了50%到70%,这一水平要比世界的平均水平多出2倍。由此我们能够看出,当企业在尽量压缩生产成本,企图降低产品价格的同时,消费者获得产品价格却并不便宜,其中交易的流通费用居高不下是导致这一情形的重要原因。然而网络经济却能够很好的解决这一问题,网络交易费用比较低,节约了交易成本,所以也能够降低产品的最终销售价格,帮助企业获得竞争优势,而企业的营销体系也会因此而发生变化。网络经济对企业营销体系的影响主要体现在三个方面:第一,在网络的帮助下,企业在和客户进行沟通时,突破了交流成本的限制。在传统的经济活动当中,企业交易的数量、速度以及交易的辐射面不仅受到了地域因素的限制,同时还受到了信息交流成本的限制。企业在收集客户资料数据时,往往难度较大,不能够针对客户进行个性化服务。而网络技术的发展让信息的传播变得更加快速、方便,企业可以通过网络直接面向市场,并且能够在网络中针对客户需求制定出专业的服务。第二,由于企业和消费者之间的距离缩短,省略了中间很多不必要的环节,因此能够直接以批发价将产品卖给消费者,这样企业产品的价格降低,但是自身的利润并没有发生变化,也提高了竞争力。第三,企业能够借助网络提供信息产品,为服务创造更多的价值。可以通过网络即时采集客户的反馈意见,以此来对企业的产品及服务进行改善,这也降低了企业的产品创新成本。 (三)网络经济改变了企业管理的控制手段 控制是现代企业在管理中,确保企业的生产以及经营活动不会背离经营目标的重要手段。在新的时期,由于信息传播的速度加快,企业的经营环境也瞬息万变,所以这也就需要企业的管理控制能够更加灵活,注重合作与沟通,能够让企业的员工拥有更多的自主权,并且通过制定出有效的激励机制来让下属发挥出作用。在企业的职工组成当中,知识分子已经成为主要部分,他们在工作中开始追求实现自身的价值,追求成就感。在新的经济形态下,知识分子的脑力劳动进度控制难度较大,而且劳动的效果以及质量测定等是组织控制面临的新问题。传统的组织控制基本上都是按照计划规定来执行,而在脑力劳动面前,这种控制手段基本上失去了控制作用。而且,互联网也让传统的工作方式产生了变化,员工的工作空间不再局限于企业的办公室中,员工甚至在家就能直接办公。而且随着全球经济一体化的发展,企业控制的对象或许在国外。所以,网络经济时代,企业管理者必须改变传统的控制手段。 三、网络经济时代企业发展应当采取的策略 (一)建设符合网络经济要求的信息系统 网络经济活动的开展离不开信息系统的支持,所以企业应当整合各种信息资源,建设与企业特点和网络经济要求相符合的信息系统。首先,要建立企业的自动化办公系统、决策支持系统以及市场营销系统,而且所有系统之间实现信息连接。其次,要建立起客户与供应商资源信息管理系统,改变原有的管理模式,实现资源优化配置,提高企业的经营效率。同时,如果企业的资金充足,技术条件较好,可以借助流量较大,顾客较多的平台开展各种电子商务活动。再者,企业要搭建对外的网络影响平台,搭建起企业的官方网站,通过网站对外展示企业的产品,树立企业的形象,并且通过平台介绍企业的服务。另外,当前网络购物发展越来越火热,企业也可以借助网络购物平台,开通自己的店铺,通过这种方式来扩展业务渠道。 (二)加强对专业人才的管理 现代企业在进行人力资源管理时,应当坚持“人才高于一切”的原则。在网络经济时代,人才的需求是多层次的,企业不仅需要精通信息技术,计算机操作能力强的应用型人才,并且还需要管理经验丰富的管理人才,更需要既懂技术又懂管理的复合型人才。企业在对人力资源进行配置时,要做到职工与岗位想匹配,让每一位员工都能在最合适的岗位上发挥作用。并且制定出一定的激励机制,充分调动员工工作的积极性。在对员工的工作业绩进行考评时,要以多种经济指标为依据,综合考虑各项管理目标。同时要设定一定的奖励政策,对于员工的突出贡献要给予奖励,调动员工的创造性。另外,企业也要加强对员工的培训,不断提高员工的素质,培养出复合型员工,缓解复合型人才缺乏的压力。 (三)加强对企业管理模式的创新 首先,企业要创新管理理念,加强对网络经济的了解,特别是企业高层管理人员,必须看到相比于传统经济,电子商务所体现出的巨大优势和对企业的竞争力带来的影响。其次,企业要对管理技术进行创新,在管理当中要借助现代化的技术,提升管理的质量,确保管理的效果。第三,组织管理模式要创新,僵化的、刻板的组织模式必须淘汰,构建出扁平化、网络化的组织管理模式,让管理决策更加灵活和快捷。第四,管理战略要创新,企业要对战略观念、战略目标、战略优秀、战略环节以及战略措施全面整合,让其在瞬息万变的市场环境中体现出适应性,而且要提高战略的灵活性和敏捷性。 四、总结 随着网络信息技术的发展,网络经济对于传统经济的影响也会越来越明显,而现代企业受到网络经济的影响也会越来越深刻。在新的形势下,企业管理者必须拥有高瞻远瞩的目光,既要看到机遇,也要看到挑战。改变企业中与网络经济不相适的组织管理模式和运行方式,管理好企业的人才,遵循经济发展的规律,为企业的发展创造出更加广泛的空间。 作者:牛国栋 单位:中国人民银行平凉市中心支行 网络经济论文:网络黑色经济的危害及防治透析 作者:张涛 单位:吉林警察学院法律系 在物质投入上,它不需要大量的经济成本投入,只需要数台电脑和一根网线,既绕开了现实经济交易中的诸多限制,也使违法行为实施起来轻而易举,而且较为隐蔽,易于转移;只需轻按鼠标,就可以获得巨大的经济利益。网络交易的诚信安全意识淡薄网络交易现已成为我国经济贸易的重要组成部分,既有大宗的跨国贸易,也有个人之间零星小额的交易。然而网络在为经济交易活动提供极大便利的同时,大量的网络违约交易和违法交易也充斥其中,网络交易的安全问题日渐突出。一些违法者利用网络交易的虚拟性作为其获取非法财富的途径,有的通过网络对其商品进行虚假宣传,兜售假冒伪劣产品而不承担责任;有的建立虚假网站,以销售的名义骗取财物,随后便消失;有的利用网络交易获取他人信息资料,进行销售牟利,等等。这些违法甚至构成犯罪的行为,由于网络匿名的原因而得以逍遥法外,也使大量交易者遭受经济损失后得不到赔偿。[2]因此,加强网络交易诚信安全管理,遏制这种网络黑色经济的发展和蔓延,不仅是必要的,也是必须的,是保障网络交易健康发展的客观要求。网络的行政监管缺位1.网络监管的立法滞后。当前我国的网络监管立法已经取得了一定的进展,在网络监管实践中也发挥了积极的作用。但是随着网络规模的急剧扩大,政府监管的缺位问题也日益凸显,致使网络违法的高发势头得不到有效的遏制。其主要成因之一是政府网络监管的法律依据处于滞后状态,主要表现为立法的多元化和法律层次较低。我国的网络监管立法主要有法律、行政法规、部门规章、地方性法规等,可是现今可依照的法律只有《维护互联网安全的决定》(2000年12月28日),其他大部分法规属于国务院及其信息产业部、公安部等相关部门颁布的行政法规、规章以及相当数量的地方性法规。实践中,由于全国人大的立法缺失,使部门立法和地方立法经常出现交叉和冲突,造成监管主体执行困难,进而导致网络主体的合法权益得不到有效保障。政府的网络监管,只有在相关法律做出明确规定的基础上,加强部门立法和地方立法,才能实现与实际监管工作的有效衔接,也有利于维护网络监管立法的一致性和有效性。2.网络监管机构分散,执行力较弱。近年来网络违法案件激增,而政府部门在网络监管方面则存在严重的不适应性,其中最大的弊端就是多头管理,执法分散。我国的互联网管理部门包括互联网行业部门、专项内容主管部门、审批部门、公益性互联单位主管部门、企业登记主管部门;如果再细化为具体的机构单位,则多达20多个部委和办事机构。如此多的机构不可避免地出现相互矛盾的行政处理决定,这不仅使执法力度降低,也使行政监管权的合法性和正当性受到质疑。虽然各部门经常进行联合执法,但是仍难于应对互联网迅速发展中各种违法和危害社会安全等行为大量出现的形势。为了解决多部门监管网络的局面,国务院在2011年5月设立了国家互联网信息办公室,目的在于协调多部联动和促进有效监管,希望能够在完善政府网络监管体制上起到积极的作用。 网络黑色经济的危害 (一)危害信息安全网络社会也是一个信息社会,无论政府、企业、个人都在网络上共享信息。它给社会、经济以及人们的生活带来了极大的便利,但是网络的虚拟性和无界性也给所有网上用户的信息安全带来了极大的风险隐患。网络经济实质是一种信息经济,在网络经济主体的交易过程中,相关个体的信息需在网络上进行传播,一些不法分子便利用网络系统本身的脆弱性和软件设计上的欠缺,对企业、个人的信息进行窃取和盗用,并且贩卖予以牟利。这些行为严重地恶化了网络安全环境,侵犯了相关交易个体的合法权益,有的甚至构成经济犯罪,如利用网络黑客的手段侵入金融、证券等国家有关部门网站,通过修改数据库而获得非法经济利益;更有甚者,为了一己私利侵入国家机密网站窃取国家机密,出卖国家利益。(二)产生新的道德危机近年来,随着计算机互联网技术的成熟,网络已成为人们生活、学习、工作、娱乐等方面的重要工具。虽然网络是一种互通有无的信息交流平台,但是网络社会也应有其基本的道德规范。现实中,一些人利用网络的隐匿性特征,将其扭曲的人生观、价值观、道德观及其心理阴暗面在网络空间里肆意地发泄和释放,甚至利用网络手段对他人进行恶意攻击、诬蔑、谩骂、诋毁,或教唆他人自杀、涉黄、涉毒、涉赌等,这严重地败坏了网络社会的道德风气,有的已构成了网络犯罪。网络的无界性也为西方腐朽文化的传播提供了通畅的渠道,在金钱至上观念的诱导下,不少人不择手段,利用网络从事盗窃、诈骗、非法传销、贩卖黄色视频等经济犯罪活动。这表明网络上的非道德和违法的行为已经影响到了现实社会的稳定,已经超越了传统的道德底线,值得我们关注、研究和阻止。(三)逃避税收监管网络交易的避税行为已成为现阶段网络黑色经济违法活动的最主要的特征之一,对国家的经济和社会发展具有极大的危害性。一方面会造成国家财税收入减少,影响国家的经济发展;另一方面也易使违法者产生侥幸心理而进行重复性违法,甚至扩大或升级其违法行为,最终构成犯罪。网络交易中不开发票、不缴税款的现象普遍存在。其成因主要表现为:其一,网络税收立法不完善。我国现行税法规定,无论通过何种形式,只要发生交易行为就应缴税,因此对网络经济活动征税是正当的。但是网络交易有其固有的特点,网上商务活动是以电子操作的形式进行交易的,各种账簿、发票等均以电子文本形式存在,网络经营者对于电子文本的修改十分容易,也很难加以控制;如果网络经营者不主动申报,税务机关即使发现也很难调查,因而网络偷税、漏税、骗税的行为大量存在。对此,现实中,税务机关既缺乏网上征税的技术对策,又缺少相应的专业法律法规对网上贸易行为进行监管,网络税收征管变得有名无实。因此,网络税收征管法律制度建设已成为当务之急,同时迫切需要加强网络交易税收的技术性研究。(四)涉众经济违法危害社会公共安全网络黑色经济的特点之一就是其涉众性,违法者利用互联网络向外传播违法信息是针对不特定的人群,因而涉及众多的受害人和大量的不特定受害群体。这种传播方式持续时间长、涉及面广、危害大,而且违法手段多样化,具有极大的欺骗性,直接损害百姓的合法权益,扰乱市场经济秩序。其违法手段往往是利用网络传播的广泛性,以获取高额利润为诱饵,进行网络集资诈骗、网络传销以及非法吸收公众存款等,而网民在贪图利益心理的驱动下极易受骗上当,造成巨大的经济损失。受害人集体报案或者越级上访给社会稳定造成极坏的影响。[3]违法者常常利用网络的无界性在境外设立网站或为逃避追查藏身境外,致使监管当局追查起来十分困难,持续时间也较长;在许多情况下,即使抓到了违法者,赃款也被挥霍殆尽,无法弥补受害人的损失。因此,涉众型黑色经济危害巨大,应是我们防范和治理的重点。 网络黑色经济的治理对策 (一)完善相关立法网络黑色经济蔓延的趋势得不到有效遏制,专项立法的缺失是主因。现行相关法律法规如《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等法律法规虽然对净化互联网环境、规范互联网行为起到了一定的作用,但是在网络经济迅猛发展的新形势下,难以对网络交易主体给予有效的法律保护,也不能为网络监管部门提供准确的法律依据。因此,应健全和完善电子商务安全法律保护制度和网络交易规范制度,并且与国际法相衔接,形成跨国打击网络黑色经济的机制。[4]在此基础上,通过制定行政法规和部门规章,为网络监管部门提供程序性规范,以利于其运用这些程序规则加强管理,保护广大网民的合法权益。(二)加强网络交易安全技术性防范网络的安全保证主要源于网络安全技术的提高,技术措施完善,违法行为发生率就会减少。为了提高网络安全技术水平,政府有关部门应成立专门的研究机构,吸收社会资本和人才,大力开发网络交易监管技术和恶意网络行为防范技术,从而为政府对网络交易进行有效监管提供技术支持。这一方面有利于保护交易人的权益,防范网络风险;另一方面也有助于防止网络交易的逃税和避税行为,维护国家的利益和交易技术预防体系,增强其自我保护意识和防范能力。(三)普及网络社会的法制教育随着计算机技术的发展,网络的全球化特点更加突出;网络已成为全人类共同使用的信息工具。在这种形势下,如果广大的网民不知法、不守法,即使有完善的法律,也无法对网络活动和网络行为进行规范,反而会增加网络监管的执法成本,既损害了国家利益,也使网民自身受害。因此,政府在加大立法力度的同时,应加强网络法制宣传,通过政府网站设立网上咨询平台,为广大网络使用者提供在线法治教育服务,不断增强广大网民的法律意识和守法自觉性。 网络经济论文:法律适用网络经济论文 一、擅自修改主页 擅自修改主页是网络经济中不正当行为的常用模式。例如不法分子通过利用设置不当元标记或者是关键词的位置,来将他人网站的所有者信息或者是网站标记以及表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中,从而使得用户在搜索相应关键词时则不法分子自己的网站就显示在他人网站的前面,从而白白的搭他人商业信誉的便车。除此之外,擅自修改主页还体现在不法分子为大力推广本公司的搜索引擎来使用技术手段擅自反复篡改用户当前设置的主页,最终使得用户在使用搜索引擎时直接跳转至篡改后的网页中降低了原有网页的使用率。 二、网络经济中的不正当竞争法律适用 网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作,其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发,对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。 (一)完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合,从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外,在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款,从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下,更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。 (二)拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中,并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外,在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段,从而导致了很多政策措施的执行适用面较小,因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。 (三)明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的优秀内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人,因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征,工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外,针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点,工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。 (四)加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法,因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外,工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外,在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性,从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。 三、结束语 随着我国国民经济水平的不断提升和网络经济发展速度的持续加快,网络经济中的不正当竞争行为及其法律适用得到了越来越多的重视。因此有关工作人员应当对于网络经济中的不正当竞争模式有着清晰的了解,从而能够在此基础上通过法律实践的进行来促进我国网络经济整体水平的不断提升。 作者:吴治卓单位:南京农业大学人文社会科学学院 网络经济论文:税收征管的网络经济论文 一、网络经济对税收制度的挑战 (一)账簿凭证发票的电子化为税收稽核审计带来困难,货币的电子化使税务机关失去货币流量监控能力对实体经济活动征税的依据是审查企业账簿、凭证、发票,从而确定纳税人的应纳税额,而网络贸易中账簿、凭证以数字电子信息形式存在,纳税主体为了减轻税负可轻易修改而不留痕迹,且不易被发现。账簿、凭证、发票的电子化给税收稽核审计工作制造了难于逾越的屏障。网络交易以网上银行、电子支票和电子化货币作为交换媒介。交易双方通过交易密码掩盖交易行为,随时随地通过电子化货币转账完成付款业务。税务机关利用传统的征管手段和技术无法及时获取交易应税额和款项支付信息,失去了对货币流量的监控能力。 (二)网络贸易环节减少,传统的税收扣缴办法作用减弱网络交易之所以飞速发展,其中原因之一是中间环节少,方便快捷。网络贸易一般产销直接交易,造成商业中介机构的削弱和取消,近一步导致网络经济中的中介机构代扣代缴作用的弱化,而税收代扣代缴办法在税收征管中占有举足轻重的地位,这势必会减少税源,影响财政收入。 二、网络经济税收征管的基本原则 立足基本国情、借鉴国外经验、结合电子商务发展实际情况,我们确立以下网络经济税收征管的基本原则: (一)坚持税收法定和公平原则我国针对网络经济的税收征管势在必行,按照税收法定原则制定相关法律法规迫在眉睫。当前我们应尽快理顺网络经济税收征纳双方的法律关系,以法律为基础制定电子商务税收征管办法,补充和完善与电子商务相配套的实施细则。在制定相关法律法规时,要充分考虑到网络贸易与实体贸易的区别与联系,注重法律法规的公平性,营造公平竞争的市场环境。 (二)坚持税收效率原则网络经济交易活动的效率极高而且频率也比较快,这就对税收征管工作的效率问题提出更高的要求。针对互联网时代的特点,税务机关要提高税收征管的现代化科技水平,简化部分不必要的纳税手续,节省纳税人和征管人员的时间、精力和征纳税成本,尽量减少偷税漏税的可能性,维护网络经济市场的秩序。 (三)坚持税务登记原则税务机关要重视网络经济的税务登记制度的建立和规范。税务登记是确认征纳双方关系的首要环节和基础工作。网络经济下的经营者应参照实体经济中的企业或个体工商户,在从事交易活动之前必须先办理工商和税务登记,如实提供主体身份信息、网店网址、结算账户等资料,为税务稽查做好材料准备工作。 (四)坚持收入来源地税收管辖权优先,居民税收管辖权并重的税收征管原则在涉外税收方面,一般是根据各国利益来对税收管辖权进行确定的。目前我国的电子商务还处在净进口阶段,发展的还不够成熟,因此在处理涉及国际税收关系的电子商务时,应坚持收入来源地税收管辖权优先,居民税收管辖权并重的税收征管原则,以维护我国税收权益的主权地位,避免发达国家凭借其先进的信息技术、产品和服务优势从我国大量攫取暴利。 三、网络经济税收征管的措施 鉴于网络经济对现行税收征管制度的挑战,立足我国基本国情,在现有税收法律和征管体系的基础上,提出以下税收征管措施: (一)继续完善网络经济税收征管制度,建立电子商务税务登记制度在原有相关税法基础上,继续完善网络经济税收征管制度,进一步规范商品销售和提供劳务的界限,明确对网络经济行为开征的税种、税率、税目、征税对象、征税范围和纳税期限,解决有关电子商务征税存在的争议问题,使税务部门的征税行为做到有法可依。建立电子商务税务登记制度,作出强制性规定:所有通过网络交易的单位或个人都必须在限定时间内将网站网址、服务器、IP地址和电子银行账户等信息资料申报给税务登记注册地的税务机关,税务机关对提交的信息进行严格审核,符合经营条件的发放电子税务登记码,并在纳税系统中登记注册。公司的税务登记号码必须展示在其网站上,便于及时监督稽查。 (二)培养复合型人才,开发专业软件为了适应新形势下网络经济税收征收管理的要求,要重视培养既了解税收业务知识又掌握网络技术的复合型人才,提高稽查人员通过网络平台操作财务会计软件审核企业报税资料的能力。开发专门针对电子商务的税收征管软件、网络税收监管软件等专业软件,利用相应的信息技术来鉴定网上交易,审计追踪电子商务活动流程,简化税收登记、申报和纳税程序,对电子商务实行有效税收征管。 (三)监控网络交易下的资金流动,建立电子纳税申报系统解决网络经济下的税收征管问题的突破口在于采用新技术加强对交易双方资金流动和支付系统的监控,对银行账户资金流动进行辨析,为征税的税种和应税额提供依据。建立专门针对网络经济下的纳税主体的电子纳税申报系统,以网络为平台,纳税人以电子税务登记码登录纳税申报系统进行申报并提交报税材料,将数据发送到税务机关数据处理中心,审核成功后,数据被提交到国库,税务机关通知银行进行划拨。税务机关建立电子纳税申报系统进行征收管理,方便快捷,纳税率和税务人员的工作效率都会得到极大提升。 (四)与各国税务部门建立合作关系,重视情报交流电子商务具有跨国性、虚拟性、高流动性、不易监管性的特点,削弱了税务部门获取交易信息的能力。一个国家税务部门要想全面掌握跨国纳税人的情况,往往心有余而力不足,造成征税成本过大,得不偿失。只有和各国税务机关建立良好的合作关系,加强业务往来和情报交流,税务部门才能掌握纳税人在全球的交易和经营情况,为税收征管提供充分证据。另外,要及时关注世界各国电子商务税收征管政策最新的调整,借鉴其成功经验。 作者:龚志斌王凤飞单位:河北经贸大学财税学院 网络经济论文:中小企业生存机理的网络经济论文 1网络经济下中小企业外部环境分析——基于PEST分析法 1.1P分析——政治法律环境网络经济下企业的发展面临的政治法律环境是全球化的,各国战略将主要着眼于本国经济发展和社会进步,政府加强了对信息化发展的战略规划和推广,明确了战略目标:到2020年,综合信息基本设施基本普及,国家信息化发展的制度环境和政策体系基本完善,总体而言,当今世界政治环境稳定发展;我国互联网方面的基本法欠缺,立法内容缺乏统一性。目前我国只有《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《、电子签名法》两部基本法是关于互联网方面的,互联网相关法律制度缺失,网络信息安全难以保障。 1.2E分析——经济环境网络经济实现了直接的交易活动降低了交易成本,缩短了反应时间,能迅速响应客户的个性化需求,在很大程度上改变了企业所面临的经济环境,同时国家还加大对中小企业的扶持力度。2012年新年,由中央政府拨出150亿元资金设立中小企业发展基金,主要支持初创中小、微企业,同时实施了相关的税收优惠政策,对符合条件的小型、微型企业和高新技术企业,分别按20%和15%的税率征收企业所得税,降低市场准入为网络经济下中小企业的发展带来机遇。但由于传统中介淡化,竞争将异常激烈,随着网络经济的发展,商家和终端消费者可以直接交流开展经济活动,中介商就直接被跳过无须参与其中,互联网成为最终的无中介载体,面临生存危机的企业必定会采取策略在市场中展开角逐以适应网络经济的发展要求,在位企业与潜在进入企业竞争激烈。 1.3S分析——社会环境在网络经济环境下对企业影响最大的社会环境则是网络用户和互联网,根据中国互联网络信息中心(CNNIC)数据显示,截至2014年6月,中国网民规模达6.32亿,较2013年底增加1442万人,互联网普及46.9%,网购行为方式较为普及,中国网络购物用户规模达3.32亿,较2013年底增加了2962万人,使用率达到52.5%,网络经济在一定程度上改变着人们的消费习惯、行为规范和生活方式,中小企业可利用互联网获取较全面的市场信息做出针对性的决策。 1.4T分析——技术环境2013年,中小企业信息化推进工程要求指出要以党的十八大会议精神为指导,以提升中小微企业信息化水平为重点,进一步集聚资源,积极运用新一代信息技术支持中小企业转型升级和健康发展,继续在全国广泛开展推动信息化应用的宣传、培训和技术支持活动,加快推进信息化进程,进一步提升经营管理水平和创新发展能力,为中小企业营造了良好的技术环境。 2价值网联盟——网络经济下中小企业的发展路径 2.1价值网联盟的概念和结构 2.1.1价值网联盟的概念价值网联盟是用数字化供应链的业务模式,将不同企业之间紧密联系起来的一种战略联盟形式,它包括了动态联盟和虚拟企业等具体联盟形式。此联盟利用互联网建立起了企业间高效的数字化供应网络,联盟企业在创造价值和传递价值过程中都是低成本和高效率的,本文通过高效的价值网联盟的网络协作,客户将能收到实时的响应,而中小企业能够更灵活、快速地回应客户的个性化需求,这也形成了通常所说的动态联盟、虚拟企业。 2.1.2价值网联盟的相关结构分析(1)价值网的含义及其模型构成。价值网是指为了快速响应市场需求,依托计算机网络,将优势互补的独立企业联系起来,实现信息资源共享,为顾客创造更多价值。价值网(valuenet)模型由布兰德伯格(Brandenburger)和纳尔波夫(Nalebuff)提出,他们认为企业的发展进程受顾客、供应商、竞争者和补充者的影响,单个企业的价值网的模型如图1所示,它解释了所有经济活动参与者之间的业务关系,价值网强调各种关系的对称因素。客户、供应商、竞争者或互补者是一家公司扮演的多重角色,要制定有效的策略,公司须分析了解每种角色的利益关系。(2)网络经济中中小企业价值网联盟的运行结构。基于本文第一部分对于中小企业在网络经济中生存机理的分析,网络经济下中小企业理应扬长避短,充分应用互联网整合企业供应链、价值链,在信息、市场、技术、人力资源等价值环节互联互济,形成虚拟的中小企业联合体,以克服单个中小企业自身的先天缺陷,推动企业长期生存不断发展。其虚拟的中小企业价值网联盟的运行结构如图2所示。图2中中小企业间建立的价值网联盟主要以网站的形式呈现,它反映的是联盟企业间存在的垂直、水平的竞争与合作关系。联盟后的相关者是利益相关群,图中指向网站的内向虚箭线表示各企业间的虚拟联盟过程,各企业整合自身资源、信息并明确建立联盟的目标,是各方达成协议确立权责的准备阶段也即第一阶段;第二阶段则是依托IT技术进行网站建设,所建网站对技术要求较高,使各企业在网站平台都能以中心企业的角色明确与本企业利益相关群的关系,并能搜寻到对自身有利的发展资源与信息,这也是保证各企业能在价值网联盟后发展壮大的关键;第三阶段是图中指向各企业的内向虚箭线表示网站建成运行后各企业通过价值网联盟网站获取各自所需信息指导经济活动的过程。基于各企业自身的资源及市场的变化情况,网站的建立和信息的指导是变化的、需实时调整的动态过程。 2.2价值网联盟中中小企业间的影响关系分析 信息资源是除土地、劳动力、资本以外的第四种生产要素,尤其是在网络经济时代,信息的竞合对经济的发展以及对企业的发展至关重要。价值网联盟是用数字化信息的供应链业务模式,该联盟依托网络经济的高科技技术建立网站,通过对资源、技术、知识与能力的整合以数字化信息的方式在网站中公布,企业通过网站平台获取发展的优势信息,从而开展竞争与合作的经济活动,以下基于价值网联盟的空间分析法,包括垂直和水平方向的关系并从企业间的竞争与合作角度分析价值网联盟利益相关群体对中小企业的影响。 2.2.1企业与价值网联盟上游之间的垂直关系图2中,供应商群处于价值网联盟的上游,供应商与中心企业之间存在双向作用的竞合关系,从竞争角度而言,当供应商具有较稳固的市场地位时其讨价还价的能力增强,缩减了中下游企业的利润空间,当供应商有能力自产自销实行前向一体化战略时,则与在位企业互为竞争对手,共同争夺市场份额;从合作的角度而言,供应商向企业输送原料、半成品等资源或服务,除了传统的供买关系外,通过网站进行信息的交流,进而能积极、理性地调整价值网,形成优势互补共同发展的局势,从而为企业创造更大的价值。 2.2.2企业与价值网联盟下游之间的垂直关系图2中,顾客群处于价值网联盟的下游,从竞争角度而言,当顾客的总数较少且购买量较大,或顾客所购买的是标准化产品,其讨价还价的能力增强,使得价值网联盟利润更多向下游方向转移;当顾客利用互联网更充分地掌握了市场信息,“锁定”上游中心企业,利用互联网进行直接交易,有能力实现后向一体化时,势必威胁企业的长足发展。从合作的角度而言,企业开展市场调研,通过合作交流了解顾客需求,获得第一手资料,得以洞悉市场变化以合理决策满足消费者需求,共同推进产品质量和服务的提升。 2.2.3企业与补充者企业间的水平关系图2中,补充企业处于价值网联盟的水平方向上,从竞争角度而言,可能会由于所生产的产品互为替代品,导致竞争行为的产生。从合作角度而言,因为替代品与企业的产品或服务之间存在互补性、互惠性的关系,企业可以具体通过网络技术分析替代品销售增长率、替代品厂家生产能力与盈利扩张情况,掌握对方信息、策略,以此为基础制定对策,促使企业改进产品质量、服务,还能有助于提升企业的市场形象。 2.2.4企业与同行竞争者之间的水平关系从竞争角度而言,由于处于同一行业内,所提供的商品或服务具有同质性,行业集中度高,为了抢夺市场份额不惜一切,竞争愈演愈烈。从合作角度而言,在网络经济下信息是重要的生产要素,越来越多的企业意识到信息化合作的重要性,通过与同行的信息资源共享,可以降低信息不对称带来的经营风险、获得收益递增效应,还可以通过对信息资源的某种整合实行企业间的重组、兼并等,创造企业价值的最大化。 3中小企业构建价值网联盟的重要意义 在当前市场竞争环境不确定性及中小企业自身实力不足的共同作用下,一个企业即使采用了一些企业内部的信息管理技术,但相对于大的社会环境来说,仍然是一个个的信息孤岛。网络环境改变了传统企业的生产、采购、营销及售后服务活动的方式,数字化信息的地位大大提升,打破了传统价值链的界限和运作模式,在网络经济下中小企业必须用供应链等信息技术消除企业间的壁垒,建立跨企业的信息共享与业务协作。 3.1实现资源的共享与优化配置,降低交易成本通过价值网联盟,企业可借助于联盟内企业的合作充分利用外部资源,同时也可使资源能在更大的范围内选择自由流动,企业间的资源流动优势互补以实现利用最大化。联盟各方互通共享信息,减少了由于信息不对称和有限理性而产生的交易费用,并且这一相对固定的联盟关系降低了交易的不确定性,节约了交易成本。 3.2分散风险并获得规模经济企业生产经营过程中的产、供、销各个环节受不确定性因素的影响,企业间的价值网联盟可以分散这种不确定因素带来的资金、生产、产品等的风险,通过信息的共享可对市场环境初步评估,以避免单个企业的盲目决策,有利于分散企业风险,减少损失。同时,网络经济的全球化提出了在全球范围内分工协作进行全球合作生产的要求,以求能在全球竞争中获得基于成本的比较优势,以实现最大的规模经济,因此基于网络经济下的价值网联盟有利于中小企业规模经济的实现。 3.3利于各自企业优秀竞争能力的提升企业在联盟的网络平台上发现自己创造价值的环节及自己的弱势业务,寻求利于自身发展的信息并将其与自己最擅长的业务相结合,知己知彼专注优势能力并将弱势业务外包或转给联盟企业,形成各取所需又共享技术、信息,最终有利于各企业优秀竞争力的提升。 4结语 基于网络经济视角运用PEST的分析法探究中小企业内部的生存机理,从战略角度提出构建价值网联盟的发展路径,基于价值网联盟的空间分析法(包括垂直和水平关系),并从竞争与合作的角度来分析价值网联盟利益相关者对中小企业发展的影响。通过价值网联盟的建立以期培育、提高企业的优秀竞争力,使企业获取持续、健康发展的源动力。但鉴于研究时间及水平有限,本文仅提出一些基本框架的研究思路,在此基础上提出的中小企业发展路径的价值网联盟实现及运行机制仍需进一步探讨。 作者:骆付婷单位:西南科技大学经济管理学院
会计造假论文:改善会计信息造假的分析论文 摘要]本文对会计信息失真、特别是违法造假的会计信息失真现象,以四川红光实业公司的案例为分析对象,从我国现有制度安排的角度进行分析。分析认为,现有的制度安排本身排斥高质量的会计信息,并诱发会计信息违法性失真。本文分析的政策性意义在于:会计信息失真的治理,不仅仅是一部《会计法》或相应的会计技术规范所能解决的,相关的法律制度安排等才是解决会计信息失真的治本之举。 一、引言为寻求提高会计信息质量 我国政府有关管理部门先后制订并了数十项相关的法规与制度,如《企业财务会计报告条例》(国务院)、《企业会计准则》、《股份有限公司会计制度》、《会计基础工作规范》(以上为财政部)、《上市公司财务报表披露细则》(中国证监会)等。1999年10月31日,第二次修订的《中华人民共和国会计法》正式,并要求自2000年7月1日起施行。新《会计法》的修订、颁布与实行,被认为是旨在改善我国会计信息质量、杜绝虚假会计信息。与之相适应,财政部又于2000年12月了《企业会计制度》。所有这些努力,无疑,会在一定程度上促成提高我国的会计信息质量。 但是,会计信息具有经济后果,已为理论界从多个角度进行验证。会计信息质量的提高,必将改变原有市场上各利益团体的利益安排。显然,那些利益受损的团体将不会为追求高质量的会计信息而自愿放弃既得利益。换言之,仅仅依靠会计准则与会计制度本身,应当不会显著地改变会计信息质量。 如果将现代市场经济环境下助人和主体一般性地界定为“逐利的理性经济人”,那么,他(们)的行为模式主要取决于该项行为所可能产生的经济后果。而某项行为的经济后果又在相当程度上受当时的制度安排所决定。“制度可以定义为社会中个人所遵循的行为规则”。换言之,是某一时期社会的制度安排,决定了人们的行为方式。将这一基本推论用于会计信息的提供行为与会计信息质量的分析中,可以认为,提供会计信息的行为与当时社会的制度不可分离。如果一定时期的制度安排鼓励提供高质量的会计信息,并对实施这种行为的主体给予奖励,则市场上普遍提供的会计信息,其质量应当能令人满意;反之,如果市场不奖励、甚至惩罚提供高质量会计信息的主体,那些提供虚假会计信息的主体又能获得不菲的收益,则市场上普遍流行的会计信息,虚假成份必定居多。 本文将依照这一逻辑展开。其中,第二部分主要讨论制度安排对会计信息提供的影响及相关的市场激励或惩罚,以期构建一个一般性的分析框架;第三部分简要描述红光实业案例,为下文的分析与讨论,提供基础;第四部分是本文讨论的重心,将以第二部分所形成的基本分析框架为工具,讨论红光实业案例中各行为主体的激励与约束分布;最后是必要的讨论与本文结论。 二、制度安排与个体行为:一个分析框架 什么是制度?经济学界存在多种解释。早期的制度经济学家康芒斯将制度定义为“集体行动控制个人行动”,集体行动包括从元组织的习俗到有组织的机构以至国家,它们对个体行动的控制是通过利益诱导(用康芒斯的话:对个人有益)和禁例的方式进行的(康芒斯,中译本,第二章)。换言之,制度可以决定(通过诱导或禁止)个人行为。舒尔茨(T.Schultz)认为,制度是行为规则,它们涉及社会、政治及经济行为。例如,它们包括管束结婚与离婚的规则、支配政治权力的配置与使用的宪法中所内含的规则,以及确立由市场资本主义或政府来分配资源与收入的规则(科斯等著,中译本,1994,第253页)。作为制度决定论者,诺斯对制度先后有过多次描述与界定,他在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中将制度抽象为:“是一个社会的游戏规则,或者,更规范地说,是人为设计的约束(vpmdytsomyd),用于界定人与人之间的交往”。 当康芒斯说制度通过利益诱导或禁例的方式影响个体行为时,他已经说明制度对个体行为产生影响的方式:利益。如果将每个个体都视为有限理性的经济人,那么,他们的行为准则——或者说他们决定采取或不采取某项行为的主要考虑——就是经济上是否有效。人是社会人,他(们)的各种行为离不开相应的社会制度安排:他们能否获取报酬,取决于社会制度对其行为是否认可;获取报酬的高低,取决于社会制度对其行为认可度的高低;社会制度还通过惩罚手段限制或禁止某项行为;等等。换言之,社会制度通过鼓励或惩罚某一行为,以诱导或禁止该项行为。比如,英国早期保护私有产权制度,使得那些从事各种发明创造以及工商企业的人,获取了高额报酬,从而有更多的人加入其中,最终,促使英国最先完成工业革命;我国1999年后的国有国营企业组织制度安排下,企业经营好坏与个人的报酬没有直接关系,这使得企业经营业绩普遍走低;我国20世纪80年代开始推行的计划生育政策,就是通过严厉的惩罚措施逐步推行的。 严格地说,制度与制度的执行是两个相对独立的概念。其中,制度就是指各种成文或不成文的制度安排,比如我国的《公司法》、各种成文的会计准则和中国证监会的信息披露细则;制度的执行更多地体现在相关的法律制度安排以及各种实际的判例上。书面的成文制度是否有效,主要取决于该制度能否真正得到执行。一个无法得到执行的制度,就不具有基本的约束力。 如果将会计信息视为一种相对独立的“物品”,那么,它也具有相应的“制造者”和“消费者”。从理性经济人角度来看,任何一个“制造”或“消费”会计信息的主体,都能(至少是期望能)从“制造”或“消费”的行为中获取收益。这样,与会计信息的提供、消费等有关的制度安排,在相当程度上决定了会计信息的提供与消费的方式。质量等行为。 以本文所讨论的红光公司案例发生的时间为基准,上市公司会计信息制度安排至少包括如下一些法律与法规:《中华人民共和国公司法》(1993)、国务院《股票发行与交易管理暂行条例》(1993)、《中华人民共和国会计法》(1993)、财政部《企业会计准则》和《股份制试点企业会计制度》中国证监会《公开发行股票公司信息披露实施细则》等。这些法律与法规为上市公司提供真实、可靠的会计信息,提供了技术上的保证。问题在于:上述法律法规中有关会计信息质量的相关规定,能否在实践中得到有效执行。从事后披露的具体情况来看,这些法律法规没有得到执行。因而,下文的分析与讨论,更多地将侧重在制度的执行方面,即:执行与违反制度的成本效益对比问题。 三、红光实业:案例介绍 1.“红光实业”的上市过程 红光实业是成都红光实业股份有限公司的简称,1997年6月在上海证券交易所上市,代码为600083.其前身是国营红光电子管厂,始建于1958年,是在成都市工商行政管理局登记注册的全民所有制工业企业,该厂是我国“一五”期间156项重点工程项目之一,是我国最早建成的大型综合性电子束器件基地,也是我国第一只彩色显像管的诞生地。超级秘书网 经成都市体改委(1992162号文批准,1993年5月,由原国营红光电子管厂以其全部生产经营性净资产投入,联合四川省信托投资公司、中国银行四川省分行、交通银行成都分行作为发起人以定向募集方式设立本公司。成都市科学技术委员会认定红光公司为高新技术企业(成科工字[1999]019号文),技术中心被国家经济贸易委员会、国家税务总局、海关总署认定为享受优惠政策的企业(集团)技术中心(国经贸技(1995)374号文),1995年12月被四川省人民政府、国家经济体制改革委员会(川府函[1995]517号文)列为全国现代企业制度试点企业。经中国证监会证监发字[1997]246号文和[1997]247号文批准,红光公司于1997年5月23日以每股6.05元的价格向社会公众发行7,000万股社会公众股,占发行后总股本的30.43%,实际筹得4.1亿元资金。 2.上市前的相关信息披露 目前我国上市公司信息披露的方式与渠道中,“上市公告书”和“招股说明书”是主要部分。此外,相关渠道(从当时来看,主要是证券类报纸和电视、广播评论)的介绍与评论,也构成信息来源的一部分。但公司能否取得上市资格、公司新股发行价格的确定等,主要取决于由上市公司提供、经相关中介机构认定的财务资料等信息。而这部分信息也构成了“上市公告书”和“招股说明书”的主体。因此,下面对相关信息披露的介绍,主要基于红光实业上市前所公开披露的这两份文件。 会计造假论文:财务舞弊造假法务会计论文 一、公司财务造假相关问题的界定 (一)虚假出资问题的界定 1.虚假出资的概念 虚报公司注册资本就是申请人在申请公司登记注册时其实际收到的股本资金额低于法律规定而谎报已达到规定,或者注册资本的构成不实。《公司法》规定公司的成立需要在发起人、股东缴纳了全部出资或将发行股份的股款缴足后,必须经法定的验资机构验资确认并出具证明,才能凭此证明向登记机关提出申请设立有限责任公司或者股份有限公司。 2.虚假出资的方式 在虚假出资财务造假的过程中一般涉及到使用虚假证明文件或者其他欺骗手段。虚假证明文件指的是伪造、变造的验资证明文件,大多虚假出资都是用虚假证明文件来欺骗公司登记的主管部门或者负责验资的会计师事务所。南特责任有限公司(以下简称“南特公司”)在出资时公司的出资人李某就是通过两次的会计造假转换资本,将本来没有资金的验资账户,在验资的时点达到公司设立的要求,成功地欺骗工商登记机关审查过关。李某虽然经营南特公司,但由于没有出资,所以公司的合法财产归“真正股东”所有,李某不能享有公司原有的股权,而应该以经营者身份衡量李某的报酬问题。 3.虚假出资与抽逃出资比较 抽逃注册资本是在公司成立后,股东基于个人目的从公司将其出资的部分或全部抽回,其中借贷验资也是抽逃出资的重要方式之一。虚假出资行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份,动机往往是以最小出资额达到公司登记注册资本的最低要求;抽逃出资行为人的目的是将出资抽回挪作它用而并非拥有公司生产经营,动机往往是为了逃避债务或者诈骗。南特公司“过桥借款”的行为是发生在公司成立前,为完成公司注册而进行的,不属于抽逃出资的范畴。 (二)会计事务所在会计造假中的责任 1.会计事务所验资业务 注册会计师进行验资是鉴证业务的内容之一,它要求注册会计师在评估验资风险,制定完善的验资计划后,执行验证程序最终以验资报告的方式反映验资结果。由于审计测试和被审计单位内部控制的固有限制,注册会计师即使完全根据独立审计准则进行审计,也不可能保证将所有的错误与舞弊揭发出来,只能做到合理确信的程度。注册会计师行业存在固有的风险,鉴证业务旨在提供合理保证,在注册会计师进行验资的过程中可能因为验资资料有限,审计范围不全导致验资结果不完全反映被审计单位的情况。公平和方圆会计师事务所在审计南特公司的过程中履行到了审计的责任,因为公司法规定注册资本可分期到位,要求在验资的时点存在相应的资金留有在验资专户,而注册会计师在审核的过程中确实存在700万、500万的资金,保持了应有的职业谨慎。没有及时发现南特公司财务造假是由于验资业务自有的缺陷造成的,验资报告的意见段包括“经我们审验,截至××年×月×日止,贵公司已收到××和××首次缴纳的注册资本(实收资本)合计人民币××元(大写)。各股东以货币出资××元,实物出资××元”,其中××年×月×日代表的就是时点数。虚假出资和虚假验资报告是两个不同的概念,对于虚假出资的情形,只要注册会计师谨慎执业,并依据《注册会计师独立审计实务公告第一条———验资》的要求出具真实合法的验资报告(如带说明段的验资报告),即使验资单位验证的资本额与企业实有的资本额不相符合,也不属于虚假的验资报告,但构成虚假出资。这种虚假的出资主要表现为验证的资本额大于企业在接受验证时的实有资本额。会计师事务所在第一次验资时郑某确实出资800万元,在第二次验资时,李某通过财务造假转款入自己的验资专户,在验资的时点出资确实到位,不存在会计师事务所出具虚假验资报告的情形。《中国注册会计师审计准则第1602号———验资》第五条指出,按照本准则的规定,对被审验单位注册资本的实收情况或注册资本及实收资本的变更情况进行审验,出具验资报告,是注册会计师的责任。在这个案例中,注册会计师按规定进行验资审查,提供了验资报告,在验资环节不应该承担法律责任。 2.会计事务所审计业务 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。注册会计师应该了解被审计单位的情况后就被审计单位是否按照财务企业会计准则编制,公允地反映企业的财务状况、经营成果、现金流量发表审计意见。注册会计师应该对审计报告负责,对企业管理层认定进行再认定,向利益相关者提供合理保证。判断会计师是否出现职业过失应从以下三个方面进行:是否遵循职业道德基本原则和职业道德概念框架,保持诚信、独立、客观、公正,拥有专业胜任能力和应有的关注,同时对客户信息保密,有良好的职业行为;是否拥有该职业需要的一般知识并能与职业保持同步发展。审计人员应能达到社会平均的技术熟练程度;根据时代的发展和变化,熟悉新的审计领域,不断更新审计技术,保证所采取的审计程序能最好地符合实务要求;是否能做出相当于社会平均水平的判断。具有充分的判断力是职业区别于非职业的特征之一。审计工作中需要大量的职业判断,如审计程序的恰当运用,审计风险和重要性水平的估计及披露方式的恰当选择等。谨慎职业者的判断是知识、经验和直觉作用于大脑思维的结果,而不是主观的盲断、武断;本案例中的南特公司通过财务造假成功完成登记,在这过程中利用到了预收账款、应收账款等科目完成资金的转移,在之后的经营中南特公司将不开票的收入填补出资、隐瞒账外,再将隐瞒的收入又作为购销合同撤销、追回预付款为名转入公司,冲销预付账款,这都严重地违反了企业会计准则的要求,影响重大且广泛,但是会计师事务所在审计的过程中却并没有发现这一缺陷,应该承担相应的责任。同时南特公司在进行上市申请时会计事务所也并没有发现公司财务造假隐瞒收入的错报和公司内部控制的问题,这些对股改而言影响重大且广泛,会计事务所没有保持应有的职业谨慎,存在相应的过失。 (三)财务造假涉及的税收问题 纳税人受经济利益的驱使,利用账外账偷税,吞噬国家税款是纳税人特别是商业纳税人偷税漏税最为普遍、最具代表性的方式之一。南特公司在经营中以预付款名义转入公司,再冲销原账面的预付账款,将不开票收入1340余万元隐瞒帐外,导致了偷税行为。 二、法务会计在公司财务造假中的运用 法务会计作为会计和法律相结合的学科,弥补了现代审计功能的不足,同时有利于对法律纠纷的实质作出评判。它是一种介于一般会计与审计之间、并延伸进入司法领域的一种新兴的特殊专业会计服务。法务会计涉及多方面的内容,包括接受业务委托、制定工作计划、进行现场调查分析和出具意见报告等。 (一)会计证据 取得会计证据是反映特定会计事实及因果关系、证明具体利益关系及属性的资料,其对法务会计工作的开展有关键的意义。会计证据主要来源会计资料,包含表内数据和表外数据。关于财务造假资料的收集,法务会计需要取得公司财务会计凭证、会计账簿、会计报告和其他相关经济资料。如果有公司舞弊的情况出现,无论舞弊者如何隐藏、狡猾,都会以客观的形式在会计资料或其他方面留下或明或暗,或多或少的账证不符、账实不符的情况。因此法务会计在财务舞弊案例中的运用是界定舞弊责任的重要方式之一。南特公司成立时出资人签订的投资协议就是整个案例的基础,投资协议是否合法,在投资协议中李某和郑某的出资比例及公司成立的相关约定是本案例中的关键。在南特公司财务造假案中法务会计还需要收集其公司从出资到经营期间的财务资料、每一笔资金转账的完整记录、李某和郑某在公司成立时约定出资比例的文件、工商注册登记时的相关信息和注册会计师进行审计时的资料(验资报告、审计报告等),同时还需要南特公司客户、供应商资料等。这些是鉴定南特公司虚假出资和财务造假的必要资料。 (二)会计证据识别 会计证据多种多样,按按照证据来源包括内部会计证据、外部会计证据和现场形成的会计证据;按照会计证据的品质分为品质良好证据和品质恶劣证据;按照会计证据的表现形式分为会计凭证证据、会计账簿证据、会计报告证据及辅助会计资料证据。在本案例中的品质良好证据主要包括会计师事务所的验资报告等,由于会计师事务所的验资报告遵循了相关的程序,保持了应有的谨慎,反映了在验资时点南特公司的验资情况。而南特公司提供的财务报表就属于品质恶劣证据,其财务报告是转移收入、隐瞒收入得到的结果,没有反映企业真实的财务状况、经营成果和现金流量。单一的会计证据缺乏待证内容,其在证明待证事项的书证意义受到限制,在此案例中不仅要研究南特公司的财务资料,还要结合乙公司的相应财务情况进行分析,分析各证据的可靠性,加大会计证据的证明能力。 (三)检验和论证 会计证据的检验可以采取核对法、比较法、计算法。例如法务会计人员应该核对每笔货款收入和现金提取是否分别在公司银行日记账、现金日记账和银行对账单上反映,并列表汇总,注明内容依据,由被鉴定单位确认盖章,进而进行比较金额差异,计算相关金额;论证的重点应当是援引会计制度规定,提出正确的账务处理方法和轨迹。对南特公司案例的论证应该重点界定其在验资环节和隐瞒收入的违法行为。在验资环节要鉴定李某和乙公司的债权债务关系,检验乙公司账户的进出情况,证明李某与乙公司不存在债权债务关系,李某为虚假出资。而在隐瞒收入环节需要检验南特公司的相关账户的进出情况,特别是预付款的记录,证明李某在经营期间确实通过财务舞弊隐瞒收入和税收。它不仅要运用检材证明能力假定和检材证明力假定对被粘贴展示的检材的有效性进行常规论证,还要对列表内容的真实性和核对方法的可靠性进行简单的论证,为结论的可靠性提供保障。 (四)本案例相关结论 第一,由于李某虚假出资不应享有公司股权,实际股东只有郑某。公司在进行股份制改造时李某应该按照经营者的标准来分配股权,而不是原始出资额4:6。原公司在股改决定的股份分配决定是有效的,因为经过了郑某同意,但是李某的股份应该归郑某所有。股改完成后南特公司5120万股的总股本中,4500万股应该属于郑某,剩余的620万股由李某和其他四位高管持有。 第二,负责南特公司的会计师事务所在验资环节完全按照审计准则进行,执行了相应的审计程序,不用负相应的责任。而对于年鉴中没有发现南方公司财务造假的问题会计师事务所存在相应的职业过失。 第三,李某作为公司的经营者多次进行财务舞弊的活动,从验资环节到前期经营隐瞒收入,都对公司的其他股东和利益相关者带来了负面影响,违反了《会计法》等的规定。 第四,南特公司将不开票收入1340余万元隐瞒账外涉及到了偷税的问题,包括增值税、消费税、营业税、附加税、企业所得税、个人所得税,应该受到相应的偷税处罚。 作者:蒋文琪 单位:中南财经政法大学 会计造假论文:会计信息造假综治对策研究论文 会计信息是指按预定要求,向使用者提供的有助于决策和管理的财务信息和其他有关的经济信息。会计信息应当符合国家宏观经济管理的要求,满足有关各方了解企业财务状况和经营成果与现金流量的需要,满足企业加强内部经营管理的需要。会计信息要发挥其应有的作用,要为人所用,必须同时具备两个基本特征:可靠性与相关性。 然而,在我国会计信息失真是当前经济生活中非常突出的问题,并已成为我国市场经济发展的严重障碍之一。 一、会计信息失真的现状及其危害 会计信息失真是指会计信息不符合可靠性,相关性的质量要求,不能真实反映经济业务事项的实际发生情况,使会计信息使用者不能了解单位实际的财务状况,经营成果和现金流量。会计信息失真有两种表现形式,一是会计信息不实,二是会计信息造假。它们是两个性质根本不同的概念。 所谓会计信息不实,是指会计人员在遵循会计规范提供会计信息的过程中,由于主观判断失误,经验不足和会计本身的不确定性,造成会计信息与经济活动本意之间的出入,这种出入具有当事人无造成失真的主观愿意;不实在会计核算资料中暴露的比较明显;不实责任人一般得不到经济及其他利益等特征。 会计信息造假,是指会计活动中当事人为达到提高分红数额,博取股东信任,刺激股票市价,表示营业或偿债能力高强,或隐瞒营业亏损,或者避免股东要求多分红利,减低甚至逃避纳税,加大秘密公积以保持其稳健性,减低股票市价以便收回库藏股票等目的,事先经过周密安排而故意造成的信息虚假。此种行为具有欺诈的意向,以蒙蔽股东,债权人,银行或政府部门,显然有蔑视会计准则,破坏会计的真实性及一致性,并违反法令做出不正确的表示,歪曲财务报表内容使利益关系人的判断和决策错误,损害社会公共利益的安全。 二、我国会计信息失真的原因分析 会计信息失真的原因很多,我们从会计信息失真的两个不同表现形式——会计信息和会计信息造假两个方面进行分析。 (一)会计信息不实的原因分析 会计信息不实的主要原因有: 1、会计人员的业务素质不高。会计人员是会计活动的主体,会计信息是会计人员对会计要素进行确认与计量中生成的。由于客观经济活动的一些不确定因素,往往需要会计人员进行的估计、判断与推理,而不同素质会计人员进行的估计,判断与推理往往导致不同的结果。因此,一些素质较低的会计人员即使遵循了会计规范,也会由于其认识水平的局限性,不可避免地使会计数据脱离实际情况,导致会计信息不实。 出此可见,会计人员素质不高,是我国会计信息失真的一个重要的原因。而我国现有的1200万会计人员中,有中专以上学历的只占47%,有本科以上学历的只占23%.大部分人的文化程度不高,按照合格会计人员的要求,政治素质、业务素质都有待进一步提高。 2、会计环境方面的原因。随着会计环境的不断变化,新的经济情况不断涌现,而相关的制度,法规尚未建立、健全,使得会计对经济事项的处理产生不确定性。1992年11月颁布的《企业会计准则》,随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善,已显现出一定程度的不适应。 同时,已有的制度与法规都是根据一定的时期的政治、经济环境的具体情况制定的,不免带有一定的主观性和"时滞性",各种规范本身就不能完全符合客观实际,《会计法》中的内容有的落后于经济现实,有的缺乏可操作性。例如,在市场经济条件下,会计人员的双重身份就无法实现,单位领导人如何对会计数据的合法性、真实性负责也不明确,而由此生成的会计信息与客观实际情况也必然存在一定的出入,造成信息的不实。 3、会计自身的因素的限制。会计准则、制度规定了会计确认、计量记录和报告的基本规范要求,但是,受会计的某些既定的前提与原则的影响的限制,也会造成会计信息不实。例如,作为会计基本前提之一的货币计量假设的运用是以经济活动均可以以货币计量和货币币值稳定不变为假设条件构造的,而现实并非完全如此,从而使生成的会计信息不实;根据重要性原则,需要舍弃或简化相对不重要的信息,使得会计信息与业务原貌有出入;谨慎性原则的运用,是要将可能发生的效益不能估计入帐,而可能的收益在将来实现或可能的损失在将来不发生,也会造成会计信息不实。同时,会计程序与方法的可选择性,使会计人员可以根据实际情况选用不同的会计程序和方法,在一定情况下又可变更,自然会产生会计的不确定性,导致会计信息不实。 (二)会计信息造假的原因分析 会计信息造假,有着深刻的社会经济原因,主要有以下几个方面: 1、企业产权关系不明晰。当前以两权分离、政企分开为基本原则的现代企业制度的建立,尽管在某种程度上大大强化了企业的利润动机和市场制约机制,但却未能从根本上塑造出真正意义上的企业法人主体与完全法制约束下的政府权力行为格局,致使两权分离、政企分开开始始终处于分而不离、虽分未开的"隐蔽"状态,以致企业市场价值判断行为与利益的体现不得不经常地被动调整。在我国国有企业,存在所有者产生主体虚置的问题,没有人格化的组织或个人代表国家行使所有者职能。与此同时,政府逐渐对企业"放权让利",这样,在缺乏所有约束机制的情况下,经营者的权力越来越大,出现了所谓的"内部控制人"问题。 结果,一种情况是会计行为被动地顺应政府的行政权力与单向的大财政意图,另一种情况是"内部控制人"出于自身利益考虑,采用短期化,非规范化的会计行为,不管哪一种情况,其结果必然会出现会计信息虚假的问题。 2、各产权主体之间信息不对称。信息不对称是指市场活动的参与者对市场特定的交易信息的拥有不相等,有些参与者比另一些参与者拥有更多的信息。信息不对称的影响表现在两个方面:一是逆向选择,二是道德风险。所谓逆向选择通常是指在信息不对称的状态下,接收合约的人一般拥有私人信息并且利用另一方面信息缺乏的特点而使对方不利,从而使市场交易过程偏离信息缺乏方的愿望。逆向选择对会计信息的影响主要表现在劳动供给市场的逆向选择会降低企业聘用经理人员的会计人员的素质,而经理人员和会计的低素质是造成会计信息失真的重要原因。 道德风险是指交易合同达成后,从事经济活动的一方为了最大限度地增进自身利益而做出不利于另一方的行为。在我国,国家、股东是委托者,企业的厂长、经理是人,双方存在利益上的不一致,信息上的不对称问题。国家(股东)追求资产的保值、增值、追求股东财富的最大化;而企业经理人员追求的是诸如工资,升迁等自身利益的最大化。而企业经理人员具有信息优势,这样,经理人员就有可能利用信息的优势来扭曲会计信息追求自身利益。另一方面,会计人员也有可能利用自身的信息优势挪用公款、贪污,从而造成会计信息失真。 3、产权主体间的利益冲突。企业的产权主体包括个人、政府和企业,它们具有不同的行为目标和经济特征,存在着不同利益驱动,不可避免发生各种利益矛盾或利益冲突。也就是说,各行为主体普遍具有利己的动机,这个利己动机在信息不对称时就可能行为化。于是,当国有资产管理部门的目标取向是最大限度地增值国有资产,不断扩大再生产时,企业和个人就可能以其自身的利益最大化为行为目标,这种利益上的矛盾,在信息不对称的条件下,就会造成人之间的"合谋造假",从而造成会计信息失真。 4、监督、约束机制弱化。对于会计行为的约束监督来自两方面,一是单位内部监督,二是外部监督。企业产权的不明确导致约束机制的作用弱化,在公有或共有产权情况下,由于财产不能分割到由某个或某些产权人具体所有,从而造成公有财产大家都有份,又都没份的矛盾,导致人自行其是,缺乏监督,造成单位内部监督行同虚设。由于内部监督、约束机制弱化,我国甚至发生公司被大股东或内部控制人掏空的现象。而外部监督,主要是指社会职业中介机构,由于其委托人与监督对象为同一对象,中介机构从业人员还很少,力量不足,从业人员整体业务素质、职业道德素质偏低等原因,对于会计信息造假的防范并不能起到预防的作用,从而使外部监督作用弱化。 三、防范治理会计信息失真的措施 同样,对于会计信息失真的防范和治理,我们也从会计信息不实和会计信息造假两个方面进行论述。 (一)会计信息不实的防范和治理 治理会计信息不实的主要对策有: 1、提高会计人员业务素质。会计人员是会计活动的主体,只有提高了会计人员业务素质,其业务水平、职业判断能力相应提高,才能保证会计信息真实性。首先,应严格执行《会计从业资格管理办法》,只有按照一定条件通过一定程序取得从业资格的人员才能从事会计工作,把好会计人员的"进门关".其次,逐步完善统一的、具有刚性的会计人员职业道德规范,加大对违反职业道德规范的处理力度,以约束和管理会计人员的职业行为。第三,加强会计人员继续教育制度,各单位有责任、有义务支持和督促会计人员参加继续教育,切实帮助他们提高素质,积累经验,更新知识。 2、进一步完善会计准则、制度的制定,以适应会计环境的变化。首先,会计准则的制定和规划,应对未来会计环境的变化有较科学的和具有一定超前性的分析和预测,从而使会计的发展具有较好稳定性和持续性,避免未来环境不确定性对会计产生过多的影响。其次,要注意协调好有关利益集团在准则制定和执行过程中的相应制衡关系,使各方利益都能够在有关准则中得到充分的体现,以消除或减少对准则的抵触和抵制行为,增加或提高对准则利益的认同感。再次,对于会计准则中的某些定义和释义要有精确的分析和解释,如果某一定义和释义可能会有多种理解,则应对各种可能的理解作详细阐述,表明其适用情况,这就不会使会计准则的使用者造成误解。 3、加强会计规范建设,完善会计准则、制度。要参照国际会计惯例的趋势,尽量减少会计准则中可供选择的会计程序和方法,以缩小会计选择的范围,降低因会计程序和方法的多样性而造成的会计信息不实问题。在进行会计确认和计量中,要依据会计确认和计量的标准对会计事项进行定性和定量的反映,不能凭主观臆断,凭空想象,而要立足于客观实际,要有充分的理论依据,要符合政策法规、准则制度的规定,特别是一些需要估计,断判和推理的会计事项,更要注意避免主观随意性的发生。 (二)会计信息造假的防范和治理 会计信息造成的根本原因在于,产权关系不明晰,利益实现机制紊乱,缺乏有效的监督等经济政治因素。因而,其治理对策也不是会计本身所能寻求的,所以,其治理对策有以下几点: 1、明晰产权,发挥产权在会计信息生成过程的规范和界定功能。产权的明晰界定,是市场主体根据会计行为规范开展会计管理交易活动的先决条件和基础。只要产权界定清楚,会计规范的运行和会计信息的生成就会是有效率的。这是因为,产权的明晰界定,为会计信息目标的实现创造了两个重要的条件:(1)所有者追求资产收益的最大化;(2)所有者和经营者之间存在经济上的契约关系。有了这两种,既可以允许和鼓励会计主体根据会计交易费用的高低,自由地选择会计规范组合方式,实现会计规范的有效配置,又可以充分发挥会计规范的激励约束、资源配置和收入分配功能,为整个社会的财产规则、利益规则以及企业内部约束机制、激励机制的建立创造最基本的条件,这一些又都有利于充分保证会计信息的质量。 2、建立解决信息不对称问题的合同安排与政府规章。解决信息不对称问题可从两方面着手:一是通过有效的合同安排使委托人与人利益一致,或促使人主动提供信息;二是通过政府规章强制市场交易者提供信息。 合同安排是指委托人设计最优的激励合同促使人不会因委托人不能观察到隐蔽行为而损害委托人的利益。就我国的情况而言,对企业经理的报酬以分成代替固定薪金不失为有效办法。具体做法是将企业一定数量的股份作为企业经理人员薪金的一部分,并规定其最低持有年限,通过证券市场对公司业绩评价来调节经理人员的利益,使其行为与股东目标相一致。 政府规章是指政府利用强制手段直接命令市场交易方必须披露某些重要信息,我国的市场经济是在政府宏观调控之下的社会主义市场经济,政府规章对解决信息不对称造成的会计信息失真应发挥重要作用。它包括(1)规定经理人员和会计人员的从业资格,防止出于信息不对称造成劳动力市场的逆向选择;(2)制定会计法规,对违法者予以惩罚;(3)强制企业披露会计信息,并规定其应达到的质量标准。 3、改进完善利益分配与激励机制,理顺各方关系,减少利益冲突。利益分配与考核机制的不够健全,不尽合理是诱发会计信息造假的一个重要原因。造假者的主要动机在于取得经济及其他利益。只有改进完善利益分配与激励机制,才能防止会计信息的造假。一是建立利益分配均衡机制,理顺国家、地方、企业及职工之间的利益分配关系,兼顾各方利益。二是改进现行的绩效考核制度,并完善相应的激励机制,对领导干部和管理人员的考评,不要仅以数字论英雄,而要与定性考核结合起来。 4、建立、健全企业的监督体系。对于产权不明晰导致的内部监督、约束机制弱化问题,应明确产权关系,划小共有产权范围,企业由产权人直接委托人管理,产权人对于人有直接任免权力,从而硬化产权人监督作用,强化企业内部监督机制。 而对于外部监督,主要是指社会中介机构的监督,我们应如何加强呢?首先,要将企业的董事会(代表所有权)和经理人员(代表经营权)分开;再次,在民间审计组织进行脱钩改制的过程中,应注意进行队伍的清理整顿,去除不合格人员,招聘高素质人员,使从业人员素质,职业道德素质水平得到提高,总体的力量得到加强。 会计造假论文:会计信息造假研究论文 关键词:会计信息披露利益相关者博弈 摘要:运用博弈论原理系统分析了会计信息披露过程中的经营者、会计人员、投资者、注册会计师、政府监管部门等利益相关者的态度与行为,指出了导致会计信息造假的多方面原因,并提出了相应的治理建议。 一、会计信息提供者之间的博弈分析提供会计信息是市场经济对企业的基本要求,但是企业是否提供真实的会计信息则取决于真实会计信息能否带来利益。 利益追逐是会计造假的潜在动力,这一潜在动力能否成为现实动力取决于会计信息披露的环境。假设存在两个企业,他们存在共同的利益驱动,会计行为都有“会计诚信”和“会计造假”两种选择,在选择会计行为时,他们没有信息沟通,可以估计会计行为的收益,企业会计行为不受监管或监管很弱。这是一个类似于“囚徒困境”的完全信息静态博弈。其战略式表达如下:1.参与人集合:企业A和企业B,用i=1,2表示;2.每个参与人的战略空间:Si={Sij}={会计诚信,会计造假},i=1,2;3.每个参与人的支付函数:Ui=Ui(SijS-i),i=1,2收益矩阵表示,若两个企业都选择会计诚信,则收益均为A;若都选择会计造假,则收益均为B;若一个企业选择会计造假,另一个企业选择会计诚信,则造假企业获得比诚信企业更多的收益,甚至影响诚信企业的收益,设造假企业获得收益为D,诚信企业获得收益为C。按照前文的假设,显然,D B A C。分析可得,S*=(S*1,S*2)=(会计造假,会计造假)是该博弈的纳什均衡。也就是说,D B A C条件下,两个企业都毫无例外地选择“会计造假”。造成这一结果的直接原因不是会计行为本身,而是不合理的利益分配格局(造假者获得相对收益,而诚信者却获得了相对惩罚),即博弈规则的不合理。要改变这种状况,必须改变博弈规则,调整收益矩阵,使诚信企业能够获得更多利益。如果收益矩阵中的相关数据变为以下关系:C A B D,那么,上述博弈的纳什均衡则变为:(会计诚信,会计诚信)。因此,能否实现从“会计造假”向“会计诚信”的转变,关键取决于这种利益分配格局能否转变。这种转变与会计信息披露的利益相关者对待“会计造假”的态度紧密相关,其中包括通过会计信息反映其业绩的经营者、直接生产会计信息的会计人员、作为委托方的股东、作为会计信息质检员的注册会计师以及作为博弈规则制定者的政府。所以,有必要进一步分析他们在会计信息披露中的态度和行为。 二、经营者与会计的博弈分析两权分离条件下,投资者通过会计信息来掌握经营者的经营业绩,为了谋求自身利益最大化,经营者往往具有“会计造假”的自然动机。 但是,经营者的造假动机能否实现取决于会计的态度和行为,这就形成了经营者与会计之间的博弈。与企业间的静态博弈所不同的是,在正常情况下,会计受雇于经营者,其造假动机远远低于经营者,而经营者往往采用威逼利诱的手段使会计与之合谋。所以,在提供会计信息时,会计的态度往往取决于经营者的态度,二者之间存在完全信息动态博弈。经营者只有一个信息集,两个纯战略:威胁、不威胁;会计人员有两个信息集,每个集信息集上有两个可选择行动,因而有四个纯战略:(1)不论经营者行动如何,都选择造假;(2)经营者威胁,会计人员选择造假,经营者不威胁,会计人员选择不造假;(3)经营者选择威胁,会计选择不造假,经营者选择不威胁,会计选择造假;(4)不论经营者行动如何,会计都选择不造假。该博弈的扩展式表述如下:1.参与人集合:i=1,2;2.参与人行动顺序:经营者先行动;3.参与人的战略空间:经营者的战略空间S1=(威胁,不威胁),会计的战略空间S2=({造假,造假},{造假,不造假},{不造假,造假},{不造假,不造假});4.参与人的收益函数。为分析方便,一个假定的合乎逻辑的收益组合如果经营者选择“威胁”,会计将选择“造假”,如果经营者选择“不威胁”,会计将选择“不造假”。但是,如果经营者知道会计的理性行为,则必然选择“威胁”,所以(威胁,{造假,不造假})=(威胁,造假)是该博弈的惟一子博弈精练纳什均衡。从这个分析中我们可以得出几个基本结论:(1)会计人员并不是会计造假的罪魁祸首;(2)会计监督职能的发挥是有限的;(3)由于会计人员与经营者的地位悬殊,二者之间的博弈是非平等博弈,会计人员很可能成为经营者会计造假的帮凶。当然,导致经营者一定选择“威胁”,而会计一定选择“造假”的直接原因是的利益分配格局。为了转变这种格局,需要引入惩罚规则。规则1:经营者承担会计造假的全部法律责任。规则2:会计人员承担会计造假的全部法律责任。规则3:会计人员承担主要责任,经营者承担连带责任。规则4:经营者承担主要责任,会计人员承担连带责任。在规则1条件下,经营者将承担全部的造假风险。如果经营者认为其所承担的造假风险足够大,以至于打消了造假念头,则会计人员的最优策略是“会计诚信”。但如果经营者认为这种风险所带来的损失不足以抵消造假收益,经营者仍然会选择“威胁”,会计则毫无考虑地选择“造假”。这种情况下,由于会计人员不承担法律责任,会计人员的行为完全取决于经营者的行为,会计的监督职能被大大地削弱。 在规则2条件下,由于会计人员承担全部法律责任,故经营者的最优选择是“威胁”。但是,由于会计人员的人事任免和奖惩权掌握在经营者手中,会计人员将面临“造假承担全部法律责任”和“不造假被降级、冷落甚至开除”的两难境地。无论哪种选择,都使会计人员屈服或受制于经营者。在规则3条件下,虽然经营者承担连带责任,但由于会计人员承担主要责任,最终将演化为规则2的情形在规则4条件下,由于经营者承担主要责任,其造假倾向受到较大制约,不会贸然选择“威胁”,同时由于会计人员对造假承担一定的连带责任,也受到一定的风险制约而不会轻易与经营者合谋。从会计造假行为过程来看,经营者是主动的,会计人员是被动的。规则1和规则4从主动者角度控制会计造假行为是比较合理的。如果加强对会计造假的监督和惩罚力度,使经营者承担的现实法律责任足够大,这时经营者将选择“不威胁”,会计将选择“诚信”,纳什均衡为:(不威胁,诚信)。我国新《会计法》总则第四条规定,单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责,是非常合理的。 三、投资者之间的博弈分析两权分离条件下,所有者通过会计信息来掌握企业的财务状况、经营成果和现金流量,检查经营者的经营业绩。 在对经营者的会计信息披露行为进行监督时,小股东与大股东的态度和行为是大有差异的。由于小股东的股权过于分散,对经营者进行监督为小股东带来的收益远远少于大股东,小股东在证券市场上往往难以“用手表决”,而只能“用脚投票”,因而小股东缺乏对经营者监督的积极性,在监督经营者行为时存在“搭便车”现象。小股东与大股东之间的这种行为构成了一个“智猪博弈”,二者的战略空间都是(监督,不监督)。若大股东选择“监督”,小股东可以坐享其成;若大股东选择“不监督”,小股东也无所谓。所以小股东的最优战略是“不监督”,而大股东为了自身利益,只能选择“监督”。纳什均衡是,大股东担当起搜集信息、监督经营者的责任,小股东则搭大股东的便车。但是,另一种情况是,大股东很可能利用小股东对会计信息质量的“麻木”以及二者掌握会计信息的不对称,侵犯小股东的利益。事实上,在“一股独大”现象广泛存在的情况下,绝大多数经营者并不是背着大股东去造假,而是与大股东合谋。这时,经营者和大股东共同成为会计造假的主谋,成为博弈的一方,小股东成为博弈的另一方。在这个博弈中,小股东由于在信息能力和经济能力等方面的劣势,只能选择“不监督”,而大股东和经营者则选择“会计造假”,小股东成为会计造假的最大受害者。 四、注册会计师行为的博弈分析注册会计师的行为选择过程也是注册会计师与有关方面的博弈过程。 这里至少存在三个博弈:注册会计师之间的博弈;注册会计师与企业之间的博弈;注册会计师与委托人(股东)之间的博弈。第一个博弈是完全信息静态博弈,注册会计师的战略空间是:(审计舞弊,客观公正),这是一个类似于“囚徒困境”的博弈。从行业竞争的角度看,当前审计行业的无序竞争使注册会计师不得不以降低审计质量为代价来求得自身的生存和发展。一方面,与来自客户的威逼利诱和市场竞争的巨大压力相对应的是较小的舞弊成本;另一方面,与提供优质审计服务需要承担较高的审计成本相对应的却是丧失客户的潜在风险。从被审计单位的角度看,在目前资本市场尚不发达的情况下,企业往往是按照法律和制度的要求被动地接受审计服务,他们更喜欢价格低、麻烦少的注册会计师,提供优质的审计服务不仅得不到好处,而且还会遭受“白眼”。第二个博弈是完全信息动态博弈,在不考虑其他条件下,注册会计师的行为取决于企业是否向其提供了额外收益。假设被审计企业的战略空间是:(收买,不收买),则注册会计师的战略空间是:({审计舞弊,审计舞弊},{审计舞弊,客观公正},{客观公正,审计舞弊},{客观公正,客观公正})。因为被审计企业总是希望注册会计师与其合谋,所以在不考虑其他条件下,(收买,{审计舞弊,客观独立})=(收买,审计舞弊)是该博弈的纳什均衡。但是,如果注册会计师舞弊将受到严重惩罚,以致于其放弃额外收益而恪守独立,则(不收买,客观公正)是该博弈的纳什均衡。由于注册会计师与委托人之间同样存在由于信息不对称导致的人“逆向选择”和“道德风险”问题,所以,第三个博弈类似于企业经营者与所有者之间的博弈。正如上文分析,注册会计师很可能与经营者串通,从事审计舞弊。 五、会计信息披露者、注册会计师与政府监管部门的博弈以上博弈的参与人中,企业经营者和会计人员可以抽象为会计信息披露者,注册会计师是会计信息质量的检查者。 他们的行为很大程度上取决于政府监管部门的态度。所以,有必要建立会计信息披露者、注册会计师与政府监管部门之间的博弈。会计信息披露者的战略空间与注册会计师的战略空间仍然不变;政府可选择的行为有:严惩、惩罚不力、不惩罚,由于惩罚不力与不惩罚的最终效果并无较大差别,所以,政府部门的战略空间可归纳为:(严惩,不惩罚)表中括号内字母表示概率,大写字母表示收益,显然,在正常情况下,E F D,B C A。对于会计信息披露者,其会计造假的平均收益与会计诚信的平均收益相等时,即:[Dr+E(1-r)]q+E(1-q)=F,简化后,得qr=E-FE-D(1)其中,E-F为会计造假未被发现比会计诚信的增量收益,E-D为会计造假未被发现比被发现并受到严惩的增量收益。qr为会计造假并被发现的概率。当会计造假并被发现的概率≥E-FE-D时,会计信息披露者选择会计诚信;否则,选择会计造假。对于注册会计师,其审计舞弊的平均收益与客观公正的平均收益相等时,得:pr=B-CB-A(2)其中,B-C为审计舞弊未被发现比客观公正的增量收益,B-A为审计舞弊未被发现比被发现并受到严惩的增量收益。pr为审计舞弊并被发现的概率。当审计舞弊并被发现的概率≥B-CB-A时,注册会计师选择客观公正;否则,选择审计舞弊。由(1)式和(2)式可以进一步得出以下结论:若q或p一定,则r随D或A呈同向变化。即:在检查力度一定条件下,如果处罚力度不大(D较大,A较大),那么,必须加大处罚的严格程度(提高r)。若r一定,则q随D呈同向变化,p随A呈同向变化。即:在惩罚的严格程度一定的条件下,如果处罚力度不大(D较大,A较大),那么,必须加强检查力度(提高q,提高p)。若D与F相差不大,A与C相差不大,即“严惩”不严,则会计信息披者必然选择会计造假,注册会计师必然选择审计舞弊。因此,有效制止会计造假和审计舞弊,必须同时加强四方面的工作,即:(1)制定明确的处罚制度;(2)加大检查的力度;(3)提高处罚的严格程度;(4)加大处罚的力度。公务员之家: 六、结论与建议利益追逐是会计造假的潜在动力,这一潜在动力之所以能够成为现实动力,至少包括以下几方面的原因: (1)缺乏能够正确反映会计信息质量及其作用的有效资本市场;(2)缺乏能够惩恶扬善的有效奖惩制度;(3)缺乏增强会计监督职能和审计监督职能的职业保护机制;(4)缺乏监督会计信息披露行为的合理的公司治理结构;(5)缺乏高效的监管机制、监管措施和监管方法;(6)缺乏有效的制度执行保障机制。因此,提高会计信息质量至少要从以下几方面入手:(1)进一步完善资本市场;(2)制定有效的奖惩制度;(3)建立会计职业、审计职业的职业保护机制;(4)进一步完善公司治理结构;(5)建立与奖惩制度相配套的高效的监管机制;(6)建立相关的制度执行保障机制;(7)严厉打击会计信息披露的地方保护行为。 会计造假论文:会计报表造假查处论文 目前企业会计报表造假主要有两种类型:一是虚增资产,虚增利润;二是虚增负债,隐瞒利润。前者大多是国有企业和上市公司,因为国有企业经营业绩的好坏,直接影响企业领导人的升迁和奖金、股息、红利等既得利益的分配;上市公司经营业绩的优劣,直接影响到公司股票价格的高低。后者主要是私营企业和个人出资的有限责任公司,因为这类企业更关心的是如何逃避国家的税收,少接收政府有关部门的摊派。 一、虚增利润的主要手段及稽查方法 1、虚构销售,虚列应收账款。企业虚拟销售客户,开出销售发票,虚列销售收入和应收账款。如“正阳股份”2004年通过与其关联的11户企业对开增值税专用发票,虚增主营业务收入1.07亿元,虚转成本7812万元,虚增利润2902万元,虚增库存2961万元。“达阳毛绒”2004年和2005年也是通过虚增出口销售收入,虚增利润1.45亿元。对这种造假手段的稽查方法,一是检查企业的年度生产能力和生产规模,对照企业的销售量看是否出现销售总量大于生产能力的异常情况;二是抽查企业年末、季末的销售合同、出库凭证等原始资料,看其手续是否完整、是否有异常情况;三是对客户单位发询证函证,以确认对方单位是否欠款。 2、少转销售成本,虚增利润。这类企业不按销售配比原则结转销售成本,导致企业库存商品的账面金额远大于实际库存金额。如对某资产经营公司进行清产核资时,发现该企业生产成本中的制造费用和人员工资历均未结转,少转成本1500多万元。对这种造假手段的稽查方法,一是检查其成本结转方法是否遵循一贯性的原则;二是通过计价测试,看企业的期末存货单价是否异常;三是通过抽查盘点,对企业实际存货的数量和金额与账面存货的数量和金额进行比较,看是否有差异。 3、利用“未达账项”弄虚作假,调节利润。如对某企业进行纳税情况检查时,发现该企业将362.8万元的有关费用支出单据压在银行未达账中,未进行账务处理。对此,稽查中要对银行未达账项中的银行已付而企业未付的事项查明原因。 4、利用资产重组和关联方交易调节利润。母公司与子公司之间、子公司与子公司之间发生的关联方交易,其交易价格不是在公平的条件下确定的,往往存在人为调节利润的行为。如“盐阜股份”将6926万元的土地卖给关联企业,卖价2.1926亿元,获利1.5亿元;将净资产为1454万元的下属企业卖给关联方,定价为9414万元,获利7960万元。“盐阜股份”当年利润为9733万元,剔除上述两项,则亏损1.3227亿元。对此,稽查时首先要掌握控股股东以及本公司所属子公司的情况,对关联方之间发生的资产转让、销售、采购、商标使用以及资金占用等,要特别关注交易的价格和支付手段是否异常。 5、当期费用未计入损益,虚列资产,虚增利润。这类企业将当期发生的管理费用、经营费用,虚列在“待摊费用”、“递延资产”、“其他应收款”等科目中,不计入损益。稽查时产要检查“待摊费用”、“递延资产”、“其他应收款”的列账依据是否充分、合理,是否按收益期限进行摊销。 6、应计入损益的借款费资本化,虚增在建工程支出,虚增利润。对固定资产的借款利息何时应计入损益,财务制度规范越来越严格。如行业会计制度中规定,已投入使用但尚未办理竣工决算前发生的借款利息均可计入在建工程;原股份有限公司的会计制度规定,在固定资产交付使用前的借款利息予以资本化;新颁布的企业会计准则《借款费用》规定:固定资产达到预定可使用状态时,停止利息资本化。然而,在实际工作中,有的单位将无力消化的固定资产的借款费用虚列在固定资产或在建工程支出中。稽查时要按照准则规定的条件,重新计算应计入在建工程中的利息费用。 7、少提固定资产折旧,虚增利润。稽查时,主要检查企业固定资产折旧是否遵循一贯性原则,是否随意改变折旧年限和折旧方法。 8、少提或不提银行贷款利息,少计负债,虚增利润。稽查时,一是要审查有关贷款合同。测算利息计提情况;二是向贷款银行查证确认。 9、利用减值准备,调节利润。如上市公司的财务表中,有的企业不计提或少计提减值准备,只在会计报表附注中说明“期末成本不高于可变现净值”了事;有的企业为了释放连续亏损而遭退市的压力,在“长痛不如短痛”的心理作用不,本期提取巨额减值准备,次年冲回。对此,稽查中应保持应有的职业谨慎,如有证据表明企业计提了减值准备,应按照会计制度的要求进行曲追溯调整,不应增加当年利润。 二、隐瞒利润的主要手段及稽查方法 1、销售收入不入账,作预收账款处理。如对某房地产开发公司的税务稽查中发现,该企业的预收账款和其他应付款金额较大,且长期不动。经进一步抽查原始凭证,进行函证确认后,该单位如实说出,是销售收入未入账,达650万元。 2、虚构成本,虚列负债。销售收入不入账,隐瞒利润的前提条件是它的客户单位无需销售发票。当客户单位需要开具销售发票时,销售企业就可能通过虚构成本来隐瞒利润。如对某纺织有限公司税务稽查时发现,企业部分原材料的购进只有仓库的验收入库单,暂估入账的材料达2145万元,均虚列入应付账款,而虚购的材料通过领料单逐步计入产品的生产成本,从而隐瞒利润2145万元。 3、购置固定资产,挤入生产成本。如对某机械集团公司税务稽查中发现,该单位账外固定资产数量特别多。原来该企业在购进固定资产时,要求销售单位将增值税发票开为材料配件等。这样,企业不仅可以挤占生产成本,隐瞒利润,偷逃国家所得税,而且可以将不可抵扣的增值税进项税额变换为可抵扣的增值税进项税额,偷逃国家的增值税。从稽查情况看,企业财务报表造假的手段越来越隐蔽,越来越复杂。单从原始凭证上看,假购货发票、假出库单、假入库单、假保管账、假成本计算单等一应俱全。企业采取假账真算的办法,在假原始凭证的基础上,依照规范的核算程序和方法,“按部就班”地进行会计处理,假中有真,鱼目混珠,真假难辩。这就要求税务稽查人员不断提高自身业务素质,以确保稽查工作的质量。 会计造假论文:财务会计造假影响会计工作进程论文 编者按:本文主要从会计信息的真实可靠是会计工作成败的关键、财务会计造假是指造假行为人违反国家法律、法规、制度的规定、在会计凭证上造假、在会计帐簿和会计报表中造假、在成本核算上造假、在税金核算上造假、财务会计造假的原因是多方面的、追求本位利益和个人私利诱发了财务会计的造假行为、执法不严、处理不硬是财务会计造假的根本原因之一、产权界定不明晰,国有资产所有者缺位,是财务会计造假的重要原因之一、企业内外部会计监督体系尚不够完善,未能充分发挥其监督作用、某些企业单位领导人法律意识淡薄,更有少数会计人员职业道德水平低、加大对财务会计造假的惩罚力度和执法力度、明晰企业产权,并组建国有企业的经营组织、强化政府监督,并以财政部门为监督协调组织,形成监督合力、财政部门要督促企业单位建立健全内部监督机制、坚持法制宣传和培训教育相结合的原则,强化企业单位领导人的法律法制观点等,具体请详见。 会计信息的真实可靠是会计工作成败的关键,而当前会计工作秩序混乱,虚假会计信息屡禁不止,财务会计造假普遍,严重危及会计工作的生命。本文拟就财务会计造假的现状、成因及打击财务会计造假作一粗浅探讨。 一 财务会计造假是指造假行为人违反国家法律、法规、制度的规定,采用各种欺诈手段在会计帐务中进行弄虚作假,伪造、变造会计事项,从而为小团体或个人谋取私利的违法犯罪行为。据财政部的公告称,2000年对159家企业的抽查结果,资产不实的147家,虚增资产18.48亿,虚减资产24.75亿,利润不实的157家,虚增利润14.72亿,虚减利润19.43亿,造假的现状令人触目惊心。造假通常采用的手法有: 1.在会计凭证上造假。这是造假者最常用的手法,在原始凭证上造假,或编造虚假经济业务,假餐饮费票、假销售收入票等假票据现象异常突出,劳务费、临时工资等自制凭证更是以虚开实;或以原会计事项为基础,通过夸大或缩小的方式非法谋利,以少开多、大头小尾的票据司空见惯;或采用偷梁换柱的方式,将公款行贿、个人购买的物品等非法事项在形式上合法的费用中列支。造假者让这些虚假的原始凭证进入记帐程序,编造虚假的记帐凭证。 2.在会计帐簿和会计报表中造假。有的企业单位存在大量的现金收入,从而私设“小金库”;也有的企业单位将销售收入或预算外收入不按规章制度存入规定的开户行,擅自存入企业单位的经济实体,甚至以个人的名义存入储蓄所,乱支乱用,滥发奖金;一些企业另立帐簿,还有一些企业单位直接捏造、篡改会计报表数据;更有一些企业编制多套会计报表。 3.在成本核算上造假。一些企业为了调节利润的需要造假帐制造虚盈,往往在成本上大做文章,该摊的费用不摊或少摊,该提的费用不提或少提,将一些已支付应计入当期损益的费用挂在“应收帐款”或“其他应收款”帐上,将已竣工的基建项目发生的长期借款利息挤入工程成本。更有甚者,南通市某制造玩具的合资企业月底竟将期间费用转入“待摊费用”帐户,而待企业经营情况好转时,再从“待摊费用”帐户转回期间费用帐户,然后再转入“本年利润”帐户,随意调节利润。 4.在税金核算上造假。有些合资企业为了享受国家有关税收政策的照顾,将应当在本年计入的收入挂在帐上,转到下年度结算;有些企业为了偷逃增值税,竟买进项增值税专用发票入帐,浙江金华“中国第一大税案”充分说明了造假者的肆意妄为;有些企业为了偷逃营业税,变造发票内容,如实为营运收入,变造为营运收入和其他款项,以期少纳营业税。 财务会计造假不仅导致了会计信息失真,经营业绩虚假,财务状况不实,而且造成了国有资产的大量流失,银行贷款沉淀,企业积累与债权人利益受损,削弱了国家财经法规的权威,严重干扰了国家的宏观管理,干扰了社会主义市场经济秩序,为行贿受贿、权钱交易、挪用贪污打开了方便之门,严重败坏了社会风气,危及会计工作的生命。 二 财务会计造假的原因是多方面的,归纳起来,有以下几点: 1.追求本位利益和个人私利诱发了财务会计的造假行为。一般说来,地方政府部门把经营者的考核奖励、职务升迁、职工工资分配等与企业的经济效益挂钩,银行放贷也是以企业的资产状况和效益状况为依据,这本是无可非议的,但有的企业不在优质、高产、低耗和市场竞争上下功夫,不是去努力提高经济效益,而是在经营不善的情况下,为了追求本位利益和个人私利,在财务会计造假上做文章,或为了偷逃税款;或为了完成效益指标以分配工资和获得奖励;或为了完成承包任务;或为了谋取贷款;或为了个人的名利和地位,在会计帐务中弄虚作假。 2.执法不严、处理不硬是财务会计造假的根本原因之一。目前执法状况普遍存在过宽的现象,存在“有法不依,执法不严,违法不究”的现象,对检查出的造假事项,往往大事化小、小事化了。对检查出的造假事项往往以经济处罚代替行政处罚和刑事处罚,且极少影响企业单位领导人和会计人员的利益,执法缺少严肃性和权威性。我们年年见到公布企业会计信息严重失真的公告,却不见公布造假的企业单位的名称,更不见公布对造假责任人的处罚,执法者的缺席与渎职造成了财务会计造假的放纵和泛滥。有法不依,法将不法;违法不究,使造假者心存侥幸;执法不严、处理不硬,导致造假者胆大为妄为。 3.产权界定不明晰,国有资产所有者缺位,是财务会计造假的重要原因之一。现存的国有产权关系不同程度地存在模糊化,所有权关系模糊,实际占有权关系模糊,国有资产管理局、财政、税务、工商部门都对国有资产负责,但又不能真正代表所有者的权利,造成国有资产所有者缺位。产权界定不明确,从而导致了企业经营者脱离了所有者的有效控制和约束,可以任意造假。 4.企业内外部会计监督体系尚不够完善,未能充分发挥其监督作用。从企业内部来看,一些企业单位会计基础工作薄弱,内部会计制度不健全、不严密,内部牵制制度不完善。从企业外部来看,一是政府监督没有形成合力,财政、审计、税收、工商行政管理等诸多监督机关为完成各自的职能任务各有取舍,相互间的配合及监督合力未能形成。二是社会体系不够完善,法律规定的接受注册会计师审查验证的范围还很有限,会计师事务所、审计师事务所的社会服务功能远远没有真正地体现出来。 5.某些企业单位领导人法律意识淡薄,更有少数会计人员职业道德水平低。一些企业单位领导人法律意识淡薄,将经济发展同守法经营对立起来,授意甚至强迫会计人员做假帐。由于大多数会计人员的切身利益依附于企业单位领导人,他们害怕坚持原则会遭到打击报复,屈从于企业单位领导人的压力,对违法事件不抵制,按照领导人的意图做假帐。更有少数职业道德差的会计人员,为了谋求自身的一份利益主动做假帐。 三 打击财务会计造假刻不容缓,需要我们采取一系列行之有效的方法,打击财务会计造假行为。 1.加大对财务会计造假的惩罚力度和执法力度,严格按新《会计法》办事,并把处罚重点放在处理责任人个人身上。新《会计法》第四十三条明确规定“伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编造虚假财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,而且,其法律责任比较具体,有一定的可操作性,但任何一部好的法律,如果得不到贯彻执行,也是一纸空文。执法者应严格以新《会计法》为准绳,对财务会计造假者严惩不怠。要树立执法机关的权威性和严肃性,纠正各种形式的“人治”倾向,形成打击财务会计造假的威慑力,对造假的企业单位及责任人的经济处罚必须从严从重,使财务会计造假者付出的代价远远大于其得到的利益,使其不敢造假,这是治理财务会计造假乃至一切打假的极为重要的措施。应把处罚重点放在处理责任人个人身上,特别是对指使财会人员进行造假的企业单位领导人的执法,在严厉经济处罚的同时,财政部门要加强同人事、司法等部门的协作和配合,进行必要的行政处罚,该降职的降职,该撤职的撤职,并配合刑事处罚,注意人身刑、财产刑的运用,使造假者不敢以身试法。 2.明晰企业产权,并组建国有企业的经营组织。应由国有资产管理局承担起国有资产所有者的责任,对国有资产的保值、增值进行监督。可以考虑组建国有企业的经营组织,如各类国有资产经营公司、投资控股公司等作为法人实体,以其产权经营主体的身份,对国有资产进行运作,它是以所有者的身份而不是以行政管理者的身份对投资企业实行有效的控制和约束。 3.强化政府监督,并以财政部门为监督协调组织,形成监督合力。财政部门应加强会计监督检查,严厉查处和打击财务会计造假行为;审计部门要着重对厂长、经理的离任、承包终结、企业经营成果、财务收支核算、资产质量进行审计;税务部门对通过造假帐以逃税漏税的行为要加大检查惩处的力度;人民银行通过对企业单位帐户和现金的管理,遏制企业单位的现金交易行为,强化信贷监督;证券监管部门、保险监督部门也应依据有关法律、法规规定的职责,对相关企业单位的会计资料进行监督检查。在此基础上,可以考虑以财政部门作为监督的协调组织,各部门之间注意密切配合,各部门出具的实施监督的检查结论对其他部门均应有效,这样,一可以避免重复监督给企业造成负担;二可以防止单一监督部门与企业通谋作假;三可以避免执法不当给企业造成损失;四可以保证在各个部门形成监督的合力,使财政、审计、税务、信贷监督等形成一个统一的整体。 4.大力推行注册会计师制度,建立健全以注册计师制度为优秀的社会监督体系。目前,我国注册会计师行业的重要作用远远没有发挥出来,还存在着一些问题,注册会计师队伍力量仍然不足,人员的结构不合理,总体业务素质和职业道德素质偏低,甚至出现了注册会计师和被审计单位共同造假的案件,如“琼民源案”、“北京长城案”等。鉴于此,要借审计组织脱钩改制的契机,加大注册会计师队伍的清理整顿工作,去除不合理人员,招聘高素质的人才,逐步建立起一支职业道德好、业务素质强、社会信誉高的注册会计师职业大军。同时,要加强注册会计师审计的法律责任研究,明确注册会计师审计对会计审查结论应承担的法律责任,中国注册会计师协会要加强对注册会计师的审计进行再监督,定期或不定期的对注册会计师的审计进行抽查,以更好地督促注册会计师严格按独立审计准则规定的程序和方法执业。在此基础上,大力推行注册会计师制度,逐步扩大注册会计师社会审计监督的对象范围,不仅上市公司、三资企业的年度财务报告须经注册会计师验证,凡具有公开性质的法人企业的年度财务报告也必须经注册会计师审查验证,充分发挥注册会计师这一经济警察在社会主义市场经济中的重要作用。 5.财政部门要督促企业单位建立健全内部监督机制。企业单位内部监督机制的内容包括:(1)强化内部管理为中心的会计管理体系,建立起以责任会计为主要形式的企业会计管理体制,做到目标明确,责任落实,考核严格,奖惩分明。(2)完善企业内部会计制度,明确会计核算的基本程序,健全各种财产物资、财务收支的审批、领报制度,建立严密的财产清查制度,明确财产清查的范围、期限和组织程序。(3)加强内部会计控制,建立科学的内部牵制制度。建立体制牵制制度,记帐人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约;重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行要相互监督、相互制约;会计人员的分工实行不相容职务的分离,钱物、钱账要分管。建立程序牵制制度,制证、稽核、记帐、编表要环环紧扣。建立实物牵制制度,批准领导的印鉴和会计、出纳的印鉴应分开管理。建立账簿牵制制度,帐簿之间建立勾稽关系,并定期进行核对。(4)建立内部审计制度,明确对会计资料定期进行内部审计的办法和程序,内审机构与财务机构要分设,以保证内部审计的相对独立性。(5)建立总会计师制度,由总会计师负责协调和综合工作,会计工作岗位配备素质高、能力强的会计人员,并赋予其一定的责职权限,使其各司其职,各负其责。 6.坚持法制宣传和培训教育相结合的原则,强化企业单位领导人的法律法制观点,提高会计人员的职业道德水准。要做好新《会计法》的宣传工作,使他们明白:单位负责人是单位会计行为的第一责任人;单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责;单位负责人应当保证财务会计报告的真实性。这样,促使他们带头执法,并能采取有效措施支持会计工作,从而形成有效的企业内部自我约束的机制。同时,要加强会计人员的职业道德教育,帮助会计人员树立遵纪守法、坚持原则、廉洁奉公的职业道德。对会计人员要实施奖惩制度,对秉公执法、坚持原则、忠于职守的会计人员要在工资、晋级等方面给予奖励,对违反《会计法》规定、进行财务会计造假的会计人员,坚决吊销其会计从业资格证书,构成犯罪的,给予刑事处罚,并且不得重新取得会计从业资格证书,促使会计人员在第一道防线自觉遵守国家的法律、法规制度。 会计造假论文:上市公司会计造假问题研究论文 摘要通过介绍我国上市公司会计信息造假的现状,指出了上市公司会计造假的危害性。分析了上市公司会计造假问题出现的原因,系统讲述了上市公司会计造假的常用手段,最后就在当前的证券市场中如何治理上市公司会计造假问题提出几点建议。 关键词上市公司会计造假会计信息造假 会计信息造假是指会计活动中行为人违反国家法律、法规、制度的规定,采取欺诈手段在会计财务中进行弄虚作假,伪造编造会计事项,提供虚假会计信息,从而为小团体或个人谋取私利的违法犯罪行为。 近几年我国资本市场上出现了较多的上市公司业绩骗局,如琼民源1996年年报中所称的5.71亿元利润中有5.66亿元是虚构的,占总利润的99.12%,并虚增资本公积6.57亿元;银广夏紧随其后,造假可谓达到了登峰造极的程度,在1999~2000年间该公司通过造假手段,虚构巨额利润745亿元。因此,治理会计信息造假提高会计信息质量已经刻不容缓。 1上市公司会计信息造假的危害性 上市公司会计信息造假的危害是灾难性的,其危及到会计信息固有作用的发挥,以及对整个社会行业诚信的怀疑,威胁到证券市场的有效运行和整个社会资源的合理配置。上市公司会计信息造假的危害性主要表现在以下几方面: 1.1造成信息使用者决策失误和社会资源的无效配置 在市场经济条件下社会资源在国民经济各部门和各企业之间的分配主要是通过资本市场来完成,资本的趋利性,使得资源总是流向效益好的企业,而效益差的企业必然会在资本市场上无法筹集到所需资金。投资者究竟投资于哪家企业,很大程度上取决于其所依赖的会计信息所反映的企业财务状况、经营成果和现金流量。由此不难看出,真实可靠的会计信息是投资者做出正确决策和社会资源合理配置的前提条件和保障。不实的信息势必导致投资者决策上的失误,利益受损,严重的还会引起整个社会资金几十万、几百万甚至几个亿的错误流向。 1.2打击股民信心,引发股市震荡,造成经济运行不稳定 上市公司提供虚假会计信息,严重地损害了投资者的利益,使投资者蒙受巨额损失,结果使得投资者对股市望而生畏,谈股色变,严重地动摇了投资者的信心;使证券市场不能很好的发挥其功能和作用,阻碍了市场经济的健康持续发展。如银广夏、郑百文等公司在提供虚假会计信息、虚增利润、真相被揭露后,其二级市场股价由百元左右(不考虑送配股因素)跌至现在的1元多,使广大中小投资者损失巨大,严重破坏了投资环境和市场经济秩序。 1.3败坏社会风气,使政府公信力下降 上市公司往往是企业中较优秀者,大部分是国有企业,投资者认为上市公司与政府有关部门有着各种各样的关系,上市公司提供的虚假会计信息与政府有一定的关系;或以为政府对上市公司监管不力,对违规公司处罚过轻,使造假成本太低而导致虚假会计信息泛滥,严重影响政府在投资者心目中的形象。由于虚假会计信息的存在,严重地影响了诚信建设,败坏了社会风气。 1.4会计信息造假行为为经济犯罪活动提供方便,滋生腐败 会计信息造假的本身必然会造成管理的混乱和内部控制漏洞百出,让不法分子有机可乘。 2上市公司会计造假的原因 2.1上市公司存在进行会计造假的条件 (1)公司治理结构缺陷。我国大多数上市公司是由国有企业改制或由国家和国家授权投资的机构投资兴建而来,加之《证券法》中关于企业改制过程中其国有净资产的折股比例不得低于65%的规定,使得大部分上市公司的股权结构中表现出国有股一股独大。而国家关于国家股和法人股不允许上市流通的规定,更从制度上确保了国有股的绝对优势地位。由此市场上就出现了这样的现象,即持有流通股的广大股东承担着由公司的经营业绩好坏引起股价波动的市场风险,却很难作为股东行使到参与公司治理的权利,而持有国家股、法人股的股东独揽公司大权却不必承担股票市场的风险,股东大会也往往变成国家股股东的“一言堂”。 (2)上市公司会计准则制度不完善。我国的会计准则基本上是参照美国会计准则的制定模式,采用的是原则导向型。原则导向型的特点是各项会计准则的规范是粗线条的,具体操作要借助于职业判断。我国《企业会计准则》规定上市公司会计核算应当遵循稳健性原则,合理计提资产减值准备,以防高估资产价值,提高会计信息质量。但事实上在我国由于没有统一的会计人员职业判断标准细则,上市公司既可以通过少提资产减值准备掩盖风险,虚增利润,也可以通过多提资产减值准备减少利润或加大亏损。这就在客观上为企业操纵利润提供了一定的空间。 (3)注册会计师聘任制度的缺陷。我国目前的“谁委托谁付款”的独立审计付款方式,是由委托者委托注册会计师和会计师事务所对被审计单位进行审计,这实质上就出现了委托人出钱委托注册会计师审计自己的现象,这种委托人与被委托人合二为一的状况打乱了审计关系三方有序的平衡关系,注册会计师在审计中处于明显的被动地位。根据会计师事务所的执业行为的规范和道德水准的要求,会计师事务所必须具备相对独立性,而实际的结果是管理层为会计师事务所的“衣食父母”,审计机构在同行竞争中为了生存“迁就”上市公司甚至与其共谋是一种“理性”选择。 (4)会计人员对虚假会计信息的无奈。从企业内部管理制度看,会计人员对企业经营管理的监督能力是有限的。任何会计造假的实行人都是会计工作者本身,在我国目前上市公司内部人控制现象普遍的情况下,是否能够造假、是否敢于造假已经成为了上市公司是否聘任会计人员的首要条件。而会计人员的薪金又直接和公司业绩息息相关,为保住饭碗会计工作人员迫不得已不得不进行造假。 (5)会计造假的成本太低。在我国的资本市场上,会计造假违规的成本太低,这主要表现在:一是违法违规行为被发现的概率很低,二是惩罚力度远远不够,会计造假收益很高,而会计造假成本过低。对会计造假行为,不仅刑罚和经济制裁力度不够,而且缺少名誉地位,升迁机会等方面损失。目前我国《会计法》中对违反会计法规的单位最高经济处罚是10万元,对具体责任人的最高处罚是5万元,远远低于预期的违法收益,处罚未伤筋骨。由于会计造假的风险收益大大高于风险成本,致使某些单位和个人仍然敢于铤而走险。 (6)中小股东对虚假会计信息的麻木。目前我国证券市场投机氛围浓重,投资者主要依靠证券市场的股票差价获得收益,很少有投资者去关注企业的经营情况、发展前景以及企业的财务状况和会计信息质量的高低。即使某支股票的假账曝光导致股价大跌,中小投资者也大都自认倒霉。 2.2上市公司会计造假的动机 (1)企业自身利益的驱动。我国证券法规定,发行和上市股票的公司必须具备连续盈利的经营业绩。由于这些规定,不符合条件的公司要想获得配股资格以及面临ST或PT的公司就不得不通过各种手法对企业财务报告进行处理,以达到其向资本市场“圈钱”提高公司股票价格并从中牟利以及扭亏为盈去掉ST或PT帽子的目的。 (2)企业经营者的个人利益驱动。上市公司管理者的利益(薪金、升迁)往往与企业的经营业绩挂钩。而企业经营业绩的考核则往往由利润的完成情况、投资回报率、销售收入、净资产收益率等各项财务指标反映。为取得更多奖金和继续保住经理的位子,企业管理层往往通过编造虚假会计信息,包装利润,以非法手段来操纵公司股价,从而维护自身利益。 (3)会计信息失真的政治动机。改革开放以来,党中央、国务院就把经济建设作为全党、全国人民的工作中心,经济发展指标已成为评价个人政绩和地方政府政绩的主要指标。虽然我们正进行建设政企界分离的现代企业制度,但依然有部分国企的经营者和政府部门有着藕断丝连的关系。另一方面,上市公司大多为所在地经济的强劲推动力,其经营状况往往涉及所在地区的利益、形象和政绩,因而得到当地政府的大力支持。由于利益需求和地方政府提高自身政绩的需要,某些地方政府对当地上市公司会计造假行为采取默许甚至支持的态度。 3上市公司会计信息造假的常用手段 3.1经济交易陷阱 我国的某些企业主要是通过构造各种实质上虚假的经济业务来设置报告陷阱,设计缺乏实质内容的交易,并让交易“真实”地发生,实现报告粉饰、规避会计规范的约束,达到期望的目的。最典型的例子是股份公司为了公司股票上市需要,或为了影响股票的市价,公司管理业绩评价或筹资方便等目的,往往设置财务报告陷阱,弄虚作假、披露不真实的财务报告信息,创造财务报告“收视率”欺骗投资者。 3.2常规会计处理陷阱 目前主要包括上市公司过早记录收入、夸大收入的实际数字、编造产生收入的交易的收入陷阱;利用资产计价而使企业“资产虚胖”,是让企业虚增利润的一个司空见惯的手段的资产计价陷阱;由于非经常性损益带来的收益是暂时的具有一次性和偶发性特点的非经常性损益陷阱。 3.3关联交易陷阱 目前,国内的上市公司大多属集团型企业,其向公众披露的合并会计报表数据范围涵盖了母公司、子公司、各类合营公司、联营公司及控制、共同控制、有重大影响等各类企业的经济活动情况。上市公司与母公司控制的其他子公司之间普遍存在着错综复杂的关联关系和关联交易,这些关联理论上为上市公司通过内部交易调节合并数据提供了一个平台,成为合法擢取利润的游戏场所。因此,以调节收入和利润为目标,寻找各种合乎逻辑的借口,在关联企业之间进行非实质性转移交易,构造连环陷阱,为上市公司会计信息造假提供了一条新的陷阱设置途径。 3.4资本经营陷阱 目前主要有:采用兼并其他盈利企业的手段来“增加”其合并报表的利润的合并会计陷阱;利用资产评估随意给企业资产增值、减值的资产评估陷阱;借用资产重组实施实施的资产置换和股权置换的资产重组陷阱。 4治理上市公司会计造假的建议 提高会计信息质量,需要综合治理,而不能单纯就会计治会计,治理会计信息造假的过程同时是一个产权制度、公司制度、会计制度不断完善的过程,是一个复杂的社会系统工程。 4.1完善公司治理结构 (1)逐步妥善解决股权分置问题。中国证监会颁布《股权分置试点方案》,迈出了产权变革的实质性一步。要在保证证券市场稳定且给予社会公众股东合理补偿的前提下,逐步实现非流通股的上市流通,实现股权分散化,增强不同持股者之间的相互利衡,以约束非流通控股股东,公司管理层的经营行为。要强化社会公众股东各项权利的实现机制,改善股东参与监控会计信息的条件。 (2)完善内部利衡机制和监督机制。首先,建立现代企业制度,要切实建立政企分开、产权明晰、责权明确、管理科学的现代企业制度,加强股东等财产信息需求者参与监控的动机与能力;其次,完善业绩评价机制,应考虑增加一些涉及企业持续经营能力的非财务会计指标,使人所得的利益与企业目标约束挂钩;第三,改变激励措施防止管理者的短期行为,就经营管理者的激励措施将长期绩效补偿与短期工薪支付分开;第四,建立健全独立董事制度,增强董事会内部制约机制,切实维护中小股东利益;最后,完善公司内部会计审计体系,严格规范公司财务行为。 4.2加强外部监督,特别是要加强对注册会计师行业的监督管理 建立和完善外部监督体系,强化财政、审计、税务等部门对各单位的财务会计工作的监督,实行经济和法律手段,对各单位的财务审计工作实施实时监督和过程监督,从源头上遏止会计造假行为的发生。在注册会计师行业的监管方面:首先,实行上市公司审计强制轮换制,要求上市公司每两年强制更换会计师事务所,以免其因与上市公司长期合作而丧失独立性;其次,加强注册会计师行业监督管理,实行无限责任,提高违规风险成本;第三,改革注册会计师行业管理格局,成立隶属于证监会的会计监督机构,负责对从事上市公司审计业务的会计师事务所进行监督和调查,对违规的会计师事务所和注册会计师进行严厉处罚;最后,加强对注册会计师的职业道德教育,使诚信教育落到实处。 4.3完善会计法规体系 要完善会计准则和会计制度,首先,应压缩财务报告粉饰的空间,这可以适当增加财务报表的附注,鼓励企业披露非财务信息。其次,加快制订和出台新的具体会计准则,针对我国特别是上市公司容易出现的问题的准则加以规范。最后,纳入会计职业判断标准,对会计政策的选择方面更加具体严厉。 4.4严格执法,加强法制建设 (1)尽快建立民事赔偿制度。对参与造假的无论是公司(投资者或是经营者)、律师、还是评估师、会计师、只要公民的合法权益受到伤害,受害人都可以提起诉讼以获得相应的赔偿。 (2)加大处罚力度。彻底摒弃“内部清理门户”和过分强调“市场稳定”的做法,严格将造假者绳之以法,以法律的严格执行促进证券市场规范发展。 (3)公开透明。上市公司是公众公司,其所有的信息都应该向公众公开透明,执法情况也不例外。要通过报纸、电视、广播、互联网等媒体以及发表公告、公报等形式,对会计信息严重失真、会计造假问题突出的单位和责任人员,公开曝光其违规事实和对其处罚情况,使“造假者”无处藏身,提高法律的约束力。 4.5加强信息披露的规范化建设 第一,提高上市公司信息披露的及时性,采取季报披露制度等,加大信息披露的频率;第二,加强职业道德建设,在信息未披露以前,相关人员应严守秘密,否则应予以上市相关人员或交易所相关人员一定的处罚,以保证投资者获得信息的平等性、对称性。 4.6实行诚信工程,加强诚信教育 (1)着力打造信用政府。各级政府要切实转变政府职能,减少地方保护,提高政府的信用度,杜绝“官出数字、数字出官”的浮夸风,把诚信作为一个地区、部门考核的政绩指标。 (2)建立信用档案。目前我国的信用档案还是空白,因此我国要借鉴国外的做法,对违反诚信的单位与个人要记录在案,并且便于公民随时查询,从而增强单位及个人的诚信意识。 (3)强化诚信教育。提高会计从业人员的职业道德水平。诚信不仅仅是道德要求,而且是市场经济下的基本游戏规则。因此,当前应配合《公民道德建设实施纲要》的落实,对全体会计从业人员进行诚信教育,树立正确的道德观、价值观。所有会计人员要用性命担保,“诚信为本、操守为重、遵循准则、不做假账”。 会计造假论文:会计信息造假分析论文 [摘要]:会计信息造假案此起彼伏,股市人气涣散,追究造假的根源将为遏制这类事件提供有效的解决办法。造成这类事件的根源很多,每个事件都有其个性因素,本文仅从其存在的一个共性--内部控制环境方面来探讨此问题。本文借鉴了COSO对内部控制的概念以及对内部控制环境的界定来分析我国上市公司在这方面存在的缺陷,并提出一些解决方法,期望能通过重朔内部控制环境来遏制虚假会计信息的产生。 [关键词]:内部控制内部控制环境 银广厦事件在各个相关领域引起了轩然大波,股民损失惨重,一纸诉状要求赔偿;证监会、注册会计师事务所受到指责,证监会进一步加大对上市公司的监管力度;理论界也对该事件的成因及其引起的经济后果进行了讨论和研究。从昨天的琼民源、红光实业到今天的麦科特、银广厦,股市可谓风波不断,且上市公司造假案件的金额也越来越大,影响面也越来越广。每一种现象的产生和发展都有其复杂的原因,上市公司之所以对制造虚假会计信息乐此不疲,简单说来就是其收益远远大于成本,但是细细加以分析,我们会发现有很多原因。首先有需求才会有供给,正是市场有对虚假信息的需求才会有上市公司的供给,正如学者刘峰在对红光实业做了案例分析后,认为现在我国并未确立对真实会计信息的需求制度;其次是上市公司为虚假会计信息付出的代价很小,以前可以说没有,相比之下,对银广厦的处罚是对此类案件最重的;再次是大多数上市公司的内部控制失效,导致权力集中,缺乏制衡等。正是这些因素共同作用,才导致了这一系列的造假案。本文仅通过对大多数上市公司内部控制环境的现状来分析虚假信息产生的根源,希望能通过从对内部控制环境的改善和加强方面来遏制此类事件的频频发生。 一、内部控制的发展阶段及其现状 内部控制的理论与实践的发展经历了一个漫长的时期,大体上可以分为三个阶段。 第一个阶段是内部控制的雏形--内部牵制。古罗马帝国宫廷库房采取的"双人记帐制度",我国西周时期的内部牵制都是内部控制雏形的表现形式。20世纪初期,西方资本主义经济得到了较大的发展,生产关系和生产力的重大变化,促进了社会化大生产程度的发展,加剧了企业间的竞争,加强企业的内部控制管理成了关系企业生死存亡的关键因素。因而一些企业在非常激烈的竞争中,逐步摸索出一些组织调节、制约和检查企业生产活动的办法,即当时的内部牵制,它基本上是以查错防弊为目的,以职务分离和交互核对为手法,以钱、帐、物等会计事项,这也是现代内部控制理论中有关组织控制、职务分离控制的雏形。 第二阶段是内部控制的初步形成--以职务分离、帐户核对为主要内容的内部牵制,逐渐演变成由组织结构、职务分离、业务程序、处理手续等因素构成的控制系统。内部控制的该阶段的发展是随着资本主义经济的发展而形成的。竞争的日趋激烈,使得各级管理人员不得不进行全面企业管理的探索。在泰罗等管理理论的指导下,企业经营管理者从内部牵制原则出发,尝试着组织结构、业务程序、处理手续等方法采取了一系列控制措施,对其所属部门的人员及工作进行组织、制约和调节。至此,控制系统得以形成。 第三阶段:成熟期--内部控制结构。该时期的代表是1988年美国AICPA的《审计准则公告第55号》,它以"内部控制结构"代替"内部控制",并提出内部结构的三要素:控制环境、会计系统和控制程序。这也是我国目前CPA沿用的内部控制结构。 目前关于内部控制最具权威的概念是美国COSO委员会在1992年的《内部控制--整体框架》的报告中提出的"内部控制是由董事会、经理当局以及其他员工为达到财务报告的可靠性、经营活动的效率和效果、相关法律法规的遵循等三个目标而提供合理保证的过程。"同时提出内部控制包括控制环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、监控等五个相互联系的要素。同时指出了内部控制环境是其他因素构建的基础,由此可见内部控制环境在整个内部控制体系中的重要性。 现在我国对内部控制结构的描述与COSO的内部控制整体框架的构成要素有差异,后者更强调了管理方面的内部控制,而更少地局限于会计,这也是内部控制概念越来越广,涵盖的内容越来越多的具体体现。目前理论界有这样的争论:是否借鉴COSO的关于内部控制的概念体系的争论?就笔者认为,因为现代企业的运营方式和运做环境都发生了极大的改变,财务系统的内部控制和管理的内部控制之间已经相互交织,内部控制就不应该停留在会计系统的内部控制层面上,而应该把两者相结合。同时因为中国已加入WTO,为了与世界接轨,在理论和实务上都应该做适当的调整,因此对于内部控制的理论体系和实际操作都应该在借鉴先进理论和实务操作的基础上,结合我国的实际情况做出适当的调整。 二、我国内部控制急待解决的问题 许多学者都认为会计控制是内部控制的优秀,诚然一个公司没有相应的会计控制系统是无法良性运转的,但是目前我国的大多数上市公司不是没有建立相应的会计控制系统,而是由于存在于控制环境中的缺陷导致会计控制系统的失效。因此,笔者认为当前重中之重是要弥补控制环境中存在的缺陷,正如COSO的内部控制概念中所说,内部控制环境是其他因素构建的基础,基础中都存在极大的缺陷,其他因素即使是构建得再完美,也只能起到事倍功半的效果。 COSO对控制环境的描述是:内部控制环境主要指企业的优秀人员以及这些人的个别属性和所处的工作环境,包括个人诚信正直、道德价值观与所具备的完成组织承诺的能力、董事会与稽核委员会、管理阶层的经营理念与营运风格、组织结构、职责划分和人力资源的政策与程序。 我国CPA对控制环境的描述包括经营管理的观念、方式和风格;组织结构;董事会;授权和分配责任的方法;管理控制方法;内部审计;人事政策和实务;外部影响八个方面。 比较以上两种对内部控制环境的描述,我们可以看出COSO更加重了人这个因素在内部控制环境中的作用,而在其他几个方面没有重大差异。由于COSO的描述更为贴近现代公司的状况,以下就以其对控制环境的界定,并按各因素对内部控制环境影响的重要程度来分析我国上市公司控制环境中存在的缺陷。 1、企业优秀人员的个别属性和所处的工作环境 随着知识经济时代的到来,信息变得越来越重要,而作为信息的接受者、传递者和使用者的人无疑也变得越来越重要。要深入探讨目前上市公司优秀人员的个别属性,需要引入经济学中对人的行为的研究。经济制度建立在人的心理基础之上,任何行为都需要不断的被激励,这种激励可以是物质的奖励,他人的认可,也可以是自我的认可。重要的是一个人必须感到其努力能带来自身福利的变化。为了激励行为者,必须让其能够获得自身的劳动成果,这是市场经济理念的一个基本点。 对上市公司优秀人员的个别属性,笔者无法获取可信的资料,因此假定他们都是诚信正直、有正确的道德价值观的经济人。在此假定条件下,他们的经济行为将取决于其所处的环境,所有能影响合理理性的经济人的因素归纳起来也就是激励和约束的问题。正是由于激励与约束的扭曲,使得上市公司的优秀人员利用虚假的会计信息在股市上"圈钱",谋求自身利益的最大化。 2、经营管理的观念、方式和风格 管理当局在建立一个有利的控制环境中起着关键性的作用。下面三个方面的经营管理的观念、方式和风格,可能会极大地影响控制环境:(1)管理当局对待经营风险的态度和控制经营风险的方法;(2)为实现预算、利润和其他财务及经营目标,企业对管理的重视程度;(3)管理当局对会计报表所持的态度和所采取的行动。在不考虑其他控制环境因素的情况下,如果管理当局是受某一个人或几个人支配,那么,以上这几个方面的影响可能会增大。目前上市公司中内部人控制现象很严重,而作为能够控制公司的大股东或者是内部人在缺乏相应的约束下,更容易出现不利于公司长远发展而利于自身利益增长的短期行为。著名经济学家吴敬莲曾经说过中国的股市是个大赌场,这很贴切的描述了中国股市的现状。大股东与中小股东之间存在着严重的信息不对称,大股东利用这种信息不对称来制造虚假的会计信息来抬高股价,不断从股市上获取巨额资金,最后受损失的只能是中小股东。 3、董事会 董事会对一个公司负有重要的受托管理责任。如在董事会里成立一个有效的审计委员会,有利于公司保持良好的内部控制。董事会监督企业的各种经营活动,而审计委员会则监督会计报表。审计委员会除了协助董事会履行其职责外,还有助于保证董事会与公司外部及内部审计人员之间的直接沟通。 公司法人治理结构是公司制的优秀,而规范的公司法人治理结构,关键要看董事会能否发挥作用。我国上市公司的法人治理结构在形式上是完整的,但从内部分析来看,不难发现起弊端。据有关调查表明,上市公司的董事会成员中,100%为内部董事的公司占有效样本数的22.1%,50%以上为内部董事的公司占有效样本数的78.2%,董事长和总经理一人兼任的公司占总样本的47.7%,由此可见,这种所谓的公司治理结构不过是给中小股民表面上的一个交代而已,几乎没有相互制约的力量。 4、内部审计 内部审计是企业自我独立评价的一种活动,内部审计可通过协助管理当局监督其他控制政策和程序的有效性,来促成好的控制环境的建立。内部审计的有效性与其权限、人员的资格以及可使用的资源紧密相关。内部审计人员必须独立于被审计部门,并且必须直接向董事会或审计委员会报告。 如果银广厦的内部审计有效,虽然不一定能够完全制止虚假会计信息的产生,但会加大制造虚假会计信息的成本,因此可以有一定的控制作用。既然银广厦能够通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据等手段,虚构主营业务收入,虚构巨额利润7.45亿元,可见其内部审计即使存在,也不具备真正意义上的独立性,不过是又多了一个摆设。 5、人事政策和实务 一个好的人事政策和实务,能确保执行公司政策和程序的人员具有胜任能力和正直品行。公司必须雇佣足够的人员并给予足够的资源,使其能完成所分配的任务,这是建立合适的控制环境的基础。公司职员的胜任能力和正直性在很大程度上取决于公司的有关雇佣、训练、待遇、业绩考评及晋升等政策和程序的合理程度。所谓"高薪养廉"是指公司为防止员工的腐败行为,给高层管理人员提供高薪水的做法。虽然高薪不一定养廉,但养廉一定要高薪。 而我国上市公司有很大一部分是原来的国有企业改制上市的,因此在人员的聘用上或多或少都带有国有企业的色彩,同时也没有完全建立适合本企业的人力资源流转机制,加上外部的劳动力市场存在的约束不力,雇员极有可能产生短期行为。 6、外部影响 外部影响的因素较多,最直接的外部影响来自于有关管理机构实施的监督及提出的要求,这种要求有利于提高企业的控制意识。对上市公司而言,其接受的直接管理机构的检查来自于中国证监会和注册会计师事务所等中介机构。 中国证监会在股票上市过程中,承担了一个全能的角色,既要负责新上市公司的资格审查,也要负责日常上市管理,包括对事故的处理。但中国证监会一方面要禁止虚假会计信息的产生,以免引发资本市场危机;另一方面,它又是政府的职能部门,要对国有大中型企业进行扶持,而我国国有大中型企业在1998年以前总体效益低下,要上市就需要包装,过度的包装就会有虚假会计信息的存在。注册会计师事务所的处境也一样,从独立的原则来说,是应该采用合理的审计程序发现虚假会计信息的存在,以维护该行业的声誉,在一个健全的市场经济中,会计师事务所的声誉就是其赖以生存的条件;另一方面,这一行业竞争激烈,如果注册会计师事务所只是一味地坚持公正、独立的立场来出具审计报告,可能上市公司都不会请这样的事务所为其出具审计报告。所以中国证监会在监管的过程中和注册会计师事务所在审计过程中都处于一个两难的境地,在这种状况下,中国证监会和中介机构都没有形成完全拒绝虚假会计信息的机制,这在一定程度上就削弱了企业的控制意识。 7、组织结构、授权和分配责任的方法和管理控制方法 管理当局设置合理的组织结构,明确地建立授权与分配责任的方法,运用适当的管理控制方法都可大大增强组织的控制意识,有助于建立良好的内部控制环境。 相对来讲上市公司在这些结构与方法的设置上还是比较合理的,但因为在存在内部人控制的情况下,尽管构建的组织结构、授权与分配责任的方法以及管理控制方法是合理的,很难说公司在运做过程中是严格按照其所构建的组织结构和管理方法来操作的。所以问题的关键并不在于结构和方法的设置上,还在权力的制衡以及外部的约束上。 三、重塑内部控制环境 鉴于以上分析,笔者认为重塑上市公司内部控制环境的关键在于以下几点: 1、建立真正意义上的公司法人治理结构,使权力有所制衡。现在推行独立董事制度就是完善公司法人治理结构的一项具体措施。中国证监会近日初步拟订了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的征求意见稿。征求意见稿规定,上市公司应当建立独立董事制度,境内外各上市公司应当在2002年6月30日前修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事。建立独立董事制度一方面要确定对独立董事人员的选择,另一方面要确定独立董事的组织方式。一般来说,独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士,现阶段,我国的注册会计师、职业律师、社会研究机构的研究人员、金融中介机构中的资深管理人员以及在大公司任职多年的高级管理人员等,都可以作为独立董事的来源。对于独立董事的组织形式可借鉴市场经济发达国家的做法,逐步建立专门对公司高层管理人员的经营绩效进行独立评估的机构,他们以类似于律师事务所的组织方式依赖市场化运做来谋求生存。 2、建立相应的激励约束机制,把优秀人员及其员工的短期行为长期化。股票期权制度在理论上来讲是可以解决这个问题,重要的是在具体化操作的过程中要掌握好激励和约束的度,一定要使激励和约束相适应,这需要各个公司根据其自身的特点和需要设计出合理的期权额度和行权价格等具体实施细节。通过这种激励和约束,使公司优秀人员更关注公司长远的发展,从根源上消除制造虚假会计信息的动机。建立良好的人力资源管理机制,提高公司有关雇佣、训练、待遇、业绩考评及晋升等政策和程序的合理程度。 3、加强内部审计的作用,同时转化内部审计的主要职能。要加强审计的作用,先要提高审计的地位,对于审计部门的设置应该高于其他职能部门,这样才能保证内部审计的独立性和权威性,否则只能是行同虚设。同时要把审计工作的主要职能从查错防弊转到对公司的管理作出分析、评价和提出管理建议上来。 4、加重制造虚假会计信息上市公司的处罚力度,从而增加制造虚假会计信息的成本,同时,加大对会计师事务所的处罚力度,使得注册会计师更为谨慎持业,保持其持业的规范性和独立性,形成一种拒绝虚假会计信息的机制。尽管《公司法》中规定"对财务会计报告作虚假记载"的,"由国务院证券管理部门决定暂停其股票上市"的规定,但从迄今为止尚无公司因此而被暂停上市的现状看,似乎并无一家公司有"对财务会计报告作虚假记载"的行为。这也说明了尽管有相关法律的规定,但是却不能依法办理,在一定程度上仍然是人治而不是法治,一个无法得到执行的制度,就不具备基本的约束力。从对一系列会计信息造假案的处理中,我们不难看出,不管是对上市公司还是对中介机构,处罚力度都在逐渐增大,当然渐进式的改革是不可能一蹴而就的,制度也是在不断的实践中完善起来的,随着各个方面运做的规范,良好的内部控制环境也就随之形成了。 会计造假论文:会计信息造假治理对策论文 摘要:会计信息造假是经济发展和财务管理中普遍现象,已严重影响经济发展和领导决策,如何应对会计信息造假,保证会计信息的真实性也成为近年来一个重要课题。 关键词:会计信息造假对策 随着经济的发展,会计信息的作用日益突出,对会计信息真实性的质量要求也越发重要,如何应对会计信息造假问题,已成为财务管理中研究和探索的一个重要课题。 一、会计信息造假主要表现 (一)编造虚假会计凭证。主要表现是通过编造虚假经营业务如编制劳务费、装卸费凭证等;或以非法手段取得原始凭证;或在原会计事项基础上夸大或缩小等等;这些虚假凭证进入记账程序,致使会计信息从源头上失真。 (二)非法设立账簿。私设“小金库”,建立账外账,一套对内,一套对外专门应付有关部门的监督检查,掩饰企业真实财务状况和经营成果,达到偷逃税款、侵占国有资产的非法目的。 (三)会计核算不真实,形成虚假报表。主要表现一是控制利润。如采取虚构或减少经济业务;增加或减少成本计入;或在集团下属企业之间随意转移成本,达到人为调节利润和随意计算盈亏的目的。二是进行违规税金核算。为了偷漏税金,对开增值税专用发票或虚拟购销业务购买增值税进项税额的发票入账,或编造发票摘要的内容,或将全部为营运收入的发票变造为营运收入和其他款项,以少纳营业税。或虚列职工名册,偷逃个人所得税等等。 二、会计信息造假的原因分析 会计造假作为一种社会现象,其存在原因是多方面的: (一)会计人员素质低。一是部分会计人员缺乏职业道德。在物质利益驱使下,采取各种手段伪造、毁损会计资料,利用职务之便监守自盗,侵吞国家和集体财产;二是会计人员责任心不强,业务知识贫乏,尤其是对会计制度更新不能适时学习,致使财务数据混乱,无法提供真实的会计信息;三是部分会计人员,屈从领导压力,或受利益驱使,放弃职守,主动为领导出谋划策,违反财经法纪,做假账、设账外账和“小金库”,提供虚假的会计信息,虚报浮夸,粉饰业绩,隐瞒收入,逃避税收,谋求私利。 (二)制度保障不健全。一是企业制度不健全,我国大部分企业还没有建立科学的现代企业管理制度,一些单位负责人独断专行,为会计造假提供了客观条件;二是会计准则不够完善。我国财务管理制度还不够完善,会计基础工作差,虽然近年来为规范市场运作,出台或修改了一些会计方面的法律法规,但是在实际执行过程中仍然存在一些缺陷和漏洞,部分法规的出台严重滞后于实践,立法缺乏超前性和预见性,并且一些法律条文较粗,缺乏可操作性。 (三)监督执行乏力。在我国执行的是会计监督、内部审计监督和外部监督三位一体的监督体系,理论完善,但实际运作存在很多问题。一是会计监督弱化,单位会计受制于领导,只能为领导服务,很多会计人员为了不受到排挤、报复而选择“驱从领导”,致使会计监督形同虚设;二是企业内部审计监督体系不完善,制度不健全,内部牵制制度弱化,权责利界线不清,内部监督不能独立发挥其作用,无法从根本上遏制会计造假现象;三是政府监督没有形成合力,财政、税务、审计等部门外部监督虽有所作为,但由于诸多监督机关监督标准不统一,在管理上各自为政,注重完成各自的职能任务,相互间的配合及监督合力未能形成,造成各种监督不能有机结合,不能从整体上有效地发挥监督作用;四是社会监督体系不够完善,虽然会计师事务所每年都要对会计报表审计验证,但其审查验证的广度、深度、力度都不能适应新形势需要,难以形成有效的再监督机制;五是法律监督机制不完备,不能有效地发挥法律的威慑作用,造成单位和个人法律意识淡薄,削弱了自我约束能力。 (四)惩罚力度不够。我国《刑法》、《会计法》对会计做假行为都作了处罚规定,但执行起来,普遍存在着执法不严、惩治力度不够,不能起到惩戒作用。一是会计造假行为败露后,司法介入欠缺,有时甚至片面强调发展经济,而放松了对违法违纪行为的处罚,减弱了法律的威慑力;二是重经济处罚,轻行政、刑事处罚,或以经济处罚代替行政和刑事处罚。经济处罚由造假单位来承担责任,最终由投资者或股东来承担,致使执法处罚乏力;三是重处罚单位,轻处罚个人。处罚单位,影响的是广大单位职工的利益,对造假主谋单位负责人和执行者会计人员惩处力度不够,很少能影响到造假者的利益,从而助涨了造假者气焰,导致造假者胆大妄为;四是会计造假成本低、风险小使会计造假现象有禁不止,由于会计造假的预期收益明显大于预期成本,一定程度上纵容了会计信息失真现象的泛滥。三、防范会计信息造假的对策 (一)增强会计人员素质,提高从业诚信度 市场经济发展给财会工作增添了新情况和新问题,财会人员素质愈发重要。解决这个问题的关键在于加大对会计人员的培训,不断提高业务本领,提高贯彻执行政策的水平,可以采取定期培训考核制度,职称晋级与待遇挂钩制度等等,使他们不断更新知识,适应会主核算要求。其次加强会计人员职业道德培训。建立“诚信为本,操守为重,坚持准则,不做假账”诚信原则、诚信品质,从而建立起防范虚假财务信息的第一道防线。 (二)完善内部控制机制,防止会计信息造假的发生 内部控制制度是企业管理部门利用企业内部分工协作的关系,组成的一个完整的相互制约、相互联系的内部制约机制,防止会计信息造假行为的发生。(1)建立岗位分离制度。形成批准职务与执行职务相分离、执行职务与检查职务相分离、保管职务与记账职务相分离。(2)建立领导负责制度。以防止领导推卸责任而造假。(3)建立独立的监督体系。即成立独立于财务的内部审计、纪检等部门,达到互相牵制、互相监督的目的。(4)建立内部惩罚等规章制度,划分责任,以减少会计工作差错和舞弊等现象 (三)强化外部监督制度,完善账务管理大环境建设 会计处于一个动态的经济、政治及法律外部环境中,完善的外部大环境建设,有助于会计信息的真实反映。(1)建立和完善会计准则体系;(2)完善注册会计师审计制度,提高注册会计师队伍素质,增强其独立性;(3)实行会计委派制和稽查特派员制度;(4)企业的主管部门、各级财政部门、税务部门、审计部门等应加强对会计工作的管理和监督、检查,指导和督促企业对外提供真实、完整的会计信息;(5)发挥新闻媒体的力量,揭露假账行为,以降低企业整体形象使之不敢造假。(6)发动社会各界力量,监督、抵制、检举违法会计事项;(7)加大力量依法查处会计工作中的违法违纪行为。 (四)健全法律规范体系,加大会计信息造假的惩处力度 我国现行的会计方面法律、法规还很不完善,有的制度有够细,所以要不断完善以《会计法》为中心的会计法规体系,制订各项会计法规的实施细则及相应的配套措施,使会计法规具有可操作性。(1)制定完善对会计信息真实性具体认定的法律法规。(2)加大对会计造假惩罚力度,罚款要大到能够在事前遏制萌发造假的动机。(3)增加对会计人员进行保护的机制和环境,摆脱受制于领导局面。(4)提高执法效果,权责分清,惩罚对象和标准准确。 总之,会计信息造假作为当前扰乱会计工作秩序的突出问题,严重影响了会计对各项经济活动的真实反映、监督和控制功能,我们全体会计人员,应从自身做起,坚决坚持不做假账,立会计之精神,还会计之本色,以保证我国社会经济健康有序地发展。 会计造假论文: 会计信息造假治理研究论文 摘要:会计信息造假是经济发展和财务管理中普遍现象,已严重影响经济发展和领导决策,如何应对会计信息造假,保证会计信息的真实性也成为近年来一个重要课题。 关键词:会计信息造假对策 随着经济的发展,会计信息的作用日益突出,对会计信息真实性的质量要求也越发重要,如何应对会计信息造假问题,已成为财务管理中研究和探索的一个重要课题。 一、会计信息造假主要表现 (一)编造虚假会计凭证。主要表现是通过编造虚假经营业务如编制劳务费、装卸费凭证等;或以非法手段取得原始凭证;或在原会计事项基础上夸大或缩小等等;这些虚假凭证进入记账程序,致使会计信息从源头上失真。 (二)非法设立账簿。私设“小金库”,建立账外账,一套对内,一套对外专门应付有关部门的监督检查,掩饰企业真实财务状况和经营成果,达到偷逃税款、侵占国有资产的非法目的。 (三)会计核算不真实,形成虚假报表。主要表现一是控制利润。如采取虚构或减少经济业务;增加或减少成本计入;或在集团下属企业之间随意转移成本,达到人为调节利润和随意计算盈亏的目的。二是进行违规税金核算。为了偷漏税金,对开增值税专用发票或虚拟购销业务购买增值税进项税额的发票入账,或编造发票摘要的内容,或将全部为营运收入的发票变造为营运收入和其他款项,以少纳营业税。或虚列职工名册,偷逃个人所得税等等。 二、会计信息造假的原因分析 会计造假作为一种社会现象,其存在原因是多方面的: (一)会计人员素质低。一是部分会计人员缺乏职业道德。在物质利益驱使下,采取各种手段伪造、毁损会计资料,利用职务之便监守自盗,侵吞国家和集体财产;二是会计人员责任心不强,业务知识贫乏,尤其是对会计制度更新不能适时学习,致使财务数据混乱,无法提供真实的会计信息;三是部分会计人员,屈从领导压力,或受利益驱使,放弃职守,主动为领导出谋划策,违反财经法纪,做假账、设账外账和“小金库”,提供虚假的会计信息,虚报浮夸,粉饰业绩,隐瞒收入,逃避税收,谋求私利。 (二)制度保障不健全。一是企业制度不健全,我国大部分企业还没有建立科学的现代企业管理制度,一些单位负责人独断专行,为会计造假提供了客观条件;二是会计准则不够完善。我国财务管理制度还不够完善,会计基础工作差,虽然近年来为规范市场运作,出台或修改了一些会计方面的法律法规,但是在实际执行过程中仍然存在一些缺陷和漏洞,部分法规的出台严重滞后于实践,立法缺乏超前性和预见性,并且一些法律条文较粗,缺乏可操作性。 (三)监督执行乏力。在我国执行的是会计监督、内部审计监督和外部监督三位一体的监督体系,理论完善,但实际运作存在很多问题。一是会计监督弱化,单位会计受制于领导,只能为领导服务,很多会计人员为了不受到排挤、报复而选择“驱从领导”,致使会计监督形同虚设;二是企业内部审计监督体系不完善,制度不健全,内部牵制制度弱化,权责利界线不清,内部监督不能独立发挥其作用,无法从根本上遏制会计造假现象;三是政府监督没有形成合力,财政、税务、审计等部门外部监督虽有所作为,但由于诸多监督机关监督标准不统一,在管理上各自为政,注重完成各自的职能任务,相互间的配合及监督合力未能形成,造成各种监督不能有机结合,不能从整体上有效地发挥监督作用;四是社会监督体系不够完善,虽然会计师事务所每年都要对会计报表审计验证,但其审查验证的广度、深度、力度都不能适应新形势需要,难以形成有效的再监督机制;五是法律监督机制不完备,不能有效地发挥法律的威慑作用,造成单位和个人法律意识淡薄,削弱了自我约束能力。 (四)惩罚力度不够。我国《刑法》、《会计法》对会计做假行为都作了处罚规定,但执行起来,普遍存在着执法不严、惩治力度不够,不能起到惩戒作用。一是会计造假行为败露后,司法介入欠缺,有时甚至片面强调发展经济,而放松了对违法违纪行为的处罚,减弱了法律的威慑力;二是重经济处罚,轻行政、刑事处罚,或以经济处罚代替行政和刑事处罚。经济处罚由造假单位来承担责任,最终由投资者或股东来承担,致使执法处罚乏力;三是重处罚单位,轻处罚个人。处罚单位,影响的是广大单位职工的利益,对造假主谋单位负责人和执行者会计人员惩处力度不够,很少能影响到造假者的利益,从而助涨了造假者气焰,导致造假者胆大妄为;四是会计造假成本低、风险小使会计造假现象有禁不止,由于会计造假的预期收益明显大于预期成本,一定程度上纵容了会计信息失真现象的泛滥。三、防范会计信息造假的对策 (一)增强会计人员素质,提高从业诚信度 市场经济发展给财会工作增添了新情况和新问题,财会人员素质愈发重要。解决这个问题的关键在于加大对会计人员的培训,不断提高业务本领,提高贯彻执行政策的水平,可以采取定期培训考核制度,职称晋级与待遇挂钩制度等等,使他们不断更新知识,适应会主核算要求。其次加强会计人员职业道德培训。建立“诚信为本,操守为重,坚持准则,不做假账”诚信原则、诚信品质,从而建立起防范虚假财务信息的第一道防线。 (二)完善内部控制机制,防止会计信息造假的发生 内部控制制度是企业管理部门利用企业内部分工协作的关系,组成的一个完整的相互制约、相互联系的内部制约机制,防止会计信息造假行为的发生。(1)建立岗位分离制度。形成批准职务与执行职务相分离、执行职务与检查职务相分离、保管职务与记账职务相分离。(2)建立领导负责制度。以防止领导推卸责任而造假。(3)建立独立的监督体系。即成立独立于财务的内部审计、纪检等部门,达到互相牵制、互相监督的目的。(4)建立内部惩罚等规章制度,划分责任,以减少会计工作差错和舞弊等现象 (三)强化外部监督制度,完善账务管理大环境建设 会计处于一个动态的经济、政治及法律外部环境中,完善的外部大环境建设,有助于会计信息的真实反映。(1)建立和完善会计准则体系;(2)完善注册会计师审计制度,提高注册会计师队伍素质,增强其独立性;(3)实行会计委派制和稽查特派员制度;(4)企业的主管部门、各级财政部门、税务部门、审计部门等应加强对会计工作的管理和监督、检查,指导和督促企业对外提供真实、完整的会计信息;(5)发挥新闻媒体的力量,揭露假账行为,以降低企业整体形象使之不敢造假。(6)发动社会各界力量,监督、抵制、检举违法会计事项;(7)加大力量依法查处会计工作中的违法违纪行为。 (四)健全法律规范体系,加大会计信息造假的惩处力度 我国现行的会计方面法律、法规还很不完善,有的制度有够细,所以要不断完善以《会计法》为中心的会计法规体系,制订各项会计法规的实施细则及相应的配套措施,使会计法规具有可操作性。(1)制定完善对会计信息真实性具体认定的法律法规。(2)加大对会计造假惩罚力度,罚款要大到能够在事前遏制萌发造假的动机。(3)增加对会计人员进行保护的机制和环境,摆脱受制于领导局面。(4)提高执法效果,权责分清,惩罚对象和标准准确。 总之,会计信息造假作为当前扰乱会计工作秩序的突出问题,严重影响了会计对各项经济活动的真实反映、监督和控制功能,我们全体会计人员,应从自身做起,坚决坚持不做假账,立会计之精神,还会计之本色,以保证我国社会经济健康有序地发展。 会计造假论文:会计造假原因及其防范措施 摘要:会计信息失真,已经成为普遍关注的重大社会问题,究其原因,一是我国理论界对会计造假的原因分析缺乏深度,满足于理论上推理;二是提出的对策缺乏系统性、可行性,特别是对会计管理体制没有提出大刀阔斧的改正。本文从产生会计造假的根本原因、直接原因和间接原因三个方面进行了理性的、深入的分析,并对我国会计造假的成因、治假的对策作以下粗浅的探索。 关键词:会计造价;原因;对策 1 会计造假的原因 1.1 根本原因——两权分离 会计造假的原因众说纷纭,大多以独特的视角从不同的侧面进行了探究。如果透过表象来思考这一问题,人们不难发现,“两权分离”才是会计造假产生的根本原因。 “两权分离”是指资本所有权(表现为投资者拥有的投入资产权)和资本运作权(表现为管理者经营、运作投资者投入资产权)的分离。也就是说,所有者拥有的资产不是自己管理运作,而是委托他人完成管理运作任务。 1.2 会计造假的直接原因——利益驱动 ①政治利益。仔细地分析一下会计造假的公司不难看出,不管是上市公司还是非上市公司,它们大多是一些在全国或地方比较有些名气的大公司。大企业,甚至是地方的支柱产业,在历史上曾经有过辉煌的业绩,企业的领导人也都是一些头面人物,有着较深的政治背景。但是,市场在变化,竞争格局在变化,这些企业没有跟上变化了的形势,管理模式依旧,产品式样如故,从而使过去的优势逐渐消失。为了保住昔日殊荣,维护企业领导形象,甚至有个别企业领导为了捞取政治资本,不惜一切代价,账上添彩,表中生花,虚报产值,虚报收入,虚报利润。更有甚者,有些地方政府或主管部门为维护地方或部门形象,有意识地引导企业会计造假,行政干预银行贷款给企业,以解决企业虚报利润应上交税收的资金。②经济利益。经济利益驱动会计造假主要是两个方面:一是为了筹措资金。《公司法》对股份有限公司上市有着严格的规定,比如上市前三年应连续盈利等。为此,有些并不具备上市条件的公司为了能上市,大肆包装财务数据,甚至聘请一些会计“高手”来玩弄数字游戏,以实现“最近三年内净资产平均收益率在10%以上,计算期内任何一年都必须高于6%”的配股资格线。有些上市公司竞争意识不强,经营不景气,面对“最近三年连续亏损”应暂停上市的政策,不是依靠强化管理、增强竞争能力解决危机,而是在单、证、账、表上做文章,以此来保住其上市的“牌位”。二是为了偷逃税款。据财政部公布的数字显示,1998年有八成以上企业的会计信息失真,1999年有九成以上企业的会计要素失实,剔除客观失真因素,占有较大比重的是为了偷逃税款。 1.3 会计造假的间接原因——监督不力 ①监督力量不足。我国审计监督体系的国家(政府)审计、内部审计和民间(社会)审计的力量远远不能满足经济发展的需要,尤其是近年来企业数量急剧增加,而审计机构和审计人员却基本保持不变,造成现有的审计力量无法应对迅速增长的审计业务量。国家审计由于人员编制的限制等原因,迫使其不得不把“对国务院各部门和地方各级政府的财政收支、对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支进行审计监督”职责转向主要审计政府宏观管理部门和国家重点建设资金,因而国家审计对企业的监督慢慢开始弱化。民间审计虽然有了长足的发展,注册会计师已经成为审计监督的主力军,但其承担的审计任务愈来愈重,可以说已不堪重负。②监督力度不够。国家审计的重点已经位移,企业的审计监督只能依靠内部审计和民间审计来进行。但内部审计无论在隶属关系上还是在利益关系上,都始终未能解决其真正的独立性问题,因而这种审计监督无法从根本上遏制会计造假现象,不仅如此,有些内部审计机构反而对会计造假起到了推波助澜的作用,为企业会计造假出谋划策,成了会计造假的帮凶。 2 防范会计造假的措施 加大会计造假的风险,使之与造假收益对称,是杜绝会计造假行为的良策。风险一词在韦氏词典中被定义为“面临损失或伤害的一种灾难、一种危险”,或者说风险是其实际结果对其预期收益的背离,背离程度愈大,风险也就愈大。因此,风险可用收益的方差和标准差来度量,方差和标准差的值越大,风险也越大,但在研究会计造假收益与风险对称关系中,我们还必须引入变异系数,也称标准差系数,它是风险与期望收益的比值,其大于1时,表明会计造假者付出的代价大于其得到的利益,这样才能使其不敢造假。而我国目前会计造假标准差系数虽比改革开放初期有所上升,但仍小于1,为此,笔者认为应采取以下对策: 2.1 改革现行会计管理体制,建立国家审计管理会计制度 根据《会计法》,国家财政部门主管中央和地方会计工作,但限于人力,各级财政部门很难控制好本地区的会计信息质量。为此,必须改革现行的会计管理体制,在各级国家审计机关建立会计检察处(科),其职责:一是检查、评估会计信息质量;二是对违反会计法规,编造虚假会计信息的责任单位和责任人依法进行处罚,情节严重者由会计检察部门代表国家作为公诉人依法向人民法院提起公诉。否则以渎职罪论处。 2.2 明确会计责任,单位负责人不得以任何借口推卸责任,分散风险 《会计法》规定,单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责,并不是单位负责人自己直接从事会计工作,而必须是通过有关制度委托、授权、督促会计机构、会计人员按章办事。单位负责人不得以任何借口推卸责任,即使确实没有授意、指使、强迫会计人员造假,也应承担用人不当、管理不严之责,接受有关部门处理。 2.3 理论界与实务界紧密配合,建立会计信息量化考核指标体系 会计信息质量管理是一项系统工程,涉及内容多,范围广,定性上很难把握会计信息的失真程度,因而很难给违规者以恰当的处罚。 2.4 严惩不能诚信履职的注册会计师 注册会计师被誉为“不吃皇粮的经济警察”,理应依据法规和职业道德,对被审计单位会计信息的真实性与合法性作出独立、客观、公正的判断。但在注册会计师队伍中少数人见利忘义,与被审计单位“合谋”提供虚假会计信息,因此必须坚持“乱世用重典”原则,对不能诚信履职的注册会计师及其会计师事务所进行严厉惩罚。通过加大注册会计师的职业风险来防范虚假会计信息的生成和。 会计造假论文:会计差错更正与财务造假问题的探讨 摘 要 近年来,重大会计差错及其更正屡见于上市公司之定期报告,追溯调整基本成为了一个普遍的现象,上市公司是否利用会计差错更正进行财务造假?通过对该问题的分析,希望有助于加强相关部门完善追溯调整的现代企业会计制度。 关键词 重大会计差错更正 追溯调整 财务造假 1 会计差错与重大会计差错更正 会计差错是指在会计核算时,由于计量、确认、记录等方面出现的错误,其原因可分为以下几类:①会计政策使用上的差错。《企业会计准则》规定,企业应当按照会计准则和会计制度的原则和方法进行会计核算。但在具体执行过程中,有可能由于各种原因采用了会计准则和会计制度的原则和方法不允许的会计政策。例如,对不应计提折旧的土地计提折旧,而对本应计提折旧的房屋、建筑不计提折旧。②会计估计上的差错。由于经济业务中不确定因素的影响,企业在会计核算时经常需要做出估计。但是,由于种种原因,会计估计可能发生错误。例如,企业在估计固定资产的使用年限和残值时,发生错误;企业在存货遭受毁损,对损失的估计发生错误。③其他错误。在会计核算中,还可能发生除前述两种差错以外的其他差错。例如,漏记交易或事项、错记借贷方向、错记借贷金额等等。 《中华人民共和国企业会计准则--会计政策、会计估计变更和会计差错更正》(2001年修订版)规定,会计差错的更正分三种情况进行处理:本期发现的、属于本期的会计差错;本期发现的、属于以前年度的非重大会计差错;本期发现的、属于以前年度的重大会计差错。其中,重大会计差错是指足以影响会计报表使用者对企业财务状况、经营成果和现金流量作出正确判断的会计差错。在这里,笔者只讨论本期发现的、属于以前年度的重大会计差错,采用追溯调整结果对财务信息的影响。 2 从相关案例引发的思考 我国的上市公司自从实施追溯调整以来,已经有好几百家上市公司因为"重大差错"(实为财务报表做假、虚假信息披露)而追溯调整,这几年因重大会计差错追溯调整的上市公司数量在逐渐增大,调整项目和调整金额也在不断变大。有少数上市公司调整项目多达7~8项,涉及金额上亿元;个别公司甚至在前一年度筹资后,第二年度就要进行重大会计差错调整。还有部分上市公司故意混淆会计估计、非重大会计差错以及重大会计差错的区别,滥用重大会计差错的会计处理准则,操纵利润、做靓报表搞配股、增发再融资。 利用资产减值、坏账准备的机会"一次亏足",在前期巨额计提后大额转回,这是上市公司操纵利润的常用的手段。*st江纸原第一大股东江纸集团共占用上市公司资金10亿元,这成为*st江纸连年亏损的重要的原因。从2002年开始,眼见扭亏无望,*st江纸陆续对江纸集团占用的资金计提坏帐减值准备,2002年计提22 833万元,2003年计提35 250万元。连续两年大量计提坏账,导致了连续三年亏损而被暂停上市。2004年,*st江纸上半年又踏上了一条回冲计提之路。半年报表显示,江纸集团公司归还占用资金11 800万元,冲回坏账准备8 260万元,并一举盈利2 070万元,达到了提交恢复上市申请的条件。三季报表显示,江纸集团报告期内又偿还了3.32亿元,冲回坏账准备23 240万元。正是依靠这失而复得的23 240万元,连年亏损的*st江纸造就了一个季度每股盈利0.92元的"神话"。 有分析人士指出,*st江纸创造的"神话"是清理"三角债"的结果,难逃移花接木、操纵利润之嫌。单从*st江纸连续两年大量计提坏账准备角度来看,计提坏账准备本是体现会计审慎原则的重要手段,但一旦沦为上市公司调节利润的工具,则与审慎原则完全背道而驰。为此,财政部2001年曾颁布相关规章,规定如有确凿证据表明企业在计提坏账准备时,不恰当地运用了谨慎性原则计提秘密准备的,应对多计提的损失准备按原渠道冲回,即追溯调整以前年度的利润而不能增加当期利润。对于预计负债的计提也有类似的规定。当然,谁又能说清楚*st江纸前两年计提的坏账准备,是否"恰当地运用了谨慎性原则"呢? 公司为了实现扭亏、保配等目的,很可能打着"前期会计差错更正"的幌子,把本期的成本费用往前期里塞,做大本期利润。st黄河科和pt白猫就是借助这种方式实现扭亏,成功"摘帽"或避免退市。 再例如,*st花雕2001年年报少计短期贷款3 500万元、其他应收款5 500万元,少计提利息186.9 525万元、坏账准备55万元,虚增税前利润241.9 525万元,且对订立3 500万元贷款合同等重大事件未及时履行临时公告义务;2002年年报虚增税前利润4 472.5 509万元,坏账准备披露不实。经追溯调整后*st花雕2002年亏损3 400余万元、2003年亏损8 300余万元,因调整后连续两年亏损,公司于12月8日开始退市风险警示。太太药业2001年5月刚刚从证券市场拿走17.36亿元募集资金,到2001年年报就声称2000年度存在少计营业费用、坏账准备、未抵消母子公司之间的未实现销售利润、无形资产--专有技术摊销年限错误等重大会计差错问题,将2000年度合并净利润调减879万元。这么快就"变脸"让投资者怎样看待? tcl通讯在2001年报主动对高达15 485万元的重大会计差错(主要是少计费用,提前确认收入等)作追溯调整后,tcl通讯2000年度由盈利2 632万元变为亏损8 356万元,对此事项,市场人士李德林将其解读为"tcl通讯财务造假虚增利润",但tcl坚决予以否认,称"公司2000年会计报表所反映问题属于会计处理和会计估计不当,中国证监会广州证券监督管理办公室的《整改通知》与公司《整改报告》的公告均已作此认定。" 很显然,各公司进行重大会计差错更正都有异曲同工之妙。为什么会存在如此之多、影响金额如此之大的重大会计差错更正?仅仅只是缺乏应有的会计谨慎使得会计估计不当?闽越花雕受到证监会的处罚,这对其他上市公司进行的违规信息披露和财务造假是否有一定的警示作用呢?然而,投资者面对迅速"变脸"的公司,他们的损失又由谁来买单?通过追溯调整,将以前的各种财务缺陷、公司隐患和虚假披露统统给悄悄地藏起来,或者上市公司圈钱、再融资、掏空财务等目的达到后,将问题一一暴露,再戴帽挂星,最后让投资者买单。因此,对于这样一个变戏法式的畸形"追溯调整"及时加以规范实在是迫在眉睫。 3 建议 对重大会计差错进行"追溯调整",成为了圈钱者或者造假者问题暴露后的利润调节器。对于一些操纵利润的行为进行追溯调整,很难让投资者接受,因为将以前年度明明盈利的数据现在回过头来再改成亏损,有的上市公司在追溯调整之前还是"绩优",调整之后就成了t族里面的绩差股,像这样的报表的和数据那有什么真实性和投资性可言呢? 笔者认为,作为监管部门,要加强对上市公司"重大会计差错"的信息公开管理,要求上市公司将重大会计差错作为重大事项及时公告;此外,最好参照美国的重述制度,要求上市公司详细披露重大会计差错的内容以及对以前年度会计报表的影响并重新公布以前年度会计报表,重大会计差错作为一项重要的虚假陈述,监管部门不应将之置于灰色地带,使其成为上市公司调节利润的手段。 同时,加强公司审计委员会和外部注册会计师的纠错责任,威慑其"抗拒从严"。要想让市场恢复本色、完善对重大会计差错进行追溯调整的现代企业会计制度,证监会除了加大监管和惩处的力度之外,还应该适当地保护因上市公司虚假财务信息而受骗的投资者,即在进行"追溯调整"的同时对投资者进行"追溯赔偿"。像闽越花雕这样被证监会认定的违规公司,证监会的罚款和惩处都是非常必要的,但没有对无辜受害的投资者作出相应的补偿。在这种情况下,必须及时在股市里面建立起赔偿机制,让投资者拿起法律的手段进行起诉,获取损失赔偿,让那些因违规成本低而屡屡践踏证券市场公正的不法者付出代价。同时,将虚假陈述民事诉讼进一步放开,让重大会计差错的责任主体"埋单"。 会计造假论文:上市公司会计造假与财务总监职责分析 【摘要】本文从企业内部和外部两方面探讨了上市公司会计造假的原因,并分析了会计造假中财务总监扮演的角色,指出良好的伦理素养及相当的管理才能是上市公司财务总监应具备的基本素质,对遏制会计造假有着非常重要的作用。 会计造假问题由来已久。自2000年全球最大的能源交易商安然公司破产案以来,会计诚信危机已成为世界性的、重要的社会问题。美国世通公司高达38亿美元的财务欺诈案、施乐公司的财务虚报案,更使得公众与投资者对会计诚信的信任度跌至冰点,对股市的投资信心大大受挫。而后,意大利帕玛拉特公司的会计丑闻再一次震惊世人,公司cfo索尔达托竟是这宗丑闻的始作俑者,他和老板坦齐串通一气欺骗投资者。在我国,从“农凯”系到“德隆”系,从棱光实业到st达曼,这一系列给投资者带来数亿元甚至上百亿元损失的事件表明,上市公司的会计信息失真、会计造假已成为财经领域的一个突出问题。根据调查得知,这一系列的财务丑闻都跟企业的财务总监(cfo)密切相关。 一、上市公司造假成因分析 (一)上市公司造假的动机及内在条件 1.保护上市主体资格 根据有关规定,上市公司连续两年亏损或每股净资产低于面值将被作为st 公司,如果连续三年亏损,其股票将暂停上市,实施特别转让处理。上市公司一旦戴上st、pt的帽子,则意味着该企业在经营管理、财务状况、经营成果、现金流量等诸多方面存在重大问题,在资本市场上无法与其他上市公司拥有同等的权利,尤其是丧失了再融资的权利;上市公司一旦退市,意味着一种稀缺资源的白白浪费。所以出现亏损的上市公司为保留其上市主体资格常常采取多种方法粉饰报表,力求“扭亏为盈”,防止退市。 2.上市公司资金的需求 资金短缺是目前我国大多数公司面临的主要财务困境,而从资本市场和信用市场融资和再融资是解决其困境的极好办法。为了筹措资金,一些经营业绩欠佳的企业采用了虚增收入和利润的方式或采用高评资产的途径来增加资产和净资产的方法,对其财务状况、经营成果和现金流量进行“包装”,以期获得有关方面批准其上市。而上市后,为了获取配股和增发新股的政策,又在经营业绩上大作文章,提高发行和配股价格,以求再次募集到低成本的资金。 3.勾结、操纵流通市场股价 股票价格的升降直接受公司财务状况、经营成果和现金流量等会计信息的影响。因此上市公司往往通过虚假的会计信息,与庄家、股评机构联手对公司的股票进行炒作,从而抬高股价,从中牟利。 4.大股东独揽公司大权 在我国上市公司中,“一股独大”、流通股过于分散的现象非常普遍,导致内部人或控股股东大权独揽,集控制权、执行权和监督权于一身,公司运作实质上呈现为关键人控制。关键人往往利用其地位优势,提供虚假会计信息,通过抬高新股发行价格、转移利润等方式,获取不当利益。 5.上市公司高管人员个人利益驱使 在我国,上市公司的业绩是企业高管人员政绩的体现,同时也与高管人员的个人经济利益如工资、奖金等密切相关,这就使得管理人员利用自身拥有的“信息不对称”优势,通过虚增收入、利润等行为,直接增加其个人利益。 (二)会计造假的外部环境 1.外部监督体系的不完善 外部监督主要包括法律监督、国家监督、市场和社会监督等。目前我国证券监管机制体系尚不健全,证监会力量薄弱,在监管的规范性、全面性、及时性以及查处力度上都亟待改进和加强。同时,由于会计师事务所专业技术水平与职业道德等方面的欠缺,加之社会媒体以及证券专业人士缺乏相应的勇气揭露上市公司会计造假行为以及法制建设相对于经济建设的明显滞后,使得我国对上市公司的外部监督力度比较薄弱。 2.会计准则、制度不够完善 会计准则、制度在具有统一性的同时还兼顾一定的灵活性,在指导实际工作中,需要会计人员的职业判断和专业理解,这客观上为上市公司操纵利润提供了一定的空间。法定会计政策往往滞后于会计实践的发展,这就使得公司在处理新业务时按照自己的想法和目标进行会计处理,为滋生会计舞弊行为提供了可乘之机。 二、上市公司财务总监在会计造假中的角色 现代企业中的财务总监,正在逐步实现角色的转变。他们已渐渐走出会计与控制,从传统的“账房先生”转变为企业的战略伙伴,他们花在日常财务会计工作处理和管理部门内员工上的时间将越来越少,而将主要精力投入到如何使企业战略转化成切实可行的具体财务政策上来,并且更注重处理好与企业内部经营者以及企业外部投资者的关系,更加关注企业战略目标的达成和企业价值增值的实现。 作为管理者,财务总监在会计造假中有着不可推卸的责任。管理层作为会计信息的控制者,对会计信息失真负有最大的责任,公司的造假初衷也往往源于管理层的要求。按照国外流行的观点——缔约观,投资者不直接参与公司的经营管理,管理层接受投资者委托负责企业的经营,努力为股东创造财富,并以会计信息的形式向股东报告经营状况与履行责任的情况。企业经营业绩的好坏,往往决定管理层报酬的高低、股东的信心等,如果管理层为了粉饰公司的不良财务信息,且违背道德的成本趋于零时,其选择造假就很自然了。 财务总监作为虚假财务信息的直接制造者,同时又是防止会计信息失真、保证会计信息质量的第二道防线,在道德与自身利益相冲突的两难境地下,能否守住道德底线,往往是虚假会计信息流向外界的最后一道防火墙。因此,财务总监的选择就变得非常有意义。 我国上市公司虽然设置了财务总监,国有企业和其他一些企业当中设置了总会计师,承担了与美国cfo相类似的职责,但其职能却有很大区别。究其原因,一方面是由于我国大多数上市公司中传统的管理流程仍占据主导地位,一般来说,公司董事长或总经理占据决策的主导地位,财务部门的职能基本不被重视,往往处于从属地位;另一方面由于部分财务总监自身素质偏低,还不足以担当“战略家”的角色。正如近日普华永道在对亚太区400名cfo调查之后,对外界宣称的:“在中国,除了一些著名跨国公司外,大多数中国企业的财务职能仍停留在传统的记账阶段,cfo更像是账房先生。”在这种情形下,财务总监迫于来自高层的压力,只能按照管理层的意图做好“账房先生”,在利益与道德的博奕中,往往很难守住自身的道德底线,从而卷入造假之中。 三、上市公司财务总监如何避免会计造假 要使上市公司摆脱会计信息造假的局面,财务总监的作用不可或缺。而一名合格的财务总监必须具备相当的管理能力及良好的职业道德素质才能起到遏制造假的作用。 (一)要具备相当的管理能力,从“账房先生”向战略家转型 根据德勤会计师事务所的研究,一个合格的cfo,他不仅应具有战略眼光,而且是高明的领航员和敏锐的分析家;他不仅是政策的制定者和温和的指导者,还应是实施经理和监督官;他不仅要擅长风险管理,还应该为股东价值最大化而努力,并作为评价其业绩的重要标准;他应该善于资本运作,并对会计、税务和管理咨询极为擅长。要做到这一切有一个重要前提,就是他的一切工作都应该向董事会负责,并取得董事会的支持。也就是说,一名合格的cfo应该具备相当的知识和能力,在建立健全公司内部控制制度及制定公司财务战略中,用自己的知识及战略眼光为老板出谋划策,把企业的风险降到最低程度,而不必用作假来饮鸩止渴。因此,合格的财务总监需要熟练掌握相应的专业知识,包括微观与宏观经济学知识、会计知识、财务管理知识等,要了解企业各方面的全盘知识,还能根据企业策略,设计和规划经营、管理策略,并对集团经营产生直接影响,或能对本部门产生一定影响,同时又是经理决策的参谋与助手。 (二)要具备良好的职业道德素质 会计职业道德素质表现在忠直、诚信、智慧、坚毅、积极、廉洁等方面。可见,一名合格的财务总监,要做到坚守自己的职业道德,不仅仅表现在诚信、操守方面,还表现在有进取心,从知识能力方面提高自己等。也就是说,具备良好的职业道德素质,就意味着其有能力、有正义感、诚信客观,能够对公司的管理制度进行完善,也能够抵制来自管理层的造假压力。如果每一名财务总监都能坚守自己的道德,为自己的职业范围画一条底线,那么公司会计信息造假将会大大减少,企业诚信指日可待。 会计造假论文:我国上市公司会计造假的有效防治措施研究 目前,我国上市公司的会计造假现象已成为普遍的问题,如何防治会计造假,重拾投资者信心,已成为社会各界共同关注的焦点,那么如何控制会计造假现象呢?本文根据上文提出的原因阐述了下列几项措施: 一、我国上市公司的会计造假成本,减少会计造假收益 上市企业进行会计造假的根本原因还是利益关系,这与我国当前会计收益与会计造假成本配备不合理有直接的关系,上市公司会计造假的的低成本高收益让数不清的上市企业高层前仆后继、挺而走险。所谓“釜底抽薪”,要想彻底打击当前会计造假行为,从企业层面来说,首先应该提高会计造假成本与收益的配比度,使高收益伴随着更高的成本。 如何提高上市企业会计造假的成本呢?首先提高会计造假的直接成本。法院和证监会密切配合,形成严厉的处罚机,对于己发现的上市企业会计造假行为,立刻给予严厉的道德处罚、经济处罚、行政处罚严;然后应提升会计造假行为的预期成本。现在我国上市公司会计造假如此猖狂,过轻的处罚就是导致会计造假行为的直接动因,因此提高证?环ā⒒峒品ǖ榷曰峒圃旒傩形?魈宓拇ΨAΧ龋?没峒圃旒俪晌?鲜泄?镜慕???嵋撞桓疑孀悖?统晌?刂苹峒圃旒俚闹苯邮侄巍W詈筇嵘?峒圃旒俚募浣映杀荆?颐怯Ω檬髁⒒峒圃旒俨唤鼋龀械>?迷鹑位挂?械C袷略鹑蔚墓勰睿?虼思忧可鲜衅笠祷峒圃旒傩形?拿袷路?杉喽胶图哟蟠Ψ#?统晌?颐谴蚧骰峒圃旒俚谋匾?侄巍 二、快建立和完善会计法律法规体系 1、完善法我国相应的律法规体系,要加强政府对会计造假的监管力度 建立我国关于上市公司法律法规体系,使我国会计、财务、审计的法律法规进一步完善,使我国上市公司有法可依,有章可循。不仅如此,还应对还应该修订那些不利于我国经济发展的法规条例,特别是那些入世以来,不符合国际会计条例,不能和国际接轨的准则,让我们国家在经济方面真正的成为法制社会。大力宣传,认真贯彻会计法律法规,让会计人员在来会计工作中树立法律意识的同时,也要切实保障他们的权利能够依法行使。 2、完善会计制度和会计准则,建立一项高质量的会计准则体系 一项高品质的会计准则主要是由会计准则产品质量、会计准则制定质量和会计准则执行质量这三个方面组成的,其中产品质量是优秀,制定质量是前提,执行质量是保证,在这方面我们可以把美国财务会计准则委员会在制定会计准则过程中所积累的经验作为借鉴,进一步完善会计准则,提高信息质量。 三、快转变政府职能 虽然我国实行市场经济很多年,但政府对证?皇谐〉募喙苋匀徊辛糇偶苹??霉芾砟J降纳碛埃??宋?ぷ时臼谐?骄赫?幕肪常?惺当;だ?嫦喙卣叩暮戏ㄈㄒ妫??忌缁峋?米试吹挠行?渲茫????】熳?淦渲澳埽?路牌淙ɡ???芯?Γ?愫玫骺睾臀?な谐≈刃颍??皇侵苯泳??笠担?故谐〉淖月晒芾硖逑嫡嬲?⒒幼饔茫?厥巴蹲收咝判模挥捎诘胤秸???宋?け镜鼐?玫姆⒄梗?岣哒?ǎ???岢?⑸踔敛捎眯姓?侄伪;け镜厣鲜泄?镜摹鞍?啊毙形??飧?邮沟胤缴鲜泄?舅廖藜傻??虼酥醒胝??斜匾?缘胤秸??绱朔抢硇缘牟普?形?右栽际??园镏?胤秸??朔?氨疚凰枷搿薄M?惫?矣χ贫ǜ??晟啤⒖蒲У恼??喙苤贫龋?拐??喙夭棵鸥魉酒渲啊⑾嗷ヅ浜希?苊庵馗粗捶ǎ?约忧空??捶ǖ娜ㄍ?院陀行?浴 四、善独立注册会计师制度,加强自律建设 会计师事务所是从社会层面对会计行为进行监管的独立性机构,同时也是拦截会计造假信息的最后一道防线,但由于我国注册会计师事务所与被审计单位之间存在着经济上的雇佣、业务上的保密等依赖关系,使注册会计师很难公平、公正的行使其权利,因此淡薄的风险意识、不强的责任心、粗超的执业工作就成为目前我国会计师事务所的普遍特征,因此要想真正的发挥会计师事务所的监管作用,就必须加快对会计师事务所的制度改革,使其真正的变成我国独立的监管机构。同时我们可以看出,随着我国经济的发展,注册会计师的道德水平越来越差,一切向“钱”看,已经成为很多注册会计师的工作宗旨,因此要想真正的发挥注册会计师“经济警察”的作用,在完善外部体制的同时也要注意对内在道德的培养。 五、强会计人员诚信教育,提升其职业缺失成本 随着我国经济的不断发展,制度的不断完善,对我们会计人员提出的要求也越来越严厉,能否适应新形式下的会计工作,以关系到我国上市公司能够长远发展、能否加入到世界竞争的重要问题。让我国会计人员从事会计活动时拥有良好的道德素质是我们进行诚信教育的目标,是控制我国会计造假的重要手段,因此从事会计工作人员要真正的做到操守为重,诚信为本,遵循原则,坚决不做假账的职业准则,让爱岗敬业、诚实守信、廉洁自律、坚持准则、提高技能、强化服务、参与管理、依法办事、客观公正、保守秘密成为会计行业的主流思想、文化。一定要建立健全企事业单位及会计人员的信用档案制度,要对那些坚持原则、客观公正、显著成绩的会计人员进行物质甚至精神的奖励,让那些在信用档案有不良记录的人员付出比取得造假收益更大的代价,以直接的手段让会计人员增强其职业道德意识。 综上所述,在我国会计造假已成为影响上市公司健康快速发展的普遍问题,它也得到了社会各界关注,许多的学者经过多年研究取得了重要成果,同时国家作出的相应的政策,使我国的法律体系不断完善、公司治理结构也日趋科学,只要我们内外治理、长期坚持,一定会使我国的会计造假有所控制,为我国上市公司创造更健康的生长环境,使我国资本市场更加完善。 会计造假论文:注册会计师如何应对上市公司财务造假 一、上市公司财务造假的基本类型 上市公司造假事件的陆续曝光,会计报表粉饰也已发展为证券市场的“顽疾”,丑闻频频爆出。随着我国经济、法制环境及证券市场的不断发展变化,上市公司的利润操纵、财务报表造假手段也不断升级,以下将就几种常见的财务报表造假方式做简要阐述。 1.虚增利润,粉饰报表 由于利润等于收入减去成本费用,故通过粉饰报表来虚增利润的手段主要有两大类,一类是虚增收入,另一类是虚减成本或费用。企业的资产负债表和损益表之间存在着密切的对应关系,因此虚增收入在很大程度上是将资产负债表上的资产项转移为损益表上的收入项,虚增成本和费用在很大程度上是将资产负债表上的资产递减项转移为损益表上的成本或费用项。 2.变更会计政策,调节利润 由于会计制度的差别,会计准则和会计制度具有一定的灵活性,同一交易和事项可能存在多种可供选择的会计处理方法。即便上市公司仍在会计政策允许使用的三种方法(先进先出法、加权平均法、个别计价法)中选用变更,其调节利润的空间较以前已狭窄许多。 3.利用资产重组“扭亏为盈” 资产重组是企业为了优化资本结构、调整产业结构、完成战略转移等目的而实施的资产置换和股权置换。然而,资产重组已被一些上市公司用于粉饰会计报表。那些陷入pt、st的上市公司企图通过重组走出亏损状态,精心策划资产重组,精心设计缺乏正当商业理由的资产置换,利用劣质或闲置资产换回优质或盈利强的资产来增加利润。资产重组已成为许多上市公司扭亏为盈的工具和免遭摘牌的保护伞。 4.假借关联交易转移利润 我国不少上市公司和关联人扭曲交易条件转移利润,从而利用非法或不当关联交易来调整其账面利润,粉饰报表。例如,通过交易安排,设计有法律依据、无经济实质的关联交易,虚构经营业务或以高价或显失公允的交易价格与其关联企业进行购销活动,通过价格差实现利润转移。 5.少计营业收入,偷逃税款 除了虚增收入外,也有一些利润充盈的绩优公司为达到少交增值税和所得税的目的,少计收入,隐藏收益。五花八门的财务报表粉饰手段使得监管部门加大对造假上市公司和中介机构的查处力度。从2007年新《企业会计准则》实施起,上市公司披露财务信息将趋于规范,主观恶意造假的可能性会越来越小,财务信息可靠性会越来越高。 二、注册会计师的基本应对策略 注册会计师在实施审计的过程中不可能揭露财务报表中存在的全部差错,但有责任揭露财务报表中的重大差错、舞弊造假以及对财务报告有直接影响的非法行为。 注册会计师应当设计合理有效的审计程序来发现舞弊。在传统的审计程序之外,舞弊审计中主要采用延伸性的审计,以专门审查舞弊行为。延伸性审计程序并没有固定严格的限制,主要取决于注册会计师的思维、想像力以及管理当局的合作程度。只要是注册会计师认为必要的程序就可以成为追踪舞弊的延伸性审计程序。 (1)发现虚构的销售或应收账款。 (2)关注反常规的公司重大的经营决策,即公司突然改变一贯的经营方式,可能有其实际的需要。 (3)关联交易做出经过粉饰的报表,如以高出账面价值的价格将下属公司转让给控股股东,但只收取少量的现金或不收现金。 (4)关注存货的异常变动,利用存货的变动操纵主管业务成本来调节利润。 (5)特别关注减值准备,《企业会计制度》规定可以提取固定资产、无形资产、存货、在建工程、投资等8项减值准备,而且上述减值准备的提取是公司会计的职业判断,公司高层完全有可能不提或少提减值准备,来虚增利润。 (6)关注债务重组的有关业务,公司管理当局利用重组的账项增加资本,或加大营业外支出,逃避税款,即利用资产重组调节利润做假账; (7)保持高度的职业敏感,发现未披露的期后事项与或有事项。 在审计方法的选用上,注册会计师应当: (1)检查公司的年度生产能力和生产规模,对照公司的销售量看是否出现销售总量大于生产能力的异常情况。 (2)抽查公司的销货合同、出库凭证等原始凭证看其手续是否完备。 (3)通过计价测试,看公司的期末存货单价是否正常。 (4)对关联方之间发生的资产转让、销售、采购、商标使用以及资金占用等,看其交易的价格和支付的手段。 (5)在一些外部机构的帮助下注册会计师可以了解供应商及公司客户的情况,特别是异地客户和距离较远的客户,从而发现采购部门及相关人员虚构的供应商和虚构的客户。 (6)审查支票的二次背书是否属于企业内部员工,如果是企业的员工,则是审计疑点,要紧紧抓住这条线索,深入审计下去,进一步查找问题和揭露问题。 在审计过程中如果注册会计师发现公司欺诈,应采取一定的措施。 (1)直接提醒有关人员改变公司内部控制的薄弱环节,以防止同类舞弊的再发生; (2)退出审计业务的承接来防范注册会计师审计风险; (3)向公司的上级管理部门反映,或向法律部门起诉舞弊者,追究舞弊者的相关责任。 鉴于财务造假行为对中国资本市场及投资者所造成的严重危害,近年来,我国已推出了许多与之相关的措施,专门对证券市场上出现的财务舞弊行为进行揭露和分析,这或许对那些舞弊公司在一定程度上能够起到震慑作用。但归根结底,我们必须通过不断的整顿和监督来完善证券市场,从而为广大投资者塑造一个良好的投资环境。 会计造假论文:国有上市公司会计信息造假的制度缺陷 内容摘要:本文分析了我国国有上市公司会计信息造假的制度原因及其与我国传统国有资产管理体制的关系,分析了我国成立国有资产监督管理委员会在减少会计信息造假方面的意义。 关键词:会计信息造假 国有资产管理体制 国有资产监督管理委员会 会计信息的真实性,又叫可靠性或客观性,是会计信息的基本质量要求或质量特征,是指会计信息应能如实表述所要反映的对象,尤其要做到不偏不倚地表述经济活动的过程和结果,避免倾向于预定的结果或某一特定利益集团的需要。只有真实的会计信息才具有有用性,才能为不同利益集团提供可供合理决策的依据。 国有上市公司会计信息造假一直是困扰股票市场的一大问题,这些年来,我国上市公司的会计信息失真事件可谓层出不穷,耳熟能详的有郑百文、琼民源、银广夏等,美国也出现了安然公司和世通公司等大公司的会计信息造假事件。我们下面将针对上市公司会计信息造假的原因及新设立的国有资产监督管理委员会在防止会计信息造假方面的重要意义进行讨论。 国有上市公司会计信息造假的制度缺陷 造成我国国有上市公司会计信息造假的原因很多,有外部原因,如在制度方面,会计制度和法律制度不健全等;在监管方面,社会和政府监督上存在不足等。也有内部原因,如单位经营管理机制不够健全,内控制度薄弱,公司管理人员的道德问题,财务人员素质的影响等。但是,正如经济学家曹凤岐指出的那样,中国上市公司之所以存在比较严重的欺骗和造假现象,其根源是制度缺陷。我们认为,与会计信息造假有关的制度缺陷主要有如下几个方面:最初的股份制改革有误区。当初设立证券市场的目的就是“为国企解困”,让一些效益不好、与地方利益密切相关的企业优先上市。国有上市公司股权结构不合理,国有股、法人股占有比例过大,流通受限。激励机制不健全,不仅控股股东本身缺乏激励机制,而且对于经营者也存在激励不足问题,也即其收入过低,收入与贡献不配比,薪酬结构单一。公司治理上存在着“内部人控制”的现象,使管理层没有得到有效的监督。但是,我国国有上市公司之所以存在以上制度缺陷,更深层原因之一在于我国传统国有资产管理体制中存在的政企不分等缺陷,下面我们将作具体分析。 传统国有资产管理体制的缺陷及其对上市公司的影响 国有资产管理体制改革一直是我国经济体制改革的难点和重点,我国的国有资产管理体制还相当混乱,存在很多问题,其中很大的缺陷是政企不分,政资不分,所有者缺位、多头管理以及条块分割。 政企不分、政资不分是指政府作为国有企业的资产所有者、投资者和收益者的地位仍然存在,政府与企业存在着千丝万缕的利益关系,而国有企业作为政府职能延伸的特有功能在相当程度上存在,政府包办企业、干预企业决策的现象比较普遍,政府、行政主管部门与经营者之间缺乏明确的责权利关系。这样就出现了政府部门“为国企解困”而让一些效益不好、但与地方利益关系密切的企业优先上市的现象,企业在利润指标、资产指标和项目指标等方面均达不到上市要求的情况下上市,就是靠造假。不少企业在上市之初就在项目可行性、招股说明书等各个环节造假,上市之后为了再融资,为了取悦股东不得不再次造假。这些企业上市的目的也仅限于圈钱,当然也就没有能力对出资人负责,特别是对公众股东不负责任,如出现大股东掏空上市公司等现象。而且,由于很多会计信息造假事件中都可以看到地方政府的身影,加上公司的国有股和法人股不能流通,从而使得股票市场监管不力和监督失效,会计信息造假事件得不到应有的抑制,而且一度愈演愈烈。随着计划经济向市场经济的过渡,虽然在形式上“计划”已经让位于市场,但“政企”、“政资”仍然没有完全分开。 所有者缺位是指国有企业的出资者是国家,财产属公有,公有财产所有权本质上只是一种权,在对资产的态度和责任方面,这种权无法等同于资本主义条件下的个人资本所有权。具体到上市公司,国有企业股份制改造过程中国有股和法人股就在国有上市公司中占有很大的比例,造成了国有上市公司股权结构不合理,国有股一股独大(这种不合理的局面也由于传统国有资产管理体制上的条块分割不利于企业跨地区、跨行业重组兼并等而无法有效地加以更正),国有股处于控股的地位。这样,国有股东的缺位就造成了上市公司的所有者“缺位”。所有者“缺位”使得上市公司缺乏人格化的产权代表和法律化的投资主体,以致对经营者缺乏产权约束,加上制度约束也软化,这样公司内部人(公司经营者)就很容易掌握较大的控制权,从而使公司经营者处于缺乏有效监督的“内部人控制”状态。由于“内部人控制”造成的更加严重的信息不对称和对内部人监督的困难,公司经营者就很容易在公司业绩欠佳时,为了特定的目的而进行粉饰会计报表、虚增资产少计费用等会计信息的造假活动。 在传统国有资产管理体制下,我国对国有上市公司经营者的激励约束存在着很多问题,如物质激励偏低,灰色收入偏高,行政激励偏高,激励形式单一(由于地方政府不是国有资产的所有者,国有股的转让受到很大的限制,无法对经营者采取股票期权的激励措施),公司业绩无论好坏,管理层的报酬并不会随之升高。而且公司管理层很多是行政任命,本身不具备承担资产责任的能力,使得国有资产经营者的委托责任无法落到实处。由于经营好时公司经营者不能得到相应的报酬,公司经营失败时他们也不承担任何经济、行政和法律责任,他们也就缺乏提高国有企业业绩的积极性,但是为了应付考核和私人利益等,他们也会在企业业绩欠佳时通过会计信息造假来提升业绩。 改革国有资产管理体制抑制上市会计信息造假 既然我国的传统国有资产管理体制的缺陷是造成我国上市公司会计信息造假现象的深层次的体制原因之一,为了从根本上减少上市公司造假现象,就需要我们从根本上改革我国的国有资产管理体制,改变政企不分、国有资产所有者缺位的状况。 党的第十六届一中全会会议在国有资产管理方面进行了重要变革,也就是成立直属国务院的国有资产监督管理委员会(简称“国资委”)。这是我国向市场经济体制改革迈出的具有重要意义的一步,虽然国资委的具体运转方式尚未确定,但其职能已经明确,就是国资委是出资人,依法享有出资人的资产收益、重大决策和选择管理者三大权责,中央和地方国资委是由中央和地方各级政府的授权“分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益”。而且明确了各级国有资产管理机构代表国家行使国有资产的处置、使用和收益权,对所投资企业拥有股权,不再有行政隶属关系。 由于国资委代表国家履行出资者职责,国资委的成立就能有效解决我国传统国有资产管理体制中存在的政企不分、政资不分、条块分割及所有者缺位等问题,这对于减少政府部门对企业的干预、加强企业管理层的监督及优化上市公司的股权结构等起着重要的作用,有利于政府转变职能,减少和避免对企业的行政干预,这样就不再存在“为国企解困”而让不符合条件的企业上市的问题。而且,由于国资委代表出资者,就能使国有资产所有者真正到位,完善我国国有控股上市公司的治理结构,减少内部人控制现象,使上市公司真正成为具有现代企业制度的企业,使公司经营者处于董事会和监事会的有效监督之下,从而能有效减少上市公司的会计信息造假事件。另外,由于中央和地方国资委“分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益”,国资委在处置国有股上具有更多的灵活性,大大降低国有股处置的成本,就能采取经营者持股等激励措施,加强对上市公司经营者的约束激励,使经营者提高业绩水平的努力内化,从而降低造假的可能。 所以,建立国有资产监督管理委员会不仅能有效解决我国传统国有资产管理体制中存在的政企不分、政资不分及所有者缺位等问题,使上市公司建立健全的法人治理结构,还能够减少政府部门对上市公司的干预、加强对公司管理层的约束激励,对于有效控制内部人控制现象,加强证券市场监管,杜绝上市公司会计信息造假事件具有重要的意义。
民事法律论文:侵权民事法律探讨法律论文 侵权民事责任通常是指社会主体对受法律保护的权益实施侵害或者基于特殊法律事实的发生而导致的损害所承担的一种赔偿或补偿的法律责任。而对于侵权民事责任的构成,无论是传统的四要件说??即一般的侵权责任构成应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个基本要件,还是近年来提倡的三要件说??即一般的侵权民事责任的构成仅需要具备损害事实、因果关系和过错三要素即可,甚至是认为侵权民事责任的构成必须具备损害要件、因果关系要件、违法性要件、过失要件和责任能力要件是五要件说,种种学说无一例外地将因果关系这一要件列入其中。虽然我国法律没有明确规定侵权民事责任的构成要件,但因果关系作为侵权民事责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定,并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用(最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条),用以指导全国司法机关的审判实践。 一、因果关系的理解 因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果,如果是,则具有因果关系,否则,就没有因果关系。这种认识有失全面,原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系,还存在一种或然的,或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友,久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳,恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗?不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系?也不能。因此说,侵权民事责任中的因果关系,既包括必然的因果关系,也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系,也存在间接的因果关系。 1、因果关系中的原因 侵权民事责任因果关系中,究竟什么样的因素才是原因,存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错,行为人才对其造成的损害负责,才承担赔偿之责。反之,即使行为人的行为造成了损害,行为与结果之间有因果关系,若行为人没有过错,亦不承担赔偿责任。行为原因说认为,民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系,只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为,侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为,因果关系是一种客观的、事实上的联系,与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失,是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察,会不会得出这样的一个逻辑:“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"?显然不成立。事实是客观的,只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此,过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因,符合民法上因果关系通常理论认识,但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围,不符合客观实际,在实践中也难以操作。首先,对于侵权民事责任中的因果关系,我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因,但这与法律无关,我们只考虑其中的异常的情况,是放火、失火还是自燃。同样,如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因,我们只需要审查损害事实是不是行为引起的,这个行为是不是违法的,而不需要审查其他的任何因素。归根结底,就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇,不够全面,结论是:只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中,我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多,不可能仅仅是违法行为。其次,违法的情形难以认定。民事法律制度中,通常是权益性的规定较多,禁止性的规定很少,也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样,如果将违法行为作为因果关系的原因,必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因,不适当地扩大了违法行为的认定范围,混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食,造成乙生病住院。甲违法吗?不违法,但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此,笔者认为,侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为(既包括积极的作为形式,也包括消极的不作为形式)与损害事实的关系,即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下,也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中,原因和结果都是特定的,行为是原因,损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为,否认违法行为作为损害事实的原因,就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先,法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次,即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点,行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害(如果不是自己的合法权益受到损害而主张,必然会被法院驳回请求),既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益,说明该行为本身就是一种违法的行为,而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然,是否承担责任,还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。 2、因果关系中的结果 在侵权民事责任因果关系中,一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点,其一,法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权,同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说,建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的,也存在精神损害赔偿的问题,但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出,法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求,但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人,法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是,公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围,不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位,该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致,符合民法的原理,也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥,其划分了城镇居民和农村居民的不同标准,未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。 二、因果关系的认定 对于侵权民事责任因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行: 首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。 其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。 1、事实因果关系的确认 确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系,通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则,其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现,就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件,凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则,即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件,但却是足以引起损害发生的充分条件,就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正,而是对它的补充,弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下,运用通常的规则无法证实事实因果关系,法律规定了特殊的认定规则,这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因,如果不能举证的,则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子,甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为,其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害,但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的,则认定甲乙均承担责任,即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中,我们采取了因果关系的推定规则。同样的,笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的,不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的,否则就认为行为与结果具有因果关系,侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例:某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部,没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定,结论是该学生高空坠落的可能性较大,则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落,遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系,判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。 2、法律因果关系的确认 在有证据证明行为是损害事实发生事实上的原因时,要确定责任主体是否承担民事责任,还要确认该行为在法律上是否成为损害事实的原因。对于行为能否成为损害事实法律上的原因,进而责任主体是否应当承担侵权民事责任,不同的学者有不同的观点。一种认为责任人应当对行为或事件造成的直接后果承担责任,否则不应当承担责任,即直接结果说。该观点否认原因和结果关系中存在中介的因素,排除了非直接后果责任承担的可能。而在实际的生活中,由于行为造成的非直接后果是大量存在的。比如,甲追打乙,乙仓皇奔走中被丙的汽车撞上。如果用直接结果说的理论,甲对乙的损害不承担责任,这种认定明显不合理,也不公正。第二观点认为原因与结果之间应当是一种必然的联系,只有行为或事件必然地造成损害事实的发生,责任人才承担民事责任,称之为必然因果关系说。同样地,该观点排除了偶然因果关系的适用,凡因偶然性的因素引起的损害不承担责任。在司法实践中,这种观点也存在相当的不足。还是上面的例子,甲擂乙的行为不必然导致某乙的死亡,但恰恰就是这一拳引发了某乙的心脏病并导致乙死亡(我们通常称甲的这种行为是损害发生的诱因)。按照必然因果关系理论排除了甲的责任承担明显不恰当,这种观点应当摈弃。应当来说,直接因果关系与必然因果关系的理论都比较容易掌握和操作,但又比较绝对和机械,不能变通解决实际中的一些特殊情况。还有一种可预见说的观点,该观点认为行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的,对超出其预见范围的损害结果不承担责任。至于说可预见的确定标准,则由法官根据具体案情来确定。这种观点带有一定的主观性。比较传统的学说理论是相当因果关系说。这种学说认为,造成损害的所有条件都具有同等价值,因而都是法律上的原因。一切被确认为事实上原因的行为或者事件都具有法律上的原因力。这种学说比较客观和简易,我国的法律基本上采用了这样的观点。虽然这样的理论有无限扩大归责范围的侵向,但这种不足在我国的民事法律制度中通过责任构成的过错要件加以了弥补,不会造成责任的无限扩大。我国侵权民事责任构成中过错要素的确定就限定了责任的范围并非是无限扩大,而仅限于与过错有关。根据现行的法律规定,除了公平责任外(这种公平责任适用的范围非常地有限),无论是过错责任、无过错责任还是过错推定,都强调了主体的主观意志。就因果关系的认定来说,相对因果关系说比较的客观和容易操作,克服了直接因果关系说与必然因果关系说绝对与机械的不足,弥补了可预见说的主观臆断性,有一定的实用性与合理性。 民事法律论文:无纸化证券交易下的民事法律论文 摘要:无纸化证券条件下,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。这种变化对传统民事法律有关证券权利的归属、变动、流转、实现等的制度和规则提出了一系列的挑战,需要从证券账户的性质功能、证券权益保护、集中交易机制、交收担保机制以及清算交收的需要等方面全面评估,抽象出专门的规则和制度,适时完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系 无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物,它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券,并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前,我国资本市场的市值已在30万亿元左右,证券账户总数超过1.4亿。2007年,沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说,我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在,而且每天的流转总量超过2000亿元。可见,以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分,也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。 从本质上说,因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴,但是,由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境,“权利表现为数字或电子符号;而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要,有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形,要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下,“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性,所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见,以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化,这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的,亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发,抽象出专门的规则和制度,完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定 证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体,证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提,又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离,投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现,不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”,用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立,实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的,投资者只要持有合法取得的证券,就可以对证券进行处分,并拥有证券权利(质押、接受分红派息及投票权等);但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色,可以说,离开了证券账户,无纸化证券交易便无法实现。 证券市场目前存在多种账户类型,如普通证券账户、名义持有人(nominee)账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等,由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定,实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异:直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度,是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制;间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构(证券公司),后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构(CSD),发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构,CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。 在大陆法系“一物一权”的法律语境下,账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,投资者直接对发行人拥有请求权,被直接登记为其持有证券的所有权,相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人(nominee)账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的,也不显示在股东名册上,因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为,间接持有依托“双重所有权”的信托制度,“间接模式实际上是信托方式,证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上,该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权(legalowner);而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时,这一问题便凸显出来,实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例,也成为间接持有制度的难点之一,对于如此重要的民事法律关系问题,我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定。”而名义持有人制度下,投资者和发行人之间,以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系?投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”?都没有做出具体明确的规定,这种法律规定的空白状态,必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则,因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4] 二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则 证券无纸化后,投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名,而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据,体现出非流动性的特点,类似于不动产物权登记;同时,以电子数据形式记载的证券权利,又具有高流动性的特点,类似于动产物权。证券交易的实际情况是,证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名,而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然,由于无纸化证券的特殊存在形式,其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。 ; 无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记,它是与证券账户结合在一起的,登记可以产生证券权利,如证券发行采用无纸化方式,登记即表明取得证券权利,而无纸化证券的登记又没有发放权利证书,这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认,是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性,往往在过户行为的同时发生,不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外,从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况,而且还体现为对证券行为状态的记载和确认,如要约收购登记,以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为,是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为,法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据,但由于其层级较低,司法实践中往往不予认可其效力,一些法官从传统物权法的概念原则出发,认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准,证券登记是持有登记而非所有权登记,不能作为股票所有权的唯一判断依据,由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容 在无纸化证券交易环境下,上市证券在集中交易场所以匿名的,由中介人(证券商)介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户,卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中,共同对手方(CentralCounterParty,CCP)制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中,证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方,包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于,登记结算机构介入证券交易买卖双方之间,成为“买方的卖方”和“卖方的买方”,这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方,介入卖买双方的合同关系,成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系,这两个债权债务是独立的,这不仅是因为当事人不一样,更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系,参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议;而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则,如果发生纠纷,依据的不是证券买卖协议,而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5] 共同对手方制度的优秀内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代,买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接,当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系,进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式,英美法系国一般采取“约务更替”(novation)制度,也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家,合同法中没有类似制度,相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,但考虑到证券交易数量极大,且在瞬间完成,证券公司间达成的合同,无法依据《合同法》第88条,经过双方同意,将合同权利义务一并转让给结算公司。同时,根据共同对手方制度中的担保交收制度,共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提,即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约,作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务,然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物,或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见,共同对手方(CCP)结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度,现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时,《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位,需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。 四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性 金融之本在于资金的融通和流动,而要保障资金融通和流动的顺利实现,则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中,交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务,其负面效果不只及于传统交易中的对方,由于实行中央对手方(CCP)交易制度,个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败,在这里,违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行,决定了证券交易能否得以最终完成,也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制,将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保,指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制,特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制,这种机制的优秀要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上,这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益,甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上,建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度,无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要,现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。 一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域,书面合同的双方合意是不可能实现的。因此,无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易,即被视为接受交易结算规则,而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。 二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效,而在当前的证券交易结算实践中,不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异,有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中,以回购登记为担保设立要件;而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件;交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件;对于存在自营及经纪业务的结算参与人,客户资金交收账户不足时,登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中,担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。 三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域,让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件,转入担保权人证券账户的证券归属担保权人,若担保人到期履行债务,担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度,但由于缺少让与担保制度,影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度,但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为,虽然《物权法》未规定让与担保制度,但是,目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度,他也指出,“在条件成熟的时候,也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调,使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上,已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制,质权人(银行)可以在股票市值降至平仓线时,出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。 五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要 《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律,基于债权人公平受偿的基本法律价值取向,规定在破产程序启动后,不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始,即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场,按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构,会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。 一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定,清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位,但并没有独立的利益,证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此,证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定,“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍,不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方,破产结算参与人在结算系统透支时,证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收,而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此,如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权,侵害的将是全市场结算参与人的利益,违反公平原则。因此,清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现:一方面,结算参与人破产时,证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收,证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响,而且即使结算参与人未提供担保,结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务,另一方面,结算参与人进入破产程序后,在债务人财产的分配顺序中,应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序,证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权,且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认,证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利,而无需征得法院事先同意。 二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而,此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是,当作为结算参与人的证券公司破产时,执行《破产法》的有关规定,就可能影响集中交易和多边净额结算秩序,引发系统性风险。因此,对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同,法律似应规定破产管理人不得行使撤销权,以维护清算交收系统的交收最终性。 民事法律论文:古代经济民事法律论文 内容提要:在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] 作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15]但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19]经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源 。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的 哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相 抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍 然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 民事法律论文:非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平 【内容提要】以公平价格理论为切入点,从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上,乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式,法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。 我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为,民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论,但其结果仍然是仁者见仁、智者见智,难以形成统一的认识。 从历史和比较法的角度看,我国关于乘人之危和显失公平的立法,应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度,而所谓的暴利(wucher)(注:据《新德汉词典》(上海译文出版社1999年版),wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”,这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利,一般将其称为“暴利”。),即使不像法国法的lésion(注:有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4],第五章。)一样,与罗马法上的非常损失规则(laesio enormis)有着直接的渊源关系,但至少在制度价值方面存在极大的联系(注:从词源的角度看,瑞士法中也以lesion一词指称暴利(见参考文献[7],P182.),和法语lésion以及西班牙语lesión一样,它们都直接来源于拉丁文laesio。)。因此,从历史源流和比较法的角度进行考察,对我国的相关制度应具有一定的解释力。 一、历史源流以及比较法上的考察 早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来,裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutio in integrum)之利益,那也是到帝政时期才变得完善。在该时期,戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定,在不动产的价金低于其价格的一半时,遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖,推定在价金不足标的市价1/2时,出卖人表面上是自愿的,实际上是受了压迫,并非出于真心,故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694) 早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度,是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫,买卖合同的价金条款“公平”与否,不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为,前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素,而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预,这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122) 创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面,他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑,承认自由订价的合理性;另一方面,为了应付他那个时代的可怕混乱,他又不得不背弃自己的信仰,制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后,罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justum pretium),乃指某个时期内不受市场变动影响的价格,亦即与价值相符的价格。可见,建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法,并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后,随着基督教的因素注入罗马法,以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响,在后期的罗马法中,价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起,被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125) 在公元五世纪,也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期,由于基督教的全面影响,非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪,波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪,巴托鲁斯扩展了非常损失的概念,而教会法基于公平价格之道德精神,为维护合同中的交易公正并扫除暴利,普及了该制度。[5](P299)(注:关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展,请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特:《经济分析史》(第一卷),朱泱等译,商务印书馆1991年版,第131-166页。) 在法国法上,非常损失(la lésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价,而使一方当事人所遭受的损失。 事实上,从文艺复兴以后,非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期,资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由,扫除了司法专横,非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了(注:该制度在1795年被废除,但在两年后又被重新承认。)。在法国民法典获得通过之前,就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论,Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度,而Berlier则持反对态度。最后,拿破仑定分止争,仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”,是指未成年人(第1305条)。未成年人实施的依法不能独立实施的行为,其行为如属监护人或人可独立实施的行为,则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”,则与罗马法的传统一致,是指不动产的分割或出售。[4](P106) 按照法国的传统理论,对于不动产的分割,构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上(法国民法典第887条);对于不动产的出售,其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12(法国民法典第1674条)。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298) 对于这种依客观标准而认定的非常损失,理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论,非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之,只要存在对待给付的不平衡,即可推定当事人的同意具有瑕疵,因为,如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的,当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释,非常损失又构成标的的瑕疵,因为非常损失之所以导致合同的相对无效,并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定,而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112) 德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价,其强调的只是对待给付的不当失衡,此外,它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为,这就是所谓的主观损失(lesión subjetiva)。[3](P298) 意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准,但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之,只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半(数量上的客观标准),并且 这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生(主观标准),他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382) 二、评价及启示 (一)评价。从罗马法到法国法,非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件,而对主观要件不作任何要求。换言之,只要存在所谓的“非常损失”(主要从数量上进行衡量),受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此,即使是在法国法上,虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论(见上文),但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准,如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定,[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数,并与合同约定的价格作数量上的对比,以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。 然而,所谓“公平价格”呢?如果按照罗马法的解释(见上文),这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解,对于许多给付而言,人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”,是难以令人满意的。因为,一方面,以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面,没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如,当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113) 其实,所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求:按照亚里士多德和中世纪学者的学说,合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着,合同规定的交换物应有相同的价值,它要求的是一种分配的公正性(实质性的公正),这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12) 随着资本主义的兴起,分配的公正逐渐被程序的公正取代,这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解,每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中,而是包含在各方的同意当中,包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换,这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此,现代民法制度基于意思自治的理念,对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价,它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性(如欺诈、胁迫等),从而在程序上对法律行为的质量进行控制(注:1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则,理由主要在两个方面:(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定,但从比较法的角度看,并不存在一个统一的原则以建立该理论;(2)“在商法典中,不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产,但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的;而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》(西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编)制定之时也不为人知的手段,提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎,那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意,在符合法律所要求的形式时,应该使合同不可撤销。”见Código Civil de la República Argentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196.)。 不过,社会、经济的发展,以及宗教的、道德的传统影响,使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性,本来就存在着局限性。一方面,对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性,但其中至少存在不公正的可能性;另一方面,当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势,如果不构成胁迫,也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此,德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效,不同于因意思表示有瑕疵而可撤销,或者说,法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解,暴利本身明显违反善良风俗,即使产生暴利的乘人之危(如利用对方的窘迫)不足以构成意思表示的瑕疵。然而,这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗,但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的,它并不对意思表示进行考虑。在此之外,该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件,亦即当事人一方利用对方的劣势地位,这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示,而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的,施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来,法律所打击的非不平衡本身,而是施压人的行为。[7](P181-182) 由此可见,在德国法上,只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之,如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论,从而不构成法律上所谓的不正常,那么利用对方的劣势即使非常厉害,法律行为仍然有效。在这种情况下,如果乘人之危构成诈欺或胁迫,法律行为即可被撤销。相反,即使乘人之危是一般的,但暴利所涉金额极高,法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然,如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵,也就同时存在法律行为的无效和撤销原因,此时合同已告无效,不必再加以撤销。[7](P181) 德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度,兼顾民法中公平和自由两大价值目标,在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上,于意思表示瑕疵制度之外建立了原因(利用对方的劣势地位)和结果(对待给付的不平衡)相结合的规则,可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用(注:事实上,美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则,现代意义上的显失公平由两种基本因素构成,即一方面,合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方(实质性显失公平),另一方面,另一方在订立合同时没有作出有意义的选择(程序性显失公平)。参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第204-218页。)。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国,维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论,采纳德国法系的先进制度,这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113) 然而,一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为,在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时,一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此,以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此,德国民法典其实是有所考虑的,其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫,法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因,而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是 获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的,获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示,但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约,而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时,也有相同的解释。[9](P93-94) 值得注意的是,现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件,但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时,法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准,所以它和意大利民法典的规定一样,依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。 我们不否认,在现代社会中,存在大量“大众化的合同”(如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等),这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如,对于租赁合同和保险合同,可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率,对于雇佣合同,可由法律规定最低工资标准,超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷,也为适例。)。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度,但对于大多数合同(例如买卖、有关知识产权的合同等)来说,其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定,而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡,显然违背市场规律。并且,正如前述,每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图,其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素,价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思,而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人,否则当事人的目的意思难以实现,意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况,以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据,不但会增加该规定的适用难度,还往往不能照顾个案处理的公正性。因为,这种数量标准由于其确定性和僵硬性,会导致在某些情况下,虽然对待给付之间已明显不相称,但因未达到法定界线而不被认为显失公平;相反,在另一些情形下,尽管对待给付之间依具体情况并非不相称,但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。 正因为如此,德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时,一般赋予法官以自由裁量权,要求他们按照特定情况,不仅应考虑给付的通常价值,也应考虑当事人承受的风险(包括附加的义务和可能的违约责任)。如果给付本身存在巨大风险,则无所谓“不相称”(如射幸合同)。[7](P182-183)[10](P470)显然,德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。 (二)启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中,我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题,从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们,以公平价格理论作为这种制度的基石,除一些“大众化合同”之外,对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此,我国民法通则虽然规定了等价原则(注:关于该原则,我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析,否定了其存在价值。请参见徐国栋:《公平与价格——价值理论》,《中国社会法学》1993年第6期。),但在具体制度上并未体现该精神,而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外,民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定,以实现合同的个别正义。这种做法,基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。 就乘人之危和显失公平而言,许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是,通过上文的比较分析,此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系,至少是清晰可见的。笔者认为,大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法,对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。 我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点,可以归纳为以下几点:1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴(意思表示不自由)(注:合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。),换言之,乘人之危的法律行为之所以无效,是因为当事人一方利用对方的急迫需要,迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233);2.显失公平行为的特征在于其内容(标的)有悖于公平、等价有偿原则,其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质,有人认为属于标的不合法的范畴,另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245) 如前所述,德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡,只要是不存在意思表示的瑕疵,对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利,必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之,必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此,显失公平不是给付之间的纯粹不均衡,它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过,显失公平的首要构成要素还是其客观性表征(即给付之间的明显不均衡),所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此,德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平,都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说,显失公平属于标的不合法的范畴。 至于乘人之危,正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势,那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制,否则交易安全难有保障。而所谓“利用”,当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出,乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然,对他人危难境地或急迫需要进行利用,只有在谋求的利益是不正当的时候,法律才加以制裁。那么,这种不正当性究竟如何体现出来呢? 在现实生活中,当事人地位的平等仅仅是个别的,而绝对平等只能在理论上存在,不平等的情形应该是多数的,并且,大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见,利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此,大陆法系各国(乃至包括美国在内的一些英美法系国家)的立法例,都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时,才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258);[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时,也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见,乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样,都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已,其优秀问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。 据此,笔者认为,我国民法通则和合同法规定的乘人之危,没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在,它作为显失公平的一种具体类型,完全可以合并规定于其中。因此,那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为,除非足以构成诈欺或胁迫(注:乘人之危和胁迫之间虽然存在区别,但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫,例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款,但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是,如 果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁,而他又对这一恶果拥有某种控制力,那么在这种威胁不法时,就构成了胁迫。在这种情况下,乘人之危已转化为胁迫,从而构成意思表示的瑕疵。),否则不对合同效力产生任何影响。 三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力 受传统思想的立法例,认为存在非常损失的法律行为违反交易公正,该行为在公正被破坏时存在瑕疵,但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此,以法国为代表的立法例(包括瑞士债务法)将此类行为的效力认定为相对无效,这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效:一方面,受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内(各国对期间的规定不一)向法院主张或单方宣告无效,但在该期间届满后,如果受损害方未作主张或宣告,合同就双方当事人产生效力;另一方面,在法国法系的国家,此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外,法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形,更是采取积极措施,允许法官以减少给付的方式变更合同,这实质上意味着合同的部分无效(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第108页。对此,瑞士学者虽然有相同的主张,但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第183页。)。更有意味的是,按照法国民法典第891条和第1681条的规定,获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人,甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。 德国法在历史上对高利贷的态度几经变化,早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后,德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶,作为自由经济思潮的表征,其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除,北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年,信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年,这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感,德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中,将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是,在以德国民法典为榜样的立法例(包括墨西哥民法典)中,暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为,暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则,因此应对它们作同等对待,亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上,德国法院极少适用第138条第2款的规定,原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明,明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。 我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围(注:应注意的是,民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴,新合同法对此作出修改,视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定,所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。),受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且,依照其规定和解释,撤销权人仅要求变更的,法院或仲裁机关不得撤销;撤销权人要求撤销的,法院或仲裁机构可以进行变更,也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流,应予肯定。但在此之外,笔者建议,不妨采纳法国法的做法,为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会,使其能审时度势,在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付,以挽救法律行为的效力。总之,对于显失公平之法律行为的效力,正确的态度应该是:“在交易的公正受到损害时,最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡,而不是去摧毁已经发生的一切。” 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白,零星的规定既单溥又缺乏可操作性,学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容,同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识,加大对商誉权的保护力度,在适用法律时,可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时,适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权,民事法律,制度构建,司法保护 我国刑法第二百二十一条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野,不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性,它为保护法人合法权益,促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是,我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定,《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容,《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄,学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命,不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境,让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题:中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化,完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利,已为法学界认同,但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权,也有人认为应将商誉权看作一种复合权,兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为,只要对商誉稍作考究,并从国际法角度进行比较就不难看出,商誉权应归属于知识产权的范畴。 (一)关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物,它表示的是一种商业信誉,是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价,反映的是商誉主体的总体商业形象,决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同,商誉可分为:〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣,管理水平的高低是商誉好坏的根源所在,只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的,这种经营管理是一种内部行为,与顾客的接触是间接的,常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说,它与顾客的接触比较直接,透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种:第一,商业道德;第二,商业质量;第三,服务质量;第四,资信;第五,价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果,或者是伴随生产流通而产生的,或者是一种信息传递,比较典型的是广告宣传,因为商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的,多种多样的,它们相互配合,密切联系,处于一个完整的统一体中,共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征,我们可以从三个方面进行认识:〈1〉从存在形态看,商誉处于一种信息状态,不占据空间而且难于控制,容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益,商誉主体就会努力扩大影响范围;不良的商誉,商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是,这种控制往往很难,因为商誉处于一种信息状态,其流向和强度是难以控制的,这是商誉的实质——一种社会评价所决定的,这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看,良好的商誉具有完美性和创造性,良好的商誉能博采众家之长,经过提炼和重新组合,形成具有鲜明个性的完美形象,这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看,商誉的效益必须通过中间媒介,一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活,使用价值的实现立即完成,而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息,是促进他们进行联系的桥梁和纽带,其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看,它是一种综合的抽象,商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映,必须依附于商誉主体,是离开了具体生产流通行为的综合抽象,这与具体的买卖合同行为不同。当然,在客观上,具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① (二)商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价,已深化为具有价值形态的财产利益,因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来,并受到法律的特别保护。这是因为:〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益,可通过转让等形式来实现其价值,不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看,创造良好的商誉需要比社会平均 劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产,它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看,商誉主体花费金钱,时间和精力刻意创造商誉,就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看,商誉也是一种财产。 商誉权是财产权,已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界,无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产,其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权,如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中,商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 (三)商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看,商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在,是企业特使人格形象的表现;财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉,具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看,商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力,并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信,有些属于人的智力劳动的创造物,但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见,智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之,将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说商誉的非物质性,在这个意义上,我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利,”从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看,他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利,称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如,我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定,“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产,尤其是:……〈四〉著作权,工业产权,专利技术,工艺流程,商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴,具有客体非物质性的本质特征,但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言,该项权利还具有自身的显著特点: 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种,但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序,其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征,但其效力范围可从两个方面来确定:一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益,即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护;二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力,即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉,遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性,即与特定主体相联系而存在,因此该项权利无法律限定的保护期间,即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来,商誉权与特定企业共存亡,只要企业存在,其商誉权就会继续存在。但在有的情况下,虽出现企业法人终止,但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然,在这段时间内,商誉将因主体缺位而不能成其为权利,而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不象物质产品那样具有最终形态性,也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此,商誉权与著作权、专利权、商标权不同,其保护范围无法基于客体的表现形式(作品)、技术特征(专利)或标记构成(商标)来加以确定。诚然,商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性,也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是,在评估前,未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定,并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为,该公约虽未作出解释,但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据,规定了诋毁商誉的不正当竞争行为:凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动,尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法,应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样,这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中,也可以发生在工商活动中,例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是,典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法,为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象,而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看,归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权,即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括侵害商誉)的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权,应是具有财产权性质的民事权利,因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护,在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定,“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内,依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》,对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》,该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权,这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此,仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序,促进市场经济健康发展的原则出发,对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权,制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时 有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用,但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明,商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样,是企业财产的重要组成部分,可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立,但这些规范散见于多部法律之中,许多规范过于粗疏而缺乏可操作性,从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法,从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发,建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行: 首先,在制定《民法典》时,在知识产权章节中规定商誉权的内容,从基本法的角度给人们一个初步的印象,增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话,至少也应修改现有的《民法通则》,在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为,根据物权法定主义的原则,商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产,其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权,仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权,这一立法缺陷应予修正。 其次,应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容:商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然,制定单行法时,要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度,且特别法(如反不正当竞争法)没有细则性规定,因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式,改为直接保护的法律方式。 这样一来,我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系,即从民法典(基本法)到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系,它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度,关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系,它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲,就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响,商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改,单行商誉法未制定之前,对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为,司法机关一方面应加大刑事保护的力度,另一方面要树立超前意识,按民事法律相关精神和原则进行执法,全面保护当事人的商誉权,制裁不法行为。 (一)商誉侵权的构成要件 笔者认为,构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件: 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间,这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉,削弱对方当事人的竞争能力,从而使自己在竞争中取得优势地位。因此,故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析,行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生,行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉,应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格,即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为,非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》,均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式,其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权,因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国,最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释,从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别:(1)新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,主要内容失实,损害其名誉的;或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当,如定性错误、乱下结论,致经营者名誉受到损害的,构成对名誉权的侵害,应按侵害他人名誉权处理。(2)消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。由此可见,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法,损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释,凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,都是违反公平竞争原则,损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察:第一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区(受诉法院的司法管辖权地区,以下同)销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;第二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实,上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实,它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为,肯定会有商誉贬损的危害结果,但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之,是否造成商誉的实际损失,不是侵害商誉权的必要条件。 (二)商誉的评估 商誉是一种财产,要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征,决定了价值计算的复杂性,作为一种特殊的产品,其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算,现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估,具体可以这样进行: 1、基本因素,即对评估具有决定性作用的因素,具体地说,就是商誉所创 造的超额利润或新增利润。就超额利润来说,要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率,采用收益现值的标准,把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说,要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率,用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较,是同行业之间的比较;而新增利润是纵向比较,是自身前后两个时期的比较,这两种方法最好结合使用。同时,由于商誉自身的不定型性,必须用动态法和静态法两种方式计算,确定其评估值。 2、非基本因素,这是我认为还须考虑的因素,主要有:〈1〉商誉的形成成本,也即形成现阶段的商誉所付出的代价,商誉由于不可比性,无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间,社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此,商誉形成的成本,就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度,也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”,是促销创益的催化剂,因此,商誉的成熟程度就自然地成为测定因素,比较有效的方法可考虑民意测验。 总之,虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作,但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 (三)商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说,属于民事侵权的部分,同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄,而《民法通则》又缺乏相应的明确规定,那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为,法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行,况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象,按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说,其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则,而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则,可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时,可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定,同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢? 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15] 但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19] 经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:浅析民事法律行为的一种新分类——兼论与物权行为理论的关系 [论文关健词〕负担行为 处分行为 物权行为理论 [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益,所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论,物权行为理论不适合中国现实。 一、问题的提出 有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院起诉。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。 为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。 二、正确区分处分行为与负担行为 最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。 负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。 处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。 在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。 有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。 三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论 在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( Tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。 从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的优秀特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。 物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征,导致物权变更与债权合意完全分离,当物权变更以后,如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法,无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权,造成一种不公平的现象。比如,甲与乙签定买卖100吨小麦的合同,并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效,根据物权行为理论无因性的特征,100吨小麦的所有权已经合法转移,并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权,不能以所有者的身份要求乙返还,而只能以不当得利之债要求乙归还,这只是一种债权,万一乙后来破产,则甲只能以普通债权参加破产清偿,如乙的资产不足以支付所有债权,则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值,甲的利益就受到了侵害。可见,无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人,而牺牲了出卖人本应该拥有的权利,使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后,其交易保护机能被这些制度抽空,物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。 另外,一个国家的法律的更新和变换应是承上启下,任何时代的法律都一贯地彼此相互继承和承接,而不可能推翻先前所有去移植一个全然不同的法律体系,其原因一是由于风险太大,二是立法成本太大。如果我们无视以往法律的规定和司法审判实践的做法,转而继受德国或法国的模式,那么我们改变的将是整个体系,定会要求我们对现有的诸多法律规定作出相应调整。另一方面,物权行为理论本身是一个非常复杂、抽象的理论,自该理论产生至今一百多年来聚讼纷争,难以把握。即使是德国人在学习抽象原则(无因性理论)的时候也常常感到很棘手。如果我们采用物权行为理论,我们每一个人,尤其是法官必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识,转而去接受一个新的知识体系。“改换脑袋”过程中所付出的代价,恐怕不是坐在书斋里的书生能够想像得到的。朱苏力先生曾经指出:现代的作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国本土资源中演化创造出来。 所以笔者认为,我们应当区分负担行为与处分行为,但不等于一定要引进西方的物权行为理论。就连德国民法学者都禁不住发问:“中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?” 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 注释: ①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲,我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷,它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念,包括效力待定及不合法行为(无效,可变更或可撤销的民事行为)。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”,即使不合法的行为,也包含着“意思表示” 这一要素,必然产生相应的私法效果,故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了,太生动活泼了,以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举而目张的效果。不仅如此,早在1985年即有学者指出,制定一部科学的民法典,也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为,民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系;民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现;民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求,对民事法律关系内容构成的反思。过去,我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2,现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实,法律关系是一个内容复杂的综合体,具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为,法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构,它们一方面表现为各种的权利(Berechtigung),另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利,但这一权利是广义的权利,除了我们通常所指的狭义权利(Recht)外,还包括以下内容: 1、权能(Befugnisse) 权能是权利或法律关系的部分内容,它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如,当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能,当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物,改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权(如役权、用益权或担保物权)的形式,将其个别权能在一定时间内交由他人行使,随着这些权利的消灭,这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其优秀的请求给付权能外,还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等,这些权能在个别情况下可能并不存在,但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对,因为一般认为权能既然是权利的组成部分,不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时,也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利,但已经具有较强的独立性,如上列之处分权(能)、抵销权(能)、出质权(能)、让与权(能)等,应当在法律关系中的构成中占有一席之地,这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来,不至于淹没在权利之中,以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利,其中有很多仅是权能,只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为,看一个法律地位是“权利”,还是“权能”,要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如,形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能,尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为,我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分,所谓权利的作用,无非就是指权利的效力。所以,支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力,也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能,对于债权而言,我们知道债权具有请求权(能)、受领权(能)、保有权(能)、处分权(能)、执行权(能)、私力救济权(能)等不同权能7,请求权不过是债权的一项优秀权能而已;对于物权而言,物权除了占有、使用、收益和处分等权能外,物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利,因此,抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如,同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能,先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能,而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权,笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已,权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如,父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权,就是其法定权的表现;所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现,债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论,可以看出,权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限(Zustandigkeit) 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出,所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用,其由此所生之效果,皆归属于该他人。如人有权限(通常称为权),其以本人之名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。依同理,法人之机关所具有之权限,当然与权利不同。再如,股份有限公司的股东享有盈余分配请求权,此乃法律所赋予个人的权利,至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位,行使所谓“表决权”,则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之,在这种情形下的权限,乃基于团体内部机关的地位而持有,为团体之利益而行使,就个人本位而言,尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限,拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”(ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen)为例进行了说明,并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的,但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为,权限概念指称一种特殊的法律地位,基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利,而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容,这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待(Erwerbsaussichten) 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望,但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度,如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利,其与期待权的区别在于,只有当取得权利的期待受到法律充分地保护,足以对抗他人对其进行的侵害,而且该法律地位具有一种独立的经济意义,权利人可以像对待既得权那样处分时,我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为,以上内容都应是法律关系的组成部分,并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见,一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利(Recht)相区分,我们姑且将所谓的广义权利(Berechtigung)称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素,这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务(Rechtspflicht)这一常规要素外,还包括以下内容: 1、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)或屈从(Unterwerfung) 在有些情况下,与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht),而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务(Rechtspflicht)则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯?图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit))更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然,此义务非彼义务! 德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务,而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:nonfacere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeicao),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19,对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责(Obliegenheiten)20 职责是一种对当事人的行为要求(Verhaltensanforderung),这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”(VerhaltensanforderungimeigenenSache)。21克布勒(Kobler)所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”(RechtsgeboteimeigenenInteresse)。22这种职责,按照赖默尔?施密特(ReimerSchmidt)的说法,它是一种强度非常弱的义务(PflichtgeringererIntensitut)。23法律并不强求当事人履行这种职责,如果当事人不履行这种职责,他并不因此而承担损害赔偿的责任,而只是受到很轻的制裁,一般地他会失去一个较为有利的法律地位,或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于,职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责(Obliegenheiten)概念最初常见于保险法中,例如,在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔?施密特教授(ReimerSchmidt)将其从保险法引入到民法中来的,并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现,下以我国《合同法》为例进行分析: 我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务,但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大,那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务,并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责(Obliegenheiten)是附属于当事人的责任,要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责,人们期待是任何人都能做到的,如果他不这样做,那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位,他就负有责任去避免损失扩大,但此种职责并未赋予对方当事人以请求权,以请求其为之。只是若其不如此做,根据职责的要求,将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定,未约定检验期间的,买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定,买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵,时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做,出卖人当事人无权请求买受人这样做,只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第1款第2句)。对于未约定检验期间,买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第2款第2句)。即便是标的物的数量或质量不合约定,由于买受人未尽职责(Obliegenheiten)??及时检验并通知出卖人,他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的,也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”,韩忠谟先生曾评论道,买受人应为如此通知,虽系属法律上的一种“义务”,且无一定相对人,然按买受人如遵循规定而为通知,则可请求出卖人负瑕疵担保责任,并得行使契约解除权或减少价金请求权,反之,如怠于通知,亦只不过失却上列权利,而陷自己于不利益之后果而已。由此可见,法律之科人以此种“义务”,纯属技术规定,作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后-?即权利之对应的义务,义务人有所违反,须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责,郑玉波先生称其为“间接义务”,并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权,法律通常会规定持票人应为一定行为,如提示或作成拒绝证书等,倘若持票人不照办,则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出,这种职责与义务之不同在于,通常因违反义务而承担损害责任时,原则上以义务人有过失为要件;而这种职责的违反,其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论,可见此种职责(Obliegenheiten)显与义务有别,且实践和法律规定上并不少见,应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担(Lasten) 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外,拉伦茨/沃尔夫认为,还包括负担。这里的负担与职责不同,是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者,拉伦茨/沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定,债务人因不可归责于己的原因而违反债务的,不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因,债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行,将会产生对其不利的法律后果,至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”,既是为了自己利益进行的约束,同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益,负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人,也是对方当事人所更愿意看到的,因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务,但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以,一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论,我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务,除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外,法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容,也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的,而是有机地联系和结合在一起的。 对此,拉伦茨教授曾明确指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系,而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体(einGanzes)、一个有机体和结构组合(ein Organismusund Gefüge)。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性,即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等,组成了一个超越各个要素而存在的整体38,即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如,在所有权法律关系中,所有权通常被我们看作是一项完整的权利,但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和,所有权也有可能和义务结合,所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权,而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且,在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务,个别的给付义务可因清偿而消灭,形成权可因其行使或不行使而失去效能,债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更,债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易,整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形,债权债务关系的要素虽有变化,但债的效力依旧不变,即债权债务关系仍继续存在,并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔(von Thur)教授的“权利乃私法之优秀概念”的观点表示反对,而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利,但法律关系并不限于此。并进一步指出,承认债之关系是一个有机体,承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性,承认所有权具有社会义务,承认亲权的义务权(Pflichtsrecht)属性,承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同,就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系,应以何者为私法之优秀概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔(von Thur)教授1910年提出权利乃私法之优秀概念42之前,法律关系是居于私法的优秀位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法优秀概念的地位还有很大距离。萨维尼(Savigny)就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德(Windscheid)将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的优秀地位。43近来在民法学原理上出现了回潮,有学者对权利在私法中的优秀地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之优秀地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此,通过以上讨论,我们可以看到,仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来,从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此,非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的优秀地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系,但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象,必须借助于民事法律事实方能实现,可见,民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下: 民事法律规范(透过媒介:民事法律事实) 民法的调整对象(平等主体之间的社会关系) 民事法律关系(此时的社会关系披上了法的外衣:权利和义务) 法乃社会关系的调整器,作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系:平等主体之间的人身关系和财产关系,这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同?其不同在于,作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后,披上了法的外衣,即具有(广义)权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系,而是进入了规范世界,具有了规范属性。所谓法律关系的规范性,即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待,而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面: 1)法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象,并举例说,出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的,而只能是按照规范的观点(nachnormativenGesichtspunkten)。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然,与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系,例如合同当事人之间长期缺乏信任关系,会导致一方行使解除权。但无论如何,这种生活关系对法律关系的反作用,也只能从规范观点的角度出发来确定。 2)法律关系具有意志性。通过上面的图示,我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的,而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志,但这种意志是抽象的,具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时,法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3)法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察,得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段,同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象,从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”,使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体,这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性:作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的,所以法律关系虽然不存在于一定的空间,却具有时间性。法律关系是一种时间现象(zeitlicheErscheinung)。48当然,法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上,法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言,“债权含有死亡基因,目的已达,即归消灭。”49债权是动态财产权,其社会机能在于跨越时空障碍,实现财产的流转,保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段,债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值,没有永久存在的债权。特别是合同关系,从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系,也是有结束时间的规定的,它从一开始就是暂时的,并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似,它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权,例如终止权、撤销权、选择权,一旦行使,即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的,即使不行使,这种权利也会因在一定时间内(除斥期间)不行使而消灭。一句话,形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性,所有权的时间性虽不很明显,但所有权同样具有一定的时间结构首先,所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的,同时这种支配也必将结束,至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同,它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己,不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反,它在时间上的存在本身就是它的意义,51就是它的目的。而且,从本质上讲,所有权关系的时间结构不是暂时的,而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构,也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上,保护期届满就不再受到法律的专有性保护,而成为人类的共同财富。当然,这些权利的时间结构与所有权相同,其之存在即其目的。与债权那种“目的已达,即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思:法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时,书中赫然写着法律关系构成的各种(广义)权利(verschieden Artenvon Berechtigungen)和各种负担(verschiedenen Artenvon Belastungen)。细读下去,作者更加明确地指出,法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利(subjektiveRechte)、取得期望(Erwerbsaussichten)、权限(Zustandigkeit)和义务(Pflichten)、其他的拘束(sonstige Gebundenheiten)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书,书中也指出,权利与义务乃法律关系之优秀,法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出,韩忠谟先生也认为除了权利与义务外,法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》,惊讶地发现,他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权相对人所负有的特殊义务时,其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己,民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务?是否还包括其他内容? 对此,拉伦茨教授给予了明确的回答,“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为,传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下,笔者努力形成了此文,并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中,积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等,而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比,文中的许多观点和论述未必能站得住脚,例如,权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等,这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是,我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务,除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为,法律是对社会生活关系的反映,社会生活关系永远是丰富多彩,作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则,我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘,无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德(Hohfeld)教授就认为,将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系,是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等,也能说明一些问题,但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利(right)??义务(duty)、特权(privilege)??无权利(no-right)、权力??责任(liability)、豁免(immunity)??无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起,而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的,这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁,限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累,在一些基本理论方面已渐成共识的情况,我们既要重视对既有理论进行细化研究,更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究,以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确,但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路,以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念,如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来,相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中,可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如,对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说,单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说,人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚,在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样,不论是拉伦茨的“法律上的拘束”(rechtlicheGebundenheit)概念,还是伯蒂歇尔(Botticher)的“屈从”(Unterwerfung)概念的提出,都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权,并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务,而与形成权相对的则称之为屈从,详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念,我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此,本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要:我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权,而对债权人的债权带来损害时,债权人为了保全自己的债权,向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利;它属于实体法上的权利,是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性,怠与行为的存在,损害结果的发生,代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践,就代位诉讼中被告的确立,债务人应负责任的问题,债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词:债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定,当事人之间订立合同,应体现公平原则。在实践中,有时合同订立后,债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加,使债权人的合法债权难以实现,从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现,设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少,债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少,债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种,是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充,同时又优于其它制度,本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法,代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条,西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面: 第一,代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系,然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利,它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为:“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此,笔者持不同看法,因为,代位权是债权法律效力的体现,是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。 第二,代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权,而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为:“债权人以保全债务人财产,增大债权之担保资力为目的,惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三,代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的,它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一,债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权,并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权,如:继承权、损害赔偿请求权等。 第二,债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为,无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行,因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险,所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间,才能行使代位权,只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说:“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列。 第三,“怠于行为”须对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。同时,笔者认为,关于对债权人造成损害,如果将这种损害作为具体的条件,要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害,与债权人更为不利,举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑,采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便属于“债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。然而,根据债权平等原则,债权人行使代位权的结果效益归债务人享有,其行使代位权的费用从利益中得到补偿,债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人,此财产仍为债务人之总债权的担保,债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左,我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 (一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中,次债务人应当作为被告,这一点没有争议。但是债务人处于何种地位,有的认为,债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权,债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为,债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼,债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系,因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为,债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权,必然与次债务人有关,其诉讼地位与次债务人相同,作为被告。有的认为,债权人所主张的是债务人的债权,债务人应列为原告。还有的认为,债务人在特定条件,有可能提供证据,协助法院查明案件事实,不主张任何实体权利,不必列原告、被告或者第三人,应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性,仅规定“可以”追加债务人为第三人,将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为,债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异,有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利,理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以,债务人并非当然的诉讼法律关系主体,我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告,债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告,债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定:“债务人的起诉符合条件的,人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的,人民法院可合并处理,债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告,这与代位权的性质相矛盾。 (二)债权人代位权成立后,债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由债务人负担,从实现的债权中优先支付”。对此,笔者认为,应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度,还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度,但是,要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说,本身就是一个谜,具有很强的隐蔽性,更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下,债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说,债权人在费尽周折取得代位胜诉后,债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务,那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权,无非在代位诉讼中败诉之后,间接地履行自己的义务,这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性,不利于市场经济的健康发展。对此,笔者认为:为了震慑债务人的怠于行为,应对其怠于行为进行惩罚,而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后,不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系,而怠于行使其债权,因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的,只要债务人有怠于行为的存在,就要进行处罚,这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权,维护债权人的利益。 (三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说,依债权相对性原则,债权人不能向次债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而,这样理解相对性原则过于绝对,不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利,进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患,而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时,债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 (四)《合同法解释》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产,而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是:债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,债权人不能享有代位权的客体。可以说,该理论在逻辑上是严密的,但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上,反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权,而是担心债务人对债权任意处分,以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此,要保证该理论有效运作,首先,自债权人行使代位权起,债务人对该债权的处分权便受到严格限制,不得行使任何不利债权的行为。其次,债权人地位平等不等于平均受偿,也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时,应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件,以及是否为行使代位权的债权人等等。总之,法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权,但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样,才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 (五)债权范围的确定。首先,《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人,因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为,该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法,是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人,并非特指某个债权人。其次,债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定:债务人对第三人行使的债权应当是到期债权,而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来,债务人是否履行债务需待债务到期方能判断,在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此,全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权,或不能将其债权纳入代位权的行使范围,那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为,通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样,才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害,但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 (一)应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》,所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点,仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性,代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人,大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权,这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉讼成本,即不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现,将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置,具有许多优点,它与债的担保制度与违约责任制度一起,共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述,在《民法通则》中没有提及。因此说,应尽快制定统一的《民法典》,提升代位权的地位,更好地保护债权人的利益。 (二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化,或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序,以便司法实践的操作。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的第一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外,从该条规定可以看出,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确,便于实践中运用与操作。 总之,债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善,债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾,即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动,当出现诉讼时,法官根据法律确定注册会计师的法律责任,双方会由于专业的限制而形成认识的盲点,或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧,如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质,因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异,取得与法律界和公众的沟通,才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定:按照独立审计准则的要求出具审计报告,保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释:验资报告的真实性,是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定:注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度,但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然,由于审计的固有风险,对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊,而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告,按照独立审计准则的精神,注册会计师是没有责任的。 然而,在汉语中,真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思,从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”,只要审计报告反映的内容与实际不符,就是“虚假报告”。显然根据法律的精神,满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实,即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程,审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现,过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下,审计固有风险是永远存在的,注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”,这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到,注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构,与股东及其他信息使用者的利益高度相关,一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时,法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能,而不是制造这些产品的程序是否被遵循,只要不真实的审计结论提供给投资者,造成投资者的损失,注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念,两者并不互相排斥。但是,会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件,而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则,承担民事责任要有4个条件,其中优秀的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释,所谓“过失”,是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中,与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的,应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律,如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈,致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊,由于注册会计师主观上没有过失,也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析,可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错(过失)”相对应,满足了审计中的“真实”,就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”,则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”,审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾,独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告,并不一定要承担民事责任,关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时,要遵循独立审计准则规定的科学程序;更重要的是要有善于执行职业判断的能力,审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到,因为程序在审计准则中规定得十分明确,关键在于职业判断,并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”,以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断,而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤,才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键,法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性,容易判断,而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性,法官的裁量权也较大。随着经济的发展,围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外,更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊,如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失,如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”,对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情,也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序,没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中,判断注册会计师是否有过失,需要通过法庭调查或法庭辩论来证明,如律师结合特定案件的背景,质询注册会计师选择某种程序的理由,要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1.加强注册会计师与公众的沟通,减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则,对注册会计师的工作产生过高的期望,这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因,注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性,从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平,减少不必要的诉讼。 2.加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据,理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通,让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性,使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”,是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊,这对股东来说是一种利益最大化的选择,而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3.严格遵循独立审计准则,在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键,注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求,充分考虑审计风险,实施适当的审计程序,以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为,避免出现明显的“过失”。 4.保持职业谨慎,是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”,必须注意执业纪律、提高业务能力,深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎,以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现,业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握,两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度,一般就不会发生过失,至少不会发生重大过失。 5.健全会计师事务所质量控制制度,防范审计风险。①谨慎选择委托人,选择具有诚实品格的被审计单位,严格签订审计业务约定书,取得被审计单位的声明书;②组织得力的审计组,委派合格的主审人员,确保审计质量;③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师,做到每个重大审计项目都与律师沟通,取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:对“第三者”应当追究民事法律责任 “第三者”现象是目前社会上普遍存在,争议较多的一种现象。我国的法律对此有所涉及,许多的法律学者一直对此争论不休。夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质性的权利义务,夫妻任何一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格丧失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 李文共分五部份,拟在法律和道德界限的基础上,分析第三者所应承担的民事法律责任,第一部份是绪论;第二部份是“第三者”的行为应受法律调整;第三部分是“第三者”侵犯了当事人的配偶权;第四部份是关于“第三者”应承担的侵权责任;第五部份分析了新婚姻法的有关规定;第六部份是结束语。 目前,第三者问题成为困惑大多数家庭的普遍问题。第三者如果不能承担有关的侵犯责任,如果不受到法律的制裁,此社会现象会更加漫延下去。我呼吁,为了千百万个家庭的幸福美满,必须追究第三者的侵权责任。 关键词:第三者 追究 民事法律责任 一、绪 论 “第三者”并不是一个法律概念,但被形象地指称与有配偶者通奸或非法同居的自然人。“第三者”的确让人头痛,不仅让配偶一方或双方头痛,也让修改婚姻法的立法者们头痛,甚至婚姻法学家们也对他感到头痛。第三者应交由道德评判或是法律规范?各自的后果将会是什麽?是否会导致“对偶婚”的重现或“法律道德主义”的泛滥,或是“历史的倒退”?等等问题,让人莫衷一是。 随着婚姻法修正案的颁行,明确规定“禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居”,“夫妻应当互相忠实”,并规定因此而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。算是部分回应了社会上要求对“包二奶”“第三者”现象进行处理的高潮的回声。但其只是针对过错配偶方而规定,没有涉及“共犯”第三者。法律回避或是说以沉默的方式否定了对第三者处罚的请求。笔者认为这是不够合理的。在支持向过错配偶方索赔的同时,也应同时支持向第三者索赔,因为他们其实是“一体”的,不然,将导致其与民法,民事诉讼法的相关理论的不一致和矛盾。笔者将从以下几个方面阐述追究第三者民事法里责任的必要性。 二、“第三者”的行为应受法律调整 “追究第三者民事法律责任”的反对论者反对追究第三者民事法律责任的重要理由之一就是,法律与道德各有其自身的调整范围,在第三者所涉及的私人领域里,法律不应过分介入,否则将导致法律对私人生活的过分干涉,并致法律道德主义的泛化。它具体是指“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’,从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同领域。”在他们看来,似乎法律和道德是两不相容的范畴。但是笔者认为法律对某事介入与否并不在乎其是否属于道德的调整范围,而在乎其有无可能“波及他人”,有无“外溢性后果”,且道德能否对其进行有效的调整。 考查法的起源,可以知道,在原始社会并没有法,有的只是原始规范。具体表现为禁忌习俗和礼仪等。随着生产力的发展和社会关系的复杂化,社会对规范的要求就不限定在原有的基础上,它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来,由另一种规范进行调整。道德由此产生。在法律没有出现之前,社会关系皆由道德进行调整。随着生产力的进一步发展,社会关系的进一步复杂化,及由此导致的社会矛盾的尖锐化,使道德已无力对现实的社会关系进行有效的规范和调整。此时,法律应运而生。法律的出现,将道德的一部分内容分离出来由法律来规范、调整。因此,可以说,法律是道德的后防,在道德有足够的力量调整社会关系时,法律无用武之地。但当道德对某些社会关系已无力调整时,法律就以道德所不具有的强制实施力量----国家强制力对其进行规范,以维护经过长期社会生活而建立起来的道德体系,进而维护社会关系的和谐和社会生活的稳定。 历史上婚姻家庭制度经历了蒙昧时期的血缘群婚制和亚血缘群婚制,野蛮时期的对偶婚制,及至原始社会末期出现的一夫一妻制,进入阶级社会后,各统治阶级都以法律的形式确认一夫一妻制,并规定了违反之后的严厉处罚措施。一夫一妻制在长期的历史发展过程中逐渐作为一种习惯、道德形式确立,并为人们所接受。它规范了男女两性的性关系,使人的性要求通过婚姻得到合理满足。它也保证了子女血缘的清白,利于防止近亲结婚,避免发生乱伦等,并因此而促进了人类社会的发展、社会生活的和谐运作。时至今日,采行一夫一妻制来规范婚姻关系已成为现在社会(除部分伊斯兰国家之外)的普遍共识。 但目前我国一夫一妻制已受到极大挑战,随着改革开放而致的人们价值观和道德观的多元化,及第三者固有的强大的诱惑力,第三者日渐发展,并渐成燎原之势。离婚案件中由30%是通奸为理由提出离婚的,且另一项调查表明,有45%以上的民众对婚外恋表示明确的反对态度。虽然反对者甚重,但第三者数量照增不误。可见,道德对此体现的力量有多弱小,道德的约束力主要通过社会舆论这种不太确定的压力和自我良心这种内心的力量进行约束,主观性太强,法律此时便有了介入的必要性与可能性。 反对论者认为婚姻家庭领域内第三者的出现属私人生活领域,情感世界,法律不应过多干预。但这不应当成为配偶一方侵害他方因婚姻的缔结而享有的利益并致他方损害而不受制裁的借口。配偶双方因婚姻的缔结而享有并承担一些由婚姻的本质所决定的排他性的权利、义务,如忠实义务、同居义务,及相对应的配偶权。如果没有这些义务的存在,婚姻就不能从本质上与其他社会关系区分开来。正是由于这些特定的存在,婚姻才成其为婚姻,并显示出其与其他社会关系的本质不同。而这些本由夫妻专有的部分权利义务却由于第三者的介入,而受到不利影响,一方的配偶权因第三者与另一方配偶的共同行为而受到侵害,基于婚姻享有的一切都没有了,人格受到侮辱、精神受到伤害,对当事人打击极大。 有侵害、有侵权,就应当有补偿或制载是法律的一般原理,特别当这种侵害已不是特殊现象时,法律有义务对此进行规制。同居义务和忠实义务不论法律有无明确规定(新婚姻法有忠实义务的规定)都是婚姻的本质性义务,都应受到法律的保护(决不因为明文规定出来而出现“历史的倒退”,相反的是,法律不对第三者加以规制而任其发展的话则有些像野蛮时期的对偶婚制,那才是社会的真正倒退呢!)当配偶一方因对方义务的不履行而受到精神损害和情感伤害时,法律当然应该以规制,以保持婚姻关系的和谐。 法律对行为的调整与否的标准不在乎其是否属于道德的专属调整领域,而在于其是否具有“外溢性”后果。只有那些纯粹对他人和社会无害的行为法律才明确表示不予介入。如上所述,“第三者”日渐泛滥,对配偶一方造成人格上侵害,精神上损害和感情上的伤害,甚至因此而产生暴力现象,如用暴力赶其配偶出门,公开怂恿离弃或杀害妻儿或非婚生子女等,造成极坏社会影响,道德的力量在第三者强大的诱惑力前显得如此不堪一击,法律应当介入了! 反之,如果像反对论者所宣称的,“把道德的东西还给道德”,那么,根据性心理学家蔼理士的理论,“大多数人,无论男女,是单婚而多恋的,那就是说,他们只故意有一次永久的婚姻,而同时希望这种婚姻关系并不妨碍他或她对于其他一个或多个异性发生性的吸引”。〔2〕在目前道德调整力度不足的情况下,必然出现“合法婚姻的女方,只是丈夫的主妻;合法婚姻的男方,只是妻子的主夫。夫妻双方仍有与其他异性发生性关系的自由”的情况。这与人类历史上的对偶婚制并无两样,它“只能加剧世风日下,道德体系混乱的局面,诱使人不分是非,不讲责任,视不道德为最道德,视违法为合法”,〔3〕而且必然导致社会混乱、暴力频生。因此目前似乎应当疾呼“把法律的东西还给法律吧”。 三、“第三者”侵犯了当事人的配偶权 赞成法律介入的学者多主张以侵权行为法规制第三者行为,并为此提出了配偶权的概念。杨立新认为:配偶权是指配偶间互为配偶的基本身非权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权的具体内容尽管众说不一,但都包括同居义务和忠实义务两个最基本的方面: (一)同居义务 同居义务是男女双方以配偶身份共同生活的义务,包括共同寝食、相互扶助和进行性生活,是因婚姻成立而产生的夫妻间的本质性义务。它是婚姻关系存在的标志,也是婚姻关系得以持续的基本要件之一。同居义务的履行是婚姻存在的重要价值之一,是配偶双方合理的满足生理需求、进行情感交流、繁衍种族的重要途径。它不是某一方单独负有的义务而是双方平等、共同负有的与对方生活的义务。早期民法曾基于浓厚的夫权思想而将同居妻单方义务,而后随着男女平等思想的发展,各国相继规定同居为夫妻双方平等的义务。 同居义务的发生和终止,需有法定事由的出现。同居义务的发生始于婚姻关系的有效成立。男女双方正式办理结婚登记手续之后,婚姻关系有效成立。男女双方既负有同居义务。同居义务的终止源于离婚或一方或双方死亡而致婚姻关系的解除。无正当理由,同居义务不得终止或中止。 同居义务包括共同寝食、相互辅助和进行性生活等。共同寝食是共同生活的基本内容,是婚姻关系存在的基本特征。相互扶助是指夫妻双方应在生活上、精神上互相扶持,互相帮助,不应出现一方独享权利,一方担负义务或权利义务分担失衡的情形。这是婚姻关系得以正常存续的重要条件。进行性生活是夫妻共同生活的重要内容,是由人的生理本能决定的,为规范人类两性关系将其规定为夫妻同居义务的内容之一。但是基于男女两性的心理、心理差异及维护男女人格的平等,此义务不应过分强调。否则,易于导致家庭暴力、婚内强奸等恶性事件的发生。 有正当理由或经双方平等协商时,可暂不履行同居义务,如因生理原因,公事私事及人身自由限制等不算对同居义务的违反。 (二)忠实义务: 忠实义务也称贞操义务,是指配偶的专一性生活,不为婚外性行为的义务。它也是一夫一妻制下夫妻的当然义务。在原始社会中前期,是无所谓贞操观念的,只有到了原始社会末期,随着私有制的出现,产生了私有继承观念,有私产者要将自己的私有财产继承给自己的亲系子女。为达此目的,要求对偶方所生子女确为自己的亲生子女。此时贞操义务才逐渐确立起来。但是由于此时贞操义务的确立只是为了保障妻子所生的子女确为自己的亲生子女以继承其私有财产,故对妻子的贞操要求极严,当丈夫违背贞操义务时,最多影响到夫妻关系和家庭持续,不会影响到自己子女的血统,因此对男子几乎无要求。既使其违反贞操义务,其处罚也远远宽于女性。直到现代,各国才相继规定男女互负贞操义务,体现男女平等的精神。 我国前两部婚姻法都未规定夫妻的忠实义务,这其中有着较为复杂的原因。首先,我国的立法传统受家本位思想的影响较深,偏向于强调夫妻对家庭和家族乃至社会的责任,而忽视了对婚姻内部关系的调整。因此,在发条上表现出来,就只看到了夫妻作为一个整体与外界的关系而不见夫妻之间也是有独立性的主体。其次,我国长期提倡集体主义,强调的是个人对社会对国家的责任和贡献,重视公法关系,而忽视了私法中具有个体之间的权利和义务关系。再次,立法者的立法思想问题,其认为忠实义务是夫妻之间最基本的要求。对于这种最根本也是最明显的义务是用不着法律的特别规定的。为此,新婚姻法明确规定夫妻有忠实义务,实为一大进步。 但实际上,不管婚姻法有无明确的规定,忠实义务都是随着一夫一妻制的确立而存在的。只要承认一夫一妻制,就应当认可贞操义务的存在。从我国颁布的诸多司法解释也可以看出这一点。 忠实义务的存在,是规范人类性行为重要途径,它保证了夫妻关系的稳定、性行为的纯洁、避免了因血缘关系混乱而带来的一系列问题。而且“从其本质来说就是排他的”,忠实义务的规定也是符合人性的。 夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质的权利义务,是随一夫一妻制的产生而产生的,不论法律对此有无明确的规定,它们都是切实存在的,夫妻任何一方违背这两个义务都应承担一定的责任。第三者与配偶一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格损失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 四、“第三者”应当承担侵权责任 用侵权行为为法追究第三者(连同过错方配偶)责任是合理的,它以损害的存在为追究责任的前提,有相当大的弹性,能适应不同时代和不同的人的道德观的不同。但若发生损害,又能及时予以救济。它还能避免国家公权力的过分干预。将提请损害赔偿的主动权交给当事人,“不告不理”,而又适当发挥了法律的引导、评价、预测的功能。 对于第三者侵权责任的构成,一般坚持“四要件说”: (一)损害行为:任何侵权事实的发生都必由一定的行为导致。第三者以作为的方式通过与过错方配偶实施通奸、非法同居等违法行为而侵害了无过错方配偶的配偶权。由于配偶权是夫妻因婚姻成立而享有的人身权,其具有绝对权的性质、任何人负有不作为的义务。第三者与过错方配偶通奸、非法同居的行为侵害了其权利,属二人共同实施的共同侵权行为。若同时还发生其他侵权行为,如使用暴力进行侮辱、虐待等,可另行构成独立的侵权,受害人可请求相应的补偿和惩罚形式。 (二)主观过错:第三者实施违法行为时主观上出于故意,明知是自己应履行的义务而不履行或故意、放任自己的行为侵害他人的合法婚姻关系。过失不能构成侵权。从实践看,实施婚外性行为的双方,即第三者和过错方配偶都具有直接或间接的侵权故意,不存在过失。 (三)损害事实:是配偶身份利益受到损害的事实。损害事实的存在与否是第三者应否承担迫害赔偿责任的根据。由于第三者和过错方配偶结合,共同侵犯无过错配偶的身份权,使合法的婚姻关系受到破坏,配偶的身份利益受到损害,而且由于忠实义务的违反,破坏了配偶身份的纯正和夫妻感情的专一。这些都将给无过错方配偶造成极大的精神痛苦和情感伤害,为恢复这些损害,还可能造成一些辅助性的财产损失。 但精神损害的确定,实际上应取决于两个因素。一是具体的个体实际产生的精神痛苦和精神创伤。如果某些个体因道德观、价值观的变化而对第三者与过错方配偶的行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。相应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。响应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为而遭受精神痛苦和创伤则应考虑另一因素,即社会的一般观念,如果整个社会都因道德观和价值观的多元化和“进化”而将第三者看得与吃饭、穿衣一般平常。而独极个别人因心理极脆弱或精神之不健全等因素而产生伤害,则内因才是原因,外因只是条件,此时不能请求对方承担赔偿责任。 从这一方面看以侵权责任规范第三者,并无法律道德主义之嫌,因为它已实际上容许了多种道德观的存在,而只是以损害为标准确定责任。 (一)因果关系:即第三者与过错方配偶的行为与无过错方配偶所受的精神痛苦和情感伤害具有直接的因果关系。其精神损害是由第三者与过错方配偶行为直接造成,而并非由于文中所述心理脆弱或精神不健全等自身因素所致。这也是考虑责任存在与否的重要困素。 (二)相关问题:第三者与过错方配偶侵权致无过错方配偶损害的赔偿主要是精神损害赔偿。由其配偶身份利益受损而致精神痛苦或情感伤害。考虑赔偿额时应根据受害人精神损害程度、加害人主观过错和加害人经济负担能力等一般方法,由法官裁定赔偿金额。对于因恢复损害而致的辅助性财产损失,应由受害人举证,据实赔偿。 关于赔偿义务主体,有不同说法。有人以为,既可以是第三者与过错配偶任何一方,也可以是双方,应依受害人请求而定。但笔者以为,第三者与过错配偶结合起来实施一个侵权行为,这个行为中缺少任何一方都是不能成立的。因此,他们应构成共同侵权行为。在民事诉讼中,由于其诉讼标的同一,因此他们必须共同参加诉讼,作为共同被告。即使原告只起诉其中一方,人民法院也应当依职权追加另一方共同被告,承担连带责任。否则既不利于案件事实的查清,也不利于赔偿责任的公平分配。 关于起诉时间,从理论上说是不应该限制在离婚时提起的。在其遭受损害之后,其就应当有权请求损害赔偿。但如果如此规定的话,将使许多感情尚未破裂的夫妻不着国补救其婚姻而是对簿公堂,往往促使着婚姻的完全破裂。若双方对离婚尚未达成一致,又要再起诉。既不利于当事人又增加人民法院的工作负担。而且,在夫妻财产制多采取婚后所得共同制的情况下,损害赔偿金的给付也成问题。因此,建议规定侵权之诉应于离婚诉讼之时或其后提起。 五、关于新婚姻法 新婚姻法规定夫妻应当互相忠实,并规定因重婚和与他人同居而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。向谁请求赔偿?新婚姻法未明文规定。但司法解释规定赔偿主体为离婚诉讼当事人中过错方配偶,因此排除了追究第三者民事责任的可能性。司法实践中,我们无疑应当遵循司法解释的规定,但对于规定本身的合理性尚可进行探讨。 笔者以为,理论的创设不是为理论而理论,其从根本上是为社会生活服务的。随着社会生活的需要和发展而创立并修正的。在现实中针对特定的社会现象,应采用何种理论及以此理论为根据而制定的规定进行规范,应根本上取决于社会现象的现实状况。“一切从实际出发”,而不是纯理论本身。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论也可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论了可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 但在实践中,我们应根据社会生活的现实决定采用何种理论,或至少交由当事人自己选择。 上文已述及当前第三者的泛滥及道德调整的无力,及因此而产生的诸多社会问题。如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在,显然不足以维护当事人权益,不利于社会关系的协调,也不利于社会生活的稳定。 第三者从一夫一妻制产生以来就没有消失过,并且各国都存在。但现代各国的态度是不一致的,为何对于同一问题会有如此不同的观点,这是因为各国的婚姻家庭观念不同,各国的现状也不同。各国只能根据自己的国情、“时情”制定自己的法律,解决自己的现实问题。 中国几千年来形成的家本位的观念,已积沉成为民族的特征,不是轻易能够改变的。我们的立法也应尊重这一国情,和现代第三者泛滥的时代背景,来规范人们的生活而不宜盲目追赶所谓世界潮流,或害怕“开历史倒车”。 六、结束语 法律,应根据现实生活的需要来决定,是否对某种社会关系进行调整,“法律如果不建立在老百姓喜怒哀乐的基础上,注定是没有生命力的,法律如果抛弃老百姓,老百姓也注定要毫不留情地抛弃它”。面对目前突出的“第三者”现象法律不能坐视不理。 民事法律论文:论电子票据认证机构的民事法律责任制度构建 [论文摘要]:本文介绍了国外关于认证机构民事法律责任的有关立法,分析了我国现行的法律制度,并在此基础上进行了比较研究,笔者试图构建认证机构的民事法律责任制度的大体框架,以期对我国的电子认证立法提出一些建设性的意见。 [关键词]:认证机构,电子票据,电子签名,民事法律责任 引 言 电子票据是电子商务中基本的支付结算方式,而认证机构又是电子票据得以顺利进行的基础。没有认证机构,整个电子交易系统不可能建立,因此必须完善认证机构的相关立法。而在认证机构立法中,其民事法律责任的立法又是电子票据的关键性问题。因为它直接关系到认证机构与用户、证书信赖人之间的交易风险的分配,为各方当事人乃至立法者所极其关注。然而我国认证机构立法方面几乎是一篇空白,理论上也多是集中在对认证机构的设立、市场准入、技术标准的研究,对认证机构的民事法律责任制度的研究更是语焉不详。而国外的相关立法显得比较完善,因此笔者借鉴了国外的立法成果,结合我国的现实情况,试图构建我国的认证机构的民事法律责任制度。本文第一部分确定了认证机构的行政性质和法律地位;第二部分介绍了美国等国家的立法,采取比较法的方法总结出各国在民事责任立法方面的一般规律;第三部分在第二部分的基础上,结合我国的法律制度所作的制度安排,在这部分笔者大胆引进海商法中的有关制度,如责任限制和责任基金,以完善认证机构的民事法律责任制度。 一、认证机构的法律性质和地位 认证机构作为电子交易中的信息确认方,要阐述它的民事责任,首先要解决它的法律性质以及法律地位问题。而各国对认证机构的设立方式采取的不同的态度,折射出各国对认证机构的性质上的认识的不同。结合我国的电子市场的发展现实,笔者认为,认证机构作为公共服务机构应具有双重性,即一方面其是作为网络服务中心而存在,另一方面其又是作为特定的行政主体而存在定的行政主体,而且行政性质占主导。 作为网络服务商,它所提供的是一种信用服务,通过为参与电子交易的当事人提供由其签发的个人身份证书、持卡人证书、商家证书、帐户认证等使交易双方相信对方的身份,从而保证交易的安全进行。作为特定的行政主体:(1)作为“网上”的工商行政管理机关。电子商务市场的建立是进行电子交易的前提,电子商务市场准入的谨慎则是保证电子交易安全的有效措施之一;(2)作为“网上”的税收管理机关;(3)作为“网上”的海关。电子商务以电脑为依托,冲破了一切国家的地域、管辖权的限制,较多的涉及了跨国贸易。电子商务跨国贸易具体又可分为在线贸易和离线贸易两种交易方式。离线交易与传统交易方式在关税方面并不会产生多少差异,只有在线交易才会对现行关税法提出挑战。由于电子商务跨国在线交易的过程“无形无踪”,只在电子空间内就可以完成而无需通过海关,海关也就无法对其进行监督。因此传统交易下的海关关税制度便无法适用,这一责任便落在认证机构身上。 二、认证机构的民事法律责任的国外立法举要 (一)美国的相关立法。美国如今已有49个州颁布了与电子签名有关的法律。有少数几个州的法律只允许电子签名用于与政府机构的交易中。尽管随着电子商务的逐步发展,欺诈和财政损失的潜在风险也在增长,但是只有四个州制定了综合的法律用以规定在公开和私下交易的认证机构对信赖当事人的责任标准。犹他州在1995年就制定了电子签名法。这一制定法规定了认证机构在当事人作出证书的行为和责任标准,接着华盛顿州明尼苏达州和伊利诺斯州也进行了这方面的立法。 1.犹他州的电子签名法。犹他州确定了认证机构的资格标准和许可要件,并第一次承认电子签名在商业中的法律效力。除此之外,还规定了认证机构在公钥制度中的最低行为标准。最值得指出的是规定了当认证机构在发出证书时的基本义务和相应的担保,在证书上表明的信赖限度和责任,并且规定了由于信赖存在缺陷的证书所产生的损害赔偿方法。犹他州的电子签名法规定,认证机构必须通过可靠的系统(trustworthy system)提供服务。根据该法,注册了的认证机构在发出证书时必须对信赖证书中记载的信息当事人保证下列情况的准确性: (a)在证书中记载的信息和经认证机构确认的列明的信息的准确性; (b)对证书的可靠性有影响的可预见的信息材料在证书中应有所提及; (c)签署人已经接受证书,并且(d)认证机构的发出的证书符合本州现行法的规定。 如果认证机构违背其保证义务而对因信赖的当事人造成损害,法律对赔偿的数额作出了一定的限制。犹他州签名法对证书引入了双重限制,即信赖限制和责任限制。对于信赖限制,该法规定依信赖行为的风险总额不得超过证书的信赖限制。 除了法律的规定之外,认证机构也可以通过自己的运营程序确立责任限制。签名法进一步规定,除非认证机构在其运营程序中放弃责任限制,否则认证机构不对超出信赖限制的损失负责,即使超出信赖限制的损失是由错误的或伪造的电子签名造成,只要认证机构的行为符合法律规定的实质构成要件。所谓的实质构成要件是指按照可靠的系统提供服务和不参与会产生不合理风险的商业活动。 然而,根据犹他州签名法,即使损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构也只对证书中 写明的信赖程度负责。认证机构对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。 犹他州的签名法还规定了一种固定的补偿方法以弥补当事人因信赖所造成的损失。该法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保。这项担保确保当事人获得一定的补偿。要从担保中获得补偿,受损害的当事人必须在认证机构违规的两年内向商务部提交一份书面的通知书面通知必须列明请求的数额和理由以及其他商务部要求提供的相关的信息。利用担保的补偿方法比诉讼的方法简捷得多,但是担保的数额毕竟是有限的。正如前面所提及到的,补偿数额不能超过信赖限制的范围,最重要的是,担保的总责任不能超过担保物的价值。因此,在先的请求权在其有效期内由担保满足,那么在后的请求权可得到的数额会相应减少。 2.伊利诺斯州的电子签名法1999年生效,被称为“电子商务安全法”。伊利诺斯州电子签名法与犹他州电子签名法有很大的不同。例如认证机构的免责的实质要件,即认证机构必须以可靠的方式提供服务,不是必需的。伊利诺斯州法要求认证机构以可靠的方式提供服务,但如果认证机构在其证书操作规则中有明确的声明除外。(certificate practice statement)这就是说允许认证机构改变其运营标准和以不同于法律规定的方式提供服务。伊利诺斯州法既没有明确规定担保的方法也没有规定信赖限制。然而,当认证机构在证书操作规则中没有相应的规制标准和程序,受损害的当事人可以诉之于法律的规定。 (二)日本《数字签名及认证法》。日本《数字签名及认证法》关于认证机关的责任问题,如果是因为认证机关的原因产生的认证内容错误,数字签名及认证法在这方面没有做出相应的规定,应当依据其他法律做出处理。大体有以下几种情况: 第一,如果是认证机关工作不负责任(这里指的是民间的认证机关),没有认证确认其本人的身份而发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关责任人的民事责任。 第二,法定代表人到法务局,自然人到地方公共团体的认证机关办理认证时,该认证机关的职员在履行职务时,行使的是公权利,这时给人造成的损害(故意的或者过失的),因为认证机关是地方公共团体的组成部分,所以应当依据国家赔偿法负有赔偿的义务。 第三,如果是完全不相干的其他人员冒名去办理印鉴登记申请的,由于地方公共团体认证机关的职员的审查不严,错误地发出了印鉴证明书的,对地方公共团体可以依据国家赔偿法要求赔偿,则是最近几年司法实践所认可的。 认证机关的责任范围限制没有具体规定。但如果无限制地扩大范围,就会给认证机关在经济上造成很大的压力(主要指民间认证机关),使其是否能够存续成为问题。因为认证机关与利用者之间的关系是一种合同关系,认证机关作为合同一方的当事人在享有权利的同时,要承担相应的责任。应当在权利与责任之间寻找一个平衡点,要在责任范围方面研究出一个方案,其出发点应当以民法的公序良俗为原则来进行设定。 (三)新加坡《电子交易法》。《电子交易法》第45条(a)款规定,只要按照该法的要求行事,认证机构就不必承担基于对签名者虚假或伪造的数字签名的信任而造成的任何损失。同时,如果用户的密钥或证书被盗并进行了非法使用,该用户将不得不自行承担在通知认证机构之前所造成的损失。该法第45条(b)款则规定,认证中心对签发证书时在证书中的误述或任何未遵守该法案的行为不必承担超过证书上所规定的有限的责任。 显然该条给予证书授证中心以特殊的保护。因为安全认证机构在从事签发电子凭证,证明电子签名正确性的业务活动中,承担着很大的法律责任的风险。例如,如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息,而安全认证机构没有通过仔细核查发现,没有及时告知接收电子签名文件的一方,就需要承担责任。又如,当某个电子凭证已经失效,安全认证机构又没有及时告知对方,也需人承担责任。在电子商务中,安全认证机构的地位类似于网络服务提供者,既重要又危机四伏,如果不对其法律责任的风险加以适当的限制,安全认证机构就可能很难生存下去,安全认证市场也会萎缩、消亡,因此,各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当限制。新加坡“电子商务法”也不例外。该法虽然没有为安全认证机构规定一般的责任限制,但是规定经政府管理机构许可的安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额,因此被许可的安全认证机构的责任风险实际上受到了限制。 我们不难看出上述各国对认证机构的民事责任的规定有所不同,其深层原因在于各国对认证机构的设立要求、法律地位上的不同。然而,笔者通过比较,发现各国的立法者的思路是相似的,即对于认证机构的给予一定限度的保护。正是基于认证机构在电子票据法中的优秀作用和基础地位,一些极具特色的民事责任制度相应地被创设和引进。例如引进海商法的赔偿责任限制制度、责任担保的创设、归责原则的多样化。 三、我国认证机构的民事法律责任制度构建 与上述各国比较,我国在电子票据方面的立法和理论研究都显得相当滞后,对认证机构的民事责任制度的研究更是语焉不详。因此在我国现有制度框架内,一方面借鉴上述国家的成熟做法,另一方面大胆引进其他法律部门的理论,是我们构建认证机构的民事法律责任制度的必由之路。笔者认为,我国在对认证机构的民事责任立法中应该考虑以下几个方面: 1.归责原则。认证机构的法律责任可能是侵权责任,也可能是违约责任,由于两者的性质不同,所以归责原则的选择上也会不同。因此笔者认为基于归责原则的多样化,立法上必须加以区别对待: (1)违约责任归责原则。电子认证机构根据证书申请人的申请向其签发认证证书,那么,证书申请人就与认证机构基于要约和承诺形成了法律上的合同关系。如果认证机构与证书申请人之间发生纠纷,双方均可根据合同条款提起法律诉讼。 学者们多数认为应采取过错责任原则,理由是认证机构正处于发展之中,不宜让其承担过大的风险。但笔者认为采取过错推定原则为宜。首先,虽然认证机构是新兴的服务机构,法律制度的设置给予一定的保护是合理的,但这只能够限定在一定的范围之内。相对人的利益也应该纳入我们的考虑范围之内。如果我们只考虑问题的一个方面,忽视或者轻视了另一个方面,也许都不利于扶持电子认证机构的发展。这是因为,如果对认证机构的保护是以对证书用户的损害为代价,那么这种保护只能是形式上的,实际上并不真正有利于这些电子认证机构,因为它必然会导致人们对电子认证并不安全的认识,从而影响电子认证市场的发展。其次,从法律经济学的角度上看,认证机构与证书申请人之间的信息是不对称的。认证机构拥有比申请人更加多的信息(资源),因此认证机构更具有优势,把资源分配给最有优势的人是有效率的。 但是基于公平原则的考虑,法律必须对这种天然的不平等加以矫正。最后,归责原则和法律责任是紧密相连的,法律上对认证机构给予责任限制的保护,因此再在归责原则上给予倾斜是没有必要的。 (2)侵权责任的归责原则。各国法律几乎都有明确规定,经批准合法成立的电子认证机构,在对证书上所记载的申请人签发电子认证证书时必须保证:该认证证书无认证机构所知的虚假信息;该证书合乎法律规定的所有实质要件;该认证机构于签发此证书时无逾越其许可的限制。由此,如果认证机构违反上述法定的保证义务,致申请人受到损害,即使申请人与认证机构之间所签订的合同并无如此约定,申请人仍然可以依法向认证机构请求损害赔偿。笔者认证机构的侵权行为的性质与一般的侵权行为没有太大的区别,因此认为适用过错原则是比较合理的。 2.违约形态和赔偿范围。 认证机构的违约形态一般是不完全履行。不完全履行是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合债务的本旨。 认证机构的违约责任大多是由于身份认证差错而对申请人造成损失。关于赔偿范围问题,犹他州签名法规定如果损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构只对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。但华盛顿州的电子签名法并没有排除“利润、利息、或者机会利益的赔偿”条款。笔者认为,华盛顿州的做法比犹他州的做法更加合理。我们不难看出,犹他州的违约责任的赔偿范围与一般的侵权责任没有区别(在不存在精神赔偿的情况),这完全混淆了两者的法律性质。合同是双方当事人的合意,因此对违约责任的赔偿范围也应该相对宽松,否则违背了意思自治这一基本原则。我们不应该在法律上刻意缩减认证机构的赔偿范围,我国认证机构的违约责任的赔偿范围应该与《合同法》所规定的违约责任赔偿范围相一致。同时,我们也要考虑到申请人难以进行集体谈判,因此谈判能力较认证机构薄弱得多,在谈判中往往处于被动的境地。所以为了防止认证机构滥用其经济上的实力损害申请人的利益,应该引入法定违约金,作为证书的默认条款。 3.民事赔偿责任限制制度。责任限制制度是海商法上的特有制度。航运产生之初,由于造船等技术的落后,船东要承担巨大的风险,因此为了限制船东的债务,鼓励航海事业的发展,从而创立了责任限制制度。海商法的责任限制包括单位责任限制和综合性责任限制。笔者认为,在网络商务的起步阶段,为扶植认证机构的发展而给予其某些特别保护,应当是非常必要的。如果让提供电子认证服务的机构承担过大的执业风险,将会挫伤认证机构的积极性,从而不利于电子商务以及其他电子交易的发展。因此我们认为应该大胆引进责任限制,国外的立法给予了我们最好的例证。笔者认为责任限制制度的内容应该包括下列内容: (1)责任主体。这里的责任主体仅指根据法律可以限制自己的赔偿责任的人。除认证机构适用责任限制外,笔者认为,为了保护整个电子票据交易系统的安全,应该把责任主体范围扩展。责任主体应该包括认证机构雇佣人、证书持有人、证书申请人、证书接受人、或者证书信赖者、及其他证书使用相关的人。 (2)责任限制权利的丧失。如经证明损失是责任人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成的,责任人无权援引限制赔偿责任。例如认证机构与第三人串通发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关的民事责任,认证机构不受责任限制的保护。 (3)责任限额,即责任主体依法对所有限制性债权的最高限额,而限制性债权是指责任主体可根据责任法律限制其赔偿责任的债权请求。确定责任限额的方法一般有如下两种:一是如海商法那样,规定一个固定责任限额;一是采用浮动责任限额,以每次认证行为所涉及的交易金额或申请人交纳的费用的一定比例确定。但要核定认证行为所涉及金额的大小是相当困难的;而另一方面,申请人交纳的费用与损失通常是没有必然联系的。相比之下,固定责任限额更可取。 (4)责任基金制度。犹他州电子签名法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保,这项担保确保因信赖受损害当事人获得一定的补偿。笔者认为这一制度极有借鉴意义。认证机构在电子票据交易,甚至整个电子商务的交易系统中都处在优秀地位。一旦认证机构出现问题,交易系统就有可能崩溃,因此必须保证认证机构的正常运作。所以引进责任基金制度是有必要的。 责任基金是指责任主体要求限制责任的申请一经法院审查认可,就须向法院提交一笔与责任限额等值的款项,作为分配给所有限制性债权的基金。责任主体设立责任基金后,向责任主体提出限制性债权的任何人,不得对责任人的任何财产行使任何权利;已设立基金的责任主体的财产被扣押,法院应该及时下令释放或退还。 4.交叉认证的法律责任。不同的认证机构产生不同的认证机构的用户群体,形成各自不同的封闭性的信任环境,这种状况无疑会对电子票据的发展造成较大的影响。因此,不同认证机构颁发的数字证书实现互通是必然的要求,而实现数字互通的主要手段主要是依靠交叉认证,通过交叉认证,使得不同认证机构的证书用户可以互相识别对方的证书,从而能够识别对方的身份,保障电子交易的安全。 多个认证机构进行交叉认证时,认证机构与证书用户之间、认证机构之间的法律关系发生了变化,相应的法律责任也有所不同:(1)信息披露的责任;(2)在进行交叉认证时,一旦用户接受证书。认证机构必须造档案库中公开;(3)认证机构有责任记录和保管其他认证机构的证书;(3)认证机构进行交叉认证时,须明确因自身原因而给对方认证机构造成的损失,应承担相应的民事赔偿责任,进行交叉认证的机构对其证书用户的损失负有连带赔偿责任。 结 语 本文通过美国、新加坡等国之间的立法比较,得出了关于民事法律责任立法的一般思路和一般原则;通过对海商法的相关制度的借鉴,试图把一些极具特色的制度移植到认证机构的民事责任制度中,以期构建我国的认证机构的民事法律责任制度。笔者主要关注一些关键的法律制度和原则,例如归责原则、违约形态、赔偿范围、责任范围和交叉认证的法律责任加以详细的阐述,而对于民事法律责任的其他一般制度没有加以细化。值得指出的是,交叉认证法律责任问题是我国面临的最急待解决的问题之一,但是本文由于篇幅和结构所限,不能给予更加系统的论述。 民事法律论文:试论网络虚拟财产的民事法律保护 论文摘要 21世纪是以计算机为优秀的信息时代,随着网络产业的迅速发展,网络已经融入人们的日常生活,成为人们生活不可分割的一部分,网络虚拟财产纠纷也日益增多。网络虚拟财产是数字化的新型财产,我国对网络虚拟财产的立法保护仍处于空白状态,本文将主要从网络游戏虚拟财产为主来讨论网络虚拟财产的民事法律保护问题。 论文关键词 网络虚拟财产 民事法律保护 网络仲裁 随着网络的普及和网络产业的快速发展,网络虚拟财产方面的纠纷将与日俱增,这也使现有的法律对虚拟财产保护的缺失愈发的明显,目前法律还没有对网络虚拟财产有明确的法律规定,为了有效应对层出不穷的虚拟财产纠纷,有必要弥补现有的法律空白,保护网络玩家对网络虚拟财产的权益。 一、虚拟财产的概念和特点 虚拟财产从广义上来讲,通常是数字化的、非物化的财产形式,包括网络游戏、e-mail、QQ,微博等网络信息类产品,这些信息流和数字媒体都可以纳入虚拟财产的范畴之中,外延广泛。从狭义上来讲,本文主要指网络游戏的虚拟财产。随着互联网的迅速发展,网络游戏日益盛行,据相关专业人士介绍,截至目前,中国网络游戏整体用户规模超过3亿人。由此产生了以网络游戏为依托的网络虚拟财产,主要包括网络游戏空间中的游戏账号、游戏货币、游戏武器装备等等,这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产。本文主要讨论的是网络游戏中的虚拟财产法律问题。因此,网络虚拟财产是指在网络游戏中为玩家所有的,存储于网络服务器上的,以特定电磁几率为表现形式的无形财产。 虚拟财产是否也应该被列入法律的保护范围,像传统的财产一样受到保护,这就需要对虚拟财产本身性质和具有的特点进行分析,和其它传统财产进行比较,不难发现虚拟财产具有如下几个特点: (一)虚拟性 虚拟财产是虚拟的,是非物化的仅存在于通过网络才能感知的虚拟世界中,依赖于网络虚拟环境存在的。 (二)有价性 网络游戏用户花费现实货币购买网币,获得游戏所需要的基本条件,通过大量时间精力练功升级或购买取得各种游戏设备,又可以通过交易平台进行买卖将账号装备等虚拟财产转换为现实货币,因而,虚拟财产具有使用价值和价值不言而喻。 (三)稀缺性 虚拟财产不是数量无限的,数量大多由游戏运营商掌握,也受商业运营策略的影响。受市场供求关系的影响,网络运营商也会对虚拟物品数量进行控制。 (四)可交易性 虚拟财产的交易主要通过在玩家和游戏服务商之间转让的形式进行,也可以通过离线交易的方式在玩家间转让。 (五)时限性 网络虚拟财产的存在是有时限的,它存在于游戏运营服务阶段,受游戏经营状况及市场行情的影响,一旦游戏停止运营,依附于游戏的虚拟财产也会随之消失,因而具有明显的时限性。 (六)可支配性 玩家能通过一定的方式对其虚拟财产进行支配。主要是通过登陆账户对其网络虚拟物品进行支配,以玩家的身份占有、使用,甚至买卖网络虚拟商品。因此,网络虚拟财产是可被支配的。 二、虚拟财产保护的必要性 确认权利归属和保护交易安全是民法的主要作用。但我国目前的民法中没有关于保护虚拟财产的条款。《宪法》也只规定了实体财产,而没有明确的规定虚拟财产的合法性;《民法通则》规定的个人财产范围并没有具体说明包括虚拟财产;《消费者权益保护法》规定的消费者权利中也没有提及游戏玩家对虚拟财产享有的权利。法律的精神和现实的需要都要求在法律上承认虚拟财产的合法地位并加以保护。有的学者认为,民法中的"财产"不包括虚拟财产,不应对虚拟财产进行保护。但是在网络游戏中一些高级物品往往需要玩家投入时间、金钱、精力所取得,有些网络财产甚至可以用人民币进行交易,网民及玩家可以在网络之外公开买卖虚拟的物品、货币或账号,甚至还出现了出售虚拟财产的职业。因此玩家为获得虚拟财产所花费的时间、金钱、精力其实是产生财富的一种劳动,这种合法的财富应该获得法律的认可和保护。随着社会的发展和时代的变迁,法律对新型的权利的保护也应该与时俱进。 司法实践中,网络虚拟财产的纠纷多是第三人在网络用户不知情的情况下通过盗窃等非法方式对网络虚拟财产进行侵犯。对玩家网络虚拟财产的侵权,第三人毋庸置疑应对玩家所受损害承担侵权责任。但是,往往在追究责任时查找不到第三人,在这种情况下,受害玩家可否请求网络游戏服务商承担补充赔偿责任呢?当前有些服务商对玩家提供的保护措施不到位不充分,导致玩家账号装备丢失、被盗,没有尽合理限度内的安全保障义务,这会引起玩家的抱怨不满,甚至升级到过激行为。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为虚拟财产纠纷的解决有法可依,也可以在出现纠纷的时候只要运营商能够提供证据证明其已经尽到义务时就可以不用承担额外的责任,明确网络运营商的义务,减轻其负担,维护良好的网络秩序,促进网络经济的健康发展。 从世界范围来看,许多国家已经在立法上和司法上承认和保护网络虚拟财产,而且这将成为一种趋势。美国、韩国、以及中国的台湾地区明确规定,电子数据属于法律保护的财产范围。在网络游戏最发达的韩国也已明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商品而具有财产价值。服务商无权对游戏玩家的这些私有财产随意的进行修改或删除,只是为虚拟财产提供存放的场所,而这种网络虚拟财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为网络纠纷的解决提供明确的法律依据,同时也符合世界立法发展的趋势。 三、虚拟财产民事法律保护的构想 (一)通过立法明确虚拟财产地位和法律属性 我国现行法律对虚拟财产这一特殊财产并没有明确的立法或司法解释方面的界定。由虚拟财产引发的纠纷也无法通过现行法律予以解决。介于网络虚拟财产纠纷越来越多并迫待解决,笔者建议通过司法解释方式确定其法律属性及地位,以满足信息时展的需要。 因此从立法层面来看主要是完善相关法律及出台相应的法律解释。《民法通则》第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。可以通过对其中“其它合法财产”的扩大解释以明确将网络虚拟财产纳入法律保护的范围。③出台相应的法律解释虽然能较快的解决部分问题,但还是需要单独制定一部能够全面保护网络虚拟财产的单行法,比如像法律界人士建议的《网络虚拟财产保护条列》,具体化有针对性的法规才能在解决网络虚拟财产纠纷时有法可依,有理有据。 (二)实行网络实名制来保障诉讼主体的确认 由于大多数网络游戏的注册是面向大众的,很多游戏玩家并没有用自己的真实身份注册,运营商也不清楚玩家的真实身份,一旦虚拟财产被骗被盗或丢失,往往游戏玩家很难追回损失,肇事者却逍遥法外。即使进入诉讼程序,网络用户也往往很难证明自己的合法身份,大部分都面临着败诉的危险。因此,笔者建议实行网络实名制管理,游戏玩家尽量用自己真实信息注册,以避免诉讼时败诉的风险。而且,实名制也能够在源头上控制网络虚拟财产纠纷,规范化网络管理。 (三)设立虚拟财产纠纷网络仲裁机构 现实司法资源是有限的,而随着网络产业的快速发展,有关网络虚拟财产方面的纠纷也必将与日俱增,为了能够及时有效应对出现的网络虚拟财产纠纷并减少由此对司法机关产生的压力,笔者认为有必要设立针对网络虚拟财产纠纷的网络仲裁机构,例如网上仲裁委员会,发生纠纷后双方如不能和解就可以选择网络仲裁机构进行网络仲裁解决。如果网络仲裁仍不能有效解决纠纷,可以再进入诉讼程序。与诉讼程序相比较,网络仲裁不受时空限制,可以较灵活快捷的解决争议。建立网络游戏仲裁机构网站,机构人员可以由网络技术专业人员、以及法律专家组成,用网络会议的形式实现在线开庭,审理案件,仲裁文书可以以电子邮件的方式发给当事人。网络仲裁机构的成立方案和运作模式,可由有关部门研究制定,以更有效的解决虚拟财产纠纷案件。 四、结语 综上所述,随着我国互联网的发展,虚拟世界所形成的产业已成为我国的经济增长点之一,网络虚拟财产不仅有现实的需要,而且可以通过交易成为一种现实化的商品,具备一般商品的属性和商品流动的特性,具备法律的财产属性。将网上虚拟财产纳入法律保护,不仅必要而且可行。随着我国网络游戏产业迅猛发展而产生的虚拟财产纠纷越来越多,法律滞后于网络的发展的事实愈发凸显,在实践中出现的大量有关网络虚拟财产的纠纷因缺乏相关法律依据而无法可依,这不仅不利于保护网络玩家的虚拟财产,而且也会对互联网产业的健康发展造成严重影响,因此需要通过立法来填补虚拟财产法律保护的空白,加快对网络虚拟财产的民事法律保护已经成为急需解决的现实问题。
财务造假论文:财务舞弊造假法务会计论文 一、公司财务造假相关问题的界定 (一)虚假出资问题的界定 1.虚假出资的概念 虚报公司注册资本就是申请人在申请公司登记注册时其实际收到的股本资金额低于法律规定而谎报已达到规定,或者注册资本的构成不实。《公司法》规定公司的成立需要在发起人、股东缴纳了全部出资或将发行股份的股款缴足后,必须经法定的验资机构验资确认并出具证明,才能凭此证明向登记机关提出申请设立有限责任公司或者股份有限公司。 2.虚假出资的方式 在虚假出资财务造假的过程中一般涉及到使用虚假证明文件或者其他欺骗手段。虚假证明文件指的是伪造、变造的验资证明文件,大多虚假出资都是用虚假证明文件来欺骗公司登记的主管部门或者负责验资的会计师事务所。南特责任有限公司(以下简称“南特公司”)在出资时公司的出资人李某就是通过两次的会计造假转换资本,将本来没有资金的验资账户,在验资的时点达到公司设立的要求,成功地欺骗工商登记机关审查过关。李某虽然经营南特公司,但由于没有出资,所以公司的合法财产归“真正股东”所有,李某不能享有公司原有的股权,而应该以经营者身份衡量李某的报酬问题。 3.虚假出资与抽逃出资比较 抽逃注册资本是在公司成立后,股东基于个人目的从公司将其出资的部分或全部抽回,其中借贷验资也是抽逃出资的重要方式之一。虚假出资行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份,动机往往是以最小出资额达到公司登记注册资本的最低要求;抽逃出资行为人的目的是将出资抽回挪作它用而并非拥有公司生产经营,动机往往是为了逃避债务或者诈骗。南特公司“过桥借款”的行为是发生在公司成立前,为完成公司注册而进行的,不属于抽逃出资的范畴。 (二)会计事务所在会计造假中的责任 1.会计事务所验资业务 注册会计师进行验资是鉴证业务的内容之一,它要求注册会计师在评估验资风险,制定完善的验资计划后,执行验证程序最终以验资报告的方式反映验资结果。由于审计测试和被审计单位内部控制的固有限制,注册会计师即使完全根据独立审计准则进行审计,也不可能保证将所有的错误与舞弊揭发出来,只能做到合理确信的程度。注册会计师行业存在固有的风险,鉴证业务旨在提供合理保证,在注册会计师进行验资的过程中可能因为验资资料有限,审计范围不全导致验资结果不完全反映被审计单位的情况。公平和方圆会计师事务所在审计南特公司的过程中履行到了审计的责任,因为公司法规定注册资本可分期到位,要求在验资的时点存在相应的资金留有在验资专户,而注册会计师在审核的过程中确实存在700万、500万的资金,保持了应有的职业谨慎。没有及时发现南特公司财务造假是由于验资业务自有的缺陷造成的,验资报告的意见段包括“经我们审验,截至××年×月×日止,贵公司已收到××和××首次缴纳的注册资本(实收资本)合计人民币××元(大写)。各股东以货币出资××元,实物出资××元”,其中××年×月×日代表的就是时点数。虚假出资和虚假验资报告是两个不同的概念,对于虚假出资的情形,只要注册会计师谨慎执业,并依据《注册会计师独立审计实务公告第一条———验资》的要求出具真实合法的验资报告(如带说明段的验资报告),即使验资单位验证的资本额与企业实有的资本额不相符合,也不属于虚假的验资报告,但构成虚假出资。这种虚假的出资主要表现为验证的资本额大于企业在接受验证时的实有资本额。会计师事务所在第一次验资时郑某确实出资800万元,在第二次验资时,李某通过财务造假转款入自己的验资专户,在验资的时点出资确实到位,不存在会计师事务所出具虚假验资报告的情形。《中国注册会计师审计准则第1602号———验资》第五条指出,按照本准则的规定,对被审验单位注册资本的实收情况或注册资本及实收资本的变更情况进行审验,出具验资报告,是注册会计师的责任。在这个案例中,注册会计师按规定进行验资审查,提供了验资报告,在验资环节不应该承担法律责任。 2.会计事务所审计业务 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。注册会计师应该了解被审计单位的情况后就被审计单位是否按照财务企业会计准则编制,公允地反映企业的财务状况、经营成果、现金流量发表审计意见。注册会计师应该对审计报告负责,对企业管理层认定进行再认定,向利益相关者提供合理保证。判断会计师是否出现职业过失应从以下三个方面进行:是否遵循职业道德基本原则和职业道德概念框架,保持诚信、独立、客观、公正,拥有专业胜任能力和应有的关注,同时对客户信息保密,有良好的职业行为;是否拥有该职业需要的一般知识并能与职业保持同步发展。审计人员应能达到社会平均的技术熟练程度;根据时代的发展和变化,熟悉新的审计领域,不断更新审计技术,保证所采取的审计程序能最好地符合实务要求;是否能做出相当于社会平均水平的判断。具有充分的判断力是职业区别于非职业的特征之一。审计工作中需要大量的职业判断,如审计程序的恰当运用,审计风险和重要性水平的估计及披露方式的恰当选择等。谨慎职业者的判断是知识、经验和直觉作用于大脑思维的结果,而不是主观的盲断、武断;本案例中的南特公司通过财务造假成功完成登记,在这过程中利用到了预收账款、应收账款等科目完成资金的转移,在之后的经营中南特公司将不开票的收入填补出资、隐瞒账外,再将隐瞒的收入又作为购销合同撤销、追回预付款为名转入公司,冲销预付账款,这都严重地违反了企业会计准则的要求,影响重大且广泛,但是会计师事务所在审计的过程中却并没有发现这一缺陷,应该承担相应的责任。同时南特公司在进行上市申请时会计事务所也并没有发现公司财务造假隐瞒收入的错报和公司内部控制的问题,这些对股改而言影响重大且广泛,会计事务所没有保持应有的职业谨慎,存在相应的过失。 (三)财务造假涉及的税收问题 纳税人受经济利益的驱使,利用账外账偷税,吞噬国家税款是纳税人特别是商业纳税人偷税漏税最为普遍、最具代表性的方式之一。南特公司在经营中以预付款名义转入公司,再冲销原账面的预付账款,将不开票收入1340余万元隐瞒帐外,导致了偷税行为。 二、法务会计在公司财务造假中的运用 法务会计作为会计和法律相结合的学科,弥补了现代审计功能的不足,同时有利于对法律纠纷的实质作出评判。它是一种介于一般会计与审计之间、并延伸进入司法领域的一种新兴的特殊专业会计服务。法务会计涉及多方面的内容,包括接受业务委托、制定工作计划、进行现场调查分析和出具意见报告等。 (一)会计证据 取得会计证据是反映特定会计事实及因果关系、证明具体利益关系及属性的资料,其对法务会计工作的开展有关键的意义。会计证据主要来源会计资料,包含表内数据和表外数据。关于财务造假资料的收集,法务会计需要取得公司财务会计凭证、会计账簿、会计报告和其他相关经济资料。如果有公司舞弊的情况出现,无论舞弊者如何隐藏、狡猾,都会以客观的形式在会计资料或其他方面留下或明或暗,或多或少的账证不符、账实不符的情况。因此法务会计在财务舞弊案例中的运用是界定舞弊责任的重要方式之一。南特公司成立时出资人签订的投资协议就是整个案例的基础,投资协议是否合法,在投资协议中李某和郑某的出资比例及公司成立的相关约定是本案例中的关键。在南特公司财务造假案中法务会计还需要收集其公司从出资到经营期间的财务资料、每一笔资金转账的完整记录、李某和郑某在公司成立时约定出资比例的文件、工商注册登记时的相关信息和注册会计师进行审计时的资料(验资报告、审计报告等),同时还需要南特公司客户、供应商资料等。这些是鉴定南特公司虚假出资和财务造假的必要资料。 (二)会计证据识别 会计证据多种多样,按按照证据来源包括内部会计证据、外部会计证据和现场形成的会计证据;按照会计证据的品质分为品质良好证据和品质恶劣证据;按照会计证据的表现形式分为会计凭证证据、会计账簿证据、会计报告证据及辅助会计资料证据。在本案例中的品质良好证据主要包括会计师事务所的验资报告等,由于会计师事务所的验资报告遵循了相关的程序,保持了应有的谨慎,反映了在验资时点南特公司的验资情况。而南特公司提供的财务报表就属于品质恶劣证据,其财务报告是转移收入、隐瞒收入得到的结果,没有反映企业真实的财务状况、经营成果和现金流量。单一的会计证据缺乏待证内容,其在证明待证事项的书证意义受到限制,在此案例中不仅要研究南特公司的财务资料,还要结合乙公司的相应财务情况进行分析,分析各证据的可靠性,加大会计证据的证明能力。 (三)检验和论证 会计证据的检验可以采取核对法、比较法、计算法。例如法务会计人员应该核对每笔货款收入和现金提取是否分别在公司银行日记账、现金日记账和银行对账单上反映,并列表汇总,注明内容依据,由被鉴定单位确认盖章,进而进行比较金额差异,计算相关金额;论证的重点应当是援引会计制度规定,提出正确的账务处理方法和轨迹。对南特公司案例的论证应该重点界定其在验资环节和隐瞒收入的违法行为。在验资环节要鉴定李某和乙公司的债权债务关系,检验乙公司账户的进出情况,证明李某与乙公司不存在债权债务关系,李某为虚假出资。而在隐瞒收入环节需要检验南特公司的相关账户的进出情况,特别是预付款的记录,证明李某在经营期间确实通过财务舞弊隐瞒收入和税收。它不仅要运用检材证明能力假定和检材证明力假定对被粘贴展示的检材的有效性进行常规论证,还要对列表内容的真实性和核对方法的可靠性进行简单的论证,为结论的可靠性提供保障。 (四)本案例相关结论 第一,由于李某虚假出资不应享有公司股权,实际股东只有郑某。公司在进行股份制改造时李某应该按照经营者的标准来分配股权,而不是原始出资额4:6。原公司在股改决定的股份分配决定是有效的,因为经过了郑某同意,但是李某的股份应该归郑某所有。股改完成后南特公司5120万股的总股本中,4500万股应该属于郑某,剩余的620万股由李某和其他四位高管持有。 第二,负责南特公司的会计师事务所在验资环节完全按照审计准则进行,执行了相应的审计程序,不用负相应的责任。而对于年鉴中没有发现南方公司财务造假的问题会计师事务所存在相应的职业过失。 第三,李某作为公司的经营者多次进行财务舞弊的活动,从验资环节到前期经营隐瞒收入,都对公司的其他股东和利益相关者带来了负面影响,违反了《会计法》等的规定。 第四,南特公司将不开票收入1340余万元隐瞒账外涉及到了偷税的问题,包括增值税、消费税、营业税、附加税、企业所得税、个人所得税,应该受到相应的偷税处罚。 作者:蒋文琪 单位:中南财经政法大学 财务造假论文:财务会计造假影响会计工作进程论文 编者按:本文主要从会计信息的真实可靠是会计工作成败的关键、财务会计造假是指造假行为人违反国家法律、法规、制度的规定、在会计凭证上造假、在会计帐簿和会计报表中造假、在成本核算上造假、在税金核算上造假、财务会计造假的原因是多方面的、追求本位利益和个人私利诱发了财务会计的造假行为、执法不严、处理不硬是财务会计造假的根本原因之一、产权界定不明晰,国有资产所有者缺位,是财务会计造假的重要原因之一、企业内外部会计监督体系尚不够完善,未能充分发挥其监督作用、某些企业单位领导人法律意识淡薄,更有少数会计人员职业道德水平低、加大对财务会计造假的惩罚力度和执法力度、明晰企业产权,并组建国有企业的经营组织、强化政府监督,并以财政部门为监督协调组织,形成监督合力、财政部门要督促企业单位建立健全内部监督机制、坚持法制宣传和培训教育相结合的原则,强化企业单位领导人的法律法制观点等,具体请详见。 会计信息的真实可靠是会计工作成败的关键,而当前会计工作秩序混乱,虚假会计信息屡禁不止,财务会计造假普遍,严重危及会计工作的生命。本文拟就财务会计造假的现状、成因及打击财务会计造假作一粗浅探讨。 一 财务会计造假是指造假行为人违反国家法律、法规、制度的规定,采用各种欺诈手段在会计帐务中进行弄虚作假,伪造、变造会计事项,从而为小团体或个人谋取私利的违法犯罪行为。据财政部的公告称,2000年对159家企业的抽查结果,资产不实的147家,虚增资产18.48亿,虚减资产24.75亿,利润不实的157家,虚增利润14.72亿,虚减利润19.43亿,造假的现状令人触目惊心。造假通常采用的手法有: 1.在会计凭证上造假。这是造假者最常用的手法,在原始凭证上造假,或编造虚假经济业务,假餐饮费票、假销售收入票等假票据现象异常突出,劳务费、临时工资等自制凭证更是以虚开实;或以原会计事项为基础,通过夸大或缩小的方式非法谋利,以少开多、大头小尾的票据司空见惯;或采用偷梁换柱的方式,将公款行贿、个人购买的物品等非法事项在形式上合法的费用中列支。造假者让这些虚假的原始凭证进入记帐程序,编造虚假的记帐凭证。 2.在会计帐簿和会计报表中造假。有的企业单位存在大量的现金收入,从而私设“小金库”;也有的企业单位将销售收入或预算外收入不按规章制度存入规定的开户行,擅自存入企业单位的经济实体,甚至以个人的名义存入储蓄所,乱支乱用,滥发奖金;一些企业另立帐簿,还有一些企业单位直接捏造、篡改会计报表数据;更有一些企业编制多套会计报表。 3.在成本核算上造假。一些企业为了调节利润的需要造假帐制造虚盈,往往在成本上大做文章,该摊的费用不摊或少摊,该提的费用不提或少提,将一些已支付应计入当期损益的费用挂在“应收帐款”或“其他应收款”帐上,将已竣工的基建项目发生的长期借款利息挤入工程成本。更有甚者,南通市某制造玩具的合资企业月底竟将期间费用转入“待摊费用”帐户,而待企业经营情况好转时,再从“待摊费用”帐户转回期间费用帐户,然后再转入“本年利润”帐户,随意调节利润。 4.在税金核算上造假。有些合资企业为了享受国家有关税收政策的照顾,将应当在本年计入的收入挂在帐上,转到下年度结算;有些企业为了偷逃增值税,竟买进项增值税专用发票入帐,浙江金华“中国第一大税案”充分说明了造假者的肆意妄为;有些企业为了偷逃营业税,变造发票内容,如实为营运收入,变造为营运收入和其他款项,以期少纳营业税。 财务会计造假不仅导致了会计信息失真,经营业绩虚假,财务状况不实,而且造成了国有资产的大量流失,银行贷款沉淀,企业积累与债权人利益受损,削弱了国家财经法规的权威,严重干扰了国家的宏观管理,干扰了社会主义市场经济秩序,为行贿受贿、权钱交易、挪用贪污打开了方便之门,严重败坏了社会风气,危及会计工作的生命。 二 财务会计造假的原因是多方面的,归纳起来,有以下几点: 1.追求本位利益和个人私利诱发了财务会计的造假行为。一般说来,地方政府部门把经营者的考核奖励、职务升迁、职工工资分配等与企业的经济效益挂钩,银行放贷也是以企业的资产状况和效益状况为依据,这本是无可非议的,但有的企业不在优质、高产、低耗和市场竞争上下功夫,不是去努力提高经济效益,而是在经营不善的情况下,为了追求本位利益和个人私利,在财务会计造假上做文章,或为了偷逃税款;或为了完成效益指标以分配工资和获得奖励;或为了完成承包任务;或为了谋取贷款;或为了个人的名利和地位,在会计帐务中弄虚作假。 2.执法不严、处理不硬是财务会计造假的根本原因之一。目前执法状况普遍存在过宽的现象,存在“有法不依,执法不严,违法不究”的现象,对检查出的造假事项,往往大事化小、小事化了。对检查出的造假事项往往以经济处罚代替行政处罚和刑事处罚,且极少影响企业单位领导人和会计人员的利益,执法缺少严肃性和权威性。我们年年见到公布企业会计信息严重失真的公告,却不见公布造假的企业单位的名称,更不见公布对造假责任人的处罚,执法者的缺席与渎职造成了财务会计造假的放纵和泛滥。有法不依,法将不法;违法不究,使造假者心存侥幸;执法不严、处理不硬,导致造假者胆大为妄为。 3.产权界定不明晰,国有资产所有者缺位,是财务会计造假的重要原因之一。现存的国有产权关系不同程度地存在模糊化,所有权关系模糊,实际占有权关系模糊,国有资产管理局、财政、税务、工商部门都对国有资产负责,但又不能真正代表所有者的权利,造成国有资产所有者缺位。产权界定不明确,从而导致了企业经营者脱离了所有者的有效控制和约束,可以任意造假。 4.企业内外部会计监督体系尚不够完善,未能充分发挥其监督作用。从企业内部来看,一些企业单位会计基础工作薄弱,内部会计制度不健全、不严密,内部牵制制度不完善。从企业外部来看,一是政府监督没有形成合力,财政、审计、税收、工商行政管理等诸多监督机关为完成各自的职能任务各有取舍,相互间的配合及监督合力未能形成。二是社会体系不够完善,法律规定的接受注册会计师审查验证的范围还很有限,会计师事务所、审计师事务所的社会服务功能远远没有真正地体现出来。 5.某些企业单位领导人法律意识淡薄,更有少数会计人员职业道德水平低。一些企业单位领导人法律意识淡薄,将经济发展同守法经营对立起来,授意甚至强迫会计人员做假帐。由于大多数会计人员的切身利益依附于企业单位领导人,他们害怕坚持原则会遭到打击报复,屈从于企业单位领导人的压力,对违法事件不抵制,按照领导人的意图做假帐。更有少数职业道德差的会计人员,为了谋求自身的一份利益主动做假帐。 三 打击财务会计造假刻不容缓,需要我们采取一系列行之有效的方法,打击财务会计造假行为。 1.加大对财务会计造假的惩罚力度和执法力度,严格按新《会计法》办事,并把处罚重点放在处理责任人个人身上。新《会计法》第四十三条明确规定“伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编造虚假财务会计报告,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,而且,其法律责任比较具体,有一定的可操作性,但任何一部好的法律,如果得不到贯彻执行,也是一纸空文。执法者应严格以新《会计法》为准绳,对财务会计造假者严惩不怠。要树立执法机关的权威性和严肃性,纠正各种形式的“人治”倾向,形成打击财务会计造假的威慑力,对造假的企业单位及责任人的经济处罚必须从严从重,使财务会计造假者付出的代价远远大于其得到的利益,使其不敢造假,这是治理财务会计造假乃至一切打假的极为重要的措施。应把处罚重点放在处理责任人个人身上,特别是对指使财会人员进行造假的企业单位领导人的执法,在严厉经济处罚的同时,财政部门要加强同人事、司法等部门的协作和配合,进行必要的行政处罚,该降职的降职,该撤职的撤职,并配合刑事处罚,注意人身刑、财产刑的运用,使造假者不敢以身试法。 2.明晰企业产权,并组建国有企业的经营组织。应由国有资产管理局承担起国有资产所有者的责任,对国有资产的保值、增值进行监督。可以考虑组建国有企业的经营组织,如各类国有资产经营公司、投资控股公司等作为法人实体,以其产权经营主体的身份,对国有资产进行运作,它是以所有者的身份而不是以行政管理者的身份对投资企业实行有效的控制和约束。 3.强化政府监督,并以财政部门为监督协调组织,形成监督合力。财政部门应加强会计监督检查,严厉查处和打击财务会计造假行为;审计部门要着重对厂长、经理的离任、承包终结、企业经营成果、财务收支核算、资产质量进行审计;税务部门对通过造假帐以逃税漏税的行为要加大检查惩处的力度;人民银行通过对企业单位帐户和现金的管理,遏制企业单位的现金交易行为,强化信贷监督;证券监管部门、保险监督部门也应依据有关法律、法规规定的职责,对相关企业单位的会计资料进行监督检查。在此基础上,可以考虑以财政部门作为监督的协调组织,各部门之间注意密切配合,各部门出具的实施监督的检查结论对其他部门均应有效,这样,一可以避免重复监督给企业造成负担;二可以防止单一监督部门与企业通谋作假;三可以避免执法不当给企业造成损失;四可以保证在各个部门形成监督的合力,使财政、审计、税务、信贷监督等形成一个统一的整体。 4.大力推行注册会计师制度,建立健全以注册计师制度为优秀的社会监督体系。目前,我国注册会计师行业的重要作用远远没有发挥出来,还存在着一些问题,注册会计师队伍力量仍然不足,人员的结构不合理,总体业务素质和职业道德素质偏低,甚至出现了注册会计师和被审计单位共同造假的案件,如“琼民源案”、“北京长城案”等。鉴于此,要借审计组织脱钩改制的契机,加大注册会计师队伍的清理整顿工作,去除不合理人员,招聘高素质的人才,逐步建立起一支职业道德好、业务素质强、社会信誉高的注册会计师职业大军。同时,要加强注册会计师审计的法律责任研究,明确注册会计师审计对会计审查结论应承担的法律责任,中国注册会计师协会要加强对注册会计师的审计进行再监督,定期或不定期的对注册会计师的审计进行抽查,以更好地督促注册会计师严格按独立审计准则规定的程序和方法执业。在此基础上,大力推行注册会计师制度,逐步扩大注册会计师社会审计监督的对象范围,不仅上市公司、三资企业的年度财务报告须经注册会计师验证,凡具有公开性质的法人企业的年度财务报告也必须经注册会计师审查验证,充分发挥注册会计师这一经济警察在社会主义市场经济中的重要作用。 5.财政部门要督促企业单位建立健全内部监督机制。企业单位内部监督机制的内容包括:(1)强化内部管理为中心的会计管理体系,建立起以责任会计为主要形式的企业会计管理体制,做到目标明确,责任落实,考核严格,奖惩分明。(2)完善企业内部会计制度,明确会计核算的基本程序,健全各种财产物资、财务收支的审批、领报制度,建立严密的财产清查制度,明确财产清查的范围、期限和组织程序。(3)加强内部会计控制,建立科学的内部牵制制度。建立体制牵制制度,记帐人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确,并相互分离、相互制约;重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行要相互监督、相互制约;会计人员的分工实行不相容职务的分离,钱物、钱账要分管。建立程序牵制制度,制证、稽核、记帐、编表要环环紧扣。建立实物牵制制度,批准领导的印鉴和会计、出纳的印鉴应分开管理。建立账簿牵制制度,帐簿之间建立勾稽关系,并定期进行核对。(4)建立内部审计制度,明确对会计资料定期进行内部审计的办法和程序,内审机构与财务机构要分设,以保证内部审计的相对独立性。(5)建立总会计师制度,由总会计师负责协调和综合工作,会计工作岗位配备素质高、能力强的会计人员,并赋予其一定的责职权限,使其各司其职,各负其责。 6.坚持法制宣传和培训教育相结合的原则,强化企业单位领导人的法律法制观点,提高会计人员的职业道德水准。要做好新《会计法》的宣传工作,使他们明白:单位负责人是单位会计行为的第一责任人;单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责;单位负责人应当保证财务会计报告的真实性。这样,促使他们带头执法,并能采取有效措施支持会计工作,从而形成有效的企业内部自我约束的机制。同时,要加强会计人员的职业道德教育,帮助会计人员树立遵纪守法、坚持原则、廉洁奉公的职业道德。对会计人员要实施奖惩制度,对秉公执法、坚持原则、忠于职守的会计人员要在工资、晋级等方面给予奖励,对违反《会计法》规定、进行财务会计造假的会计人员,坚决吊销其会计从业资格证书,构成犯罪的,给予刑事处罚,并且不得重新取得会计从业资格证书,促使会计人员在第一道防线自觉遵守国家的法律、法规制度。 财务造假论文:我国上市企业财务造假现状及策略研讨论文 编者按:本文主要从上市公司财务造假的现状;上市公司财务造假的原因;上市公司财务造假的防治对策三个方面进行论述。其中,主要包括:伪造银行对账单、电力公司所属的发电厂违反了国家规定、法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄:有些法规没有制定与之配套的实施细则;执法不严,长官意志浓厚;企业法制观淡薄、企业内外部监管力度不够、注册会计师素质有待提高、注册会计师的行业准入制度不完善、上市公司财务造假的预防对策:加强职业道德教育;加强财会人员的法律教育;加强业务培训和继续教育;深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化;进一步完善会计法规和会计制度、上市公司财务造假的治理对策:严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究;充分发挥新闻媒体的社会监督作用;进一步完善行政监督机制;建立注册会计师财务造假一票否决制等,具体材料请详见。 摘要:根据审计署的《2005年4号审计结果公告》(以下简称《4号公告》)中对10家上市公司财务造假问题的披露,笔者提出我们的分析及对策,供投资者和业内人士参考。 关键词:上市公司财务造假对策 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。 (1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。 (2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。 (1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。 (2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。 (3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。 (4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。 (5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。 (6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。 (1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。 (2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。 (3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。 (4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:公司财务造假问题及对策论文 摘要:根据审计署的《2005年4号审计结果公告》(以下简称《4号公告》)中对10家上市公司财务造假问题的披露,笔者提出我们的分析及对策,供投资者和业内人士参考。 关键词:上市公司财务造假对策 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:财务造假问题探讨论文 摘要近年来,重大会计差错及其更正屡见于上市公司之定期报告,追溯调整基本成为了一个普遍的现象,上市公司是否利用会计差错更正进行财务造假?通过对该问题的分析,希望有助于加强相关部门完善追溯调整的现代企业会计制度。 关键词重大会计差错更正追溯调整财务造假 1会计差错与重大会计差错更正 会计差错是指在会计核算时,由于计量、确认、记录等方面出现的错误,其原因可分为以下几类:①会计政策使用上的差错。《企业会计准则》规定,企业应当按照会计准则和会计制度的原则和方法进行会计核算。但在具体执行过程中,有可能由于各种原因采用了会计准则和会计制度的原则和方法不允许的会计政策。例如,对不应计提折旧的土地计提折旧,而对本应计提折旧的房屋、建筑不计提折旧。②会计估计上的差错。由于经济业务中不确定因素的影响,企业在会计核算时经常需要做出估计。但是,由于种种原因,会计估计可能发生错误。例如,企业在估计固定资产的使用年限和残值时,发生错误;企业在存货遭受毁损,对损失的估计发生错误。③其他错误。在会计核算中,还可能发生除前述两种差错以外的其他差错。例如,漏记交易或事项、错记借贷方向、错记借贷金额等等。 《中华人民共和国企业会计准则--会计政策、会计估计变更和会计差错更正》(2001年修订版)规定,会计差错的更正分三种情况进行处理:本期发现的、属于本期的会计差错;本期发现的、属于以前年度的非重大会计差错;本期发现的、属于以前年度的重大会计差错。其中,重大会计差错是指足以影响会计报表使用者对企业财务状况、经营成果和现金流量作出正确判断的会计差错。在这里,笔者只讨论本期发现的、属于以前年度的重大会计差错,采用追溯调整结果对财务信息的影响。 2从相关案例引发的思考 我国的上市公司自从实施追溯调整以来,已经有好几百家上市公司因为"重大差错"(实为财务报表做假、虚假信息披露)而追溯调整,这几年因重大会计差错追溯调整的上市公司数量在逐渐增大,调整项目和调整金额也在不断变大。有少数上市公司调整项目多达7~8项,涉及金额上亿元;个别公司甚至在前一年度筹资后,第二年度就要进行重大会计差错调整。还有部分上市公司故意混淆会计估计、非重大会计差错以及重大会计差错的区别,滥用重大会计差错的会计处理准则,操纵利润、做靓报表搞配股、增发再融资。 利用资产减值、坏账准备的机会"一次亏足",在前期巨额计提后大额转回,这是上市公司操纵利润的常用的手段。*ST江纸原第一大股东江纸集团共占用上市公司资金10亿元,这成为*ST江纸连年亏损的重要的原因。从2002年开始,眼见扭亏无望,*ST江纸陆续对江纸集团占用的资金计提坏帐减值准备,2002年计提22833万元,2003年计提35250万元。连续两年大量计提坏账,导致了连续三年亏损而被暂停上市。2004年,*ST江纸上半年又踏上了一条回冲计提之路。半年报表显示,江纸集团公司归还占用资金11800万元,冲回坏账准备8260万元,并一举盈利2070万元,达到了提交恢复上市申请的条件。三季报表显示,江纸集团报告期内又偿还了3.32亿元,冲回坏账准备23240万元。正是依靠这失而复得的23240万元,连年亏损的*ST江纸造就了一个季度每股盈利0.92元的"神话"。 有分析人士指出,*ST江纸创造的"神话"是清理"三角债"的结果,难逃移花接木、操纵利润之嫌。单从*ST江纸连续两年大量计提坏账准备角度来看,计提坏账准备本是体现会计审慎原则的重要手段,但一旦沦为上市公司调节利润的工具,则与审慎原则完全背道而驰。为此,财政部2001年曾颁布相关规章,规定如有确凿证据表明企业在计提坏账准备时,不恰当地运用了谨慎性原则计提秘密准备的,应对多计提的损失准备按原渠道冲回,即追溯调整以前年度的利润而不能增加当期利润。对于预计负债的计提也有类似的规定。当然,谁又能说清楚*ST江纸前两年计提的坏账准备,是否"恰当地运用了谨慎性原则"呢? 公司为了实现扭亏、保配等目的,很可能打着"前期会计差错更正"的幌子,把本期的成本费用往前期里塞,做大本期利润。ST黄河科和PT白猫就是借助这种方式实现扭亏,成功"摘帽"或避免退市。 再例如,*ST花雕2001年年报少计短期贷款3500万元、其他应收款5500万元,少计提利息186.9525万元、坏账准备55万元,虚增税前利润241.9525万元,且对订立3500万元贷款合同等重大事件未及时履行临时公告义务;2002年年报虚增税前利润4472.5509万元,坏账准备披露不实。经追溯调整后*ST花雕2002年亏损3400余万元、2003年亏损8300余万元,因调整后连续两年亏损,公司于12月8日开始退市风险警示。太太药业2001年5月刚刚从证券市场拿走17.36亿元募集资金,到2001年年报就声称2000年度存在少计营业费用、坏账准备、未抵消母子公司之间的未实现销售利润、无形资产--专有技术摊销年限错误等重大会计差错问题,将2000年度合并净利润调减879万元。这么快就"变脸"让投资者怎样看待? TCL通讯在2001年报主动对高达15485万元的重大会计差错(主要是少计费用,提前确认收入等)作追溯调整后,TCL通讯2000年度由盈利2632万元变为亏损8356万元,对此事项,市场人士李德林将其解读为"TCL通讯财务造假虚增利润",但TCL坚决予以否认,称"公司2000年会计报表所反映问题属于会计处理和会计估计不当,中国证监会广州证券监督管理办公室的《整改通知》与公司《整改报告》的公告均已作此认定。" 很显然,各公司进行重大会计差错更正都有异曲同工之妙。为什么会存在如此之多、影响金额如此之大的重大会计差错更正?仅仅只是缺乏应有的会计谨慎使得会计估计不当?闽越花雕受到证监会的处罚,这对其他上市公司进行的违规信息披露和财务造假是否有一定的警示作用呢?然而,投资者面对迅速"变脸"的公司,他们的损失又由谁来买单?通过追溯调整,将以前的各种财务缺陷、公司隐患和虚假披露统统给悄悄地藏起来,或者上市公司圈钱、再融资、掏空财务等目的达到后,将问题一一暴露,再戴帽挂星,最后让投资者买单。因此,对于这样一个变戏法式的畸形"追溯调整"及时加以规范实在是迫在眉睫。 3建议 对重大会计差错进行"追溯调整",成为了圈钱者或者造假者问题暴露后的利润调节器。对于一些操纵利润的行为进行追溯调整,很难让投资者接受,因为将以前年度明明盈利的数据现在回过头来再改成亏损,有的上市公司在追溯调整之前还是"绩优",调整之后就成了T族里面的绩差股,像这样的报表的和数据那有什么真实性和投资性可言呢? 笔者认为,作为监管部门,要加强对上市公司"重大会计差错"的信息公开管理,要求上市公司将重大会计差错作为重大事项及时公告;此外,最好参照美国的重述制度,要求上市公司详细披露重大会计差错的内容以及对以前年度会计报表的影响并重新公布以前年度会计报表,重大会计差错作为一项重要的虚假陈述,监管部门不应将之置于灰色地带,使其成为上市公司调节利润的手段。 同时,加强公司审计委员会和外部注册会计师的纠错责任,威慑其"抗拒从严"。要想让市场恢复本色、完善对重大会计差错进行追溯调整的现代企业会计制度,证监会除了加大监管和惩处的力度之外,还应该适当地保护因上市公司虚假财务信息而受骗的投资者,即在进行"追溯调整"的同时对投资者进行"追溯赔偿"。像闽越花雕这样被证监会认定的违规公司,证监会的罚款和惩处都是非常必要的,但没有对无辜受害的投资者作出相应的补偿。在这种情况下,必须及时在股市里面建立起赔偿机制,让投资者拿起法律的手段进行起诉,获取损失赔偿,让那些因违规成本低而屡屡践踏证券市场公正的不法者付出代价。同时,将虚假陈述民事诉讼进一步放开,让重大会计差错的责任主体"埋单"。 财务造假论文:上市公司财务造假建议 摘要:根据审计署的《2005年4号审计结果公告》(以下简称《4号公告》)中对10家上市公司财务造假问题的披露,笔者提出我们的分析及对策,供投资者和业内人士参考。 关键词:上市公司财务造假对策 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:上市公司财务造假及建议 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:公司财务造假问题与措施 摘要:根据审计署的《2005年4号审计结果公告》(以下简称《4号公告》)中对10家上市公司财务造假问题的披露,笔者提出我们的分析及对策,供投资者和业内人士参考。 关键词:上市公司财务造假对策 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。新晨 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:上市公司财务造假控制 我国上市公司近年财务造假行为从郑百文、银广夏到德隆系和格林柯尔系,问题巨大、后果严重、损失惨烈,对投资者、债权人及整个金融体系都造成了难以估量的危害。在反思制度缺陷的同时,更须关注上市公司自身、会计政策及相关中介在其中所起的作用。 一、我国上市公司财务造假主要形式 (一)利用关联交易造假。不按会计制度规定合并报表,该抵消的不抵消;或任意调整合并范围,造成资产、收入、权益虚增虚减;或利用资金往来、内部往来、费用分担财务造假,虚构经济事项,虚增经营业绩;或将不良资产委托给关联方进行受托经营,收取高额回报;或利用关联购销的价格差异,任意操作;或把资金拆借给母公司或其他关联方,收取高额资金占用费;或通过操纵与关联方分摊的销售和管理费用,达到实现调节利润的目的;或通过操纵并购日期、交易内容和会计方法的选用,达到突击并购来虚增利润;或利用资产置换、债务重组所产生的收益对利润进行调节;或利用内部各公司之间企业税收优惠政策不同、税率不同而将利润由税率高的公司转向税率低的公司;或合并缴纳企业税收,以少交或不交而逃避税收。 (二)利用不当的会计政策和会计估计造假。1、利用借款费用的会计处理方法调节利润。如将应资本化的利息列入财务费用,虚减利润,将应列入当期损益的利益继续资本化记入工程成本,虚增利润。2、选用不当的股权投资核算方法。会计准则规定:当投资企业对被投资企业具有控制、共同控制或重大影响时,应采用权益法;反之,则采用成本法。但是,很多公司却在这两种方法上做起了文章:当被投资公司盈利时,不该用权益法的投资也用权益法核算;当被投资公司亏损时,该用权益法的又改用成本法核算。3、选用不当的合并政策。上市公司常常通过改变纳入合并报表的合并范围来调节利润。4、选用不当的折旧方法。折旧方法也是上市公司最常使用的一种操纵利润的办法,如延长折旧年限、由加速法改为直线法、甚至不提折旧等。 (三)滥用会计准则。提前确认收入或制造收入事项,提前开具销货发票,在未来存在巨大不确定性因素时仍确认收入,滥用完工百分比法确认收入;或在仍需提供未来服务时收入的确认不递延;或利用应收账款虚构主营业务收入,调整主营业务收入的入账时间,利用非主营业务利润调整利润总额;或假确认费用或将费用转为成本推迟确认,将收益性支出作资本性支出处理,将应由本期确认的费用递延到以后各年确认,潜亏挂账,该转销的资产损失不在当期转销,该预提的费用不预提,该确认的资产减值损失期末不确认,虚增存货价值、少转销货成本等;或利用存货调整销售成本,对于定额成本和实际成本的差异只在期末在产品和库存产品之间分摊,而本期销售产品却不分摊,从而达到虚增利润和资产的目的;或利用预提费用调整当期成本,将应计入本期成本的项目通过预提费用来冲减,达到调整利润的目的;或化“费”为“资”,把当期的管理费用和财务费用转化为递延资产,把利息资本化,从而达到调整成本的目的。 (四)利用其他应收款、其他应付款和存货大做文章。一般把收不回的坏账、已经支付的费用和失败的投资作为其他应收款,而其他应付款则常常是调节各期收入和利润的“调节器”。对变质报废、质次价高、长期积压的存货不及时处理,并利用材料成本差异调节利润,随意结转利润,导致实物运动与账务核算脱节,存货严重不实,使会计对存货失去控制。 (五)利用政府、银行造假,呈现隐蔽性、技巧性。1、税收优惠。为了扶持上市公司,许多地方政府实施税收先征后返政策,使得很多上市公司实际所得税率甚至比15%还要低。如上海汽车2004年所得税实际税率仅为一汽轿车的21.81%,假设上海汽车的实际税率调至一汽轿车的水平,公司至少应多发生3.34亿元所得税费用。2、财政补贴。地方政府有时采用财政补贴的形式帮助上市公司实现一定的盈利目标,这些补贴往往数额巨大,且缺乏正当理由。3、给予资产价值方面的优惠。主要是地方政府予以上市公司土地资源价格方面的政策优惠。理论上土地价值评估应基于购买者持有资产的用途、企业是否持续经营、资产的获利能力等,采用成本法、收益法或市场法进行评估,实际执行中一般是不分具体情况统一采用成本法评估。4、减免利息。部分专业银行,尤其是地方商业银行,对上市公司拖欠的利息予以核销减免,降低了上市公司财务费用,增加了利润。5、银行帮助造假。如审计署公告披露的“湖南某上市公司为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其当地的开户银行相互串通,通过伪造银行存款对账单方式,多计存款1.31亿元,少计贷款7100万元,造成资产、负债均不实”。 (六)不按会计制度规定披露或有事项信息。上市公司往往隐瞒、拖延披露对企业不利的或有事项信息,导致投资者对企业的财务状况和发展前景作出错误的判断。如重大诉讼案、补税、借款的限制条款、关系人交易、或有负债、会计方法改变、资产重组、债务重组、出售、转让、置换资产等。 二、上市公司财务造假的原因 (一)利益驱使是财务造假的根本原因。会计造假的背后有着巨大的经济利益作动力,上市公司通过提供虚假财务信息可骗取投资者、债权人、供应商、银行和政府等利益相关者的信任,并因此获得巨大的经济利益。如上市公司为满足配股增发条件的需要、避免被ST或退市的需要、银行贷款的需要、管理目标的需要等。大股东在其利益与国家、其他小股东、债权人发生矛盾的情况下,也会对管理者施加影响,粉饰财务报告。单位负责人有能力也有条件影响会计人员,为局部利益作假账,出假报表。同时,我国目前处于买方市场困境下的注册会计师及会计师事务所,为了一定的经济利益,不得不与上市公司管理层“合作”,出具虚假报告,以实现“多赢”,甚至主动配合上市公司造假。 (二)公司治理结构不完善。我国上市公司多数是由国企改制而来的,股权高度集中,股东大会成为“大股东会”,形成“一股独大”,这就客观造成了财务造假的土壤。同时,董事会成员构成也不尽合理,“内部人控制”问题严重,董事会成员和经理人员往往互相兼任,董事会不但不能监督约束经理层的行为,反而还常常与经理层共同操纵上市公司,并在种种利益的驱动下,肆无忌惮地造假,导致公司对外提供的财务信息不能反映公司的真实财务状况。另外,由于监事会成员的身份和行政关系不能保持独立,其工薪、职位等基本都由经营者决定,难以担当起监督董事会和经营者的职责。 (三)会计准则、会计制度的漏洞与执行的伸缩性,为财务造假的产生提供了条件。一方面,会计准则为虚假会计信息提供了操作空间。如会计以权责发生制为确认基础,从而产生了大量的应计、预提和待摊费用,会计信息提供者就可以通过操纵应计项目的确认时间来制造虚假业绩;又如稳健性原则的运用,就很容易使会计人员借此高估费用和损失、低估收入和利益来操纵损益。另一方面,会计政策提供了越来越宽的选择范围,会计信息提供者总是在规定的范围内选择有利于自身绩效或其他目的的会计政策。针对同一经济事项,会计人员可能出于特定的目的,有意识地采用某种方法,做出有利于自身的估计。再一方面,会计准则的滞后性,为会计造假提供了契机。特别是目前我国的会计准则还没有涉及到金融衍生工具,这就很容易被上市公司利用会计准则的空白来选择有利于自身利益的会计政策。会计人员的工作行为都是处在经营者的控制之下,由于经营者的授意、强令和指使而造成的财务造假不在少数,会计人员独立地位的缺失也是导致财务造假的重要原因之一。 (四)会计法律不健全、不完善与制裁乏力是其致命弱点。到目前为止,我国仍未形成健全的财务、会计、审计法律法规体系,许多会计法律法规尚未建立,已建立的又不严密,法律法规之间有许多矛盾。尽管已经颁布了许多关于经济犯罪的相关法律,但却没有一个专门针对故意性财务造假的法律。当前我国的刑法对故意性财务造假尚没有明确的处罚规定,这就带来了在处理故意性财务造假时常出现的有法难依、执法难严、违法难究的现象。法律制裁乏力的现象在我国也普遍存在,首先,我国法律对于政府监管者的约束力不强,执法时往往以经济处罚代替行政处罚和刑事处罚。其次,我国《会计法》中只有行政与刑事责任的安排,并没有高昂诉讼成本的民事赔偿责任的安排,这使得造假者的造假收益远远大于隐性的“败露成本”。 (五)财务监督体系低效。我国对上市公司虽然建立了“内部监督、政府监督、注册会计师监督”三位一体的会计监督体系,但实际执行效果并不理想。我国上市公司内部虽然都设置了专门监督和审核本部门的专职审计部门,但由于一些单位领导不重视这些部门的工作,这就难免限制了其职能的发挥。而在一些上市公司中,经营者集公司的决策、管理与监督于一身,这不但使公司内控失效,还使经营者由被审计者变成审计委托人,有权任意选择、更换会计师事务所,决定着注册会计师的聘用,成为会计师事务所的“衣食父母”。因而出现委托者自己出资委托中介机构审计自己的怪现象,从而打破市场体系的“有效制衡”。我国现阶段许多单位的财务造假行为,主要是通过政府审计这一渠道来发现的。这就使得本来是“三位一体”的会计监督体系变成了政府审计在唱独角戏。由于政府审计部门无法对所有的单位进行详细审计,无形中让一些财务造假者钻了空。2004年审计署组织对30家上市公司进行重点抽查,结果发现竟有19家存在造假或虚假行为,可知目前资本市场造假黑幕问题的严峻性。 三、铲除上市公司财务造假的对策 (一)努力完善相关法规,加大财务造假的违规成本,增强其威慑作用。加快出台完善具体的会计准则,特别是目前问题较多的企业合并、合并会计报表等准则。在广泛征求国内外专家意见的基础上,认真补充和修订已出台的具体会计准则和制度,为会计信息的加工、处理提供更为科学的指导,使股权投资差额、关联交易定价等提供充分的解释说明,从而构建一个科学的会计准则体系。 (二)加快对证券市场、产品市场和经理人市场的培育,健全公司外部治理,以形成提高会计信息质量的外在约束机制。加速推进股权分置改革,逐步改变目前上市公司“一股独大”的股权结构,限制内部人员出任董事,重点培育机构投资者,使机构投资者成为主要的股东,加强对经理人员有效的监控,形成提高会计信息质量的内在约束机制。 (三)通过企业内控制度的制订、执行和监督机构的设置,强化企业内部会计监管。在企业内部通过财务控制、财务检查、财务分析、财务考核等监督方法和程序,确保企业的财务工作正常有序,保证企业的财务信息质量。首先,结合企业内部治理机制的完善,不断调整企业内部各利害相关者之间的关系,加强对企业的监督和管理,建立严密的内部财务监督管理制度,为财务人员实施内部财务监督提供切实有效的制度保障。其次,改善上市公司内部会计监督机构的设置。应在董事会下设审计委员会,其成员应由具有财务专业知识和丰富经验的独立董事组成,明确其关键职能是确保企业如实地编制和披露财务信息。 (四)规范注册会计师聘任制度,逐步由独立董事审计委员会聘任,确保注册会计师审计的独立性。并对注册会计师实行强制轮换制度,保证注册会计师的独立公正执业。上市公司如需变更会计师事务所,应对其变更理由做充分陈述,并陈述在过去两个会计年度内,公司与前任注册会计师是否对会计原则的运用、财务状况披露以及审计范围和程序方面存在分歧,如有,应详细描述每一项分歧,前任注册会计师应就对上市公司的陈述同意与否发表意见等。 (五)加强上市公司内部控制、中介审计、社会监督、政府监管的协调、有效监管。首先良好的内控能够自发监督并且保证信息传递的准确性,从而在源头上遏制造假的发生。其次,会计师事务所为提供审计服务而存在,其独立性能够保证对于公司这个市场主体的监督,建立规范、完善的中介审计市场,强化注册会计师的风险意识、道德意识。同时,加强对注册会计师的诚信教育、执业监管及惩处力度,建立职业风险机制和禁入制度。再次,要充分发挥社会公众的监督作用,尤其是社会舆论和新闻媒体作用,对资本市场的健康发展能起到积极有效的作用。同时,设置激励和保护机制,鼓励新闻媒体参与对公司造假行为的关注。最后,要加强政府会计监管。政府监管提供两种公共品:制定规则和监管监督者。我国应根据“法律规范、政府监督、行业自律”的基本监督思路,构建以政府监管为主导,以行业自律管理为补充的注册会计师行业监管体系。财政、审计、税务、人民银行、证券监管等部门应根据有关法律、法规的授权和职责分工对上市公司财务实施有效的监督检查。 (六)完善上市公司财务会计信息披露制度。对在年报中语句不祥、但对公司的经营有重大影响的经济活动,监管部门应责令其补充公告,以限制其利润操纵行为。如上市公司发生资产重组、出售、置换等重大活动时,应对其发生的背景、原因、前景以及资产负债和损益预测予以详细真实披露。对部分上市公司可将会计年度确定由公司根据行业特点自行掌握,从而分散审计时段;同时,将年报披露时间相应缩短,以尽量压缩上市公司操纵利润的时间长度。 财务造假论文:上市公司财务造假控制 一、我国上市公司财务造假主要形式 (一)利用关联交易造假。不按会计制度规定合并报表,该抵消的不抵消;或任意调整合并范围,造成资产、收入、权益虚增虚减;或利用资金往来、内部往来、费用分担财务造假,虚构经济事项,虚增经营业绩;或将不良资产委托给关联方进行受托经营,收取高额回报;或利用关联购销的价格差异,任意操作;或把资金拆借给母公司或其他关联方,收取高额资金占用费;或通过操纵与关联方分摊的销售和管理费用,达到实现调节利润的目的;或通过操纵并购日期、交易内容和会计方法的选用,达到突击并购来虚增利润;或利用资产置换、债务重组所产生的收益对利润进行调节;或利用内部各公司之间企业税收优惠政策不同、税率不同而将利润由税率高的公司转向税率低的公司;或合并缴纳企业税收,以少交或不交而逃避税收。 (二)利用不当的会计政策和会计估计造假。1、利用借款费用的会计处理方法调节利润。如将应资本化的利息列入财务费用,虚减利润,将应列入当期损益的利益继续资本化记入工程成本,虚增利润。2、选用不当的股权投资核算方法。会计准则规定:当投资企业对被投资企业具有控制、共同控制或重大影响时,应采用权益法;反之,则采用成本法。但是,很多公司却在这两种方法上做起了文章:当被投资公司盈利时,不该用权益法的投资也用权益法核算;当被投资公司亏损时,该用权益法的又改用成本法核算。3、选用不当的合并政策。上市公司常常通过改变纳入合并报表的合并范围来调节利润。4、选用不当的折旧方法。折旧方法也是上市公司最常使用的一种操纵利润的办法,如延长折旧年限、由加速法改为直线法、甚至不提折旧等。 (三)滥用会计准则。提前确认收入或制造收入事项,提前开具销货发票,在未来存在巨大不确定性因素时仍确认收入,滥用完工百分比法确认收入;或在仍需提供未来服务时收入的确认不递延;或利用应收账款虚构主营业务收入,调整主营业务收入的入账时间,利用非主营业务利润调整利润总额;或假确认费用或将费用转为成本推迟确认,将收益性支出作资本性支出处理,将应由本期确认的费用递延到以后各年确认,潜亏挂账,该转销的资产损失不在当期转销,该预提的费用不预提,该确认的资产减值损失期末不确认,虚增存货价值、少转销货成本等;或利用存货调整销售成本,对于定额成本和实际成本的差异只在期末在产品和库存产品之间分摊,而本期销售产品却不分摊,从而达到虚增利润和资产的目的;或利用预提费用调整当期成本,将应计入本期成本的项目通过预提费用来冲减,达到调整利润的目的;或化“费”为“资”,把当期的管理费用和财务费用转化为递延资产,把利息资本化,从而达到调整成本的目的。 (四)利用其他应收款、其他应付款和存货大做文章。一般把收不回的坏账、已经支付的费用和失败的投资作为其他应收款,而其他应付款则常常是调节各期收入和利润的“调节器”。对变质报废、质次价高、长期积压的存货不及时处理,并利用材料成本差异调节利润,随意结转利润,导致实物运动与账务核算脱节,存货严重不实,使会计对存货失去控制。 (五)利用政府、银行造假,呈现隐蔽性、技巧性。1、税收优惠。为了扶持上市公司,许多地方政府实施税收先征后返政策,使得很多上市公司实际所得税率甚至比15%还要低。如上海汽车2004年所得税实际税率仅为一汽轿车的21.81%,假设上海汽车的实际税率调至一汽轿车的水平,公司至少应多发生3.34亿元所得税费用。2、财政补贴。地方政府有时采用财政补贴的形式帮助上市公司实现一定的盈利目标,这些补贴往往数额巨大,且缺乏正当理由。3、给予资产价值方面的优惠。主要是地方政府予以上市公司土地资源价格方面的政策优惠。理论上土地价值评估应基于购买者持有资产的用途、企业是否持续经营、资产的获利能力等,采用成本法、收益法或市场法进行评估,实际执行中一般是不分具体情况统一采用成本法评估。4、减免利息。部分专业银行,尤其是地方商业银行,对上市公司拖欠的利息予以核销减免,降低了上市公司财务费用,增加了利润。5、银行帮助造假。如审计署公告披露的“湖南某上市公司为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其当地的开户银行相互串通,通过伪造银行存款对账单方式,多计存款1.31亿元,少计贷款7100万元,造成资产、负债均不实”。 (六)不按会计制度规定披露或有事项信息。上市公司往往隐瞒、拖延披露对企业不利的或有事项信息,导致投资者对企业的财务状况和发展前景作出错误的判断。如重大诉讼案、补税、借款的限制条款、关系人交易、或有负债、会计方法改变、资产重组、债务重组、出售、转让、置换资产等。 二、上市公司财务造假的原因 (一)利益驱使是财务造假的根本原因。会计造假的背后有着巨大的经济利益作动力,上市公司通过提供虚假财务信息可骗取投资者、债权人、供应商、银行和政府等利益相关者的信任,并因此获得巨大的经济利益。如上市公司为满足配股增发条件的需要、避免被ST或退市的需要、银行贷款的需要、管理目标的需要等。大股东在其利益与国家、其他小股东、债权人发生矛盾的情况下,也会对管理者施加影响,粉饰财务报告。单位负责人有能力也有条件影响会计人员,为局部利益作假账,出假报表。同时,我国目前处于买方市场困境下的注册会计师及会计师事务所,为了一定的经济利益,不得不与上市公司管理层“合作”,出具虚假报告,以实现“多赢”,甚至主动配合上市公司造假。 (二)公司治理结构不完善。我国上市公司多数是由国企改制而来的,股权高度集中,股东大会成为“大股东会”,形成“一股独大”,这就客观造成了财务造假的土壤。同时,董事会成员构成也不尽合理,“内部人控制”问题严重,董事会成员和经理人员往往互相兼任,董事会不但不能监督约束经理层的行为,反而还常常与经理层共同操纵上市公司,并在种种利益的驱动下,肆无忌惮地造假,导致公司对外提供的财务信息不能反映公司的真实财务状况。另外,由于监事会成员的身份和行政关系不能保持独立,其工薪、职位等基本都由经营者决定,难以担当起监督董事会和经营者的职责。 (三)会计准则、会计制度的漏洞与执行的伸缩性,为财务造假的产生提供了条件。一方面,会计准则为虚假会计信息提供了操作空间。如会计以权责发生制为确认基础,从而产生了大量的应计、预提和待摊费用,会计信息提供者就可以通过操纵应计项目的确认时间来制造虚假业绩;又如稳健性原则的运用,就很容易使会计人员借此高估费用和损失、低估收入和利益来操纵损益。另一方面,会计政策提供了越来越宽的选择范围,会计信息提供者总是在规定的范围内选择有利于自身绩效或其他目的的会计政策。针对同一经济事项,会计人员可能出于特定的目的,有意识地采用某种方法,做出有利于自身的估计。再一方面,会计准则的滞后性,为会计造假提供了契机。特别是目前我国的会计准则还没有涉及到金融衍生工具,这就很容易被上市公司利用会计准则的空白来选择有利于自身利益的会计政策。会计人员的工作行为都是处在经营者的控制之下,由于经营者的授意、强令和指使而造成的财务造假不在少数,会计人员独立地位的缺失也是导致财务造假的重要原因之一。 (四)会计法律不健全、不完善与制裁乏力是其致命弱点。到目前为止,我国仍未形成健全的财务、会计、审计法律法规体系,许多会计法律法规尚未建立,已建立的又不严密,法律法规之间有许多矛盾。尽管已经颁布了许多关于经济犯罪的相关法律,但却没有一个专门针对故意性财务造假的法律。当前我国的刑法对故意性财务造假尚没有明确的处罚规定,这就带来了在处理故意性财务造假时常出现的有法难依、执法难严、违法难究的现象。法律制裁乏力的现象在我国也普遍存在,首先,我国法律对于政府监管者的约束力不强,执法时往往以经济处罚代替行政处罚和刑事处罚。其次,我国《会计法》中只有行政与刑事责任的安排,并没有高昂诉讼成本的民事赔偿责任的安排,这使得造假者的造假收益远远大于隐性的“败露成本”。 (五)财务监督体系低效。我国对上市公司虽然建立了“内部监督、政府监督、注册会计师监督”三位一体的会计监督体系,但实际执行效果并不理想。我国上市公司内部虽然都设置了专门监督和审核本部门的专职审计部门,但由于一些单位领导不重视这些部门的工作,这就难免限制了其职能的发挥。而在一些上市公司中,经营者集公司的决策、管理与监督于一身,这不但使公司内控失效,还使经营者由被审计者变成审计委托人,有权任意选择、更换会计师事务所,决定着注册会计师的聘用,成为会计师事务所的“衣食父母”。因而出现委托者自己出资委托中介机构审计自己的怪现象,从而打破市场体系的“有效制衡”。我国现阶段许多单位的财务造假行为,主要是通过政府审计这一渠道来发现的。这就使得本来是“三位一体”的会计监督体系变成了政府审计在唱独角戏。由于政府审计部门无法对所有的单位进行详细审计,无形中让一些财务造假者钻了空。2004年审计署组织对30家上市公司进行重点抽查,结果发现竟有19家存在造假或虚假行为,可知目前资本市场造假黑幕问题的严峻性。 三、铲除上市公司财务造假的对策 (一)努力完善相关法规,加大财务造假的违规成本,增强其威慑作用。加快出台完善具体的会计准则,特别是目前问题较多的企业合并、合并会计报表等准则。在广泛征求国内外专家意见的基础上,认真补充和修订已出台的具体会计准则和制度,为会计信息的加工、处理提供更为科学的指导,使股权投资差额、关联交易定价等提供充分的解释说明,从而构建一个科学的会计准则体系。 (二)加快对证券市场、产品市场和经理人市场的培育,健全公司外部治理,以形成提高会计信息质量的外在约束机制。加速推进股权分置改革,逐步改变目前上市公司“一股独大”的股权结构,限制内部人员出任董事,重点培育机构投资者,使机构投资者成为主要的股东,加强对经理人员有效的监控,形成提高会计信息质量的内在约束机制。 (三)通过企业内控制度的制订、执行和监督机构的设置,强化企业内部会计监管。在企业内部通过财务控制、财务检查、财务分析、财务考核等监督方法和程序,确保企业的财务工作正常有序,保证企业的财务信息质量。首先,结合企业内部治理机制的完善,不断调整企业内部各利害相关者之间的关系,加强对企业的监督和管理,建立严密的内部财务监督管理制度,为财务人员实施内部财务监督提供切实有效的制度保障。其次,改善上市公司内部会计监督机构的设置。应在董事会下设审计委员会,其成员应由具有财务专业知识和丰富经验的独立董事组成,明确其关键职能是确保企业如实地编制和披露财务信息。 (四)规范注册会计师聘任制度,逐步由独立董事审计委员会聘任,确保注册会计师审计的独立性。并对注册会计师实行强制轮换制度,保证注册会计师的独立公正执业。上市公司如需变更会计师事务所,应对其变更理由做充分陈述,并陈述在过去两个会计年度内,公司与前任注册会计师是否对会计原则的运用、财务状况披露以及审计范围和程序方面存在分歧,如有,应详细描述每一项分歧,前任注册会计师应就对上市公司的陈述同意与否发表意见等。 (五)加强上市公司内部控制、中介审计、社会监督、政府监管的协调、有效监管。首先良好的内控能够自发监督并且保证信息传递的准确性,从而在源头上遏制造假的发生。其次,会计师事务所为提供审计服务而存在,其独立性能够保证对于公司这个市场主体的监督,建立规范、完善的中介审计市场,强化注册会计师的风险意识、道德意识。同时,加强对注册会计师的诚信教育、执业监管及惩处力度,建立职业风险机制和禁入制度。再次,要充分发挥社会公众的监督作用,尤其是社会舆论和新闻媒体作用,对资本市场的健康发展能起到积极有效的作用。同时,设置激励和保护机制,鼓励新闻媒体参与对公司造假行为的关注。最后,要加强政府会计监管。政府监管提供两种公共品:制定规则和监管监督者。我国应根据“法律规范、政府监督、行业自律”的基本监督思路,构建以政府监管为主导,以行业自律管理为补充的注册会计师行业监管体系。财政、审计、税务、人民银行、证券监管等部门应根据有关法律、法规的授权和职责分工对上市公司财务实施有效的监督检查。 (六)完善上市公司财务会计信息披露制度。对在年报中语句不祥、但对公司的经营有重大影响的经济活动,监管部门应责令其补充公告,以限制其利润操纵行为。如上市公司发生资产重组、出售、置换等重大活动时,应对其发生的背景、原因、前景以及资产负债和损益预测予以详细真实披露。对部分上市公司可将会计年度确定由公司根据行业特点自行掌握,从而分散审计时段;同时,将年报披露时间相应缩短,以尽量压缩上市公司操纵利润的时间长度。 财务造假论文:上市公司财务造假问题 摘要:根据审计署的《2005年4号审计结果公告》(以下简称《4号公告》)中对10家上市公司财务造假问题的披露,笔者提出我们的分析及对策,供投资者和业内人士参考。 关键词:上市公司财务造假对策 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:舞弊三角理论下财务造假案例探析 [提要]本文基于舞弊三角理论视角,对万福生科的财务造假进行分析,发现上市公司财务舞弊的压力、动机和借口主要涵盖融资压力、业绩压力、内部治理结构不完善以及监管的缺失等,最后对如何防范财务舞弊提出相应建议。 关键词:舞弊三角理论;财务造假;万福生科 一、引言 中国市场经济改革30多年来,资本市场已日趋发达,但完善程度仍有很大的提升空间,最显著的例子是当股票已经成为人们重要的理财渠道时,上市公司财务造假时有发生,不仅对上市公司监管提出了严峻的考验,更让企业中小股东蒙受经济上的损失,对我国市场经济造成不良影响。2012年顶着“稻米深加工第一股”光环的“万福生科”出于各方面压力,承认财务造假,这成为我国创业板造假的第一股。对此,本文从舞弊三角理论视角出发,从压力、机会、借口三个方面对万福生科进行研究,探究上市公司为何舞弊以及舞弊的后果,并提出相关的建议。 二、舞弊三角理论案例分析 从舞弊三角理论出发,对万福生科舞弊的压力、机会、借口分别进行剖析,从个案的研究合理延伸到我国的资本市场的目前状况。那么,万福生科如此严重的舞弊到底有哪些压力,存在何种机会,又会找哪些借口?(一)压力要素。本文对万福生科财务舞弊的压力可以分为外部压力和内部压力。万福生科内部的压力主要包括:首先,资金需求的压力。万福生科面临重大的发展机遇,需要大量资本的投入,但是由于各种外部因素,万福生科不可能引入战略投资者,再加上自身本身的利润不多,留存收益根本无法满足资金的缺口,故万福生科虚构财务报表,达到上市的法定条件,在股票市场上筹措资金来满足发展的需要;其次,避免退市的压力。资本市场上对上市公司的经营成果有着非常严格的要求,出现了ST、*ST就可能面临退市的风险,万福生科出于股东、债权人及各方利益相关者的压力,避免退市的风险,就只能对财务报表接连粉饰达到监管部门对上市公司营业利润的要求;最后,公司内部股东套现的压力。我国《证券法》对上市公司的重要股东的买卖股票做出了严格的限制,可能正是因为对公司重要股东套现的限制导致了万福生科的股东必须对财务报表持续造假的压力。万福生科造假的外部压力主要包括:地方政府的压力,万福生科的地址为海南省常德市桃源县,当地政府出于地方政绩的压力,对万福生科给予一些非常优惠的条件,万福生科的董事长龚永福迫于地方政府的压力和一些优惠条件的诱惑,铤而走险走上了财务造假的舞弊之路;造假上市之后,上市公司应当对一些重大事项适时披露,但是万福生科为了避免遭受处罚,只能持续造假,此可谓为违规信息的披露遭受处罚的压力。(二)机会。有了舞弊的压力或动机并不必然会产生舞弊,舞弊的实施需要有客观机会的存在,万福生科的舞弊到底存在哪些机会呢?本文也试图从内部机会和外部机会两个方面进行分析。1、为万福生科财务舞弊提供的内部机会有:公司股权过于集中。根据资料显示,龚永福与妻子杨荣华合计持有万福生科59.98%的股份,使得中小股东几乎没有话语权,这为万福生科财务造假提供了权力上的途径。另外,万福生科的董事会与独立董事也是形同虚设,对公司的治理和监督没有起到应有的作用。很难想象,一个股权过于集中和董事会特别是独立董事失职的公司的内部控制还能保持有效,这些都为万福生科财务造假提供了内部机会。2、为万福生科财务舞弊提供的外部机会有:中介推荐机构唯利是图。根据资料显示,平安证券两保监人对万福生科2012年1月至6月的运营情况进行了跟踪报告,报告显示万福生科公司很好地执行了各项规章制度,为了抢占市场份额,中介机构唯利是图,平安证券在万福生科的财务造假中,并没有起到相应的监督作用。另外,地方政府对政绩的要求以及给万福生科的一系列优惠条件也为其提供财务造假提供了机会;较低的舞弊成本和巨大的利润以及当前的法律对于舞弊者处罚力度过轻,加上市场约束机制和信用评价不健全,使得像万福生科这类公司铤而走险。(三)借口。一些为了上市而财务造假的公司可谓煞费苦心,公司的管理者普遍会这样设想:通过财务舞弊达到上市条件上市之后募集资本,通过募集的资本发动后发优势和预期收益与之前的假财务数据对冲,这样既达到了上市的目的,也没有损坏任何一方的利益,而且对公司及相关政府机构带来了巨大的利益。这些造假的借口只不过是造假当事人的自圆其说,自我安慰罢了。 三、治理财务舞弊的建议 从舞弊三角理论的视角来分析万福生科的财务造假来看,上市公司的舞弊压力和动机涵盖了融资压力、业绩压力以及监管的缺失。对此,笔者认为可以从以下三个方面来应对财务舞弊:首先,减轻上市公司舞弊的压力,其中包括:拓宽公司的融资渠道;树立股东价值最大化理念;建立合理的市场化评价体系等。其次,减少上市公司舞弊的机会,包括完善上市公司内部治理结构,股东大会作为公司的最高权力机构,要强化其作用,加强公司董事会建设,加强公司监事会监管,建立和执行完善的内部控制体系;加强上市公司外部治理,加强注册会计师审计的独立性,完善相关法律法规体系,强化监事会的监管职能。最后,可以从培育企业管理者诚信道德观和建立诚信的市场环境入手,最大限度地消除上市公司舞弊的借口。 作者:李杰 李虹 单位:三亚学院 财务造假论文:财务造假的问题及战略 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:上市公司财务造假探讨 一、上市公司财务造假的现状 根据4号公告所涉及的十家上市公司财务造假情况如下: 1.2003年湖南某上市公司,据分析是天一科技,为掩盖其利用募股资金和银行贷款1.94亿元,转移账外买卖股票的事实,与其在当地的开户银行相互串通,通过伪造银行对账单的方式,多记存款1.31亿元,少记贷款7100万元,造成资产、负债均不实。 2.在2003年山西省的漳泽电力公司所属的发电厂违反了国家规定,累计提取了3965.8万元的“地方电力建设基金”,计入了生产成本。2003年末,发电厂以“能源基金”名义,将上述资金金额上交给上市公司,上市公司直接将此笔资金在“其他应付款”挂账,造成2003年生产成本多计了3965.8万元。中瑞华恒信会计师事务所未能查出上述问题。 3.四川省天科股份于委托购买国债的名义,将3000万元资金交给深圳几家公司,实际用于股票买卖,截止2004年3月已损失1623万元。 2004年3月,该上市公司为掩盖上述委托理财损失,与其大股东控制的某公司签订了虚假协议约定由该公司出资3000万元。受让上市公司委托理财形成全部财产。双方在当月另签合作备忘录,约定原投资损失仍由上市公司承担,该上市公司未能将此重要信息对外披露。 该公司已被证监局立案调查,该公司2004年年度报告称:2004年3月,公司将3000万元委托理财项目转让给成都博宏,实质是以受控证券投资账户内的1400余万元资产换取了3000万元无保障的债权,扩大了公司风险。同时,截止到2003年7月末,成都博宏仅归还100万元,涉嫌关联方占用公司资金2900万元,公司也以挪用资金罪举报前高管,根据整改公告显示该公司财务管理和对外投资失控。 4.2002年,湖北武昌鱼公司的子公司与武汉某公司签订供货合同,金额共计1.07亿元,截止2003年12月底,该上市公司的子公司账面反映将1.07亿元全部预付给供货方,但截止检查日,该子公司实际收到2311万元的货物,其余款项均由供货方直接或间接付给上市公司的第一大股东,形成大股东占用资金8376万元。 5.南京熊猫在2003年11月,为了掩盖大股东占用资金的真实情况,向两家有限公司开具了两张金额均为4000万元的本票,上述两家公司将上述8000万元本票直接背书转让给该上市公司大股东,大股东用此款归还了占用上市公司的资金,上述交易在一天完成。上市公司替大股东出钱归还欠款的行为,造成财务信息披露不实。信永中和会计师事务所有限公司对该上市公司进行审计。其注册会计师未能查出上述问题。 6.天津磁卡2003年与天津某建设开发有限公司(下称“开发公司”)和天津某文化交流中心(下称“交流中心”)分别签订资产置换协议,开发公司将其评估价为3247.61万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换,交流中心将其评估价为4406.53万元的房产与上市公司的应收款进行了等值置换。因开发商原因,上述两处房产均未取得土地证及房产产权证,造成资产置换存在风险。该上市公司年报未披露上述两项债务重组置换的7654.14万元房产未能取得房产证的情况。该公司在2005年4月29日《增补2005年第一季度报告中其他业务利润的相关事项公告》中做了披露。 7.华菱管线这2003年进行了在建工程——连铸高效化技术改造工程项目,当年完成投资额14410.93万元,已转固定资产(暂估)9019.72万元。而年报中只披露了当年完成投资额1270.53万元,少披露当年完成投资额1705.4万元,未披露已转入固定资产的9019.72万元,造成财务信息披露不实。 另一在建工程——以转代平工程项目,截止到2003年底在建工程项目账上未记录投资完成情况,但该上市公司年报披露该工程投资完成情况:为期初余额7180.66万元,本期完成5839.06万元,已转固定资产13019.72万元。造成会计帐目和财务报告数字不符。 8.ST昌源在1996年~2001年期间,为多家公司提供担保,取得贷款人民币1.56亿元,港币3747万元。2000年以来,上述公司因无法按期偿还银行贷款,经法院判决应由ST昌源承担连带赔偿责任。该上市公司仅对应赔偿的贷款本金计提预计负债,对应赔偿的贷款利息1616万元一直未计提预计负债,造成利润不实,未计提部分占2002年当期损益的213.6%,根据其年报,该上市公司2002年利润总额微756万元,以《4号公告》所述公司应计提未提的预计负债1616万元,恰占213.6%,由此可见,当年利润为虚假数字。 9.古井贡1996年以来,未经国家税务局批准,与其全资子公司汇总合并缴纳企业所得税。致使2003年少缴纳企业所得税5910万元,占当期损益的176%,2005年6月27日,古井贡公告,州古井销售公司未经国家税务总局批准自行与本公司合并缴纳企业所得税,造成了2002年少缴纳企业所得税3966万元,2003年少缴纳企业所得税5925万元。 10.吉林敖东在2003年为其5家子公司提供贷款担保,担保总额为1.08亿元,该上市公司未在年报中披露。 二、上市公司财务造假的原因 1.法制不健全,执法不严格,法制观念淡薄。 (1)从法制建设的角度看,近几年来,我国虽然制定和修订了不少财务法规,但从实际情况来看,有些法规没有制定与之配套的实施细则,法律条文过粗,致使执行起来依据不足,可行性较差。 (2)执法不严,长官意志浓厚,虽然《会计法》对财务报表及其他会计资料的真实性、准确性、完整性都做出了规定。但是,上有政策,下有对策,在一些单位的行政领导的心中,法律法规意识淡薄,长官意志浓厚,全然不把会计法规放在心上,虚报瞒报,随心所欲,甚至是凭感情办事,关系比法大,权大于法,甚至会计人员也无法坚持原则。 (3)企业法制观淡薄。 2.企业内外部监管力度不够。从上述10家上市公司财务造假的事实可见为10家上市公司进行审计的会计师事务所,均没有发挥很好的监督作用,大部分注册会计师对上市公司财务造假的事实查不出,即使有几家能查出的,也没有在审计报告中予以指明。企业内部的会计监督基本不起作用,大都是按长官意志做帐,因此,企业一旦出现财务问题,很难查出。 3.注册会计师素质有待提高。(1)是注册会计师的思想素质和职业道德素质不高,在审计工作中,不能坚持原则,严格按照会计法规办事。(2)是注册会计师的业务素质不高,上市公司略施小计,注册会计师就查不出问题了。 4.注册会计师的行业准入制度不完善。如果,我国有关注册会计师的管理法规能够这样规定:凡在审计工作中遇到上市公司财务造假而不予以指出的,无论是查不出,还是查出而不指明的,应该取消其注册会计师执业资格五年。那么,上市公司的财务造假问题就会在一定程度上得到改善。 三、上市公司财务造假的防治对策 1.上市公司财务造假的预防对策。(1)加强职业道德教育。对企业主管领导、企业高层及会计人员都要加强职业道德教育,培养正确的企业发展观、价值观,提高职业道德水平,树立诚信观念。(2)加强财会人员的法律教育。使每一个财会人员都了解财会法规,争当执行财会法规的模范。(3)加强业务培训和继续教育。培养财会人员,包括注册会计师的业务水平,让他们能够熟悉会计和财务业务工作,减少由于业务不熟而造成的技术上的错误。(4)深化体制改革,使上市公司运行正规化、国际化,以减少由于体制问题造成的财务造假的可能性。(5)进一步完善会计法规和会计制度。现行会计法规和制度都还存在一些缺陷,有待于进一步完善,这也给上市公司的财务造假提供了可乘之机,要从根本上解决财务造假问题,必须完善会计法规和会计制度。(6)加强上市公司财务会计的基础工作,如建立企业内部牵制制度,严格费用支付的审批手续。 2.上市公司财务造假的治理对策。(1)严格执法力度,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。如上市公司出现财务造假问题,对企业涉案人员和有关注册会计师实行经济制裁和法律制裁。(2)充分发挥新闻媒体的社会监督作用,一旦有上市公司财务造假问题,就通过媒体爆光,造成强大的舆论攻势,从而,间接影响到企业的商誉。使企业不敢财务造假。(3)进一步完善行政监督机制。如建立监督和管理会计师事务所及注册会计师执业行为的机构。及时对违规注册会计师做出处分。(4)建立注册会计师财务造假一票否决制。即一旦发现注册会计师参与和包庇财务造假行为则取消其执业资格,收回其资格证书,从此,终身不得从事会计、财务和审计工作。 财务造假论文:浅析上市公司财务造假的动因及其预防 摘要:上市公司的财务信息造假问题日益严重,造假案件频繁出现,严重干扰投资人、债权人和监管机构的正确决策。文章以此为切入口,剖析了财务造假动机,提出了建立防范机制的重要性,呼吁建立和完善监督机制。 关键词:上市公司;财务造假;防范机制 研究上市公司的造假动机,并从财务造假的动机入手,建立财务信息造假的防范机制,具有非常重要的理论意义和现实价值。本文的目的是研究上市公司的造假动机,提出防范上市公司财务造假的监督机制。 一、上市公司财务造假的动机 1.上市公司造假的内在动机。会计法制建设不完善,有法不依,执法不严,经济越发展,会计越重要。为此,国家陆续颁布了以《会计法》为中心的一系列法规、制度,改变了无法可依的状况,但由于没有与会计法配套的实施细则,使会计法难以得到充分的实施。按照会计法规定,企业负责人要领导会计机构、会计人员执行会计法,保证会计资料的合法、真实、准确、完整。会计信息质量的高低和企业负责人的法制观念关系十分密切。一些企业负责人法制观念不强,为追求个人和企业不正当的经济利益,指使会计人员故意弄虚作假,对内对外搞两套账与两种表,一套较为真实的对内,而另一套虚假不实的则对外,欺上瞒下,捞取私利。 2.上市公司造假的外在原因。企业经济自律固然重要但光靠遵纪守法没有强有力的外部监督是不行的。我国目前虽有代表国家利益的财政、审计、税务机关的国家监督,以及初步建立的民间性质的会计师事务所、审计师事务所等中介机构,实行对企业经济活动的社会监督。但由于相关法律的完善配套以及各事务所缺乏独立性,致使在对企业会计信息审计过程中存在权钱交易。于是,出现提供假验资报告,或进行虚假不实的资产评估,或对财务报表进行过场审计,或提供掩盖事实真相的审计报告等问题,因而使得会计信息中的水份越来越多,可信度明显降低。可以说,不能有效地对企业进行外部监督,也是诱发企业会计造假的一个重要原因。 二、上市公司财务造假的博弈分析 提供会计信息是市场经济对企业的基本要求,但是企业是否提供真实的会计信息则取决于真实会计信息能够带来的利益。利益追逐是会计造假的潜在动力,这一潜在动力能否成为现实动力取决于会计信息披露的环境。 假设存在两个企业,他们存在共同的利益驱动,会计行为都有“会计诚信”和“会计造假”两种选择,在选择会计行为时,他们没有信息沟通,可以估计会计行为的收益,企业会计行为不受监管或监管很弱。这是一个类似于“囚徒困境”的完全信息静态博弈。如果存在不合理的利益分配模式(造假者获得相对收益,而诚信者却获得了相对惩罚),那么,必然造成“会计造假”的博弈均衡。要改变这种状况,必须调整收益矩阵,改变博弈规则,使诚信企业能够获得更多利益,造假者必须承担更大的惩罚。 从经营者的投资者的关系角度看,两权分离条件下,经营者往往具有“会计造假”的自然动机。但是,会计是会计信息的直接生产者,经营者的造假动机能否实现取决于会计的态度和行为,这就形成了经营者与会计之间的博弈。与企业间的静态博弈所不同的是,在正常情况下,会计受雇于经营者,其造假动机远远低于经营者,而经营者往往采用威逼利诱的手段使会计与之合谋。所以,在提供会计信息时,会计的态度往往取决于经营者的态度,二者之间存在完全信息动态博弈。经营者在会计造假行为中处于主动地位,经营者应承担会计造假的主要法律责任。如果提高检查效率,加大惩罚力度,使经营者的造假成本足够大,经营者将不会对会计采取威胁行为,会计将进行诚信操作。 三、防范上市公司财务造假的机制选择 1.建立上市公司财务造假的内在监督机制。内在监督机制是股份公司内各利益主体依靠内在赏罚机制实现自我激励和自我约束的监督机制。股份公司内在监督机制能否建立的关键是能否设计出一套科学合理的委托――契约制度,规范内部治理结构。 (1)完善法人治理结构和公司章程约束机制。公司董事和董事会要忠实履行“委托儿”职责,负责管好自己的执行机构。经理要依章程和职责行事。监事会切实地监督公司的财务收支,对经理进行监督和约束。在实行董事长兼任总经理的公司,要尽快按《公司法》的要求进行职务分设,防止出现董事长、总经理和监事共同对公司的“内部人控制”。 (2)建立股东对经理的强力约束机制。股东大会要定期审议公司财务报告,严格评估经理的经营业绩,并决定对经理的聘免撤换。 (3)建立管理参与制,有效监督经理的日常经营活动,防止会计舞弊行为发生。管理参与制是使处于服从地位的雇员或其代表有机会参与决定公司发展目标的决策,监督经理的日常经营活动。管理参与制是对经理管理权力的再分配,即对雇主与雇员之间的不平等权力关系进行的调整,从而使掌权者的权力受到更多的约束,使服从者的权利和自主得到提升和补偿,从而实现权力的监督、约束和平衡,以防范经理实施会计舞弊等道德风险行为变为现实。 (4)建立健全公司内部控制制度。由于股份公司各种经济问题都会在会计上得到不同程度地反映和体现,因此,内控制度在很大程度上能够防范会计舞弊、预防假帐发生。内控制度包括组织机构(包括会计机构)控制制度、记录控制制度、业务处理程序控制制度、会计人员素质控制制度、会计凭证、帐簿及报表控制制度等。 2.建立上市公司财务造假的外部监督机制。设置外在监督机制的思想是建立在对人的趋利避害的利已动机的假定基础之上的。因此,当外在的监督机构对规范所允许或鼓励的行为进行奖赏时,人们将强化这种行为;而当外在监督机构对规范所禁止的行为进行处罚时,人们将避免这种行为。为防止股份公司实施会计舞弊行为,必须有健全而强有力的外部监督,至少包括: (1)运用《会计法》、《公司法》等法律武器,强化对股份公司的法律约束机制。会计舞弊行为被发现后,要严肃处理,给公司造成财产损失甚至导致公司破产的,要依法追究经理人员的该职责任,并实行严格的经理市场禁入制度,不能“易地做官”;触犯刑律的,要依法惩处。 (2)加速培育职业企业家,建立健全经理人员职业档案制度。建立职业经理市场后,经理人员的职业档案信息将会极大地影响经理市场对他的需求及其“均衡价格”,包括会计舞弊在内的所有道德风险行动会导致他被人取代,甚至身败名裂。职业经理市场优胜劣汰的机制将为经理人员营造一个充满诱惑和压力的奋斗环境。 (3)强化金融机构和税务机关对股份公司的有效监督。金融机构与股份公司的往来频繁,其收支状况有详细及时的了解,税务机关每月根据申报审核催缴税款,对其会计报表有较好的把握。因此,建立金融机构和税务机关对股份公司的监督机构可以防范其会计舞弊行为的发生。 (4)证券交易所和证券监管机构要建立健全上市公司信息公开制度,严格执行真实、全面、及时、准确等信息公开有效标准,迫使上市公司接受广大公众的公开监督,以防止上市公司通过会计舞弊制造虚假信息的违法行为,从而建立起证交所与证券监管机构对上市公司会计行为的监督机制。
大学生就业问题论文:高职高专大学生就业问题与高校对策研究论文 论文关健词:高职高专教育大学生就业就业市场 论文摘要:高职高专院校大学生就业形势严峻,引起了社会各界的广泛关注。从高职高专院校大学生的就业情况入手,指出了目前高职高专院校大学生就业中存在的主要问题,分析了个中原因,并针对高职高专院校方面提出了几点对策。 据全国高等教育发展统计公报统计,1999年开始的连续高校扩招使我国高等教育转折性地进人了“大众化阶段”,从19992004年,高校毕业生人数分别为85万、95万、104万、134万、212万、280万。如果按照初次就业率计算,大学生初次未就业的人数分别为17.6万、9.5万、18.7万、26.8万、63.6万、84万。庞大的就业人数和有限的劳动力市场之间的需求矛盾越来越尖锐,越来越多的年轻学子以及他们的家长都在感叹:“工作越来越难找了!”从附表中可以发现,高职高专生的就业状况尤其不容乐观。因而如何正确地看待大学生,特别是高职生的就业情况及其存在的间和产生原因,以及如何系统地研究出缓解高职生就业对策,对于高职高专院校来说,是当前函需解决的问题。 1就业的主要问题 1.1就业市场份求与高职高专院校就业教育之间的矛盾 一方面随着我国社会经济快速转型,人才的市场需求发生着很大变化,近年来许多大城市都出现高职高专毕业生奇缺的现象。广州在过去的“十五”规划期间需求技师10万人,而到2005年仍不足8000人,其中,高级技师不足300人。在“十五”规划之初,广州市制造业中24个大类80家企业,有高级工以上技术等级证书的技术工人只占19.2%。在引进高新技术情况下,企业只有19.5%的技术工人能完全从事新技术工作。这就造成了一种被动局面,严重影响了产品竞争力。据统计,我国高级技工的缺口不仅集中在建筑、印刷、机械制造等传统行业中,更大量地集中在电子信息、环保工程、工艺美术等高新技术产业。仅软件业高级技术工人缺口就高达40多万。因而,继“蓝领”之后,这种在高新领域内具有较高的知识层次、较强的创新能力、掌握熟练心智技能的“灰领”成为未来几年的紧俏人才。他们既有理论知识,又有动手能力,是直接在一线从事工艺性极强的生产工作的“两栖”型人才。高职高专院校将成为培养“灰领”人才的直接摇篮。然而目前,高职高专院校大学生在就业上却出现了就业率低、就业难的现象,两种现象相比较不难得出结论:不是高职高专大学生就业市场需求不大,而是高职高专院校教育以及供给的人才与市场需求错位导致了这种就业结构性矛盾。 1.2就业形势与择业观念之间的矛盾 根据国家最新统计,我国高等教育毛人学率达到21%,处于高等教育大众化的阶段。高等教育大众化亦意味着大学生就业大众化时代来临,但是为数不少的高职高专大学生仍然存在“精英”的传统守旧的就业理念。目前高职高专大学生仍然受“万般皆下品,惟有读书高”的传统思想影响,眼高手低、恃才傲物、拈轻怕重,不愿意去小地方、小单位。部分高职高专学生把毕业后就业看得过重,认为“一次就业定终身”,把就业看成一辈子的大事,但又由于脱离了当前就业的现实,往往不能如愿以偿。另一方面,在对自身的认知上,多数高职高专大学生仍存在“学历本位”的传统理念,认为自己比本科生差,存在对职业认知的局限性和片面性,没有看到高职高专大学生本身所具有的特色优势,以及市场的特殊需求。 1.3杜会份求与高职高专教育杜会认同度之间的矛盾 虽然就业市场对于“蓝领”、“灰领”等应用型技术人才的需求很大,但另一方面社会对于高职高专教育以及高职高专大学生仍然存在较低的认同度,甚至歧视。高职高专教育在社会上的地位不高,与本科院校相比,通常被认为是“次等教育”、“二等教育”。为数不少的家长和学生存在一种心态,觉得高职高专院校名声比不上普通高等院校,读高职高专没面子,这样就导致高职高专大学生生源方面往往不尽如人意。另一方面,部分企业及用人单位仍存在“人才高消费”现象,即使岗位没有如此需求,仍然倾向于高学历人才。另外就业市场上也存在各种就业歧视,依学历等实行差别待遇,无形中更降低了高职高专院校的档次,从而更加深了社会对高职高专教育的偏见。 1.4学生择业水平与高职高专院校就业指导工作力度之间的矛盾 大学生年龄相对较小,社会经验相对不足,对职业的认识和理解也有偏颇几从就业准备到职业选择都有许多的困惑和不解,同时招聘与应聘信息的不对称也使得应聘大学生往往处在就业的劣势一方,因此就业指导也就显得至关重要。然而目前高校开展的就业指导,大多形式和内容比较单一,仍然停留在讲解就业政策、收集需求信息、分析就业形势、传授择业技巧等方面,而忽视学生个性的塑造、潜能的开发和创业、创新能力的引导,缺乏职业能力测试和职业生涯规划等内容,就业指导比较狭隘,过分强调实用性和时效性。有些高校没有健全的就业指导机构,就业指导工作往往力不从心.不能满足学生的需求。 2就业难的主要原因 2.1国家及政策方面 目前在整个国家教育体系内,虽然涌现了大批高等专科学校、职业大学和成人高校等,但相对独立的高职高专教育体系尚未形成,是影响高职高专大学生就业的深层原因。部分地区和学校,高职高专的就业政策落实不到位,限制性就业政策依然存在,如跨省流动的限制以及派遣时间限制等。办学资金投人的严重不足,直接影响了高职高专院校培养人才的质量。另外,职业资格证书制度,就业准人制度等也亚待完善。 2.2用人单位方面 企业与用人单位方面的主要问题在于对于高职高专教育的认识仍然停滞在传统观念上,甚至存在歧视。当前大多数企业仍未能摒弃唯知识本位的人才观,即以学历或掌握知识的多少作为唯一的依据。这种选拔人才的标准往往不能检验真才实学,反而会走上“本本主义”、“教条主义”的误区。另一方面企业、用人单位与学校、学生之间缺乏供求信息的沟通也是造成高职高专院校大学生就业难的原因之一。 2.3学校方面 高职高专院校在专业设置和人才培养模式上不合理,仍然不能跟上市场需求。在办学理念上,定位不明确,没有明确地区别于普通高等教育和中专教育,远离市场需求。具体的专业设置上,要么盲目求全求新求复合,没有自己的专业特色和特长,也缺乏较强的实践性;要么功利主义严重,追求成本效益,设置成本较低的专亚。造成专业设置上的随意性和粗放性、低水平重复等令人担忧的现象。目前高职高专教育的人才培养模式还未能很好地适应大众化科技化的发展要求,仍然按计划模式运作,培养的目标仍然是高层次人才、理论型人才、甚至“精英人才”,不注重动手实践能力的特色培养,教育脱离市场的现象极其严重。另外,教育领域内高校就业指导工作仍处于薄弱环节,高职高专院校亦没有重视这一工作的开展和深化。 2.4学生方面 高职高专院校大学生的普遍素质仍有待提高,这主要包括专业素质和综合素质。目前由于高职高专教育的不足,导致高职高专院校大学生专业特长不突出,缺乏动手实践能力以及实践和工作经历。另外在学习能力、信息处理能力、适应能力、社交能力、创新能力等综合素质上,高职高专院校大学生的表现仍然差强人意。另一方面,在就业和择业观念上,高职高专院校大学生仍然存在与现实需求相悖的传统择业观。 3应对策略 在缓解高职高专院校大学生就业压力的问题上,学校方面大有可为,发挥着不可忽视的能动作用。面对当前紧迫的就业情况,针对高职高专学生就业中存在的问题及其原因,学校方面可以从以下几个方向制定应对策略。3.1拓宽人才的培养途径,创新人才培养模式。改进人才培养的手段和方法 进人高等教育大众化阶段后,在人才培养过程中,“精英教育”与“大众化教育”是两个必然的发展方向。国家建设既需要相当数量的高层次专门人才,也需要数以千万计的各级各类、各行各业的生产、管理、服务的技能型专门人才。因此,高职高专院校必须在人才培养方面下足功夫。 首先,高职高专院校要根据自己的优势和特色,建设特色专业、特色学科,增强办学优势。学校要通过积极开展市场调研,广泛听取社会各方面对高职高专人才的需求状况及意见,同时做好毕业生的跟踪与回访,收集企业、用人单位的反馈信息。在综合上述信息的基础上进行专业结构调整,根据市场需求,建设“宽口径、复合型”专业,努力拓展高职高专大学生的就业适应面,打造坚实的就业优秀能力,以应对未来社会的发展,增强就业潜力。 其次,要改变目前课程设置重学轻术;专业课比例偏高;重理论轻实践;课程设置缺乏特色;课程陈旧落后,脱离现实的现状,必须以就业为导向,坚决调整学科、专业结构,更新教学内容。突出课程的综合化和课程的内在联系性,将学习重点放到专业基础课,适当减少专业必修课程,加大选修课程的比例,为学生自主选课创造条件。同时,学校方面要积极寻求各种机会增加实践性教学的环节。通过各种渠道建设和稳固校内模拟实践性教学基地,或直接在用人单位建立现实实践性教学基地,实现产学结合,并可以直接为学生与用人单位做好提前接触。 第三,高校应采取措施改善师资力量、师资结构,拓宽师资渠道,改变师资来源从高校到高校的单一模式,多渠道引进师资人才。同时还应加强“走出去,引进来”策略,与企业、其他高校或科研机构进行人才交流,积极开展业务培训,吸收新知识新技术,改善师资知识结构。并且,在教师上岗后,积极开展教师的继续教育,鼓励和支持教学方法的创新实践。 最后,在人才培养模式上,很重要的一点是要推动产学结合,促进企业与院校的合作办学。高职高专教育具有开放性的功能,同企业的联系密切,直接为地方经济和社会发展服务。因此,高职高专教育要服从于市场经济的发展,必须走产学结合的道路。目前推进产学结合的模式很多,例如:“订单式”人才培养模式、"2+1”人才培养模式、“学工交替”人才培养模式、全方位合作教育模式、“实训一科研一就业”一体化合作教育模式、“双定生”人才培养模式等。作为高职高专院校完全可以在借鉴他人经验的基础上,因地置宜地探求符合自身特点的产学结合人才培养模式。 3.2加强就业制度建设和制度创新,切实保证毕业生就业与创业 毕业生就业制度是高职高专院校学生实现就业的制度保证。日益严峻并不断发展变化的就业形势要求我们对以前的就业制度中不相适应的部分加以变革,以适应新的就业形势的需要。 首先,要建立强有力的就业工作保障制度。高职高专院校以市场为导向的教学与就业体系要求我们把就业工作贯穿和体现于到整个教育教学全过程。这一工作需要引起院校“一把手”的高度重视,并需要院校各部门的积极配合,尽快建立起机构到位、人员到位、经费到位的工作保障制度,保证有相对独立的毕业生就业指导机构。 其次,要结合职业资格就业准人制度,实现授课内容与就业资格考试内容充分接轨。目前政府已经实行了职业资格证制度,有关部门(如劳动与社会保障部、教育部、人事部)已经下发了在高等院校学生中实行“双证制”的文件,一些单位在招聘录用毕业生时也非常关注学生的各种资格证和工作经验,这就要求高职高专院校在实际教学工作中注意结合考证要求,确保学生毕业时取得相应职业资格证件,满足行业需求和学生的就业需求。结合职业资格考试的相关教材来适当调整教学内容,实际上可以说是理论教学与市场实际需要“无缝对接”的有效方式。 最后,还要积极协助构建高职高专大学生创业制度。高职高专大学生中不乏具备自主创业想法和能力的优秀大学生。但目前能够创业的高职高专大学生仍是少数,缺乏相关培训和机制保证是原因之一。因此,高职高专院校也应协助政府部门,积极构建高职高专大学生创业制度,鼓励高职高专大学生创业。 3.3适应就业工作需要,加强就业指导工作和创业教育工作 《中华人民共和国教育法》明确规定:“高等学校应为其毕业生和结业生提供就业指导与服务。”尤其在新的就业机制下,提供就业指导与服务,不仅仅是表面意义上的提供就业信息和向用人单位推荐毕业生就业,而是更深层意义的职业辅导与服务。目前高职高专院校的就业指导工作尚属薄弱环节,必须给予足够重视。 首先,要贯彻和推行全程就业指导的理念,加强职业生涯规划指导。就业指导应该贯穿学生在校学习的全过程,就业指导不应只针对毕业学生,应面对所有学生。各高职高专院校可在学生人校之初进行职业意识、职业选择和职业发展教育,为学生进行职业生涯规划,帮助大学生发现和了解自己的特长和兴趣,确立远大的目标。二年级时,针对其个人职业生涯规划,学习相应的专业知识,培养其专业能力。毕业阶段,进行有针对性的求职培和择业能力培训,并提供相关就业信息。 其次,要加强就业指导机构的建设,提高从业人员素质。高等学校要将毕业生就业指导和服务体系的建设作为深化教育改革的一项重要任务,形成校级领导、职能部门、院系领导、辅导员以及专业教师组成的毕业生就业工作体系,建立专门的就业指导机构,并由专门的就业指导人员负责工作。我国高职高专院校在就业指导机构和人员建设上还有待完善,而国外在这方面做得比较成熟。如在美国,各种不同的联邦法令、州法令和地方法令促使每所学校里都设立了职业指导机构,并且至少有1人作为指导人员对学生做职业指导培训。所有的职业指导员接受的职业指导培训都是作为他们毕业内容中指导方面的必修课程,另外,还有州、地区、国家不同水平的其他培训课程。这种培训控制着职业指导咨询培训的质量。 第三,院校要积极开展对外就业交流与沟通活动。就业指导工作尤其是就业信不能局限于地区之间,高校应主动加强与外界的交流与联系。就业指导机构还要加强对就业市场的研究和预测,加强与用人单位的沟通,建立密切的合作关系。 最后,还要重视学生就业心理辅导,并促进其进行择业心态的自我调整。我国已经尝试把大学生就业纳人人才市场,形成大学生毕业时集中就业,毕业后分散就业,就业后再就业调整等动态化的就业格局。 因此,就业指导应侧重转变大学生的依赖思想,改变一次就业定终身的观念。各高校要特别重视加强心理咨询和辅导工作,狠抓心理健康教育工作队伍建设。通过专兼结合等多种形式,建设一支以专职教师为骨干,专兼结合、专业互补、相对稳定、素质较高的高校大学生心理咨询工作队伍,有针对性地向学生提供经常、及时、有效的心理健康指导与服务。帮助他们有效释放心理压力,树立正确的择业观,拥有积极、健康的择业心态。 大学生就业问题论文:农村贫困大学生就业问题及对策探析 摘要:随着中国高校毕业生规模的不断扩大,毕业生就业难成为了一个急待解决的问题,而农村贫困大学生的就业问题往往会被忽视。农村贫困大学生由于不高的素质、较差心理素质、较窄的社会关系,造成了农村贫困就业率和就业质量低于全国平均水平。本文针对农村贫困大学生就业难的原因从心理因素、就业观念、综合素质、就业环境和就业成本等内因、外因进行了分析,并且从这几个方面提出了相应的对策。 关键词:农村贫困大学生就业问题 由于高校不断的扩招,大学生“就业难”问题不断加重,大学毕业生在2001年有114万,2015年就增加到749万,增长6.57倍,预计2016年将达到770万,就业形势更加的严峻。农村贫困大学生作为一个特殊的群体,就业问题更加的凸显 一、高校农村贫困大学生就业难的原因 1.较差的心理素质。 农村贫困大学生由于在中学时大学注重应试能力的培养,全面能力较弱,在就业过程中出现了自卑焦虑的心理问题,导致就业的自信心不足。由于家庭经济困难,花费较多的集体活动不能参加,限制了他们的交往范围,从而无法参与更多的校园活动,不利于他们人际交往能力的培养,久而久之产生了人际交往的恐惧心理,导致贫困毕业生在就业缺乏主动性,不善于表现自己。 2.不正确的就业观念。 农村贫困大学生就业取向呈现两个极端现象,一部分因为能力较差,在求职过程中退缩、自卑、自闭;一部分因为自我的期望、家庭的期望较高,就业期望值较高,择业观念比较传统,认为自己就要找大城市、薪水较高、体面的工作,不愿意先就业再择业,最后高不成、低不就,造成就业困难。 3.较低的自身综合素质。 一方面农村贫困大学生由于来自落后地区,家庭和学校的教育落后,很多学生的计算机、英语、才艺等综合能力较弱。上大学以后,在语言表达能力、社交能力、组织能力等各方面较弱,而且很多人产生退缩心理,在大学综合能力没有很好的锻炼,而用人单位越来越看重学生的综合能力,农村贫困大学生由于很多不符合用人单位的需要,造成就业过程中处于劣势地位。另一方面由于农村贫困大学生经济条件差,很多人为了减轻经济压力去打工,而且往往从事的是低端的工作,减少了锻炼自己多方面能力的机会,因为缺少社会阅历,不符合用人单位的要求,不利于找到较好的工作。 4.竞争激烈的就业环境。 由于经济增速放缓,社会对大学毕业生的需求减少,而大学毕业生的数量连年增加,就业竞争越发激烈。同时各种社会资源对毕业生就业起着很大的作用,学生的家庭、社会关系对就业有着较大的影响,农村贫困大学生由于缺乏来自家庭和社会关系的支持,在竞争激烈的就业环境中就更加的艰难。 5.不断攀升的就业成本。 大学生在就业的过程中,无论是简历制作费、形象费、交通费,还是在毕业前参加的技能培训费都是一笔很大的开销。大部分农村贫困大学生由于承担不起这笔费用,在竞争激烈的就业过程中丧失很多就业机会,就业更加困难。 二、促进农村贫困大学生就业的对策 1.打造健康的就业心理。 引导农村贫困大学生了解自己,面对挫折迎难而上,能独立的面对就业中存在的困难。发挥学校心理健康教育体系的作用,可以利用心理健康讲座、各种就业心理调适的课程、成功农村贫困大学毕业生回校交流、辅导老师与专业老师的心理介入等形式,让农村贫困大学生克服自卑心理,树立就业信心。 2.转变观念,树立正确的就业观念。 引导农村贫困大学生树立正确的就业观念,能清楚的认识到自己的优势与劣势,明确定位,制定符合自己的就业计划。从较高的期望值向适度的期望值转变,认清社会的形式,可以先就业、再择业,通过工作来锻炼自己的能力。在就业信息收集方面,不单一的依靠学校和招聘会,要学会通过人才市场、招聘网站、联系学长等方式,拓宽就业渠道。 3.高校通过多种途径拓宽就业途径。 积极促进“市场导向、政府调控、学校推荐、毕业生与用人单位双向选择”就业机制的建立,努力实现农村贫困毕业生的充分就业。农村贫困毕业生就业工作要适应社会用人制度等方面的改革,转变观念,尽可能地为农村贫困毕业生创造良好的就业环境,为农村贫困毕业生和用人单位服务。充分利用网络资源和近年来就业形势分析等材料,向农村贫困毕业生讲清今年的就业政策和社会需求形势,让他们掌握必要的择业常识和择业技巧,充分适应当前人才市场和供需见面的需要,实现顺利就业。 作者:韩宝峰 单位:三亚学院传媒与文化产业学院 大学生就业问题论文:高职院校女大学生就业问题研究 【摘要】随着高等教育进入大众化时代,大学生就业难已经是不争的事实,而女大学生就业更是难上加难。针对女大学生就业难现状,分析其存在问题,探讨了解决女大学生就业难的对策。 【关键词】高职院校女大学生就业问题研究 就业是民生之本,就业问题已经成为社会关注的焦点问题,大学生就业难问题已成为社会热点之一,高职院校女大学生就业更是难上加难。在高职院校女大学生的数量比率逐年增加,在毕业找工作面临就业单位职业岗位标准,用人单位需要要求、性别歧视等现象。因此,对高职院校女大学生就业问题进行研究显得尤其迫切。 1女大学生就业的现状 1.1性别歧视现象严重 当前经济产能过剩,下行压力严重,因为高职技术类岗位本身就具有某种特定的性质,其定位主要是技术类,也就是所谓的“蓝领”、“灰领”这种性质本身就有些对性别的制约性。高职毕业的女生在求职上性别就被单独提出来,一些用人单位在招聘信息上写明“需要男性”、“仅招男生”、“男生优先”类似的就业性别歧视的字样。通过调研高职女生毕业生群体和我们进行实际的高职院校招聘会现场,用人单位不需要女生或是将女生拒之门外的方法和要求很多,拒绝的理由更是变幻莫测。 1.2就业条件苛刻 高职院校毕业的女生在参加一些招聘会或是面试的时候,用人单位对其要求跟同等条件的下的男生要高出很多,有些时候要求可谓是苛刻。女生在同等工作范围之内工资待遇却可能比男生要低,除此以外,她们还要面对更加严格的考验,除了必备的知识储备、身体素质、社会实践经验等方面的比较突出的优势外,其他长相上,身材条件,是否恋爱等都有要求,甚至还要求女生能够喝酒、唱歌、打麻将等技能也必须具备。 2女大学生就业存在的问题 2.1社会环境的影响 随着高等教育进入大众化时代,大学生毕业已经供给大于需求,劳动力市场供求矛盾尖锐。我国在保护劳动者权益方面的一些政策法规,在现实中落实不到位。中国几千年的男主外,女主内的传统的就业观对如今的大学生就业结构和劳动力市场仍然有影响,用人单位对女生的能力和认识态度仍然具有偏见,中国当下社会环境仍然是重男轻女。 2.2高职院校教育培训的影响 高职院校在进行教育培训的过程中,学校教育闭门造车,与社会用人模式和实际需求不一致。根据实际调查,近半数的女生表示,在寻找工作时候面临的最大的困难时自己学的专业知识满足不了用人单位的需求,缺乏相应的职业技能。在面试工作时自己的个人能力水平与市场经济需要的技能不相适应。高职院校的职业技能教育培训不到位,对女学生进行职业生涯规划和就业指导教育不够系统化,女性学生就业缺乏职业信心。 2.3女大学生自身因素的影响 女生的自然条件也就是自身的生理条件不同于男生,而且女生要毕业后马上可能面对的就是结婚生子等事宜。这也使用人单位忌惮的占用用人名额却必须按照法律规定休产假,这对利益最大化的企业来说是不利的,同时,男生在体力上技能上有明显优势,有些方面明显高于女生。同时女生在就业中对学校、父母、亲朋的依赖性高于男性,在就业过程中对职业的期望值高于男性。 3解决女大学生就业难的对策 3.1加强校企合作,优化课程设置 高职院校应该密切加强与社会用人单位、各行各业的需求。积极建立一种学校和企业合作模式,探讨“订单班”,以企业实际需求来制定培养人才的模式,做到学的就是企业用的,真正做到学以致用。加快高职院校的专业课程结构改革,优化课程设置,加强实际动手能力。培养女性学生的社会实践能力和综合素质。 3.2加强职业生涯规划教育与就业指导 职业生涯规划是在职业教育中更加明显,所谓职业教育是“使人成为某种人”的技能型人才的教育,新生入学开始就为某些企业培养合格的人才,制定学生的职业生涯,建立从基本技能型向高级技能型人才的转变,贯穿于高职教育的全过程。大一到大四学年应该做好总体目标教育,让女性学生的时间规划、知识规划、技能规划、社会实践规划充分合理。 3.3提高竞争能力 高职女生在进行职业教育的同时要不断吸收社会经验,不仅要学好自己的专业,同时要,培养自己适应市场需求,尽快适应和融入社会,充分锻炼自己各个方面的能力,增强市场竞争力。建立正确积极的就业观念,结合自己实际建立就业目标,不丢失信心积极寻求工作机会,鼓励毕业生多创业,先就业再择业。高职院校为国家经济建设输出大量人才。高职院校女大学生就业问题是关系国计民生重大问题。面对严峻就业形势,高校工作人员必须转变观念,改变思路,与社会接轨,与时俱进,提高就业工作的针对性和实效性,不断提高高职院校女大学生的综合素质,推动女大学生顺利就业。 作者:石玉威 单位:长春工程学院水利与环境学院 大学生就业问题论文:土木工程专业贫困大学生就业问题分析 一、土木工程专业贫困大学毕业生就业问题分析 1.土木工程专业贫困大学生就业观念的滞后导致就业方向的局限 土木工程专业的就业方向大致有三个:一是开发单位,包括政府规划部门和甲方;二是设计单位,这里主要是结构设计方面的工作;三是施工和监理单位,以施工单位为主。从本校土木工程专业近年来的就业情况来看,到施工单位就业的应届大学毕业生要占到就业总数的80%以上,而这些施工单位大多存在施工环境艰苦,流动性大,很多施工项目尤其是路桥项目在远郊甚至农村居多。本文作者对本校86名土木工程专业贫困生进行了问卷调查,其中调查结果发现,87%的学生不愿意回到农村工作;大中城市是土木工程专业贫困大学生就业的首选,最低选择也是留在中小城市;相比较施工企业,贫困大学生更多倾向于稳定的开发单位和设计单位。这反映了贫困大学生自身择业的期望值较高,一方面,他们来自农村或者是贫困地区,在择业地点上很难再去选择回到基层,而土木工程专业就业的主流方向——施工单位的工作地点很多在基层;另一方面,他们迫切希望能有一个较高的工资收入来改变目前窘迫的生存环境,他们往往会选择收入颇丰的甲方,在择业方向上就会比较狭窄,导致就业方向的局限。 2.土木工程专业贫困大学生成长视野的局限导致就业选择的盲目 土木工程专业的贫困大学生大多来自贫困地区、农村家庭,他们非常珍惜来之不易的上大学的机会,往往具备朴实、勤奋、认真、好学的特点,这是贫困大学生的优势与长处。然而,受他们家庭环境的影响,贫困大学生在就业选择上往往急于改变自己目前的生存环境,很少考虑到今后或者说长远的发展,往往更看重福利待遇,尤其是对从业初期的待遇十分看重,倾向于从业初期就能给予较高待遇的企业,从而容易忽略是否有利于个人的长远发展,这与贫困大学生的成长环境是息息相关的,这种压力巨大的生存环境会影响学生的成长视野,从而导致贫困大学生的就业选择上的盲目。 3.土木工程专业贫困大学生综合竞争力的欠缺导致步入职场的困难 综合竞争力已经成为大学生求职乃至从业的重要基础。土木工程专业贫困大学生综合竞争力的欠缺已成为导致其步入职场的绊脚石。这是因为,随着建筑行业的不断市场化,土木工程专业的人才评判标准更多也更复杂化,除了把大学生专业、技能、证书等基本可以量化的标准变成基本素质要求以外,在校期间的社会活动参与情况、获奖情况、工作实习经验等附加条件也越来越多,贫困大学生由于家庭环境等原因在基础教育阶段和素质教育培养等方面的劣势就因此凸显出来。就土木工程专业而言,家庭条件好、社会关系多的学生就业的面相对就广,而家庭条件差、社会关系单一的贫困学生就业途径就少。甚至在工作一定时间后,这种竞争力的缺失还可以体现,作者做过一项非正式调查,土木工程专业贫困大学生在就业后两年内因表现欠佳而更换工作的频率是普通大学生的两到三倍。 4.土木工程专业贫困大学生专业信仰的淡薄导致放弃专业的案例增多 贫困学生在高考后的专业选择上往往会倾向于就业率高,毕业后容易找到就业机会的专业。这样做往往是因为贫困学生为了改变自身命运而进行的无奈的选择。因此,很多贫困学生在选择土木工程这一热门专业的时候,根本就没有考虑到是否是自己的兴趣所在,在进入大学学习后,往往是强迫自己学习,即使成绩还不错,但缺乏最根本的专业兴趣,也可以说是对专业的信仰。这种信仰的缺失往往会导致贫困大学生在求职中遇到困难时放弃自己的专业,亦或是在工作岗位上遇到困难后在选择新的岗位时放弃自己的专业。本文作者在对10名放弃土木工程专业的典型案例进行了调查分析,发现其中有7名是贫困大学生。这些贫困学生中有1名是其他原因放弃专业,6名则是因专业信仰淡薄最终放弃专业。 二、土木工程专业贫困大学生就业对策研究 1.转变土木工程专业贫困大学生就业观念,拓宽成长视野 就业观念决定大学生对择业的期望、定位和选择,支配着大学生的择业行为,因此,要解决土木工程专业贫困大学生就业难的问题,首先就要帮助他们树立正确的就业观。针对贫困大学生所存在的一些模糊认识,学校及有关部门要尽早开展大学生职业规划教育,做好贫困学生的生涯设计与规划。根据土木工专业的实际情况对症下药,针对施工单位条件艰苦、流动性大的特点,应尽早鼓励贫困大学生树立远大理想,鼓励贫困大学生立足从基层做起的就业观念,这也符合建筑行业的发展特点,基层的锻炼是为他们今后的成功打下牢固的基础。针对贫困大学生就业视野问题,学校及辅导员老师要与学生家庭做好沟通与联系,因为这些问题的产生往往与他们的家庭成长环境息息相关。学校还要根据学生的自身情况给学生正确的求职导向,有关部门还应该在贫困大学生面临的各种生活上的困难给予一定的帮助,土木工程专业就业空间相对较大,要尽量避免学生因为生存压力而做出被动的选择。同时,择业、就业是一个循序渐进、不断发展的过程,对于土木工程专业而言,关键是工作经验的积累,要引导贫困大学生树立先就业、后择业的思想,打破一步到位、一职定终生的就业观念,帮助他们充分就业。 2.提升土木工程专业贫困大学生的综合竞争力 解决土木工程专业贫困大学生就业的优秀问题是提升他们的综合竞争力。在个人能力成为求职关键的前提下,必须全面提高贫困生的综合素质。建筑类行业不仅对学生的专业技能有严格要求,对学生的沟通、协调能力也是十分看重的,因此增强这些能力,是提高土木工程专业贫困生就业竞争力的重要途径。首先,要从贫困大学生的精神素质方面入手,由于受家庭环境影响,贫困大学生往往缺乏良好的精神素质,语言表达能力,人际沟通能力,社会实践经验等存在一定的欠缺。学校应及时开展相应的职业生涯规划教育和就业指导课程,了解从学生到职业人身份转折过程中所带来的精神困惑,掌握行之有效的心理调节方式,良好的精神素质是保障贫困生顺利就业的重要前提。其次,要巩固土木工程专业贫困大学生的专业技能。与很多实践性强的专业一样,土木工程专业毕业生在就业过程中,想要提升自己的求职砝码,就需要考取各种从业证书。学校在为土木工程专业贫困毕业生就业提供服务时,应该把为就业服务清单列出来,包括土木工程专业所需各类证书,根据每个贫困生的具体情况量体裁衣,提供个性化服务。此外,要进一步加强土木工程专业贫困大学生的帮扶力量。土木工程专业性强,不仅要发挥学校就业管理部门的引导作用,更要加强土木工程专业教师的正面指导,历年来的就业情况显示,土木工程的学生就业很少偏离本专业,是对口就业率最高的几个专业之一。很多专业教师不仅能在专业技能为学生保驾护航,还能利用同学、校友等社会资源为贫困学生做好职业规划,提供就业平台。 3.强化土木工程专业贫困大学生的专业信仰 专业信仰这一词汇已经成为专业兴趣、专业精神、专业忠诚度的代名词。很多学者认为,高校学生存在专业认同感差、专业信仰不强的情况。这样的学生必然影响到个人长久的发展。因此正视学生专业信仰的问题,努力探究其发生的原因并寻求对策,具有现实的意义。前文曾强调,贫困学生生存环境的压力导致在专业选择上大多不是从个人兴趣、爱好入手,从而缺乏对专业的信仰。而根据教育部最新公布的2014年本专科专业就业状况,土木工程专业毕业生就业率区间为85%-90%,属于就业形势乐观型的专业。因此,在强化专业信仰时,可以向土木工程专业贫困大学生做好职业规划和生涯设计,并有针对性的培养这些学生的专业兴趣,可以通过教学与实践结合的活动,也可以通过社会实践,校友报告等方式加强这些学生的专业信心。 作者:李青山 任大林 梁希妹 单位:沈阳工业大学 大学生就业问题论文:农村籍大学生就业问题探讨 一个农村籍大学生的就业,既关系到农民家庭的切身乏。利益,也关系到农村学生将来的前途命运,更关系到农村政策引导。近年来,国家高度重视大学生就业问题,共中央组织部、人力资源和社会保障部、教育部、财政部和共青团中央等制定多项措施,加大政策支持力度,确保近年来农村籍大学生的高就业率。 一、农村籍大学生就业存在的问题 1、缺少家庭和社会的认同 在农村,受传统观念的影响,农村籍大学生受到来自家庭的期盼和压力。教育投资需要回报;家族门庭需要光耀;生存问题需要解决。同时,乡村社会以财富作为成功的唯一标志,各种世俗的流言都足以让那些想回到农村发展的大学生畏缩不前。 2、个人能力因素 农村籍大学生经过了多年的农村生活经历,农村中小学办学条件、办学水平、师资力量与城市相比普遍较差。在这种教育环境下培养出来的农村大学生,一般都具有很强的应试能力,但是个人综合素质薄弱。在大学学习期间,面对丰富多彩的校园活动,他们无法自如、平等地参与,对于策划、组织活动更是缺乏相应能力。在就业面试中往往自我表现力不强,自信心不足,不能够充分展示自己的优点和长处,担心对方不要自己等心理压力,使自己常表现出心里胆怯、紧张,难以恰当地把握和回答对方的提问,制约了自己的意愿的表达。 3、农村籍大学生在薪资的要求上心理期望更高 农村籍大学生心存着对未来生活的无限憧憬,对于薪资的期望值过高。追其原因不难发现,农村籍大学生从小学开始到大学,这一过程中接受了多年的教育,所以他们更有一种要迫切找到高薪资工作的愿望,以便在短时间内收回多年以来的学习生活费用以回报父母多年的教育投资。这便使他们比城市籍学生有着更多的生活压力和经济负担。而这些负担已经让他们不堪重负,甚至在薪资的期望上丧失理智。 二、大学生就业的渠道 大学毕业生的求职渠道主要包括:各种形式的招聘会;通过朋友和亲戚得到招聘信息;专业的求职网站;直接向用人单位申请等。农村籍大学生一般都通过招聘会或专业的求职网站求职,很少有通过社会关系而就业的。近年来,大学招聘会的成功率在下降,而毕业生所享有的社会资源却成为就业的重要保证。据调查,来自农民与农民工家庭的毕业生最主要的求职渠道是“参加大学组织的招聘会”,而来自国家与社会管理者、私营业主、企业经理人员、办事人员家庭的毕业生则是“通过亲友得到的招聘信息”。 三、解决目前农村籍大学就业问题的策略 1、加大支持力度和舆论宣传,建立健全新农村就业服务体系。 政府要高度认识农村籍大学生回乡建设的重要性,农村籍大学生回乡建设,不仅为福建新农村建设引进大量的人才,同时还可以实现人才分流,缓解社会压力。政府在制定相关政策的同时,要积极营造良好的社会舆论氛围,通过报纸、广播、电视和互联网大力宣传、关心农村籍大学生回乡就业的问题。一方面宣传和提倡尊重人才、合理用人的人才观,使福建新农村建设形成重视人才、主动吸引并留住人才的观念;另一方面,宣传优秀的福建新农村就业和创业大学生典型,大力宣传政府对于回乡建设的各项优惠政策以及农村籍大学生回乡就业的优势,改变农村籍大学生自身及其家庭的陈旧观念。 2、从家庭角度来看,农村籍大学生的父母应给予子女更多的关怀、支持和鼓励,尽管他们缺乏城镇籍大学生的父母那样丰富的社会资本,提供不了城镇籍孩子那样雄厚的经济支持和物质帮助,但是他们可以给予自己孩子更多的精神关爱和必要的物质帮助。同时,农村籍大学生的父母应该端正人生观,清楚地认识到孩子已经长大成人,应给予他们足够的空间和自由去选择职业,而不应从个人的主观意志和期望出发越俎代庖,代替子女做就业选择,即使子女就业不理想,也不应责备或抱怨,应该多鼓励孩子不灰心不丧气,增强其就业的信心和勇气,使他们在求职过程中感受到温暖和鼓励,以促进他们顺利就业。 3、完善就业指导体系,重视职业生涯规划,开展全程就业指导,重视就业心理健康。教育结构与产业结构永远不可能完全协调,大学毕业生在就业中遭遇一时的困难在所难免,尤其是在当前大学扩招、金融危机的大环境下。所以,作为承担教育者义务的一方,学校首先应该从学生的实际需求出发,从课程设计、课程学习到实验课,以实际就业为导向,剔除不必要的教学环节,而尽力避免学生就业与所学专业完全不对口的情况。 4、国家应制定相关政策。国家应鼓励中小企业和民营企事业单位聘用家庭困难的应届毕业生,企业跨地区聘用的高校毕业生的同时取消落户限制,避免不平等待遇的发生。地方政府部门应加大对近几年来农村籍毕业大学生就业状况进行统计,鼓励已失业的高校毕业生去有条件的用人单位见习,给予一定报酬。同时,国家应认真落实好贫困家庭毕业生求职补贴政策,督促各地政府部门把补贴及时发放到每一位符合条件的农村户籍毕业生手中,缓解其求职经济压力。 四、结语 总之,只有政府、市场、高校共同协作,才能营造有利于大学生就业的社会氛围。一方面必须加大宣传力度,通过正确的舆论来引导大学生面向基层、面向实践,降低家庭与大学生超过现实情形的就业预期;另一方面,在毕业生就业市场化条件下,通过政府宏观调控,规范就业招聘行为,建立和完善公平就业制度,是促进毕业生充分就业的有效途径。 作者:刘士琴 王华莹 周林锦 陈慧 张利民 单位:衡水学院数学与计算机学院 衡水市社会保险事业管理处 大学生就业问题论文:独生子女大学生就业问题研究 一、独生子女大学生就业选择与职业理想上存在的问题 (一)不注重对社会与家庭的考虑,过于考虑自我价值实现 独生子女大学生在其成长发展当中,家长通常都是将其放在家庭的优秀地位,在生活与学习上都竭尽所能的满足他们的所有要求。所以,独生子女大学生在面对选择时,一般都会优先考虑自己,对他人考虑比较少,这也就导致他们在就业选择与职业理想实现上也会过于注重自身价值实现。具体的来说,独生子女在面对就业选择与职业理想实现时,首先是考虑这份工作是否可以实现自身人生价值,是否有助于自己未来的发展;然后才会考虑父母或者他人的意见或者建议;最后才有可能会考虑到这份工作对于家庭以及社会发展的是否有一定的意义。 (二)将自己看作社会人,淡化了自身在工作单位中的角色 由于独生子女本身自我意识非常强,即使踏入工作岗位依然不希望受到太多的限制,也不喜欢长期从事一份工作,并且在与单位之间希望维持在单纯的工作关系,从而可以保留自我的空间。所以,独生子女大学生对单位的归属感非常少,而且不会将现有工作单位看作是固定的,同时也不会将自身看作是单位或者社会的成员。显然,独生子女大学生只是将自己看作是社会人,准确的说是游离于单位以外的社会人,只有这样才能够获得更加广阔的个人空间。除此之外,很多独生子女大学生除了现有工作之外,还会从事例如网店、各类兼职等等自己爱好的工作,这些也都是其将自己看作是社会人的主要表现。 (三)敢于选择和接受新兴职业,对传统职业兴趣不大 独生子女大学生在职业选择与职业理想实现上主要是以其个性或者是兴趣为首要考虑因素的。在职业选择上,多数独生子女大学生敢于、愿意选择和接受新兴职业。尽管这些新兴职业的发展前景还不明了,同时她们对于可能发生的各类工作上的挫败也没有做好相应的心理准备,只是任凭自己的兴趣与好奇来投身入新职业中。而他们所选择的新兴职业多数都是与事物打交道较多,而与他人打交道比较少,同时对于工作效率的要求也更高,所以这样的新型职业刚好符合独生子女大学生的职业选择需求,并且也能够激发出其创造能力和想象力。 (四)遭遇就业歧视时极易放弃所选择的职业和理想 当前全社会对于独生子女大学生的一般评价是过于重视自我,心里承受能力差、不能够有效处理与他人的关系等。所以,独生子女大学生,特别是女大学生在就业过程当中非常容易遭到招聘单位的歧视,而这种歧视并不是招聘单位不选择他们,而是不敢去选择这类人群。长期以往,这部分独生子女大学生就对自我的能力、价值产生了一定的怀疑,进而就会产生想要放弃就业选择和就业理想的想法,一般都会寻求父母托关系找工作或者考研来逃避就业压力,甚至成为了啃老族。 二、解决独生子女大学生就业问题的有效途径 (一)充分尊重和正确引导独生子女大学生的就业选择与职业 理想,帮助其尽快的符合社会价值观独生子女大学生在未来发展中会逐渐成为我国就业群体的主要构成元素,而其就业选择与职业理想会对社会的整体发展的方向产生一定的影响。所以,我国高等院校要开始重视对独生子女大学生的就业选择和职业理想上的正确和积极地引导,从而帮助其尽快的符合社会价值观。首先,高等院校教育工作者要引导独生子女大学生对个人、集体以及国家之间的关系有正确的认识,让其认识到个人的成功不仅与个人努力有关,而且也来源于家庭与社会的关怀,只有这样才能够使得独生子女大学生可以将个人与家庭、社会进行充分的融合,以此来更好地促进独生子女大学生在社会发展中实现自身的价值。另外,高等院校还应当定期组织独生子女大学生进行感恩社会、感恩父母等活动,这也对其形成正确的价值观以及就业观有一定的帮助。 (二)保护独生子女大学生选择与发展新兴职业的工作积极性,培养其心理承受能力与适应能力 当前我国不论在经济还是文化上都处于变革与发展的重要阶段,这也就涌现了大量的新兴职业。这些新兴职业大多都源于朝阳产业,而独生子女大学生自身的创造力与个性也更加符合这些新兴职业的发展需求。但是需要注意的是,新兴职业并非是完全符合独生子女个人发展的,随着社会竞争的日趋激烈,新兴职业在选择上也存在较大的风险,所以这也就增加了独生子女大学生遭遇挫败和失业的可能性。因此,高等院校与全社会应当积极地保护独生子女大学生选择与发展新兴职业的工作积极性,从而培养出其心理承受能力与适应能力,要经常组织独生子女大学生进行挫折磨炼等教育活动,以此来增强其在以后的工作中可以更加坚定、有意志的坚持自己的职业选择和职业理想,最终促进独生子女大学生可以更好地实现个人价值的发展。 (三)正确引导独生子女大学生在就业选择与寻找职业理想时可以全面、准确的考虑 对于工作类型以及工作内容的选择,从短期角度上来说,主要是个人问题,但是从长期角度上来说,其与应聘者的家庭与社会等有着紧密的联系。如果个体在进行职业选择时只是注重个人问题,那么其在实现个人职业理想上的难度就会比较大。大部分成功人士或者顺利就业的人都是能够把个人职业理想与社会发展进行充分的融合,从而顺利的将自我价值在社会发展中的进行实现。所以,高等院校工作者应当正确的引导独生子女大学生对自我价值以及个体在社会发展中的价值有一个准确、清晰地认识。同时,还要引导其正确处理短期利益与长期利益之间的关系,以此来使得独生子女大学生可以有效地避免过于重视兴趣和个性在职业选择与职业理想实现中的消极影响,从而促使独生子女大学生可以成为一个行动切实的求职与工作者。 (四)提供独生子女大学生就业培训,努力消除社会以及用人单位对他们的就业歧视问题 当前国内就业市场对于求职的独生子女大学生存在的歧视主要体现在其心理承受能力以及适应能力都比较差,对于工作的责任心也比较淡薄,这也就使得用人单位不敢聘用这样的应聘者。首先,高等院校教育工作者要以课堂教学为平台来对独生子女大学生进行就业指导培训,要对独生子女大学生在就业过程中存在的各类问题进行指导和解决,从而使得独生子女大学生可以正确的认识到自身的价值以及职业方向。同时,教师还可以运用模拟招聘的方式来增加他们的求职经验;其次是要开展多样化的校园文化活动,这样不但可以有效地提升学生的个人能力水平,而且也可以提升独生子女大学生与他人的交际能力水平,从而帮助其可以在以后的求职中形成较好的受挫与适应能力。 三、结语 总之,随着我国社会与经济的快速发展和不断进步,独生子女的数量也越来越多,这也就使得独生子女大学生的就业成为我国高校毕业生就业的重点问题。本文通过对独生子女大学生在职业选择与职业理想实现上存在的过于个人主义、心理承受能力差等问题的分析研究,在引导独生子女大学生形成争取的价值观、培养其心理承受能力与适应能力、帮助其在求职时进行综合考虑以及加强对其进行就业配不信呢和指导四个方面提出了相应的解决措施,以此来为研究与解决我国独生子女大学生就业问题提供一定的参考。同时,笔者也相信有高校与全社会各界的共同努力,就能够真正的帮助和促进独生子女大学生顺利的实现就业和人生价值。 作者:刘清宇 单位:电子科技大学中山学院 大学生就业问题论文:高等教育大众化大学生就业问题研究 一、高等教育大众化背景下大学生就业现状 我国高等教育逐步推行大众化发展,各高校进行大规模扩招,使得大学生人数大量增加,且毕业生人数也快速增加,使得步入社会投入市场怀抱的大学生措手不及。社会和市场需要的人才数量与大学毕业生的数量严重不符,造成毕业生大量剩余。就目前情况来看,大学生就业情况仍然很严峻,虽然国家进行了一定程度的市场调控,但仍然满足不了大学生对于就业的渴求,高校毕业生就业率仍保持较低状态。 二、大学生就业问题的原因分析 (一)国家就业制度进行的改革 在以往的就业制度上,国家实行精英教育和精英就业方式,对于高校毕业生进行工作分配。毕业生不必为找工作而发愁。随着高等教育大众化的到来,国家就业制度转变为竞争就业机制,学生需通过自身的寻找和竞争来获得就业机会。就业制度的改革使得许多毕业生无法适应,在就业观念上仍存在较多误区。 (二)大学生就业观念存在问题 大学生的就业观念问题是当前就业问题的重要原因。许多大学生在择业时,往往过分追求收入报酬和社会地位,而忽略了自身学习和发展的机会以及每项工作的重要社会意义。毕业生在择业时高不成低不就,且在地域选择上也只看重城市和经济发达地区。大学生就业观念上的问题严重影响了当前的就业情况,造成就业率低下。 (三)高校就业指导工作不到位 同时,高校就业指导工作不到位,也严重影响了大学生的就业问题。高校在高等教育大众化的背景下,盲目扩大办学规模,在专业设置上存在诸多不合理情况。在就业指导工作上,高校不能结合市场情况和学生的能力和专业进行专业性指导。学生在就业问题上存在诸多疑虑而得不到有效解答,只能在择业时盲目选择,失去方向性和针对性。 三、高等教育大众化背景下大学生就业问题的对策 (一)国家进行有效的政策调控 国家应当充分发挥其政策调控的作用,通过发展社会经济,以创造更多的就业机会,为学生提供更多的就业岗位。其次,应当采取有效办法,规范高效办学,避免其盲目扩招,且在专业设置上进行合理规划,去除不适应市场需求的专业。另外,应当通过相关就业项目,调动大学生的积极性,通过支农、支边和支医等项目提供更多的就业可能性。 (二)完善大学生的就业观念 大学生的就业观念对于其择业和就业有着巨大的影响作用。应当完善大学生的就业观念,使其对于自我认识和社会市场的认识能够正确,并在就业方向和就业选择上做到理性思考,并拥有积极态度。大学生在校时应当通过提升自我价值来实现就业能力的提高,同时,在就业思维上进行创新,可灵活就业或自主创业,解决自身就业问题。 (三)加强大学生的就业指导工作 各高校应当加强对大学生的就业指导工作。当大学生进入大学时,就应当使其明确大学学习和自我提升的重要性。只有实现自我价值的提升,才能拥有更多、更好的就业机会。其次,在毕业生的就业指导上,应当改变其落后和错误的就业观念,并向毕业生普及当前的市场情况,使得学生能够拥有择业方向,并以积极的心态进行择业就业。 四、结语 大学生的就业问题是我国当前的重点问题,其对于学生未来发展和社会的稳定团结都有着十分重要的意义。大学生的有效就业,还能实现社会人才的优化配置,为我国的经济建设提供巨大的推动力。在当前高等教育大众化背景下,应当充分了解当前大学生就业难的问题,并采取针对性的办法和对策,国家进行有效的政策调控,完善大学生的就业观念并加强大学生的就业指导工作,以有效解决大学生的就业问题。 作者:杨丽君 单位:河北省青龙满族自治县人力资源和社会保障局 大学生就业问题论文:高等教育大学生就业问题分析 一、大学生就业失信问题的表现 1.掺水造假 在就业准备阶段,许多大学生为使自己在面试时脱颖而出,通过对简历过度包装、掺水造假的方式来增加自己的竞争力。如为满足用人单位对成绩的要求而涂改成绩,为英语四、六级和计算机等级考试不合格而造假证书,或虚构学生干部经历、夸大获奖情况、编造实践经历等现象屡见不鲜。在求职面试阶段,为了不错失良机,博取用人单位的好感,在公司进行的面试和测试过程中有意回避可能影响到面试结果的选项,盲目地去迎合用人单位的职位要求,造成部分信息不真实。 2.随意违约 应届毕业生就业的高峰期集中在毕业实习之后,也就是12月份到第二年6月份毕业之前,但是在对毕业生的观察中发现,从7月份开始,又成了毕业生违约的高峰期。由于大学生在择业前对自身的定位不明确,对自己的职业生涯没有系统的规划,很多是抱着“骑驴找马”的心态;同时占着多个就业机会考虑,签约后见异思迁,只要有更合适或者自己认为更好的工作便随意违约,无视三方协议的约束。 3.频繁跳槽 许多大学生对用人单位针对新聘毕业生岗前实习和试用的要求缺乏正确认识,没有调整好自己的心态,根本不顾及用人单位为培养员工所花费的时间和精力,频繁盲目地跳槽,给用人单位带来了诸多不便。很多大学生都是抱着先做着试一试,不合适或者不喜欢就辞职的想法,陷入到频繁跳槽的恶性循环当中,同时也加重了用人单位对大学生的不信任和质疑。 4.不当竞争 市场经济在给中国带来无限机遇的同时,还带来了各样挑战,如市场的激烈竞争,给大学生在就业等方面带来了机会与压力并存的一种局面。在这种时候如何取舍,成为考验大学生是否能成为社会主义市场经济的重要新生力量的关键时刻。大学生的诚信水平与整个社会诚信发展水平息息相关,作为肩负社会主义事业建设重任的中坚力量,不仅需要具备良好的心理素质和身体素质,还必须具备基本的诚信品质。然而在求职中,部分大学生为了获得好的工作机会,会选择不正当竞争,违背道德观念。虽然在求职的大学生中出现的此类问题为数不多,但其对个体及社会所造成的负面影响却是不容忽视的。 二、对高校诚信教育现状的反思 1.忽视诚信道德教育 随着毕业生的逐年增多,大学生就业难的问题受到广泛关注,就业率成为评价高校人才培养成效的重要指标,因此,高校在学生的课程设置、对学生的评价标准上,越来越倾向于以就业为导向,对学生进行实用性知识的灌输和能力的培养,开设的就业指导课主要涉及就业技巧、就业政策、就业材料填写、就业注意事项等方面的内容,而对诚信教育这种精神层面的东西往往涉及很少,诚信等品德教育在无形中受到忽视。有的即使开设了涉及爱国主义教育、民族精神教育、理想主义教育等内容的道德教育课程,但大多流于形式。 2.教育方式效果欠佳 现阶段,高校的道德教育主要是通过传统的课堂讲授对学生进行“填鸭式”的灌输或者是通过学生手册的相关制度来干预,简单的理想化的教条说辞,不仅缺乏时效性,而且功能弱化,在当前市场经济“物欲横流”的现实面前显得苍白无力,学生对于课程的热情和感兴趣的程度也不高。 3.诚信监管力度不够 有的高校开始重视诚信教育,并在师资配置、资金投入方面都下了功夫,但是因缺乏有效的教育手段和方式,教育的效果欠佳,学生诚信意识不强。更有甚者,部分高校对学生在求职过程中弄虚作假视而不见,在具体执行过程当中行“方便”,学校的这种默许会纵容学生的不诚信行为,同时其他学生也会相互模仿,造成不良影响。在学校方面,有的为了使学生顺利就业,对于学生的不良行为轻描淡写。表面上看来是为了学生在求职时有一个“清白的档案”,避免用人单位因学生有“前科”而将其拒绝,殊不知这样的做法不仅是对学生不负责任,也是对学校自身和用人单位不负责任,使得诚信监督体制无法有效、公平、公正的实施下去。 三、对策及建议 1.重视并加强对大学生的诚信教育 解决大学生诚信就业问题的根本方法就是使高校重视并加强对大学生的诚信教育,提高大学生的诚信意识。在大学教育课程的设置当中,诚信教育作为思想政治教育的重要组成部分,应该贯穿于整个大学教育当中。尤其是在大学期间,更需要加强“诚信”教育。在指导思想上,要坚持诚信教育符合造就社会主义事业合格的建设者和接班人服务的大目标。在组织教育教学活动时,坚持育人为先,从学生的日常行为规范抓起,在日常交往、学习和考试当中,做到言行一致。尤其是在各种考试当中,防止各种作弊行为,诚信应考,可以采取考试承诺书的形式,让学生更加清楚学校的相关规定,并受其约束,通过这些小的细节逐步帮助他们形成正确的价值观念。 2.探索并拓展诚信教育的方式方法 首先,要建立一支专兼结合、结构优化、信念坚定、业务精湛的德育队伍,加强教师自身的思想道德素质,言传身教、以身作则,为学生树立良好的行为示范。其次,创新诚信教育的形式,探索诚信教育的新方法,结合当代大学生的特点,把诚信教育融入到教育教学当中去,开展诚信教育。第三,以学生为主体,营造诚信的文化氛围,开展以诚信为主题的活动,如辩论赛、演讲比赛、话剧等学生喜闻乐见的活动;加强先进典型的示范作用,利用身边的先进人物对学生产生潜移默化的影响,逐步使学生认识到诚信的重要性。第四,建立奖励及惩罚机制,加大对诚信示范行为和优秀事迹的宣传力度,加强对诚信缺失行为的监管和正确引导。 3.注重职业生涯规划教育 国内大规模的职业生涯规划实践起步于2000年。职业生涯规划与就业指导课程经历了从选修课到公共必修课的发展过程,这也正说明了国家和学校的重视程度在逐渐提高。针对大学生因对自身定位不明确、盲目择业、随意违约的问题,高等学校在人才培养的过程中,应当更加重视大学生的职业生涯规划教育和个体辅导。从新生入学开始,就开设职业生涯规划课,通过引导学生对自己的兴趣、价值观、能力、性格等偏好的认知,结合现实的需求,逐步确定自己的职业倾向和职业发展方向,并在此目标的指引下付诸行动。在大三临近就业之前开设就业指导课,使学生通过课堂集中性的学习,掌握简历制作、面试、就业信息搜索等方面的技巧,同时通过课堂上鲜活的案例,把诚信教育融入其中。目前,有高校在大学生职业生涯规划教育的过程中,做出新的尝试,除了开设职业生涯规划和就业指导课程之外,还成立了工作坊,为在校学生提供个性化的指导,如简历工作坊、生涯规划师的个体咨询、职场面试工作间等,这对于提高学生的就业能力有很大的帮助,这也在一定程度上避免了大学生求职过程中的失信问题。 四、总结 总之,大学生的诚信教育不是孤立、单独的板块,诚信教育的效果也不是立竿见影的,它是一项长期、艰巨而又紧迫的任务,需要高校高度重视并有效地执行,将其作为学生道德工作中一项常抓不懈的工程。同时,通过课堂内外的教育教学活动,把诚信教育融入到学校教育的方方面面,为大学生创造良好的教育环境。 作者:但国艳 郭岚 单位:重庆师范大学 大学生就业问题论文:新形势下大学生就业问题思考分析 一、近年来我国高等教育招生概况 自1999年开始,我国高校大规模扩招,2004年高校在校生规模就超过了2000万,到2014年高校毕业生规模达到727万。对比可知,我国的高等教育规模逐年扩大,高校教育的发展速度是惊人的。高校培养出的大学生要面向社会,因此就出现了前所未有的就业危机。 二、新形势下大学生就业难的主要原因 大学生就业问题成为新形势下社会性问题,就业问题解决的好与坏关系到整个社会的总体局势,关系到整个社会的经济发展状态。造成大学生就业难的因素有很多。 (一)国家政策、地方法规对大学生就业的影响高校扩招后,大学生就业是“双向选择”,就业市场已经发生了变化,可我国现行的人事制度不能与之相协调。主要表现在大学生毕业时与一些用人单位签订协议时,我国原有的档案关系,户籍制度在一定程度上对毕业生报到手续的办理起到了阻碍作用,地区之间的差异得不到当地人事制度的支持和认可。 (二)我国现行就业市场对大学生就业的安置能力降低近年来,我国各大中型企业和国有企业为了适应市场经济都在进行相应改革和改组,企业一部分职工处于失业或待业状态,因此,对毕业生的需求量明显减少。国家机关实行精兵简政政策,对各机构进行改革,无形中给大学生就业带来了压力。 (三)高校在培养人才时存在的问题高校在合并重组、扩大招生的同时并没有解决自身教育体制存在的问题,不能合理调整教育结构,不理智的上马新专业、扩大招生规模,课程设置不合理,造成了供需失衡和人才无法满足社会需要的后果。此外,高校在一定程度上忽视了大学生就业心态,一部分学生对自己和社会以及工作认识不足。 (四)用人单位在招聘时存在的问题部分用人单位在招聘时对毕业生的“出身”要求过高,如:国家重点、“211”、“985”院校、英语六级、国家计算机二级等等。用人单位提高选择毕业生的标准从而提高自己的身价,而不是切合实际的考虑企业的实际情况和毕业生的工作能力,一部分虽然学历标准不够的人才被拒之门外。另外,部分单位由于女性自身生理条件的限制,往往把女性拒之门外。 (五)高校毕业生自身存在的问题第一,大学生受传统观念和现代人生价值观取向的影响,普遍存在着对就业地点、职位和工资水平期望过高的现象。很多大学生对用人单位给出的工资水平不屑一顾,认为自己是大学毕业生,应该得到更好的职位和薪水,这就导致了很多高校学生在就业问题上高不成,低不就。第二,一些毕业生自身知识面过于狭窄,专业知识、综合素质以及工作能力不能够满足用人单位的要求。当下,用人单位对人才的要求越来越高,不仅仅只关注高校学生在校的成绩,更加关注的是高校学生自己的综合素质、工作能力以及适应社会的能力。第三,高校毕业生在就业过程中从众心理、依赖心理普遍存在。部分毕业生在就业过程中,缺乏竞争意识和自主竞争能力,不能正确认识自己的特长和优势,而是随波逐流、人云亦云。另外,有一些毕业生直接把就业的问题抛给家长去解决。 三、新形势下如何走出大学生就业难的困境 随着高校的扩招,每年都有很多毕业生走入社会后,长期找不到工作。就业问题是当前我国政府极为关注的民生问题之一,如果解决不当就会造成极大的人才浪费,从而给整个社会带来了很不稳定因素。所以当前缓解就业压力,走出就业困境我认为应该着重从以下几个方面入手: (一)国家出面完善就业政策,提供就业机会政府应该加大人事制度改革,缩小地区差异,尽可能实现全国各地区就业机会均等,使高校毕业生资源得到优质合理配置。目前,我国政府持续加大关注大学生就业力度,尽可能给大学生提供较多的就业机会,降低大学生待业率。 (二)高校要加快教育改革力度,适应市场经济的发展首先,高校应及时解决自身的教育体制存在的问题,在资源整合的同时,从高校教学管理和学科建设的实践出发,做到合理布局,以便培养更多社会需要的人才。另外,国家应该再次重视职业教育、技术教育,以适应市场经济发展对人才的需要。其次,高校在上马新专业、新学科时一定要审慎,不能盲目跟风,要根据自己的办学实力和教学资源的实际情况作出合理规划和决策。在培养方案的制定上,要根据学科自有特点合理安排专业课和辅修课程,使专业课和辅修课能够相得益彰,从而使学生扩大自己的知识面,提高自身的综合素质,进而为社会输出专业、全面的人才。再次,高校在担负教书育人职责的同时要更为关注高校学生的心理健康的发展和心理素质的培养。高校应培养学生正确的认识自己,培养学生团结合作的团队精神,增强学生抵御困难和风险的能力。 (三)用人单位应用科学的、发展的眼光对待大学毕业生用人单位在组织招聘时应从自身出发合理要求毕业生的文凭以及能力。并不是所有的高校学生都是国家重点大学毕业的,也不是所有的学生都是国家“211”“985”工程学校毕业的,因此用人单位要考虑自身条件制定用人计划,普通高校的学生也有自己的特点和特长,而且工作能力也不一定就比不上重点大学的学生,所以用人单位应擅长发现大学生的优点和特长以为自己所用。另外,用人单位在招聘时要最大规模的利用信息平台,加大宣传力度,以达到双向选择的目的。用人单位本着选择适合自己的员工的同时,不能够带着有色眼镜以女性自身生理特点为理由将女性大学生拒之门外。只有这样,用人单位才真正能够做到科学、发展的选择适合自己的人才,从而为企业发展壮大作出贡献。 (四)大学生自身就业观的改变和综合素质的提高第一,大学毕业生应该根据自己的实际知识水平和实践工作能力,确立合理的职业衡量和评价标准。在用人单位与人才实行双向选择的年代里,大学毕业生应破除以往职业终身制、铁饭碗的思想。很多大学生受传统观念的影响认为只有到条件优越的地方、公司自己才能够得到锻炼和提升,几乎很少考虑到基层和经济欠发达的地方去,其实这是一种错误的思想。现代社会发展到今天,我们可以看到大学生应该重新树立就业观点,到最适合自己、最需要自己的地方去才能真正的实现自己的社会价值。另外,这个发展的社会告诉我们,已经没有一成不变的职业和职位了,大学生只有树立正确的“终身学习”和“适时跳槽”的新择业观才能在发展的社会立足。第二,高校学生在校时就应努力学习自己的专业知识,不断提高自身的技能水平,培养自己的团队意识,增强自己的心理素质。用人单位越来越重视高校毕业生的综合素质能力,只有在走上工作岗位钱,在高校学到、做好最好,才能够在日后工作中不被淘汰出局。在不断努力学习的同时,高校学生应不断将收集适合自己的就业信息,不管是什么媒介,尽可能掌握全面、详细的就业信息,根据招聘信息,适时的调整自己、完善自己,做到有备无患。第三,高校学生应该克服从众心理,树立自己的思想意识,不依靠家长,不推脱责任。目前,国家出台了很多关于大学生自主创业的优惠政策,在大好的形势下,有能力的大学生不妨试试自主创业的道路。道路也许坎坷,但是风雨过后,会是一片美好的蓝天。 四、总结 总之,我国的高等教育事业在不断向前发展,大学生就业理念、体系、制度正在不断建立和完善,相信在政府强有力的领导下,我国的高等教育一定会解决好大学生就业与人才市场供需方面的矛盾。 作者:刘亚聪单位:北华大学文学院 大学生就业问题论文:青年大学生就业问题思考 一、国家政策方面 为促进青年大学生就业,我国政府从体制上、政策上采取了一系列带有突破性的改革措施,取得了一定的成效。如何进一步疏通与拓宽大学生就业渠道,是目前值得我们不断思考和研究的问题。 1、为青年就业创业立法 任何政策的实施都必须依赖于法律的制定和完善,西方国家大力推行青年就业保障计划的一个重要前提就是制定和完善青年就业法案。从立法的角度促进大学生的顺利就业,这从我国的具体情况来说是十分必要的。 2、鼓励高校毕业生到西部、到农村、到基层工作 在理工农医等学科门类的毕业生中,农学和医学学生的就业形势最严峻。农科四分之一专业的学生存在就业危机(就业率低于30%),仅有10%的学生就业供需平衡,而农学、医学专业的人才又恰恰是西部地区、农村地区最急需的。因此,采取多种优惠政策,如提高工资、提前晋职(定级)、给予较高额度的住房补贴和安家费、提供深造及发展机会、工作期满自由流动等,吸引大学生到西部、农村等最需要的地方工作,是解决毕业生就业问题的一个重要途径。 3、制定优惠政策,鼓励高校毕业生自主创业,进行灵活就业 我国城镇新增就业岗位的45.5%为灵活就业岗位。灵活就业是未来就业的主要方式之一。因此,对有意建立经济实体、转化科技成果、自主创业的高校毕业生,政府和高校应给予政策和资金等方面的支持,在有条件的地区为高校毕业生创业提供小额贷款和担保,帮助大学生找到启动自主创业的“第一桶金”,如上海市科技创业中心和上海市高校毕业生就业指导中心共同合作设立了“上海市全国高校毕业生科技创业资金”,总金额达到了1500万元。 二、就业市场方面 我国应不断完善高校毕业生就业工作管理体制,整顿就业市场,将高校毕业生纳入社会化工作体系,完善高等教育发展机制和毕业生就业工作机制,建立起高校之间、校企之间、政府之间、研究机构和政府之间的协作,使之在毕业生就业工作发挥作用,不失为解决毕业生就业的一个好办法。 为实现以市场为导向,调节学校专业结构和课程设置,科学地指导毕业生就业,国家还必须尽快建立信息预警机制或大学生就业指数系统。武汉市人事局在武汉地区选取有代表性的学校和专业,围绕大学生就业率、就业缺口率和就业质量三个统计指标,运用数理统计学和计量经济学的理论与方法,建立起能综合反映武汉地区大学生就业状况的一系列指数模型,从而提供了及时、完整、准确和具有前瞻性的就业信息是值得学习和借鉴的。 同时,国家还应尽快建立高校毕业生社会服务体系,加强对毕业生就业市场的管理和监督,对以不实之词、虚假信息吸引参展单位和学生的招聘会主办单位和个人予以查处,对各类毕业生招聘会予以引导、规范,改善招聘会的软硬件环境,提高招聘会质量。毕业生们呼唤针对市场细分的、小型的、建立常设的大中专毕业生就业市场,为暂未就业的毕业生充分就业提供方便。去年4月,北京市建立了为大中专毕业生和用人单位服务的常设市场,深受毕业生的欢迎,一批暂未就业的大学生就在这里找到了工作。 三、高等教育改革发展方面 高校办学要以社会需求为导向,把毕业生的就业作为杠杆检测并带动人才培养各环节的改革,形成高等教育调控机制。在专业建设和调整上,要优化学科专业结构,适时增设新专业,积极发展交叉学科、边缘学科专业,大力发展优势专业,打造品牌专业。同时要认真做好毕业生就业信息反馈工作,建立相关指标体系,在统计各专业毕业生就业率的同时分析其就业层次和供需比,为专业调整提供科学依据。在课程建设和调整上,高校要随着新知识、新技术的大量涌现而推陈出新,以社会需求为导向,拓宽学生的知识领域,强化办学特色,培养适应社会发展的人才。 四、高校的就业指导工作方面 高校要主动加强对学生就业指导,广泛拓展就业渠道。坚持将毕业生就业指导与人才培养、职业教育、就业服务相结合的原则,将就业指导与服务贯穿于四年大学生活的始终。学校应多渠道收集需求信息,采取大小型招聘会相结合的形式,精心组织“双向选择”活动,使之成为毕业生就业的主渠道。同时要充分利用网络资源,保证毕业生的供需信息在高校、毕业生、用人单位以及毕业生就业主管部门之间及时有效地传递和交流,为毕业生求职、用人单位招聘毕业生提供方便。 针对毕业生的求职心态,高校要大力加强毕业生就业观教育,引导他们树立正确观念,摆正心态,客观定位,选好目标,多些务实,少些浮躁,合理调整就业期望值,结合自身特点,扬长避短,从而有的放矢地去寻找适合自己的就业单位。 大学生就业问题论文:高职大学生就业问题分析 摘要:当前大学生就业问题已成为全民关注的社会热点,积极鼓励大学生就业是保证社会和谐稳定的重要基础。高职院校作为培养专业性人才的学校,和普通本科院校有着本质的差别,更加注重大学生的技能教育。当前高职院校的大学生就业问题面临着严峻的考验,本文就这一问题进行有效的分析和思考,希望能够帮助高职院校的大学生尽快解决就业中面临的困扰。 关键词:高职院校;就业问题;思考 一、新形势下高职院校大学生就业形势及分析 1.高职大学生就业形势 近些年来总体上毕业生就业形势是比较艰难的,2004年有250多万名大学生毕业,到2014年全国高校毕业生人数达到创纪录的727万。十年间,高校毕业生人数几乎翻了近三番,在高校毕业生中,专科生的增幅最大。受到我们宏观就业形势所面临的经济放缓、就业总量不断增加以及结构性矛盾突出的制约,使得针对我国高校毕业生的有效用人需求正在不断降低。在高校毕业生数量日益增加的今天,高职院校大学生就业难的问题亟待解决。 2.高职大学生本身存在巨大的就业思想压力 通过走访毕业生发现,大多数高职毕业生认为他们所面临的就业形势非常严峻,因而存在巨大的思想压力,有的毕业生甚至产生焦虑情绪。部分毕业生认为自己所学专业很难适应岗位对人才的需求,对专业前景持消极态度,这就导致他们产生了巨大的心理压力。有一些毕业生认为当今的就业单位对学历的要求会比较高,对大学生是否具备一定的工作经验很看重,也有的毕业生认为人脉关系在就业过程的作用很达,于是认为社会不公,就业机会不均等,这些都导致了高职毕业生存在非常巨大的心理压力。 3.高等职业教育体系中学历提升通道还未完全形成 高等职业教育着重培养学生的技术能力,教育重点在于为社会培养实践能力高、技能应用型专才。社会经济的迅速发展,逐渐诞生出各种新型行业,各个行业对专业人才恶要求越来越高。当前职业教育体系中由中职向高职进行提升的通道已经趋向完善,但是又高职向本科教育进行提升的通道还处在一个发展的阶段,没有形成一个完善的提升通道。当前各个高职院校应届毕业生专升本的入学比率非常低,还达不到总体人数的5%。再就是进入本科院校之后不能很好地提升自己的专业技能。 二、高职院校学生就业能力现状及问题分析 1.教学与实践脱节导致学生专业技术能力薄弱 从当前的情况来看,我国大部分的高职院校开设的专业课程主要分为两类:注重技能的技能型专业和非技能型专业。技能型专业主要是指具体到某一个行业的某一特定技术,比如为专门负责铁道通信信号的信号工人开设的铁道通信信号专业、专门为铁路、地铁车辆培养的司机专业,这些专业的特点就在于具有极强得针对性和专业性,具有高度的行业特点。相对技能型专业来说,非技能型妆业则属于技术性要求较低、具有大众化特点的专业课程,比如市场营销、工商管理等专业课程。虽然这类课程不需要培养高度专业化的技能人才,但也是不可或缺的。在当前众多高职院校中,进行课程教学的过程中容易存在教学课程和实践不能很好地联系在一起,教学硬件设施落后。学生不能够及时的学习到先进的技术,影响学生专业技术能力的培养。 2.教学与第二课堂活动脱节导致学生综合素质培养不成体系 综合素质是一个比较宽泛的概念,其主要表现方面有身体素质、个人修养、人际交往能力、协作能力、沟通交流能力、管理能力等。在高职院校中对学生综合素质的培养主要利用公共课的课程设置来进行,但是没有形成一个比较明确的培养体系来帮助学生提高自身的综合素质。当前的高职院校中,主要通过开设大学语文、马列主义概论等课程来帮助学生提升自身的综合素质,有些高职院校还会开设一些影视艺术文学鉴赏课程来提高学生的人文素养。其他的可能都会通过第二课堂来进行综合素质的培养,但是第二课堂的选择往往具有随机的特性,没有形成一个明确的体系,不利于学生整体素质的提高。在实际的教学课程中,不能很好地结合第二课堂的教学内容进行教学活动,没有将学生的综合素质进行提高。这样就导致学生的综合素质上不去,不能将教学目标的任务有效的完成。因此应该做好第二课堂的教学优化工作,用过理论联系实际来全面提高学生的综合素质。 3.就业指导课程地位薄弱导致学生就业观念不能及时更新 当前许多的高职院校都陆续开设了相关的就业指导课程来帮助学生更好地进行就业选择。但是在进行就业指导时存在较多的问题影响了课程的教学目的,许多的高职院校关于大学生的就业指导课程内容偏向大众化,不能够带给学生较好的就业指导,专业化程度较低;还有就是针对大学生的就业指导课程偏少、课时偏短,对于职业生涯的规划、职业道德素养、就业指导等重要课程学时较短,使学生很难在规定的课程教学内对就业方向有一个明确的规划;再有就是就业指导师资力量薄弱,通常都是辅导员兼任就业指导老师,影响了学生对就业的规划。很少有专业人员对学生的就业进行指导,许多高校并没有设立专门的教学机构来主抓这门课程,就业指导课虽属于公共课,但没有享受其他公共课一样的待遇。原因在于高职院对于学生就业指导课程的不重视,造成就业指导课程不能发挥应有的作用。 三、改善当前高职大学生就业状况的思考 1.促进学生就业观念转变,提高学生自身能力素质 教书育人、密切联系学生,是高职教育工作的一项重要内容。通过报告会、分享会等讲解我国高等教育发展及大学生就业形势,帮助学生转变就业观念,引导大学生把目光转向中小企业及基层;树立“先就业再择业”的正确就业观念等。在日常教学中注重学生的能力培养,切实提高就业素质,通过实践活动培养学生的经验和技能,帮助学生科学地制定职业生涯规划。 2.加强高职院校的教师队伍建设,把就业指导纳入到日常教学环节 提高高职院校大学生就业选择的关键建设一支具有高素质的教师队伍,只有具有高素质的教师队伍才能提高教学质量,提高学生的能力。通过传授给学生适应社会的知识、提高学生的专业技能,有效提高学生的竞争力。同时,高职院校的就业心理指导教师要有比较扎实、全面的就业心理指导基础知识,有较好地指导学生就业的技能,有为毕业生服务的理念,还要对教育学、心理学等相关知识有一定的了解,熟悉学生的心理特点和就业市场情况,及时了解就业政策,才能真正解决好学生的就业心理问题。 3.开展学生职业生涯规划,明确职业发展目标 要根据高职院校大学生的特点进行针对的指导,就业心理指导老师可以通过开展一些心理测试对学生进行职业生涯的规划辅导工作,对学生的就业能力进行分析和判断,给予准确的指导。帮助学生进行自我探索,客观公正地对自己的就业期望和相关的职业以及发展前景进行分析评估,同时做出初步的决策。要准确地进行职业定位,合理规划自己的职业生涯。学校还可以通过开展学生职业规划大赛,来找准自己的定位,为毕业生将来的就业奠定良好的基础。 4.积极开展创业教育,努力培养学生的创业意识 最近几年,国家大力倡导高校毕业生进行自主创业,不断地扶持大学生进行创业活动,通过出台一系列的优惠政策进行鼓励,通过创业增加就业,拓宽大学生的就业渠道。高职院校要大力培养学生的自主创业意识,提高学生的创业能力,通过校园的优势鼓励大学生进行创业活动,培养学生的独立性、主体性、创造性,努力创造条件让学生参与社会实践活动。高职院校可以让学生积极参加寒暑假社会实践、就业实习、专业技能大赛等活动,使其在校期间积累丰富的就业实践经验,做到理论与实践进行结合,培养创业能力。 四、结论 高职院校大学生的就业问题是一项长远的、复杂的工作,就业问题作为影响个人、家庭、社会的重要因素,需要高职院校解决好学生的就业问题,促进大学生的择业观、就业观,更好地进行职业选择和规划。只有全社会都重视高职院校毕业生就业问题,全社会都参与和行动起来,才会更好地解决这一问题。 作者:王颖华 单位:江海职业技术学院 大学生就业问题论文:和谐社会构建下的大学生就业问题 摘要:就业,乃社会稳定之源、和谐社会之本、广大人民群众安居乐业的前提和基础。同时,大学生作为我国社会未来发展的中坚力量,其就业问题是社会主义和谐社会构建中的重要维度。然而,近年来,大学生的就业形式并不乐观,大学生就业难成为一个社会普遍存在的问题,因此,在和谐社会构建的视阈下,研究大学生的就业问题并提出相应的对策建议,具有十分重要的理论意义和现实意义。 关键词:和谐社会;大学生;和谐就业;对策建议 一、和谐社会构建中大学生就业存在的主要问题 (一)大学生就业数量方面存在的问题 目前,我国大学生就业在数量上存在着两方面的问题,一方面,普通高校实行扩招,招生人数逐年增长,随之毕业大学生的数量也在不断增加,但社会的发展现状很难为大学生提供相对充足的就业岗位,此为数量上存在的“绝对过剩”问题,在一定程度上形成了就业矛盾。另一方面,大学生存在着自身的就业价值观,在择业中会考虑薪资待遇、发展空间等各方面的因素,不愿意从事与自己价值观不相符合的职业,此为数量上存在的“相对过剩”问题。 (二)大学生就业质量方面存在的问题 目前,因大学生毕业院校、专业等的差异而形成的就业质量参差不齐的问题。就业质量在很大程度上体现为大学生对于自己所从事职业的满意度,行业不同,满意度便不同,诸如:政府机关、国家企事业单位、银行系统等工作满意度就相对较高,此外,还存在专业不对口的现象。 (三)大学生就业结构方面存在的问题 首先,地区结构的差异。大部分的大学生愿意留在发达的城市和地区,中西部经济欠发达的地区很难能长久的留住人才。其次,产业结构的差异。第三产业吸纳就业能力在不断增加,但缺少高端产业的就业岗位,大学生就业岗位选择较狭窄。最后,职业选择的差异。大学毕业生“考碗族”与“低姿态”就业现象同时存在。使得大学生的职业选择存在较大的差异且较为盲目被动。 二、和谐社会构建中大学生就业存在问题的原因分析 (一)国家层面的原因 在大学生就业的问题上,国家需要为其提供一个良好的制度环境和经济环境,然而,目前这部分保障制度还不够完善。第一,经济发展速度放缓影响大学生就业。第二,就业机制不完善影响大学生就业。首先户籍制度限制了大学生平等的自主择业和人才的跨区域流动。其次,人事制度改革以及相关保障措施并不完善对大学生就业造成一定影响。第三,就业法律体系不完善影响大学生就业。相关政策在具体实施中因缺乏法律约束以致实效性不足。 (二)社会层面的原因 目前,社会层面的原因主要反映在以下三个方面。首先,在社会实际就业市场中,存在着对大学生性别、学历等方面的歧视问题。其次,由于就业市场存在着一些不规范的因素,导致大学生人才资源配置不合理。最后,就业服务机构、服务人员、服务运行机制等就业服务都有待于进一步完善。 (三)高校层面的原因 首先,近年来高校扩招规模加大,使得在培养过程中,大学生人才质量有所下降。其次,我国高校专业设置具有一定的滞后性;相类似专业较多,并且专业设置模式弹性比较小,一定程度上超出了社会容纳的范畴。最后,高校的就业指导不完善。 (四)个人层面的原因 首先,大学生就业观念难以改变。传统的就业观念根深蒂固,大学生在现实的就业择业过程中,高不成低不就,自我认知不足,就业目标模糊。其次,大学生就业能力不足。大学生自身存在知识素质和思想素质不过硬的问题。最后,大学生缺乏理性的职业生涯规划,影响大学生就业以及将来的发展。 三、和谐社会构建中促进大学生就业的对策建议 (一)加强国家的宏观调控,营造和谐的就业环境 在大学生就业问题上,国家要首先促进经济发展,扩大就业岗位,要推动第三产业的发展,吸纳更多的劳动力,国家还应该促进东西部经济发展平衡和加快城乡一体化的进程,吸引大学生到中西部和中小城市发展。其次,完善大学生就业机制,并且加强就业保障制度。最后,加强关于大学生就业的法律法规,重点加强执行力度。 (二)完善社会的就业市场,形成和谐的就业秩序 首先,社会要为大学生提供一个公平的就业环境,一定程度上消除对大学生的歧视现象。社会在招聘大学生员工时,要兼顾大学生的整体情况,制定科学的用人方案。其次,规范大学生就业市场合理配置人力资源。要根据大学生的发展要求,合理规划正规且专业的中介机构,来为大学生就业提供一个更为高效的平台。 (三)深化高校的教育改革,推进和谐的人才机制 首先,全面推进高校的教学和课程改革。高校教学改革要构建科学合理的教学方案。要重新构建大学实践教学结构,还要注重教学评价的改革以真正发挥其教育评价功能。同时,高校课程改革要更大程度上满足社会市场的需求,要设置各学校特色专业、注重课程管理等。其次,创新高校的人才培养模式。建立人才培养与评选指标体系,更新培养规格。最后,完善对大学生的就业指导,加强大学生就业指导的队伍建设。 (四)提升个人的综合素质,实现和谐的就业愿景 解决就业的一个重要着力点就是提升大学生自身的综合素质,首先,大学生应该从自身的认知出发,树立科学的就业观念,进行正确且全面的自我评价,改变所谓铁饭碗的就业观,真正找到实现自身价值的发展平台。其次,在正确观念树立之后,就要全面提升自己的就业能力。努力提高自身的自主创新能力,做好自身的职业生涯规划,以实现更好的就业。 作者:文恺 韩英英 单位:大连交通大学马克思主义学院 大学生就业问题论文:大学生就业问题与策略 摘要:改革开放以来,我国经济逐年持续高速发展。与此同时,伴随着世界经济危机和全国高校扩招的影响,每年应届毕业大学生的就业问题成为社会关注的焦点。就业难成为大学生乃至整个社会进一步发展的桎梏,而促进经济增长、增加就业岗位、合理控制招生数量、规范招聘过程、加强高校教学管理、帮助大学生树立正确的就业观、鼓励毕业大学生自主创业等措施能有效提高大学生的就业能力,缓解就业压力,解决大学生就业难的问题。 关键词:大学生;就业难;促进就业;策略研究 1909年,英国经济学家贝弗里奇最先提出就业力这个概念,他认为就业力即“可雇用性”,是指个体获得和保持工作的能力[1]。郑晓明在其《就业能力论》一文中认为:“大学生的就业能力不单纯指某一项技能、能力,而是学生多种能力的集合”[2]。在教育体制改革和全国普通高校普遍扩招的背景下,促进大学生就业的策略研究对于提高大学生就业能力,缓解就业压力,降低失业率有着直接的促进作用。与此同时,本研究对于大学生进一步发展、促进国民经济持续健康发展、维护社会稳定,实现全面建成小康社会的奋斗目标都具有极其重要的意义。 一、大学生就业的现状和问题 由于国家对教育体制的改革,全国各大高校不断扩招,高校教育由“精英化”走向“大众化”。2001年全国普通高校毕业生人数114万人,2015年这个数字已经猛增至749万人,整整增长了635万人,仅增长人数就是2001年全国普通高校毕业生人数的近六倍。2017年全国普通高校毕业生人数增长至795万人。全国普通高校毕业大学生数量的激增对就业的影响是巨大的,剧增的应届毕业大学生和往届未就业及失业大学生都急需解决就业问题,但是就业岗位的提供远远无法满足需要,就业难已经成为整个社会关注的焦点,并且出现了以下问题。 1、各行业岗位减少,就业压力大 自改革开放以来,国民经济一直保持着高速发展的态势。国内生产总值(GDP)持续强劲增长,虽然期间一直受到世界经济危机的影响,但是中国经济的快速发展创造了世界经济发展史上的奇迹,中国由此成为第二大经济大国,仅次于美国。但是,由于经济结构不合理,过度依赖第二产业造成了严重的环境污染,“先污染,后治理”使中国经济发展遭受严重打击;加之中国一直以零部件加工为主,处于产业链的低端,缺乏优秀技术的支撑,使得中国经济增长后劲严重不足。中国经济增长速度开始减缓,但国内生产总值(GDP)还保持在7%以上的增长速度。伴随着各大企业大规模裁员,2015年国内生产总值(GDP)总量为67.67万亿元,同比仅仅增长了6.9%,是1990年以来首次跌破7%,中国经济发展进入低迷期[3]。中国经济不景气,很多企业宣布破产倒闭,数以万计的工作岗位瞬间丧失,得以存活下来的企业也纷纷裁员以应对低迷的经济形势,这就使得毕业大学生就业更加雪上加霜。 2、应届毕业大学生数量逐年增加 如图1可知:应届毕业大学生数量逐年增加。2001年全国高校应届毕业大学生人数为114万人;而2002年全国高校应届毕业大学生人数为145万人,比2001年整整多了31万人;2003年全国高校应届毕业大学生人数比2002年增加了67万人;2004年全国高校应届毕业大学生人数比2003年又增长了68万人;之后十年全国高校应届毕业大学生人数虽然增长速度减缓,但是平均每年仍以44.7万人的速度增长;2015年全国高校应届毕业大学生人数更是达到749万人,是2001年全国高校应届毕业大学生人数的六倍还多;2017年全国高校应届毕业大学生人数增长至795万人。如此庞大的毕业大学生数量远远超过了社会可供给的岗位需求,大大增加了毕业大学生的就业难度。 3、招聘不公平现象普遍存在 (1)就业信息流通不畅。招聘单位招聘信息的与大学生接收该招聘信息不同步,具体表现在两个方面:一方面,大学毕业生想到某些单位工作却因找不到这些单位的招聘信息而苦恼;另一方面,招聘单位确实在各大网站上了招聘信息,但因无人问津而招不到合适的人才。我们可能认为有些知名单位在某些高校招聘会可以有效避免这种情况发生,但是放眼整个中国,这样的单位和高校是屈指可数的,就业信息流通不畅无疑增加了大学毕业生的就业难度。(2)招聘单位招聘时存在不公平现象。我国每年应届毕业大学生数量较多,所以各大招聘单位总是抱着宁缺毋滥的想法故意给毕业大学生设置各种障碍。他们在招聘时总是戴着“有色眼镜”,除了看高学历、好专业之外,还要求两到三年工作经验,而这对于普通应届毕业大学生来说几乎是不可能的;另外,很多时候,他们根本不关心大学生的自身能力和发展潜力,甚至依据毕业大学生的相貌、性别、出身等来选人,这使得毕业大学生在找工作时屡屡受挫。 4、应届毕业大学生质量下降 中国自古以来就是“寒窗苦读十年,方有出头之日”。时至今日又何尝不是如此呢,如今的大学生在家长、老师们“只有好好学习,将来才有出息”理念的灌输下从小埋头学习,经过小学、初中、高中的层层选拔,至少要经过12年时间才能考上大学,虽然大学扩招了,但是要和几百万考生同台竞争的情况下考上心仪的大学也绝非易事。如果考上了一所大学,只要学业成绩合格,在校期间表现良好,便可以悠然坐等毕业证书和学历证书了,因为学校关注的只是你的学业成绩,其它的基本上都不管。这与国外“轻进严出”的教学模式是截然不同的,所以在中国很多大学生就这样浑浑噩噩地度过了自己的大学生涯,高校“严进轻出”导致毕业大学生质量下降,使其在求职就业过程中屡受挫折。 二、大学生就业存在困难的原因 1、我国经济增长困难 我国国民经济经历了高速发展时期,近年来经济增长速度有所减缓,国民经济进入调整时期。由于我国经济基础薄弱,产业结构不合理,经济发展不平衡,导致调整时期我国经济增长困难,具体表现在以下几个方面:其一,生产相对过剩问题突出。国内的煤炭、钢材产量远远高于社会需求,导致产品滞销是经济增长困难的主要原因之一;其二,企业生产经营成本急剧上升,加之企业缺乏创新能力,迫使企业纷纷缩减投资经营成本;其三,城乡区域之间发展不协调,收入分配差距过大导致社会不稳定。由于整体经济下滑使我国经济增长困难,而经济的不景气使各大企业纷纷裁员以应对衰败的经济形势,这使得就业面临很大压力,失业率进一步上升,这些无疑使得毕业大学生的就业雪上加霜。 2、全国高校普遍扩招 随着我国教育体制改革,全国各大高校的普遍扩招,导致毕业大学生数量急剧增长。从2001—2009年毕业大学生数量几乎呈直线增长趋势,不仅增长速度快,数量上更是整整增长了497万人,相当于2001年毕业大学生数量的四倍还多,从2009年开始,毕业大学生数量虽然增长速度减缓,但是平均每年仍以23万人的数量增长,2017年毕业大学生数量增长至795万人,庞大的大学毕业生人数远远超过了社会可供给的岗位需求,加之往届大量未就业和失业大学生使得社会人力资源严重失衡,供给远远大于需求。而毕业大学生只是社会人力资源的一部分,还有数以万计的下岗工人、农民工、初中高中毕业生等等对那些屈指可数的工作岗位虎视眈眈,这使得毕业大学生的就业难上加难。 3、招聘过程不规范 我国每年都有几百万人毕业大学生,而招聘单位能够提供的工作岗位是有限的。因此,面对众多的求职大学生,招聘单位自然而然地就会提高门槛,他们总是抱着宁缺毋滥的心态进行招聘工作,因为有岗位就必定会有人来求职。招聘单位对求职大学生的要求可以说是极为苛刻的:除了要看是否毕业于名校之外还要看专业是否对口;除了要求各种证书之外还要求两到三年的工作经验,这对应聘毕业大学生来说几乎是不可能的。更过分的是很多招聘单位还要看应聘大学生的出身、性别、相貌,“地域歧视”和“性别歧视”极为严重,这给应聘大学生带来了极大的创伤。另外,招聘单位的招聘过程没有严格的程序,既不公开也不透明,招聘工作没有一套完整的选拔制度,导致招聘者主观性过强,缺乏客观依据,致使那些有才干、有发展潜力的应聘者遭到淘汰,这对毕业大学生求职就业的打击是巨大的。 4、高校教学管理建设滞后于学校发展规模 随着教育体制改革,全国高校的普遍扩招,至2016年全国各大高校扩大招生数量至近八百万人,昔日的“精英教育”已成为如今的“大众教育”。虽然高校普遍扩招,但是其师资力量和教学资源并没有同比例增长,其建设远远落后于学校发展规模,尤其是中西部欠发达地区的师资力量和教学资源建设更加糟糕,所以我们经常会看到这样一些情况:一个老师要带好几个班级的学生;一个教室要坐五六十个学生;老师教课都是用粉笔在黑板上写字;宿舍卫生条件极为恶劣(通常要住八个人)等。如此庞大的生源却没有相应的师资力量和教学资源相匹配,致使高校教学质量下降,加之学校只重视学生的学业成绩而不注重锻炼学生的实践能力及其综合素质的培养,最终导致毕业大学生质量的下降。 5、大学生自身职业期望过高 当前,我国高等教育已经从“精英教育”转向“大众教育”,大学生再也不是计划经济下的稀有产物,而是市场经济下的普遍人群。但是很多毕业大学生并没有认清这一点,仍然抱有“天之骄子”的优越感,认为上大学就一定能够找到好工作,并且在错误就业观念的指导下选择往往都是偏向大城市,而且对自己的职业收入抱有很高的期望。另外,很多大学生在大学四年只是学会了一些专业理论知识,缺乏实践锻炼,逐渐变得眼高手低,由于缺乏执行力而无法将自己的专业知识转化为实际动手能力。此外,毕业大学生因为不注意培养人际沟通能力、团队协作能力、领导能力等使得他们综合素质较差,在求职就业过程中屡屡碰壁。 三、促进大学生就业的对策建议 1、促进经济增长,增加就业岗位 我国国民经济不景气,与我国经济结构不合理,经济发展不平衡密切相关。据有关数据显示,我国三大产业比重呈现“中间高,两头低”的态势。其中,第一产业稳步发展,虽然近年所占比例有所减少,但是与发达国家相比,所占比重仍然太大;第二产业高速发展,并一举成为我国经济发展的支柱性产业;第三产业发展缓慢,虽然2015年在我国国民经济中所占比重首次超过50%[4],但是与发达国家相比仍有很大差距。长期以来,我国经济发展一直过度依赖第二产业,随着资源破坏、环境污染的加深,第二产业在国民经济发展中表现为后劲不足,甚至成为国民经济进一步发展的障碍。因此,为了解决毕业大学生就业难的问题,我国必须向西方发达国家学习,大力发展第三产业:首先要大力发展科学、文化、教育、体育、卫生等事业,以提高大学生综合素质;其次要着重发展交通运输、通讯设备、社会福利等公共事业,以满足大学生就业所需条件;最后要重点发展以商业、旅游、餐饮、影视、服务等为主的可以提供更多工作岗位的行业,以吸纳更多毕业大学生就业,解决毕业大学生就业难的问题。 2、合理控制招生数量 随着教育体制改革,全国高校的普遍扩招,导致应届毕业大学生数量急剧增长,这也是造成应届毕业大学生就业难的主要原因。为了缓解就业压力,促进大学生就业,高校必须合理控制招生数量:一方面,高校应该取消多余的专业、合并相似的专业。有些专业市场需求或就业率极低,已经远远落后于时展的潮流,应当及时取消;还有一些专业虽然名称有所不同,但是所修课程基本一样,这些都是可以合并的专业,取消多余的专业、合并相似的专业可以有效缩减招生数量。另一方面,高校在进行招生工作时应当结合市场需求。那些市场需求不大甚至趋于饱和的专业完全可以大规模缩减招生数量,那些有一定市场需求的专业应当合理控制其招生数量,至于那些市场需求很大的专业也不应该盲目扩大其招生数量,要结合自身师资力量和教学资源量力而行,严格控制其招生数量。通过合理控制招生数量能够有效缩减毕业大学生数量,从而有利于缓解就业压力,有效促进毕业大学生就业。 3、规范招聘过程 (1)招聘单位要“及时”招聘信息。所谓“及时”招聘信息,不仅要早,更要互动。要提前和即将毕业的大学生就工作岗位、工资待遇、企业文化等方面展开深入的交流和沟通。“校园招聘会”是经过少数知名招聘单位实践过的可以有效避免因招聘信息不流畅而给双方造成损失的问题,值得其他招聘单位借鉴和学习。(2)招聘单位要降低招聘要求。招聘单位在进行招聘工作时,所要求的招聘条件不能因为毕业大学生人数多或想招到人才而过于苛刻。要实事求是,依据岗位要求招聘人才而不是盲目地要求有多少年的工作经验,因为工作经验是可以慢慢培养的,而人才一旦流失将给招聘单位造成巨大的损失。(3)招聘单位要建立一套完善的招聘选拔制度。通过建立和完善一套严格的招聘选拔制度,招聘单位能严格按照招聘制度选拔人才,最大限度地降低招聘过程中人为因素的干扰,保持招聘工作的客观性。(4)招聘单位的招聘过程要公开透明。招聘单位在进行招聘工作时要有相应的监督机制以保证招聘工作的公平公正。同时,招聘过程要公开透明,对于求职大学生要择优录取,不能因其出身、性别、相貌而有所差别。 4、加强高校教学管理 (1)加强师资力量和教学资源建设。在教育体制改革的大背景下,高等教育已经由精英教育转向大众教育。面对众多的大学生,高校必须加强师资力量和教学资源建设,尤其是加强教师团队和基础设施建设以提升其教学质量,因为只有一支强大的教师团队和完善的教学资源建设才能保证毕业大学生的质量。(2)改革培养模式。面对众多的大学生,高校必须改革教学培养模式。在抓好学生各门功课的同时,多增加一些校内外的实践活动,以加强学生的实践能力、创新能力和适应社会的能力,注重提高学生的综合能力和素质。(3)革新办学理念。当下应届毕业大学生数量已经远远超过了社会可以提供的岗位需求,面对这种情况,高校必须改革落后的办学观念,要有竞争观念,树立市场意识,所设置的专业一定要和市场需求相适应,只有这样才能有效缓解就业压力,促进毕业大学生就业。(4)加强就业指导。高校要重视毕业大学生就业工作,加强毕业大学生就业指导力度。通过专家访谈、座谈会、演讲等多种形式科学性、系统性地讲解就业工作,也可以请往届优秀毕业生重回母校,给即将毕业的大学生分享他们的就业经验和就业过程中需要注意的问题等,以便为即将毕业的大学生提前做好就业准备工作。 5、大学生树立正确的就业观 (1)树立正确的就业观。毕业大学生要摆正心态,树立正确的就业观。我们伟大的领袖曾说过,“革命工作只有分工不同,没有高低贵贱之分,我们的同志不论职务高低,都是人民的勤务员”[5]。由此可知,劳动只有分工不同,没有高低贵贱之分,要知道三百六十行,行行出状元,只要肯做并坚持做下去,总有一天会成功。(2)提高自身综合素质。毕业大学生要提高自身综合素质包括语言沟通能力、组织协调能力、团队协作能力、社会适应能力以及社会实践能力等。在校期间就应该注重自身职业素质的培养与形成,经常参加校外的社会实践活动以丰富自己的阅历,增加社会实践经验等。 6、鼓励毕业大学生自主创业 2015年10月26日至29日中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议在北京举行,中央委员会总书记作重要讲话:“十三五”期间,我们要激发创新创业活力,推动大众创业、万众创新,释放新需求,创造新供给,推动新技术、新产业、新业态蓬勃发展[6]。“大众创业、万众创新”将由此成为未来引领我国经济发展的新动力,而百万毕业大学生有知识、有文化、创新能力强,是最适合创业的人群。而当下缺乏政府的引导和财政支持是导致毕业大学生创业热情不高的主要原因之一,为了深入贯彻和落实党的十八大精神,激发百万毕业大学生的创业热情,政府应当出台相关政策加强引导,鼓励毕业大学生创业并给予相应的财政补贴。同时,建立和完善与创业相关的意外损失保障制度以解决毕业大学生创业的后顾之忧,使他们真真正正投入到创业之中。此外,毕业大学生要顺应社会发展的潮流,积极响应国家“大众创业、万众创新”的口号,不断提高自身自主创新能力,坚持培养创新意识、学习实用知识、提高专业技能、树立敬业态度,增强职业信心,为自己的职业生涯发展积蓄力量。 作者:白明乐 单位:辽宁大学 大学生就业问题论文:家庭经济困难大学生就业问题探讨 摘要:本文在分析家庭经济困难大学生就业难的原因的基础上,根据山东省某高校应届毕业生的就业调查数据,运用二元LOGIT模型分析了大学生就业的影响因素,结果表明,性别、学历、专业以及个人能力均显著影响大学生能否就业,经济困难对于大学生就业与否的影响并不显著,但却影响了大学生的就业质量。学校应采取相应的措施解除经济困难大学生的后顾之忧,提升他们的就业质量。 关键词:就业情况;调查研究;LOGIT模型;对策建议 一、引言 大学生就业问题是关系到国计民生的重大问题,一直以来受到国家的高度重视。教育部几乎每年都会出台关于高等学校毕业生就业工作的通知,强调要高度重视大学生的就业工作,特别是要关注家庭经济困难大学生的就业。调查显示,家庭经济困难学生在高校中所占的比例为10%-15%左右,是一个比较大的群体。相比于普通学生而言,家庭经济困难大学生由于其拥有的社会资源较少等原因导致其在就业方面面临更多的问题与障碍。与此同时,家庭经济困难大学生的家庭经济来源有限,大学期间家庭为其承担了极大的经济负担,其承载了更多的希望与期盼,急需找到一份工作为家庭减轻负担或帮助家庭脱贫。因此,家庭经济困难大学生的工作问题关系到社会的和谐和稳定,意义重大。本文基于山东省某高校毕业生的就业问卷调查数据,定量分析了影响高校应届毕业生就业的因素,重点讨论了家庭经济困难对于大学生就业的影响,最后,从提升教学质量,完善帮扶体系、拓宽就业渠道三个方面提出了学校促进家庭经济困难大学生就业的对策建议。 二、家庭经济困难大学生就业难的原因 造成当代大学生尤其是经济困难大学生就业难的因素纷繁复杂,多种多样,总结起来可以从主观和客观两个方面进行论述:(一)主观方面。家庭经济困难大学生对于就业能力的认知缺失或存在偏差,缺少兴趣特长,加之一定的自卑心理,导致他们在大学期间要么仅仅关注于专业理论知识的学习,要么四处兼职打工赚取劳动报酬,忽略了精彩纷呈的校园活动和社会交往,忽视了专业实践能力和动手能力的培养,造成沟通交流、语言表达、组织管理以及实践创新等能力较差,而这些能力往往是企业在招聘时比较看重的。在择业观念方面,家庭经济困难大学生往往缺乏长远的职业生涯规划,急于改变自身的现实状况,存在两个极端:一种是抱着“先就业再择业”的观点,不管工作如何以及适不适合自己先找一个再说;另一种是将就业意向仅仅定位于大城市、大企业和大机关的福利待遇高的岗位。前者造成经济困难大学生往往频繁转换工作,就业不稳定,后者则造成他们很难找到工作。(二)客观方面。经济困难大学生就业难是大学生就业市场上供需矛盾的结果。供给方面,高校扩招导致高校毕业生的供给数量逐年递增,2016年中国高校毕业生规模达到756万人,比2015年的149万人又增加了7万人,高校毕业生的逐年递增造成就业市场上供给过剩;需求方面,受我国经济形势下行压力的影响,外贸和制造业等行业增长乏力,个别产业甚至出现了负增长,就业机会增加有限,加之人才招聘中存在的一些不公平现象,导致对于经济社会资源缺乏的家庭经济困难大学生的需求愈发有限。与此同时,就业信息不对称、就业成本上升等问题对于家庭经济困难大学生的就业更是雪上加霜。 三、调查与数据 为了弄清楚家庭经济困难大学生就业的影响因素,本文采用重点抽样和随机抽样相结合的方式,对山东省某高校应届毕业生进行问卷调查,共发放问卷350份,回收问卷335份,其中有效问卷298份,有效问卷率为85.14%。调查问卷涉及个人基本信息、家庭情况、专业类别、个人能力以及就业状况等方面的问题,覆盖较为全面,能够比较综合反映出应届毕业生的就业信息。如表1所示,被调查者的男女比例较为均等,在统计分析时,可以比较好地反映性别因素对于大学生就业的影响。被调查者中有18%的同学家庭经济贫困,略高于全国平均水平,家庭经济条件属于较富裕和一般情况的占74%,仅有8%的被调查者其家庭富裕或富裕并有一定社会地位,这说明在应届大学毕业生择业就业过程中,绝大多数同学只能依靠自己的能力去寻找合适的职位,依靠家庭的社会关系寻找工作的同学仅占少数。简单起见,分析时我们将被调查者家庭情况分成两类,即家庭经济贫困学生和非贫困学生。专业分布方面,由于该校是政法财经类院校,因此,法律专业的被调查者占到调查总数的41%,经济类专业的被调查者占到了40%,其他专业的被调查者总和仅仅占19%。简单起见,分析时我们将被调查者专业情况分成两类,即法学类专业和非法学类专业。关于被调查者的个人能力,我们统计了他们入学时的高考成绩和职业能力。其中,高考成绩代表了学生的学习能力,因为在高考阶段,绝大多数同学都会充分调动和发挥自身的学习潜能,高考成绩基本上可以较为客观地反映被调查者的学习能力。职业能力利用该校针对毕业生的大学生职业素质评价表进行调查并进行计算,计算得出被调查者的职业能力平均得分为75.6(满分100分)。职业能力得分不高的原因,一方面是因为该校学生职业能力培养的实践实训教学体系尚不健全,实践实训教学质量有待提升;另一方面是因为该校为本科院校,学生更关心考研、考公务员和出国留学等事情,对于职业能力的重视程度不够。关于就业状况,被调查者中就业(包括直接就业、升学和出国)的人数为195人,占65%,未就业的人数为103,占35%。 四、实证分析 (一)变量选择与统计性描述 被解释变量我们选择就业与否,解释变量为被调查者家庭经济状况,家庭经济困难赋值为1,不困难赋值为0,控制变量我们分别选择性别、学历、专业类别、高考成绩和职业能力五个变量。各变量的统计性描述如表2所示。 (二)模型选择与实证结果 因变量为就业和未就业,是典型的二值选择变量,因此比较适合使用二值选择模型。典型的二值选择模型有Logit模型和Probit模型,由于逻辑分布的累积分布函数有解析表达式而标准正态分布没有,故计算Logit模型通常比Probit模型更为方便,因此选择Logit模型,同时列出Probit模型的回归结果作为对比。第一,性别显著影响大学生就业。性别对于就业与否的影响程度较大,其系数为1.576,通过了显著性水平为1%的检验,这说明在劳动力市场上仍然普遍存在性别歧视的现象。原因很简单,女大学生就业踏入职场后,在平稳一段时间后,婚嫁是正常现象,由此而产生的婚假、产假等各种假期以及各种补贴会给企业造成一定的负担。不仅如此,绝大多数男性比女性的抗压能力、适应环境的能力和对于新事物的接受能力要强。第二,学历及专业显著影响大学生就业。学历对于就业的影响较明显,其系数为-0.835,通过了显著性水平为10%的检验,这说明专科生的就业情况要比本科生差。这是因为学历是关于学生素质比较好的一个反映,因此,用人单位在招聘时岗位要求的设定大多限于本科。专业类别的系数为-0.732,通过了显著性水平为1%的检验,说明专业对于就业与否的影响非常显著,法学类专业大学生的就业状况差于非法学类专业。这一方面是因为法学专业就业面相对来说较窄,实践和职业资格的要求较高,就业较为困难;另一方面是因为社会对于经济类等人才的需要较多,就业相对较为容易。第三,个人能力显著影响大学生就业。高考成绩的系数为0.351,通过了显著性水平为1%的检验。究其原因,高考成绩越优秀的学生,一般资质越好,其潜在的学习能力也越强,经过大学期间的学习和历练,各种能力提升会更加明显。职业能力的系数为0.651,通过了1%的显著性检验,这表明职业能力对就业有显著的影响,主要原因是职业能力是大学生未来走上工作岗位后胜任各项工作的基础,各用人单位在招聘时均十分看重。第四,家庭经济贫困对于大学生就业与否并没有太大影响。家庭情况的系数为-0.719,未通过显著性检验,说明家庭经济困难对于大学生就业有一定的正向作用但并不明显。结合表2的数据,家庭经济困难学生的就业情况的均值为0.730,大于不困难学生的0.637,说明家庭经济困难大学生的就业状况反而好于非贫困学生。究其原因应该是家庭经济困难的学生就业愿望更加强烈,家庭状况不允许他们继续学习或毕业后慢慢寻找工作。对调查问卷进一步研究后发现,家庭经济困难大学生的就业层次相对较低:被调查者中,家庭经济困难的学生有54人,就业的有40人,占到总人数的74%,其中,有33人进入中小型民营企业,占82.5%,有2人进入国有企业或银行,有2人考上事业单位或公务员,有2人考上研究生,分别各占5%,有1人进入外资企业,占2.5%,出国留学的人数为0。家庭经济困难大学生进入中小型民营企业就业的比例明显高于非贫困学生的70.9%,而其他就业方向的比例均远低于非贫困学生。这一方面是因为家庭经济困难大学生受多方面条件的限制,包括活动经费不足、社会资源缺乏、家庭负担较重等,加上普遍存在的心理自卑问题,使得他们在寻找和选择工作的机会相对较少;另一方面是因为目前事业单位公务员考试、研究生考试以及出国留学均需要耗费较多的资金,这在一定程度上影响了经济困难大学生在这些方面的就业选择。 五、对策建议 大学生就业问题是学校乃至整个社会不容回避的问题,涉及到学生、学校和国家三个层面。针对经济困难大学生这一特殊的群体,学校应该采取相应的措施解除经济困难大学生的后顾之忧,提升他们的就业率和就业质量。 (一)完善教学体系,提升职业能力 职业能力是大学生未来从事工作的立身之本,也是用人单位招聘时最为看重的因素之一。未来的工作岗位对于大学生专业知识和实践技能的要求会越来越高,学校应该不断完善实践实训教学体系,除了安排各种专业和实践课程外,要积极为学生提供校外实践的机会,打造“课、证、赛、岗”四位一体的教学体系。同时,针对家庭经济困难大学生,学校在考证、参赛以及实习环节应当给予适当的政策倾斜,资金上给予适当的帮扶,切实提升家庭经济困难大学生的职业能力。 (二)有针对性的帮扶,解除后顾之忧 对于家庭经济困难的大学生,学校除了在学习期间通过助学贷款、困难补助、勤工助学、减免学杂费以及奖学金等方式进行常规性帮扶外,还要在毕业期间建立有针对性的帮扶机制。一是要成立就业心理辅导中心,针对家庭经济困难大学生在就业过程中的心理障碍和消极情绪,给予专业化和个性化的心理辅导和疏导,使他们能信心满满地参与到就业竞争中去;二是设立家庭经济困难学生就业专项援助基金。对于家庭经济困难学生在找工作过程中产生的路费和住宿费给予一定比例的报销,缓解他们的后顾之忧,鼓励他们勇于尝试各种就业机会;三是针对家庭经济困难大学生就业质量不高的问题,制定家庭经济困难大学生就业质量提升计划。针对家庭经济困难大学生进行考研辅导、事业单位公务员笔面试培训以及出国留学辅导课程的学费减免和资助,让家庭经济困难的学生不输在就业道路的“起跑线”上。 (三)搭建就业信息平台,拓展就业渠道 劳动力市场是典型的信息不对称市场,在这种情况下,信息的获取显得尤为重要。学校应积极搭建就业信息平台,包括建立就业信息网站搜集并及时各种就业政策和信息,积极组织企业宣讲会和招聘会等。针对家庭经济困难大学生,学校应优先推荐其中的优秀学生到相关企业任职,同时重点宣传“大学生村官”、“大学生志愿服务西部计划”、“三支一扶”、“大学生入伍”和“农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划”等项目,拓宽家庭经济困难大学生的就业渠道。 作者:刘涛 高健 单位:山东政法学院商学院 大学生就业问题论文:高等农业院校大学生就业问题分析 摘要随着普通高校本专科院校扩大招生人数,大学生就业的压力越来越大。对当前大学生就业特点和存在问题进行分析,从传统观念的制约、毕业生自身条件的制约、社会环境的制约、高等农业院校自身条件的制约、用人单位的制约五方面阐述了造成大学生就业形势严峻的原因。接着,分别从社会、高校和大学生自身三个角度出发,提出了毕业生提高自身综合素质、规范大学生校园就业市场、加强创业方面的宣传与引导等对策。 关键词农业院校;大学生就业;问题;对策 自1999年开始,普通高校本专科院校扩大招生人数,这在一定程度上给大学生就业带来巨大的压力。这种扩招政策造成大学生就业市场失衡,形成供过于求的局面。各高校毕业生就业都面临着激烈地竞争,其中,高等农业院校的就业问题尤为突出。中国是一个传统的农业大国,农业在国民经济发展中占有基础性的地位。因此,无论从高等农业院校自身的角度,还是从国家的角度,解决好高等农业院校大学生就业问题,对社会的进步和发展将产生积极的影响[1]。 1现状及特点 1.1就业方式多样化 随着各种媒体的不断发展和社会的全面进步,就业的方向越来越广阔,对于真正有实力的农业院校毕业生来说,其就业环境将会越来越宽松,就业方式也将日趋多样化。考研、考公务员、选调生、大学生村官、应聘、出国等成为大学生主要的就业方式。对于高等农业院校来说,以湖南农业大学为例,基层就业、西部计划、应征入伍在近几年也成为特色的就业方式。 1.2就业观念发生转变 大学生就业观念由传统的等待分配转变为自发的寻求就业机会[2]。大学生的就业竞争意识增强,开始通过多种渠道推销自己,实现自主择业、自主就业。转变农业院校毕业生就业观念,使其能够在就业空间和就业领域上实现一定的飞跃。 1.3就业形势严峻 近几年全国高等院校的毕业生持续上升,加之传统的农业院校毕业生就业渠道吸纳能力低,从横向来说,毕业生挤占岗位的现象将是一个较强的趋势;从纵向来说,名牌高校农业院校的毕业生与普通高校农业院校的毕业生之间的竞争将格外激烈[3]。这种供过于求的就业市场将使毕业生实现就业的成本和时间将扩大和延长。 2存在的主要问题 2.1就业体制不完善 大学生要真正实现就业,手续十分繁琐。目前,过度的审批程序和部分人事管理制度也造成了就业难的问题,一些单位用人指标不足甚至存在“暗箱操作”现象,这些都威胁着就业环境的稳定,与就业公开、公平、公正的原则相悖。 2.2就业观念存在偏差 当前部分大学生缺乏主见和理性的思考,致使其就业观念存在一定程度的偏差。主要表现在两方面:(1)一些学生在考入大学之后,满足于当前的安逸生活,缺乏危机意识,对将来的就业采取不积极的态度,就业意识不强,对未来的就业没有规划、毫无准备,这加剧了就业形势严峻的情况。(2)一些学生经过几年的高等教育之后,自视甚高,自信心膨胀,对自己未来的就业盲目乐观,追求收入高、工作轻松的工作,比如现在的“公务员热”“选调生热”等,但是当真正步入社会的那一刻,往往事与愿违。这些错误的就业观念往往使大学生毕业后陷入就业难的局面,对整个大学生就业风气产生不良的影响[4]。 2.3就业渠道不够畅通 当前就业市场存在就业信息不全面的现象。(1)用人单位传达不真实的信息误导大学生,另外有些地方还存在“地方保护”政策,对非本地区的毕业生采取不予招聘的行为,造成不正当的竞争现象。(2)社会上的毕业生供需信息交换相对不足,供需信息渠道不通畅,致使部分毕业生没能及时地了解就业信息,错过就业机会。 2.4就业结构不平衡 不同地区发展的快慢在一定程度上影响着毕业生的就业方向。比如中国东部地区发展较快、西部发展缓慢,这使得很多高校毕业生人才流入东部。对于高等农业院校毕业的大学生来说,如果在城市找不到合适的工作,本可以回农村实现基层就业。但如今城乡发展差异大,将来回城市的成本高、可能性小,所以,很多毕业生即使在城市里没有找到工作,也不愿意回农村。这些就业结构不平衡的情况是造成就业难的潜在因素。 3高等农业院校就业形势严峻的原因 3.1传统观念的制约 在传统观念里,大多数人认为农业院校培养出来的大学生都是简单的农业技术人员,与理想中的工作、职业完全不同。因此,多数人对学校和专业缺乏正确的认识,从而导致信心不足。此外,由于对农业院校的“歧视”,高考生在逼不得已的情况下选择农业院校,同时这部分学生基础往往不是很好,这就加剧了农业院校就业困难的状况。 3.2毕业生自身条件的制约 相对于非农业院校来说,大多数农业院校的教育管理制度比较松,加之大学生在学习期间没有很好的自制能力,导致培养出来的部分大学生要么“高分低能”,要么“不学无术”,真正的专业能力没有提高,没有符合社会的就业要求,无法实现就业。 3.3社会环境的制约 社会环境的制约体现在两个方面:(1)虽然国家一直重视“三农”问题,但是国家的财政支出用于农业的比例相对较小,农业发展的速度远远落后于其他行业,农业经济的发展现状严重制约着对农业科技人才的需求,这也是造成高等农业院校就业率低于其他院校的重要原因。(2)国家高校管理政策中有“211”院校、“985”院校等多种层次,加上社会对农业院校的歧视,高等农业院校在行业竞争中处于劣势不言而喻。 3.4高等农业院校自身条件的制约 现在国家大力发展教育事业,但由于农业院校基础相对薄弱,所以在院校竞争之间并没有优势,而且大部分农业院校专业设置上大同小异,没有明显的特色,这使得农业院校只拥有很小的生存发展空间。 3.5用人单位的制约 由于国家政策倾向于二、三产业的发展,绝大多数用人单位也是与二、三产业相关的,使得农业院校的毕业生的就业面比较窄。在市县以下的基层单位,他们是需要农业方面的人才,但因为机构精简,招人指标有限,而且要通过各种公务员、选调生等考试,特别是财政上的困难,不允许他们招收更多的大学毕业生。 4高等农业院校就业的解决对策 4.1开展就业方面的教育与指导 高等农业院校可以提供与就业有关的课程,为大学生提供就业指导,提高大学生就业竞争力。例如,湖南农业大学在大一时开设职业生涯规划课,引导大家开始思考如何发展自己的职业生涯,初步认识到制定人生规划的重要性,为以后的创业就业打下良好的基础;大三时开展就业指导课,讲述一些大学生就业方式、面试技巧、就业渠道等方面的内容,更有针对性地指导学生就业,这对缓解严峻的就业形势具有积极的作用。 4.2加强创业方面的宣传与引导 在如今就业难的大背景下,部分人已通过创业很好地实现就业,但是由于关于创业方面相关的教育并没有普及,导致“想创业不敢创业”“不知什么是创业”“如何创业”等问题的出现。因此,高等农业院校可以定期举办创业方面的讲座,加强创业方面的宣传,根据自身的特点鼓励并引导毕业生在农村创业,科教兴农、服务“三农”,同时很好地实现就业。例如,湖南农业大学的创业孵化基地提供给大学生免费见习基地,为大学生创业和就业提供了一个经验积累的过渡平台,提升大学生创业成功率。同时,还通过现场和网络同步招聘的形式,为择业大学生提供就业岗位,为有创业意向大学生提供初创企业人事政策咨询、小额贷款、工商注册、税务登记、金牌导师指导和创业富民专项资金扶持等服务项目。 4.3拓宽就业空间,提供就业机会 高等农业院校毕业生到基层就业是高等农业院校毕业生就业的主渠道。这是由农业院校的专业性质、农业院校生源特点及农村需要的人才特点等多种因素决定的[5]。要引导高等农业院校毕业生走向基层,参加西部计划等,大力畅通西部、基层的中小企业和非公有制单位到学校招聘的渠道,拓宽就业空间,提供更多的就业机会。 4.4规范大学生校园就业市场 高校或校际间的招聘会使用人单位和毕业生在一个相对固定的时间和场所集中招聘和应聘,从人数到时间都显得非常集中,这就是毕业生就业市场与一般的人才市场的不同之处[6]。所以,高校在选择或者联系招聘单位的时候,要审核招聘单位的资格、信息等方面,为毕业生提供一个良好的就业市场。例如,湖南农业大学的“招聘活动月”活动,每次有100余家企业进行预约,每天有3~5场招聘会,学校经过筛选之后,给大学生提供规范、可靠的就业市场[7]。 4.5毕业生提高自身综合素质 高等农业院校应着重培养学生的创新意识与创新能力。创新意识与创新能力的结合,必然使农业院校的大学生在选择就业过程中打破传统,树立新的就业观,增加就业机会,实现就业。此外,高等农业院校毕业生还应当注重培养和提高自身的交际能力、组织能力、管理能力以及适应能力,全面提升自己的综合素质,以提高自己就业的竞争力。 作者:江喆 唐志博 单位:湖南师范大学资源与环境科学学院 大学生就业问题论文:理工科女大学生就业问题探索 摘要:随着改革开放,经济全球化已不可挡。竞争越来越激烈,对人才的需求也显得越发的重要。但日趋市场化的择业就业机制给高校和毕业生带来了巨大的压力,许多学生面临着毕业即失业的尴尬命运。理工科女大学生在就业时往往被拒之门外,理工科女大学生就业难已经是一个不争的事实,让在校女大学生尤其是理工科女大学生梳理正确的就业观就显得尤为重要。 关键词:就业;理工科;女大学生;就业观 一、背景 随着我国高等教育规模的扩大,女大学生数量也在稳步增加。如果说三十年前女大学生是学院里的点缀,是才女的象征,那么三十年后的今天,女大学生已经成为大学里重要的一部分,早在2009年普通高校女毕业生人数就占总就业人数的48%[1]。在这个庞大的就业团体中,女大学生就业处于略势,而理工科女大学生的就业形势更加严峻,用人单位往往给出各种理由拒绝招收女大学生,在全国妇联发展部的“全国女大学生就业创业调查”报告中显示,91.9%倍访女大学生感受到用人单位的性别偏见,其中理工科女大学生经常感受到偏见的比例最高[2]。因此,准确把握理工科女大学生的就业心理状态及主要困扰,帮助其树立正确的就业观,成为高校教育及全社会一项刻不容缓的工作。 二、理工科女生就业困难的成因 1.社会因素 中国是一个历史悠久的文明古国,在几千年的历史中一直是男权占据主导地位,“男主外、女主内”的思想观念已经深入人心。现在传统的性别观念及教育方式仍对女性的发展产生着重要的影响,造成不少女大学生对自身就业的自卑心理,使得女大学生在就业中经常处于略势。其次,招收理工科学生的用人单位,希望应聘者具备充沛的体力、一定的抗压能力以及能适应经常外出的情况,而女性往往被定义为情绪化、微弱的、需要保护的弱势群体,就缩小了理工科女大学生的就业范围。最后,由于现有的就业政策和法规还未完善,劳动市场监管不严,无法给女大学生创造相对公平的就业应聘渠道,加剧了女大学生尤其是理工科女大学生的就业困难。 2.个体因素 在生理差异上,因为女性要生育,抚养孩子等,无法连续的全身心的投入到工作中,甚至会给用人单位带来额外的负担,许多用人单位不愿意接收女性。其次是在就业观念方面,理工科女大学生再就业方面有时会过分强调专业对口、有求稳惧苦,有的理工科女大学力求找与专业相关的文职工作,又觉得无发展潜力或无法胜任。然而有些学生对自身专业符合职业要求太高,认为这些文职只适合文科女生,自己的专业完全没有发挥。这些就业心理进一步缩小了理工科女大学就业的范围,造成就业困难。 3.学校因素 由于高校扩招,理工科女大学生的人数也在不断增加,由于人数的增加及教学资源的限制,对学生的指导力度不够,从而在一定程度上影响的学生的专业素质和能力。而且对于理工科对体力和耐力的要求,学院方面也缺乏对理工科女生的相应指导,就业指导中心对理工科女生的工作指引力度不够完善,没有针对年理工科女生就业特点进行相关的职业规划和就业技巧培训。 三、解决的对策 1.法律保障 制定完善的符合社会实际的就业法律法规,加强对劳动市场的监管,消除劳动市场对理工科女大学生的性别歧视,建立合理的、公平的就业机制,运行法律手段维护女大学平等就业的权益,特别是理工科用人单位应该减轻对性别的待遇差异[3]。最后,应完善支持女性就业的生育保障制度,分担用人单位录用女大学是所需的“自然附着成本”,减少用人单位的用工成本,保障女大学生的就业平等权利。 2.职业定位 对于理工科女大学生来说,理性定位职业类型、不跟风,显得尤为重要。不赶“热”是保证理工科女大学生顺利就业的必备因素。理工科专业由于其对口职业工作性质的要求,要求女性职业人员少,因而该类女大学生在对口专业的竞争处于弱势地位。在这样的情况下,如果盲从社会热门职业,将会面临继续不能就业的打击。其实非专业人员与专业竞争同一职位,也势必导致较高的失业率。因此,建议理工科女大学可以先就业,再择也,以避免劳动闲置。 3.加强能力培养 这里所说的能力培养既包括业务能力,也包括独立生活能力。如果女大学生的专业素质和业务能力不弱男生,那么理工科女大学将继续面临就业难题。因此,学校在教育过程中,要更加注重理工科女大学生的独立问题,让她们独立面对一些问题,以磨炼她们的意志、提升其独自面对问题、处理问题的能力。给理工科女大学开设一些特色课程,加大教学投入;对即将毕业的理工科女大学生进行必要的应聘技巧培训及就业教育,树立正确的就业观,增强其在劳动市场的竞争力。 作者:冉旭辉