时间：2023-04-17 11:24:55
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼法定义，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、案例教学法在民事诉讼法学课中的运用价值
在以往传统的教学过程中，习惯于运用注入式的教学模式。这种教学模式一直以来也是大学普遍采取和主要的教学模式［1］。教学实践充分证明，注入式教学模式讲授方法单一、学生接受知识比较被动等。针对这种教学的实际情况，教学中除了应该注重向学生讲清诉讼法的基本理论外，还要结合对相关案例的分析，才会取得较好的教学效果。案例教学法在民事诉讼法学教学中的运用，已被教学实践证明是较佳的一种理论与实践相结合的有效教学方法。为了证明这种教学方法的有效性，笔者选取民事诉讼当事人这个案例:即有一对夫妻共同到某法院离婚，夫妻双方在诉讼地位上，都坚持作原告，法院以没有明确的被告，以此诉不能成立为由不予受理。这样做对否?针对这个案例，我们应当分析，从诉讼的一般定义和该案例的当事人为着眼点进行具体分析。“从理论上讲，此诉不能成立。因为没有被告，法院无法进行诉讼活动，原告的诉讼请求是不能实现的。然而在此案中，法院以此为由不予受理当然是不对的。针对此案，法院要向当事人讲清道理，使当事人了解在民事诉讼中，原告和被告人只是称谓上的差别，其诉讼地位是平等的，而且被告还有反诉权，也会取得原告人的诉讼地位”［2］。这种运用案例进行教学的方法，不仅能激发学生积极思考，加深理解，而且能增强学生理论联系实际的学习能力。
二、民事诉讼法学课程案例教学的目标取向
民事诉讼法是法律体系中的一个重要的部门法，作为三大程序法之一，与其他部门法律一起构成了我国法律体系的整体框架。伴随着我国建设社会主义法治国家的进程，民事诉讼法在保障民商事实体法的贯彻实施、保护自然人法人的合法权益方面所起的作用越来越大。因此，民事诉讼法学案例教学的目标取向概括地讲表现在:
(一)提高学生正确把握题眼的能力
案例教学的目标之一是提高学生解决实际问题的能力，学生只有正确把握题眼，才能找到解决问题的切入点。举一案例说明:“李赵夫妻于1997年7月关于离婚一事，李于某县法院，法院经审理判决不准离婚，审理该案的书记员两次到李家送达判决书，李某均拒收。对此案应如何处理?”［3］教师与学生分析此案时，首先把握的案情题眼是留置送达制度。依据《民事诉讼法》有关规定，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。根据这一规定，书记员将该判决书留置李某的住所即可。可见，把握准题眼是迅速解决问题的关键，就会取得显著的教学效果。
(二)帮助学生准确分析案情
课堂教学因受时间限制，教师在有限的时间内按照教学计划既要完成法理讲授，还要完成以案解法的教学任务。基于这样的课堂教学目标，针对复杂的案情，教师要做好充分的教学准备，帮助学生准确分析案情。现以案论述:王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。王乙(王甲之弟)知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤和气，便退出诉讼。不久，李认为退出不妥，再次向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的?A．作为诉讼参加人，李某不能重复参加本案诉讼;B．根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼;C．在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼;D．只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。就此案来讲，教师的主导性分析地位应体现在瞄准法条，切中案件关键性问题。教师的分析过程应当逻辑严密、层次清晰。下述分析过程为论证提供了充实性参考。教师在课堂教学分析此案时，就应当紧密结合依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》(以下简称民诉意见)第54条规定，根据在继承遗产的诉讼中，部分继承人的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。从该条规定来看，本案属于必要共同诉讼，李某的诉讼地位并非有独立请求权的第三人，即使李某没有提出诉讼，人民法院也应该依职权追加。抛开必要共同诉讼分析本题，教师还应当讲明:
(1)当事人(包括原告和有独立请求权的第三人提起参加之诉)后撤诉，并再次的，只要符合法定条件，人民法院仍应当受理，民诉意见第144条第一款规定:当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。
(2)为了防止有独立请求权第三人的参加之诉对本诉的审理造成不当影响，拖延本诉的及时结案，法律规定有独立请求权的第三人介入本诉在时间上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辩论结束前方可以参加到本诉中来。民诉意见第156条规定:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。可见，教师帮助学生准确分析案情，以现实事例把抽象的法理讲解的通俗易懂是实施案例教学的必要目标。
(三)要求学生正确明辨法理
以案说法的目的在于明辨法理，掌握法理的意义在于正确理解法律规范。教师在讲授民事诉讼法学时，要求学生掌握扎实的法理是必要的。例如在分析下列关于民事诉讼中的法定人与委托人的表述中，哪些是正确的问题时，有四种观点:A．委托人的诉讼权利不可能多于法定人;B．法定人可以是委托人的委托人;C．法定人的被人是无诉讼行为能力的当事人;D．委托人的被人是有诉讼行为能力的当事人。教师在讲解分析此题时，运用法律条文是无法解决的，这样类型的问题只有在掌握扎实的法理基础上才能迎刃而解。教师在讲解时，要讲明本题考查的是委托和法定制度。A项中，因委托人权来源于被人，其在民事诉讼中并无独立的诉讼地位，故此其诉讼权利不可能多于被人;而法定人与被人诉讼权利是同一的，所以A项正确。B项中，法定人在民事诉讼中具有类似当事人的诉讼地位，可以以自己的名义对外委托诉讼人，也可以是委托人的委托人，因此B项正确。C项中，需要注意的是，民事诉讼法关于诉讼行为能力的分类不同于民法中关于民事行为的分类，民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种，而诉讼行为能力只包括有诉讼行为能力和无诉讼行为能力两种，对于无诉讼行为能力的，应当由其法定人代为进行诉讼。因此C项正确。D项中，因委托的被人需要与委托人签定委托合同和签发授权委托书，因此必须以有诉讼能力为限，此项也正确。可见，法律问题的解决除了依据法律规范以外，还需明辨抽象的法理。要求学生正确明辨法理是教师案例教学的重要目标。三、民事诉讼法学实施案例教学的主要原则和方法设计“案例教学法是由哈佛法学院院长朗代尔教授首创的，是英美法国家进行法学教育的传统教学方法”［4］。
案例教学法必须遵循的教学原则:一是案例选择具有目的性。选择的案例要符合教学目的和教学内容的需要，不能使选择的案例与教学内容脱节，更不能单纯为了活跃课堂气氛而无目的性。二是案例选择具有真实性。真实性是案例的本质属性，如果选择的案例缺乏真实性，不能反映客观实际情况，不仅给教学带来难度，而且不利于提高学生分析和解决实际问题的能力。三是案例选择具有典型性。因为“案例教学是一种启发式教学，它不仅可以激发学生积极思考，而且使学生积极参与分析解决案情，锻炼和提高学生运用诉讼法知识分析和解决实际问题的能力”［5］。
[关键词]检察机关；民事公益诉讼；原告主体资格
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）44-0255-01
随着公益侵权事件的不断发生，民事公益诉讼已经引起社会各界的广泛关注，并成为我国司法实践和社会生活中的热点问题。检察机关在民事公益诉讼中的主体资格，是民事诉讼法学理论研究的重要课题，它不仅关系到民事诉讼主体制度的完善，还关系到检察机关在民事检察工作中的发展方向。
一、我国检察机关原告主体资格在民事公益诉讼中的现状
公益诉讼起源于罗马法：除法律有特定规定外，市民均可提出的旨在保护社会公共利益的诉讼。[1]由于公共利益本身具有的模糊性和不确定性，在实践中对于民事公益诉讼的概念并没有一个统一的定义。笔者认为，民事公益诉讼是指在民事领域内为了保护国家、社会等不特定人的公共利益，具有提出公益诉讼资格的主体，向法院提讼的诉讼活动。
民事公益诉讼的主要特征就是原告就公共利益受侵害案件提讼。但根据我国《民事诉讼法》第108条之规定，原告必须符合两个条件：“法定的民事主体，包括公民、法人、其他组织；与案件有直接利害关系。”这两个条件缺一不可，尤其是“必须与案件具有直接利害关系”资格的限制，成为提起民事公益诉讼请求无法逾越的司法障碍。虽然修改后的《民事诉讼法》第55条增设了“民事公益诉讼制度”，其规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”但是其将公益诉讼的原告主体仅限定于“法律规定的机关和有关组织”，并没有明确规定检察机关具有代表国家提起公益诉讼的职能。
虽然目前我国在法律上尚未明确确定民事公益诉讼制度，但在实践中民事公益诉讼却非常频繁，在环境污染、国有资产流失的诉讼案件中，经常可以看到检察机关的身影，而且由检察机关提出的民事公益诉讼经常胜诉，取得了相当大的成效。据不完全统计，从1997年至2010年，检察机关以原告身份提起公益诉讼的案件上千件。[2]例如，1997年7月1日，河南省方城县人民检察院代表国家以原告的身份提起民事公益诉讼，要求法院确认方城县工商局独树镇工商所擅自将工商所价值12万余元的房地产作价10万元卖给汤卫东的买卖关系无效，这也是全国首例检察机关以原告身份提起的民事公益诉讼。随后，浙江、上海、江西、福建、重庆、黑龙江、山东、河北、河南、陕西、贵州等省市都积极开展了相关的实践探索[3]；但检察机关提起民事公益诉讼真正达到规模化的程度则是在进入本世纪以后，这极大地推动了我国公益诉讼的发展，为公益诉讼的立法夯实了基础。比较典型的案例：2009年3月，广州市番禺区人民检察院就番禺区东涌东泰皮革染整厂偷排废水造成海域陆源污染一案，以原告身份向广州海事法院提起环境污染公益诉讼，广州海事法院于同年4月21日立案受理该案并作出一审判决，支持广州市番禺区人民检察院提出的所有诉讼请求。[4]
二、检察机关提起民事公益诉讼具有原告主体资格的理论分析
民事公益诉讼的原告主体资格关系到诉讼渠道的宽窄和权的分配，也关系到公共利益遭受侵害时能否得到充分的司法救济，意义重大，其规定也是民事公益诉讼制度设置中的一个难点问题。由检察机关作为原告提起民事公益诉讼具有可行性和必要性。
（一）检察机关的职能和性质决定其具有适格的原告主体资格
《中华人民共和国宪法》第129条规定，中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。检察机关作为国家法律的监督者，有权对一切法律活动进行监督，当然对维护国家和社会公共利益也是责无旁贷。自现代检察制度诞生之日起，检察机关就以国家利益和公共利益代表，即公益代表人的身份出现。同时，检察机关作为国家机关，其与一般的诉讼当事人相比，拥有一般诉讼当事人所不具备的人力、物力和财力、在调查取证及参与诉讼方面所享有的职权和专业能力，特别有利于平衡当前民事公益诉讼中存在的原告弱势、被告强势的实力差距。因此，检察机关的职能和性质决定了其作为原告提起民事公益诉讼的可行性。
另外，从各国立法也可以看到检察机关在民事公益诉讼中的地位。“检察机关提起公益诉讼是各国通例。无论在英美法国家还是在大陆法国家，作为行政机关或司法机关的检察机关，都具有提起公益诉讼的权利”。以大陆法系国家为例，法国作为公益诉讼的起源国之一，其在现行的《法国新民事诉讼法典》中规定：“检察院作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定的情况，检察院代表社会。在法律有特别规定之情形，检察院依职权进行诉讼。除法律有特别规定情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”德国民事诉讼法第632条、第638条和646条也明确规定：“检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼”。[7]而在英美法系，检察官作为“公共利益”的一般代表，拥有提起或者参与案件的诉讼资格的理念更是深深根植于普通法的传统之中，如《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用美利坚合众国的名义提起。[6]
（二）检察机关具有原告主体资格系维护国家和社会公共利益的现实需要
我国尚处于发展市场经济的社会主义初级阶段，法律不够健全，加上人们法制观念的淡薄和执法力度的不足等各种因素的影响，侵害国家和社会公共经济利益的现象呈愈演愈烈的趋势。特别是在经济改革对国有制进行深化改造的过程中，私分、侵吞国有资产，造成国有资产的大量流失已经达到了触目惊心的地步。据不完全统计，国有资产每天以一个亿的速度流失。[7]国有资产以惊人的速度流失，已成为困扰改革和发展的一个日益严重的问题。检察机关有必要对造成国有资产流失的行为进行，通过司法程序达到挽回国有财产流失，保证国有资产保值增值的目的。
综上，面对日益凸现的公共利益受侵害现象，有必要通过法律制度的完善，明确赋予检察机关提起民事公益诉讼的原告主体资格，从而让检察机关在保护公共利益方面发挥更大的作用，推动民事公益诉讼制度的发展。
参考文献
[1] 周楠.罗马法原理[M].商务印书馆，1996.886.
[2] 陈文华.我国检察机关提起民事公益诉讼的实务评析与程序设计[J].法学杂志，2010（12）.
[3] 郭恒忠.公益诉讼何去何从[N].法制日报，2005-9-28.
[4] 番检宣.广州番禺：亮点簇拥，串起科学发展的轨迹[N].检察日报，2009-9-16.
[5] 汤维建.论检察机关提起民事公益诉讼[J].中国司法，2010（1）.
《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此规定学理上被归纳为当事人处分原则。当事人处分原则作为民事诉讼法的基本原则，被各国立法和司法所普遍确认和采用，以体现意思自治（自己决定）和程序（主体）自由的法律价值，确保程序公正得以实现，促进程序平等权的行使。民事诉讼模式有当事人主义模式和职权主义模式之对立。早期的民事诉讼法基于保护私法，维护私法秩序的民事诉讼目的，将经济上自由放任原则在法律上的体现——意思自治（私法自治）沿延到民事诉讼领域。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，只有十分必要的情况下才加以干预”。①19世纪以后，由于西方国家日益加强对经济的干预，民事诉讼法中也日益渗入职权主义的干预因素，但始终未排除当事人作为诉讼主体应具有的自由权、平等权、获得公正裁判的权利，同时，当事人处分原则作为法官行使裁判权的中立性和公正性的制约因素，对立统一于民事诉讼过程的始终。本文试图从较开阔的视野，探讨民事诉讼价值论、目的论、民事诉讼行为和民事诉讼法律关系、诉讼模式和程序保障与当事人处分原则的关系，并分析在我国民事诉讼立法和司法解释的历史进程中当事人处分原则的扩张，提出修改现行《民事诉讼法》和司法解释的若干建议，以期当事人处分原则能在民事诉讼中进一步得到体现和贯彻。
一民事诉讼价值论与当事人处分原则
民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。
二民事诉讼目的论与当事人处分原则
“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。
三诉讼法律关系与当事人处分原则
法律关系是一种权利义务关系，民事诉讼法律关系是民事程序主体间的诉讼权利义务关系。“对诉讼法律关系的性质，即这些诉讼关系是谁与谁之间的关系上存在不同的看法。因此产生了三种学说：一面关系说；二面关系说；三面关系说。其中一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告的关系。法官只起仲裁者的作用。二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告与被告之间的两面关系。三面关系说主张法院与当事人之间及当事人彼此之间形成的诉讼法律关系”。⑧在一面关系说中，由于诉讼法律关系是私权关系，根据意思自治原则得以绝对化，法官不加以干预。在二面关系说中，由于诉讼法律关系为公权关系，任何私权的处分都必须得到公权的批准和确认，当事人之间不可能形成直接有效的法律关系。对当事人的法律效力只能是人民法院公权行为的后果，从而排除当事人之间的诉讼行为和诉讼契约存在的可能性。在三面关系说中，由于既存在人民法院和双方当事人之间的公权关系，又存在当事人间基于实体权利的私权关系。形成审判权和当事人处分权二者相互分工、相互制约和监督的复合法律关系，在我国超职权诉讼模式采取的是二面关系说，随着民事审判方式的改革和民事诉讼模式从超职权主义逐步地走向弱职权主义乃至当事人主义，民事诉讼法律关系始由双面关系说转向三面关系说，以保障当事人的实体利益和诉讼利益得以充分实现，当事人处分原则在诉讼法律关系上表现为诉讼行为（诉讼契约），1991年我国颁布的《民事诉讼法》在一定程度上确认了当事人间的诉讼行为，诉讼行为可分为双方诉讼行为和单方诉讼行为，例如，《民事诉讼法》第25条规定“合同双方的当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。第51条规定“双方当事人可以自行和解”，第211条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入记录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。此都可以视为当事人间合意的诉讼行为（诉讼契约）。单方诉讼行为有，《民事诉讼法》第50条规定有“当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行”，第52条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”，上述我国《民事诉讼法》规定中所承认的诉讼行为合法性和自由性，实质上是承认当事人间存在着某种诉讼法律关系和当事人可以在一定程度上自主处分实体权利和诉讼权利。对于诉讼行为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，无论是单方诉讼行为，还是诉讼契约，均在体系上有突破。例如，关于答辩的诉讼行为，《民事诉讼法》第113条规定“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状，被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。据此，答辩诉讼行为没有约束力，不在期间内答辩，也不当然发生诉讼法上的负效果。《关于民事诉讼证据的若干规定》则明确“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”，从而答辩既是诉讼权利也是诉讼义务。对于不答辩所产生的诉讼法律后果，有待《民事诉讼法》之修改明确。
四民事诉讼模式与当事人处分原则
关于什么是民事诉讼模式，由于判断标准不同，有不同的定义和说法。在人民法院审判行为（职权行为）和当事人的诉讼行为之间关系上，由于民事诉讼立法上采取不同态度或倾向，可以按人民法院职权或当事人诉讼行为的作用将民事诉讼模式划分为当事人主义和职权主义。据此标准，“可以将当事人主义定义为对当事人的诉讼行为实行意思自治的民事诉讼模式，职权主义则为注重法院职权并以此限制当事人意思自治的民事诉讼模式”。⑨关于当事人主义主要包括以下二个方面的含义“其一，民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序，先予执行程序等等）的启动继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；其二、法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象和主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围之外，主动收集证据。按照大陆法系诉讼理论的一般认识，还把当事人应当在民事诉讼程序启动，诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为处分权主义，当事人对诉讼程序继续拥有主导权的称之为当事人进行主义，作为法院判断的对象的主张受当事人的限制，证据材料只能根据当事人的法理则称为‘辩论主义’（作为广义的辩论主义包括处分主义）。处分主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调”，⑩职权主义是当事人主义的对立面，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为职权主义。具体为（法院）对（1）程序的进行，（2）程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，（3）诉讼资料的收集等方面有主导权。对（1）的主导又具体称为‘职权进行主义’，对（2）（3）的主导称为职权探知主义”。11但大陆法系民事诉讼模式并不完全等同于职权主义。“在大陆法系民事诉讼中，诉讼的进行采取职权进行主义，而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则（处分权主义）和辩论主义（广义的辩论主义包含了处分原则）”。12据此论述，我们可以断定，当事人主义包括了当事人处分原则，而职权主义必然排斥当事人处分原则。在我国1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，人民法院的审判活动在民事诉讼过程中，始终起着主导作用，对诉讼的开始、发展和终结具有决定性的意义，故又称之为超职权主义的诉讼模式“，13其在处分主义上的表现主要有，（1）对诉讼程序的开始进行职权干预，该法第90条规定”起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人“；第91条规定”必须共同进行诉讼的当事人没有诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼“。该法第149条规定”第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制“。（2）、在诉讼程序中对当事人处分实体权利和诉讼权利进行强制调解和批准（准许）手续。该法第97条规定”人民法院受理的民事案件能够进行调解的，应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解，促使当事人互相谅解，达成协议“；该法第114条规定”宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定“。同时，当事人和解、变更或者增加诉讼请求，提起反诉，认诺都要经过人民法院审查认可，（3）、当事人对人民法院的职权性程序裁定，不具有对抗性的自主救济权。该法第22条规定”裁定适用于下列范围：（一）驳回起诉；（二）关于诉讼保全和先行给付；（三）准予或者不准撤诉；（四）中止或者终结诉讼；（五）补充判决书中的失误；（六）其他需要解决的事项。对（一）项裁定可以上诉“。而对大部分裁定都不准上诉，从而大大地限制了当事人诉讼权利的范围，此种超职权诉讼模式是我国历史文化因素、政治因素、经济（体制）因素综合作用的产物，其显然不适应市场经济、民主政治和依法治国的需要。为此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对其进行了修改，弱化了法院职权，取消了一些不必要的职权干预规定，在处分权主义上主要表现为：缩小了人民法院主动通知或追加原告没有追诉的人为第三人或者被告的规定范围；将原二审法院全面审查第一审法院的裁判，不受上诉范围的限制改为《民事诉讼法》第151条”第二审人民法院应当对上诉的请求的有关事实和适用法律进行审查“；将原法院调解必经程序改为第85条”依当事人自愿的原则进行调解“；该法第140条规定”裁定适用于下列范围，（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉的；（四）财产保全与先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。“在此扩大了当事人对裁定上诉的范围。其他有关体现当事人处分原则的新规定有：（1）、增设了当事人对合同纠纷的协议管辖制度；（2）、在《民事诉讼法》第2条民事诉讼任务中增加了”保护当事人行使诉讼权利“的原则规定；（3）、执行程序和财产保全的启动方式，由法院的职权移送改为当事人申请为主，先予执行（先行给付）只能因当事人申请而开始；（4）、在证据制度上，摒弃了原来人民包揽取证的做法，实行当事人举证和人民法院调查相结合的制度。即由原来”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地收集和调查证据“改变为”人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地地审查核实证据“。法谚云”无救济、即无权利“，但《民事诉讼法》并没有从整个体系上贯彻当事人处分权原则。具体表现如下：关于当事人承认、变更、放弃诉讼请求、撤诉、撤回上诉等处分实体权利和诉讼权利仍然采取人民法院依职权批准（裁定）制度，而且对众多裁定，只许对不予受理、对管辖权有异议、驳回起诉三种情况进行上诉，对其他与当事人实体权利的实现或者损害紧密相关的财产保全、先予执行，中止或终结诉讼，不予执行等诉讼裁定，则剥夺当事人诉讼权利（上诉权）。对地域协议管辖也只限于合同纠纷，对其他民商法中可以自由处分和领域不允许协议管辖。对当事人在诉讼中的和解，虽然法律上加以规定，但没有赋予其作为诉讼行为的法律效果。随着人民法院审判方式改革和司法改革的深入有必要对现行《民事诉讼法》的职权主义诉讼模式进行实质性修改，并促使其转化为以当事人主义为主的诉讼模式，切实使当事人处分原则落到实处。
五程序保障与当事人处分原则
在诉讼程序价值中，程序公正（正义）是首要价值的。正义是法律的化身，也是法律职业应有的不变信条。程序公正的前提有（1）、对当事人意志和人格的尊重；（2）对法官权威的承认。形成当事人诉讼行为和法官审判权契合，并在诉讼过程相互制衡，防止自由裁量的无限扩张和司法权的滥用或者当事人处分损害社会公共利益。对当事人意志和人格的尊重主要表现为对当事人处分原则要名符其实，要以当事人主义诉讼模式对以往职权式诉讼结构进行再建构。实体法上对任意性规范是实行意思自治原则的，因此，在诉讼程序以产生、变更、终结以及在诉讼中对实体权利有影响的诉讼制度均应充分尊重当事人的意思表示和自己决定，并赋予其诉讼行为的法律效果。同时，在司法权行使过程中，应严格遵守法官中立原则和当事人平等原则，法院不主动依职权去启动或处理当事人并不要求的诉讼程序和诉讼手段，在民事诉讼中，给予双方当事人平等竞争的游戏博弈规则，给予双方当事人同等或对等的“攻击”和“防御”机会，对当事人不抱任何偏见，以清心寡欲的精神和修养进行裁判。促进程序公正很大程度上取决于对现行民事诉讼中证据制度进行再构造。最近，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》开始酝酿对民事诉讼模式的转换，在深层次上体现了程序公正的法律价值。《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条作出解释“依照民事诉讼法第六十四条第二项规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互有矛盾，无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据”。此解释赋予人民法院很大的依职权收集证据的职权，不利于法官中立原则的贯彻。新颁布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条明确“《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件需要的证据是指以下情形，（一）涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人中止诉讼、终结诉讼，回避等与实体争议无关的事项”；第16条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”；第17条则规定当事人可以申请人民法院调取证据的范围，规定“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据，（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。因此，在人民法院收集证据制度上扩大性地赋予当事人自主申请权利。此外，《关于民事诉讼证据的若干规定》为保证程序公正，赋予当事人在《民事诉讼法》所没有的案件事实自认、证据的承认等诉讼权利，增加了举证期限和交换证据时间等方面的诉讼契约。（1）关于承认或认诺有：第8条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人委托人参加诉讼，人承认视为当事人的承认”；第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确认其证明力”；第74条“证明过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及及委托人的词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据证明推翻的除外”。第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”。（2）关于诉讼契约，有：第33条“举证期间可以由当事人协商一致并经人民法院认可”
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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重要基础理论问题，古往今来众说纷纭，学说林立。本文着重阐述诉权理论对指导民事诉讼法律关系和民事诉讼法基本原则设立和发展的重要作用，以及诉权与民事诉讼法的目的和法的价值(人权、民主、正义、平等)之间的天然联系，并力图结合当前不断扩大的人权保护主义和当事人主义的趋势，探求现代诉权理论的新特征、新发展。
关键词：诉权人权人民
宪法在赋予人民的同时也赋予以自由权，财产权及生存权等项基本权利，为保障和实现上述基本权利，宪法又赋予人民以诉讼权，并设立司法机关尤其是行使审判权的人民法院，使其依法确保人民以权利主体的资格获取精神性和物质性利益的愿望得以实现。为发挥此项司法作用，依照宪法规定精神，国家设立民事诉讼制度，并授权人民法院负责实施和运作。①因此，诉权可视为公民基本权利在现代法治国家诉讼制度中的体现。
一、诉权民事诉讼法学的重要理论基石
诉权作为民事诉讼法学中重要的理论基石，指导整个诉讼程序的启动、设置、运作，体现在一审，二审乃至再审的整个诉讼过程的始终。它具有极其重大理论意义，体现在下述四个方面上：
(一)诉权作为法律实施的组成部分，与审判权一起构成了诉讼
由于司法审判权作为国家统治权的重要表现形态，代表国家权力在发生纠纷领域发挥作用，要求一般的权益争端均需由当事人依法提请司法机关解决，这是国家职能发达的表现，要求排斥私力救济。于是诉权作为桥梁和纽带将民事争议与获得国家司法保护、审判权之间连接起来。当事人要求国家按照法律的预设最终实现自身权益的请求权利，即是诉权。②诉权是
法律实施制度的基本条件和组成部分。正是诉权使得审判权得以启动、行使，两者一起构成
了诉讼，而诉讼则使得司法权由静态转为动态，成为法律实施的最终保障。审判权与诉权的关系体现在两个方面。③一方面，审判权作为一种国家权力，对当事人诉权的行使具有决定性作用。当事人之间权利义务纠纷解决的途径可以是自行和解，或经中立者(如第三者、商业行业、工商部门、仲裁机构)解决，向法院则是解决纠纷的一种途径。诉权的具体表现形式如权、反诉权、申请权、质证权、辩论权、处分权、上诉权、请求执行权等等均受到审判权的直接影响，并且这种影响常常是决定性的，决定着诉权的行使是否能达到实现当事人权益的结果。另一方面，诉权作为一项重要的当事人权利，对于审判权的启动和诉讼程序的运行有重大影响。所谓“不告不理”，民事诉讼程序的启动只能依赖于当事人行使诉权，审判权特有的属性是被动性，不能主动审理、解决民事纠纷。审判权不仅指人民法院具有保障诉权行使的资格或能力，而且意味着必须提供这种保障，审判人员无权任意取舍。当事人行使诉权可以对行使审判权的司法机关产生的约束力，只要这种权利的行使不带瑕疵而符合法定条件，均应产生诉讼法上的法律效果。裁判者负有保证此效果发生的责任，不得谋求任何个人利益。从此意义上来说，诉权的行使能监督和制约审判权的依法行使，保证民事程序的公正性，实现社会利益的最大化。
(二)民事诉讼法律关系体现了诉权理论的基本精神
诉权理论指导，调节着当事人及其它诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系，并体现在民事诉讼法基本原则之中民事诉讼法律关系是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种社会关系。④民事诉讼法律关系是以人民法院行使审判权与当事人行使诉权相结合而产生，是以法院与当事人之间法律关系为主导的多面法律关系。它以权利义务为研究内容，诉权理论必然对民事诉讼法律关系产生影响。不同的诉权理论，其民事诉讼法律关系相应地也会不同。由于诉权不仅是一项阶段性权利，而且贯彻整个诉讼活动始终；不仅由原告享有，而且由原告、被告双方享有；其广泛性和贯彻始终性必然会体现在民事诉讼法基本原则之中。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的本质特征和精神实质，其中诉讼权利义务同等原则、诉讼权利对等原则、民事诉讼当事人有平等的诉讼权利原则、辩论原则、处分原则等体现了诉权理论精神。
(三)诉权理论与民事诉讼法目的有着天然联系
民事诉讼法目的从程序设置者(即国家)方面来说，其诉讼目的为解决纠纷、维护法的秩序、维护社会秩序；而从程序利用者(即当事人)角度来说，其诉讼目的是民事权益发生争议时请求法院以诉讼方式保障自身权益。无论程序设置者的诉讼目的是什么，其目的的实现只能通过实现程序利用者的目的来达成，因此法律明文规定了不同诉讼阶段当事人的诉讼权利。这些诉讼权利作为诉权的具体表现形式监督制约诉讼活动的进行，保证程序的公正性，从而保障了当事人权益。
(四)诉权是从法的价值这一母体中孕育而生的
价值是指某一事物能够满足主体的需要，可理解为有用性和积极意义，它具有精神追求，崇高信仰的意义。法的价值，从其目的价值来说，指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值，这些价值构成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指导，对于法的制定、实施都具有重要指导意义。对于诉权来说，法的价值中的人权、民主、正义、平等观念对于诉权的产生、发展起着重要作用。人权是一定时代作为人所应当具有的，以人的自然属性为基础，社会属性为本质的人的权利⑤。人权具有应然性，它是现实社会生活条件包括物质生活条件和精神生活条件基础上的应然权利。人权具有平等性，是一种普遍的平等权。人权既是政治概念、道德概念、还是法律概念。人权的法律化既包括立法的上法律化，也包括实施上的法律化，即指不仅将人权表现为法律权利，还应将人权作为法律权利予以实现。诉权作为对公民基本人权如人身权、财产权等的保障和实现的一种程序性权利而产生，服务于人权，并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大，表现为当事人诉讼权利的明确和扩大。
区分民主与非民主的一个关键性尺度，就是民众的参与权制度化和程序化，公民资格和公民权利有着精确严格的法律界定和法律程序保障。这种法律程序保障的前提就是诉权，诉权使得各种权利得以通过诉讼的方式请求法院以国家强制力保障实现。历史发展的趋向表明，随着人类经济和技术尤其是信息技术不可阻遏的进步，随着社会交往的扩大和教育水平的提高社会变得越来越平等，人们的独立自主的精神和自治能力在不断提升，公民的政治参与意识日益增强，这一切都是推动着民主。⑥民主作为社会进步的结果，促进着作为权利保障和程序保障实现的前提的诉权的不断发展扩大。
正义含义之一即对于受害者的保障或救济。在权利义务已有法律明文规定的情况下，仍会有违法行为的发生，因此需要修复正义，保障当事人的合法权益。违法行为在法律的权利、义务上，或者体现为法律权利的滥用，或者体现为法律义务的不履行。法律权利的滥用必然导致对他人权利的侵犯，导致不正义的产生；法律义务的履行，也必然导致他人权利的无法实现，也同样会导致不正义的产生。⑦惩罚违法行为以保障法律正义可以表现为终止违法行为对正义的继续损害，补偿受害损失以恢复正义。国家以强制力为后盾，诉讼为基本形式，给予受害者恢复正义的权利，即为诉权。同样，法律是平等的重要保障，在存在着无视法定规则去谋求法外特权或侵犯他人利益、平等受到威胁和损害的情况下，诉权赋予当事人请求法院通过诉讼保障平等的权利。
二、与传统诉权理论相比，现代诉权理论有自身的特点
(一)诉权为现代法治国家中的一项公民基本权利
现代诉权理论认为，诉权是基本人权，是现代法治国家中的一项公民基本权利，有着其独立的存在价值，不应视为实体权利的派生物而抹杀其独立存在的价值。权利的现实意义在于从事一种正当的行为以及社会保护这种行为的活动。一项完整的权利至少必须具备四个要素⑧一是主体的形式要素，即权利主体的行为选择自由；二是主体的实质要素，即追求利益的行为；三是社会的形式要素，即社会对权利的态度；四是社会的实质要素，即社会对权利
的救助行为。在现代法治国家，国家是全体社会成员的代表，制定法律来确认权利和相应的
救助行为即诉讼，赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。诉权与实体权利存在以下关系⑨：1、诉权是实体权利的保障和前提。没有诉权，一切权利都不成其为权利。2、实体权利是诉权的基础。没有实体权利，诉权便没有真实内容，便是空的权利。3、诉权是实体权利的组部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两个方面。权利之所以成为权利，并不在于主体有支配客体的强力，而是在于它是社会承诺。社会承诺相对于权利而言即是诉权。因此，诉权是权利共通性的概括，实体权利是对权利特殊本质的概括，诉权是最基本的权利，是所有权利的社会正当性的体现。诉权与实体请求权有内在联系。诉权的行使需以国家诉讼法律规定为条件，而实体请求权直接源于当事人的实体权利，是实体权利受侵害或产生纠纷的特殊形态。它在诉讼发生时，只是一种法律假设，实现与否，取决于诉讼结果。诉权在诉讼活动中具有直接现实性，是为实现实体上的请求权而进行诉讼的程序性权利。
(二)人民思想，促进了现代诉权理论的发展
人民的基本要求是人民应以者的身份、地位自行决定如何实现国家统治，并重视法对统治者的抑制和约束。人民在民事诉讼领域则体现为“人民的意志是决定法应该如何形成及继续发展的原动力，人民才是抉择如何组成、运动司法制度的主体”。进一步可具体为程序主体地位的提升和强化，即程序主体原则。依照该原则，司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提；民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度，巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位，而不是受审判权支配的客体。⑩人民思想对诉权理论的影响体现在以下两个方面：1、现代诉权理论强调充分尊重当事人处分权，使当事人由诉讼的客体转为诉讼的主体，诉讼模式由职权主义向当事人主义转变我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。”第2款规定：“当事及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看，由人民法院负责调查收集证据包括：(1)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外，其余各项是否收集证据，完全由法院自由裁量权决定。这种不受当事人决定诉讼争点和提出证据的限制，有权裁判当事人未主张事实的规定，体现了国家权力大于私人权利的职权主义的传统诉讼观念。无论是英美法系采取的当事人主义，还是德国等国家采取的当事人主义和职权进行主义的民事诉讼，都是以当事人申请证据或提出证据为前提，法院不主动去调查当事人未申请的证据，当事人在证据的收集和调查方面享有完全的自，如申请权、质证权等等，这符合现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力，使整个诉讼突出了法院的权力，诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人，但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用，当事人必然会千方百计地求助于法官的权力，走后门，托人情，甚至行贿，这正是司法腐败的重要制度根源。?因此，要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构，就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序，扩大原有的诉讼权利。2、现代诉权理论站在程序利用者的角度，保证当事人能够及时、便利地利用法院国家对人民不但有使其便利使用法院的职责，还有及时作出裁判的义务；人民对法院则享有司法裁判请求权，以获得适时、适式之审判；任何形式的拒绝裁判和无故拖延都是不能容忍的。我国民事诉法规定只要符合四项条件并办理必要的手续，当事人即享有权，除法律规定的七项不符合条件外，法院不能拒绝受理。现代诉权理论发展趋势之一，就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。
综上所述，诉权是由宪法予以保障并由具体法律关系主体依据有关诉讼法律规范享有的基本权利，是其在诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。现代诉权随人民和人权保护的扩大而不断发展扩大，涵义更为丰富广阔。现代诉权理论指导着民事诉讼更好地服务于当事人，充分发挥了当事人的主导作用，体现着当事人的主体地位。
①李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
②毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
③李祖军、田毅平《利益保障目的论之功能》，现代法学，1999年第3期，P48。
④吴明童《民事诉讼法》，法律出版社，1999年版，P18。
⑤葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P74。
⑥丛日云《当代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。
⑦葛洪义《法理学》，中国政法大学出版社，1999年版，P80。
⑧北岳《法律权利的定义》，法学研究，1995年3月，P12。
⑨毛玮《论诉和诉权》，中央政法管理干部学院学报，1998年第1期，P13。
关键词：既判力 确定判决 再审 协调运行
一、既判力概述
既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴，它与诉讼目的论、诉权论同被视为传统民事诉讼法学理论中的三大抽象而又重要的基本理论。[1]既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容所具有的基准性和不可争性效果。就法院作出的确定判决，因其具有法律上的效力，对当事人和法院均有拘束力。当事人不得就该判决的内容再行相同的主张，法院也不得就该判决的内容再作出相互矛盾的判决。确定判决是大陆法系和英美法系中的概念，在我国通常称之为生效判决。就既判力的含义，日本学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。[2]在英美法系，与大陆法系”既判力“概念最相近的是”Res judicata“，在美国称之为既决判决规则。美国《布莱克法律辞典》将其解释为：”已判决的事项或案件。其效力规则是有完全事物管辖权的法院做出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对的阻止他们就同一请求和诉因再行起诉“。
就我国大陆地区而言，既判力理论经受了长期的冷遇。近年来，随着民事诉讼理论研究的不断深入，这一问题才逐渐浮出水面为人所识。但其受重视的程度仍不尽如人意，既判力理论在学界虽已有研究，但既判力一词在司法实务界却很少为人所知。就既判力的含义，我国民事诉讼法学界比较有代表性的定义为：“生效的民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院具有的强制性的通用力。”[3]有趣的是，我国司法实务界在司法实践中，基于维护法的安定性和法律和平性的考虑，已经对既判力理论进行了一定程度的运用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（4）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证。其后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第（4）项作了完全相同的规定。同时最高人民法院明确指出：“在民事诉讼中，已为人民法院生效裁判所确认的事实属于当事人免证的事实，其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论。”[4]
（一）既判力的本质
既判力本质上是民事诉讼法上的效力，其依据在于国家的审判权，其目的首先是为了国家利益和社会公共利益，其次是为了当事人个人的利益。[5]就既判力为何具有确定的终局判决内容的通用力效果，其效果从何而来，依据何在？对此，德、日两国学者大致有如下三种主要观点：
1、实体法说。该学说最初由德国学者保罗（Pohle）等人提出。实体法说把确定判决与实体法上的法律要件联系起来，认为既判力的本质在于确定判决所具有的创设实体法的效果。如果法院作出的确定判决系正确判决，即判决内容所认定的权利存在或不存在，与事实相符，那么这种判决就是对当事人之间本就存在的实体法律关系的重新确认，具有证实既存权利存在或不存在的效果。反之，即使法院作出的确定判决系不当的错误判决，即判决内容所认定的权利存在或不存在，与事实不相符，因其具有创设权利义务的效果，当事人及法院仍要受其拘束。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人之间真正不存在的权利发生存在的结果。而且，除依确定判决内容所认定的状态之外，别无其他真实状态可言。
2、诉讼法说。该学说为德、日两国通说，由德国学者罗森伯格（Rosenberg）等人所建立。诉讼法学说认为既判力与实体法律关系无关，确定判决的既判力纯粹是诉讼法上的效力。确定判决之所以对后诉法院具有拘束力，是基于国家审判权及其权威性判断统一和安定的需要，这是法院确定判决在诉讼法上产生的效力。即使法院作出的确定判决系错误判决，这种诉讼法上的效力也具有命令后诉法院不得作出与前诉判决内容相抵触的判决的效力，否则将破坏司法的统一性，损害司法权威。就当事人而言，既然后诉法院应受前诉判决的拘束，其当然应受前诉判决的拘束。因为即使当事人对判决不服，但由于后诉法院受既判力的拘束，不得作出与前诉判决内容不同的判断，故当事人在后诉中提出的不同主张亦不会得到支持。可见，由于确定判决对法院具有拘束力，才间接的对当事人产生拘束力。
3、权利实在说。该学说由日本学者兼子一首倡。权利实在说认为权利及法律，只有人们加以判断和运用，才能转化为真正的权利和法律。在法院判决以前，当事人之间私自适用法律而主张的权利，只是一种虚假的存在，并非真正的权利。只有在经法院以判决的方式加以实在化的权利义务，才实在地成为规范当事人的法律准则，才是真正存在的权利。确定判决之所以对法院和当事人具有拘束力，其根据在于判决能够赋予实实在在的权利，对于这种司法裁判的权利，法院及当事人必须遵从，不得作出不同的主张和判断。
（二）既判力的作用
在民事诉讼中，法院的裁判确定以后，既判力对于另一个诉讼程序中的诉的当事人及后诉法院将产生拘束效力。既判力的作用在于终局地确定当事人之间的实体权利或法律关系，并禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾判决。[6]其作用表现在两个方面：
1、既判力的消极作用。在判决确定之后，后诉应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，当事人就既判的裁判事项不得再行争执，即不得在后诉中提出与前诉判决中的判断事项相反或相冲突的主张和请求；同时后诉法院也应排除违反既判力的当事人的主张和提出的证据，从而禁止当事人和法院就已经产生既判力的事项再行起诉和重复审判。
2、既判力的积极作用。指后诉法院在审理过程中，应受确定判决的拘束，应当尊重前诉法院的判断，在审理和判断时，应以有既判力的判断内容为前提，不得作出相矛盾的判决。
就既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称之为“一事不再理说”；而强调既判力的积极作用的，称之为“拘束力说”。既判力的消极作用和积极作用相互弥补，完整地构成了既判力的拘束性内容。
（三）在我国确立和完善既判力制度的现实意义
1、既判力制度可以维护司法权威，进而维持社会经济秩序的稳定。
在现代法治社会中，司法权存在的基础之一就在于为各种各样的权利提供一种最终的救济机制。[7]由于用诉讼的方式救济权利是权利救济的最合法、最公正、最彻底和最权威的形式，这就使得社会矛盾纠纷在经法院诉讼解决以后，便被认为得到了最终的解决。这种终局性不仅表现为法院裁判的事项不再受到其他机关和部门的审查，而且还表现为经过法院裁判的事项也不应再次受到法院的审判，当然依法进行的上诉审和再审的除外。因此司法裁判的终局性和权威性就显得至关重要，为此赋予确定判决的既判力效果就成为一种现实需要。因为一个具有权威性的司法裁判首先必须具有稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式。[8]如果司法裁判缺乏权威性，则法院定纷止争、维护社会稳定的功能将难以发挥作用，甚至会产生消极的社会后果。可以想象的是，在民事诉讼程序终结以后，已经生效的裁判可以无限期地进行再审，其效力长期处于缺位状态，这就使得当事人的权利义务关系始终处于不稳定状态，进而使得社会经济关系也处于一种起伏的不平衡状态，也就难以实现社会经济秩序的稳定。
2、确立和完善既判力制度可体现法的安定性，进而实现国家一次性彻底解决纠纷的目的。
在法的价值序列中，法的安定性甚至优先于正义和其他价值。[9]在建设法治国家的今天，维持法的安定性是法治自身的应有之义。近年来，我国民事诉讼法学界愈来愈热衷于程序安定性的研究，且程序安定作为民事诉讼的基本价值取向也已被学界所接受。所谓程序安定，是指民事诉讼应当依照法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。[10]其本质在于要求民事诉讼通过产生一项终局性的裁判而解决纠纷，这也是国家一次性解决纠纷目的的表现形式。而既判力理论的价值在于将一种纯粹的私权纠纷通过诉讼这一国家权力确认后获得了一定程度的安定性，正是这种安定性使社会发展和交易安全更具有计划性和稳定性。[11]因此，既判力制度是维护法的安定性，实现国家一次性彻底解决纠纷目的的重要保证。如果没有既判力制度，那么生效的裁判将得不到充分的尊重，而且随时可能被推翻，并对此已有结论的争执再次进行审判，这就使得当事人的权利义务处于不确定的状态，纠纷也长期处于决而未决的状态，由此带来的消极后果是可想而知的。显而易见，这与国家设立诉讼制度强制性一次性彻底解决纠纷的目的是背道而驰的。
3、既判力制度可减少当事人的讼累，节约司法资源，进而实现诉讼效益。
效益是民事诉讼的基本价值取向之一。效益反映的是成本与收益、投入与产出的比例关系，二者比值越小，则效益越高，二者比值越大，则效力越低。在民事诉讼中，尽可能以最小的成本投入获得最大的诉讼效益，更是每一个冲突主体的行为目标。[12]而赋予生效裁判强制性的通用力，可以最大限度地一次性彻底的解决纠纷。这样，随着程序的及时终结，当事人可以尽快从诉讼中摆脱出来，以生效裁判确定的权利义务关系为基础，理性地对待生效裁判，避免无谓的讼累，重新回复到正常的生活、生产状态，从而减少诉讼成本。就法院方面而言，因囿于司法资源稀缺性的客观现实，尽快地解决民事纠纷，以便从生效裁判中解脱出来，也是其追求司法效率的应有之义，这样不仅可以节约司法资源，也可以保证法院对其他纠纷的及时高效处理，从而最大限度地实现诉讼效益。如果没有既判力制度，随着生效裁判随意被推翻并进行重新审理，不但增加当事人的讼累，浪费司法资源，而且也不利于争议的诉讼标的的正常流转，从而增加诉讼成本。同时，由于诉讼的无限拖延，诉讼周期相对延长。而诉讼周期是直接影响诉讼效益的大小因素之一。因为诉讼周期关系到所引起的社会震荡周期，它是冲突在社会中的最后滞留期间。冲突的存续必然伴之以一定的社会震荡，至少局部地影响某些社会关系的稳定，不同冲突的存在，都将产生相应的消极的社会后果。[13]
二、我国再审制度的存在问题
法院生效裁判具有既判力，在通常情况下，禁止当事人就同一事项再行争执，同时也禁止法院随意撤销或变更。但为了防止和纠正错案，切实维护当事人的合法权益，就必须建立有效的法律监督机制，为此大陆法系国家普遍设立了再审制度，当然我国也不例外。所谓再审制度是指对法院已生效的裁判发现确有错误，依照法定程序予以纠正的制度。我国的民事再审程序又称作审判监督程序，民事诉讼法第十六章及相关司法解释就此作了较为详尽的规定。我国民事诉讼法的指导思想是“实事求是，有错必纠”，这种指导思想的积极意义在于重视保护当事人的实体权利，充分体现实体公正，尤其强调追求个案的绝对公正。虽然实事求是，有错必纠是一项体现唯物辩证法的好原则，但它与司法工作的特殊性和规律性并不完全相融。[14]长期以来在我国的司法实践中，由于过分强调追求案件的“客观真实”和“有错必纠”，而很少考虑判决的既判力，这就使得再审制度在操作运行过程中不仅未能发挥其应有的作用，反而产生了一定的负面影响。其主要问题有：
（一）提起再审的主体过于宽范，与当事人处分原则相冲突。
根据民事诉讼法的规定，我国提起再审的主体是享有审判监督权的各级人民法院院长及其审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和享有法律监督权的上级人民检察院、最高人民检察院以及符合再审申请条件的当事人。就法院、检察院作为再审程序的发动主体，有学者认为：当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利是民事诉讼法的一个重要原则，当事人这种处分只要不违反法律，不损害国家、集体和他人合法民事权益，即使裁判有错误，当事人不申请再审，人民法院、人民检察院也不应主动干预。[15]在司法实践中，由于再审主体过于宽范，尤其是不以当事人意志为转移的法院、检察院启动的再审程序，严重侵害了生效裁判的终局性和稳定性，由此导致当事人寄希望于诉讼强制性解决纠纷的目的落空，也违反了民事权利当事人意思自治原则。
（二）民事再审法定事由过于原则，在司法实践中具有相当大的不确定性和随意性。
我国民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的五种法定事由：1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；3、原判决、裁定适用法律确有错误的；4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。就检察院抗诉的四种情形，与当事人申请再审的第2、3、4、5是完全相同的。由于再审的法定事由规定的过于原则、不易把握，这就使得再审的随意性大大增强，从而也严重侵害了生效裁判的终局性和稳定性。
（三）由法院自身提起的再审和由检察院抗诉的再审没有时间上的限制，这就使得生效裁判长期处于不稳定的状态。
在再审程序中，我国民事诉讼法及相关司法解释仅就当事人申请再审的时间进行了限制，而就法院、检察院启动再审程序未有任何时间限制。由于法院、检察院享有无限期的再审启动的权利，这样就当事人申请再审的时间进行限制就失去了意义。因为当事人在两年之后，完全可以通过来信来访让法院、检察院发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，从而达到其提起再审的目的。再加之“实事求是，有错必纠”的主流司法理念，这样大量的陈年旧案被推翻而进入再审程序，严重破环了法的安定性。
三、二者协调运行的思路
就判决的终局性问题，美国联邦上诉法院的首席法官爱德华兹曾有过精譬的评析：“一个有效的司法制度的另一个重要因素是其判决的终局性。如果一个解决方案可以没有时间限制并可以用不同理由反复上诉和修改，那就阻碍矛盾的解决。如果败诉方相信他们可以在另一个地方或另一级法院再次提起诉讼，他们就永远不会尊重法院的判决，并顽固地拒绝执行对其不利的判决。无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重，从而严重削弱了法院体系的效率。”[16]就我国而言，我国现行的民事再审程序在理念上使得当事人觉得总有翻案的希望，哪怕有一点与个人的要求和意愿不符，就要走上访申诉之路，而可供其选择的途径是多元化的。甚至可以这样认为，现行的再审制度无形中为当事人无休止的申诉大开方便之门。为此，应改革再审制度，确立和完善既判力制度，以协调二者的和谐运行。因为再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界，而且这条边界随着再审适用范围在制度规定及其解释上的调整而推移，既判力实际作用的范围也随之可大可小、可宽可窄。[17]
（一）更新司法理念，平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的关系。
公正是法律的核心价值，也是司法理念的核心。司法公正包括实体公正和程序公正。在我国，大众的观念期待着法官在判案中为了追求实体公正而突破程序上的束缚，许多法官和法院内外的领导也有类似的观念，认为结果的公正最为重要，如果程序公正无法实现结果的公正，它就必须走开。[18]这就使得在我国的司法实践中，“实事求是，有错必纠”成为一种主流的指导思想，为了达到所谓的实体公正，大量的生效裁判被推翻而进入再审程序，有的甚至被进行数次。然而，在很多情况下，实体公正具有一定的局限性和模糊性。[19]实体公正没有一个统一的标准，因此是相对的；而程序公正在任何社会都可以实现，因此是绝对的。为此，我们要树立程序公正才是判断案件正误的合理标准的现代司法理念，在无法求得实体判决的绝对公正时，尽全力追求程序上的公正，以获得实体判决的相对公正。基于此，我们要完善民事诉讼的相关制度，为当事人提供充分的程序保障，确保程序公正。在此基础上，强化既判力理论的重要地位，维持生效裁判的稳定性、不可撤销性和不容变更性，确保终局判决的强制性通用力，以树立诉讼裁判的终局性和高度权威性的理念。
（二）严格限制再审程序发动主体，取消法院依职权启动再审程序权，限制检察院提起再审程序的范围。
1、在西方国家，就再审程序的发动，当事人申请再审系一种普遍采用的形式。我国民事诉讼法就法院系统可依职权启动再审程序的规定与通行的民事诉讼理论是相冲突的。法院依职权主动启动再审程序的自诉自审、诉审合一，不仅有悖于司法被动性和中立性的基本原则，而且也违背了审诉分离原则，由此形成了审判权对诉权的不当监督和制约。另外从既判力理论方面来看，随着生效裁判的作出，后诉法院应尊重前诉法院的判断，后来的任何裁判都不得与此确定判决的判断内容相抵触。即使判决有不当或违法之瑕疵，法院也不得自行废弃或变更，否则判决将处于不稳定状态。这种状况不但损害判决的安定性，而且影响法院的威信。即使通过法院再审纠正了确有错误的判决，其付出的代价也过于沉重。
2、检察院参加诉讼并非中国所特有，大陆法系、英美法系的民事诉讼法均规定检察院可以参加诉讼，但其范围是十分有限的，即为代表国家、社会维护公共利益、社会秩序的民事诉讼。如法国民事诉讼法第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”在日本，就平等主体之间的婚姻、收养等案件，如涉及公共利益、有违善良风俗的，检察官也可以参加民事诉讼。同样在美国，当民事诉讼涉及到联邦利益时，联邦检察官可以提起诉讼。而我国现行民事诉讼法未就检察院提起再审的范围作任何限制。如果不对检察院提起再审的范围作出任何限制，不仅有违当事人私权自治原则，而且打破了双方当事人平等对抗的格局，不利于保护另一方当事人的合法权益。同时从既判力角度出发，由于检察院就其认为有错误的生效裁判享有再审启动权，不仅增加了生效裁判的不稳定性，加剧了法的不安定性，也不利于司法权威。这与既判力的理论基础-国家司法主义、诉讼经济主义、休诉主义也是相违背的。
（三）科学设置再审事由
再审事由应当是一种不以当事人或法官的意志或主观判断为转移的客观事实，为此应细化、明确再审事由，以增强其在司法实践中的可操作性和确定性。大陆法系的典型代表法、德、日三国民事诉讼法关于再审事由的规定都是具体而明确的。如日本民事诉讼法第三百三十八条就十种再审事由作了列举式规定。日本再审事由的规定，采用的是坚持程序公正前提下的兼顾实体公正即相对实体正义理念。确定终局裁判存在重大瑕疵是启动再审的主要根据。再审事由当然也是当事人提出再审的事由，在裁判未产生既判力之前，它可以作为当事人提出上诉的绝对理由。它既避免了由于再审的存在使诉讼实际上无终审的现象，又能够尽可能地纠正已发现的裁判瑕疵，在维护既判力的同时，保证司法的公正性和效益。[20]在借鉴国外相关立法并结合我国的国情，现拟提出我国的民事再审事由：1、人民法院违反专属管辖受理诉讼；2、审理本案的法庭未依法组成；3、审理本案的审判人员依法应当回避而未回避；4、当事人在诉讼中未经合法的；5、原裁判认定事实的证据是虚假的、伪造的或变造的；6、作为裁判基础的生效裁判或行政决定被依法变更或撤销的；7、当事人或诉讼人存在与本案有关的犯罪行为，并影响本案裁判的；8、对判决有影响的重要事项在判断时被遗漏；9、适用法律存在明显的重大错误；10、本案裁判与已生效的相关裁判相矛盾；11、判决理由与主文明显有矛盾；12、审判人员在审理本案时被确认有受贿、循私舞弊、枉法裁判行为的。
（四）以不变期间和除斥期间相结合，灵活规定当事人申请再审的时间。
我国民事诉讼法第182条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。这里的二年系不变期间，自判决、裁定发生法律效力的次日起计算。该两年再审期间系参照民法上的时效制度作出的，此种规定一方面难以促使当事人及时、尽快的提起再审，尽早结束裁判上的不稳定状态，把对方当事人从再审的威胁中解脱出来；另一方面，此种一刀切的两年不变期间，又难以顾及所有的再审情形，就一些特殊的情形，如当事人在两年之后才知悉再审事由的，两年时间又似乎太短，难以充分维护当事人的合法权益。而通行的做法是以不变期间和除斥期间相结合就再审时间进行限制。如德国民事诉讼法规定再审申请应在一个月不变期间内提起，此期间自判决确定之后当事人知悉再审事由时起算，但自判决确定之日起已满五年的，则不得提起再审之诉。日本以及我国台湾地区的规定与此基本上是一致的。由此可借鉴通行做法，在考虑民事纠纷、民事诉讼个性的基础上，平衡法的安定与个案公平正义的关系，就当事人申请再审的时间，我国民事诉讼法可规定：当事人应在原生效裁判作出后1个月内提起再审之诉，自当事人知悉再审事由时起算，但自判确定之后已满五年的，则不得提起再审之诉。
注释：
[1]李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2001年，第1页。
[2] {日} 兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，1995年，第156页。
[3]江伟 ：《民事诉讼法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2000年，第276页。
[4]主编 ：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中国法制出版社，2002年，第85页。
[5]叶自强 ：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社，2001年，第311页。
[6]李国光主编 ：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社，2002年，第141页。
[关键词]民事诉讼第三人；可撤销之诉；判决效力
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-149-01
一、第三人可撤销之诉的概述
在探讨第三人可撤销之诉之前我们首先需要解何为民事诉讼中的第三人。民事诉讼第三人，顾名思义，是指介入到冲突主体之间已经开始并进行着的诉讼中的人。在明确了第三人的定义之后，我们再来了解第三人可撤销之诉的含义。大陆法系国家对其并无一个比较明确统一的概念，这主要是因为第三人撤销之诉在大陆法系诸国并非一个被普遍认可的程序，对其研究并不多见。在各自立法中明确规定了第三人撤销之诉的只有法国和我国台湾地区。
在法国，第三人撤销之诉指的是当第三人因其作为局外人的判决所产生的效果而受到损害时，为之设置的一种非常上诉途径；在台湾，第三人撤销之诉则指，有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉讼，请求撤销对其不利部分之判决。
所谓第三人撤销之诉，是指受诉讼不利影响的原诉讼当事人以外的第三人，和受确定判决效力所及并受其不利影响的原诉讼当事人以外的第三人，因不可归责己的原因，未能参加原诉讼，以致不能维护自身合法权利，而向法院要求撤销原审确定判决的权利主张的一种诉讼程序。但要准确界定第三人可撤销之诉的内涵还要从其目的、性质、特征及其正当化基础等方面来把握。
二、第三人可撤销之诉的目的
《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人（即有独立请求权和无独立请求权的第三人），因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
事实上从追求正义的角度上讲，立法者增设第三人撤销之诉的目的在于通过撤销他人之间错误的判决、裁定、调解书，以维护第三人应受保护的民事权益。
三、第三人可撤销之诉的性质与特征
对于第三人可撤销之诉性质与特征的把握应从以下几个方面分析。1.首先从性质上看，第三人撤销之诉应当属于形成之诉。形成之诉是指原告行使诉讼权利要求人民法院用判决使法律关系发生、变更或消灭之诉。而我们将之归为形成之诉还因为第三人撤销之诉的目的，就是为了取消或变更前诉确定判决已经形成的法律效果。2.其次从诉的启动来看，第三人撤销之诉的提起主体具有法定性和特定性。所谓法定性，法律明确规定了第三人撤销之诉的适格主体的条件。所谓特定性，是指适格主体只能是前诉当事人以外的第三人，如果是诉讼当事人则不能提起该，并且该第三人还必须满足一定的条件。3.再次从诉讼客体来看，第三人撤销之诉的诉讼客体应当是法院的终局判决。第三人撤销之诉的诉讼客体是法院确定发生法律效力的判决，且必须是终局判决。因为只有终局判决的效力才是最终的、清楚地，第三人因此所受影响也才是明确的，从而使第三人撤销之诉有提起之前提与必要。4.最后从诉讼标的的角度，第三人撤销之诉的诉讼标的是第三人要求法院撤销原审确定判决的权利主张。作为一种诉讼法上形成之诉，第三人撤销之诉的诉讼标的之确定，即第三人要求法院撤销原审确定判决的权利主张。
四、第三人可撤销之诉的程序分析
（一）期限
根据民事诉讼法第56条第3款的规定，案外第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。民事诉讼法并没有规定知道或应当知道的最长时限，因此，不论经过多长时间，只要是在知道或应当知道的六个月以内，都可以行使权。关于行使撤销之诉的诉权期限与民事诉讼法关于再审申请的期间的规定保持了一致。这也说明，第三人撤销之诉在救济手段的性质上属于特殊或非常救济手段。
（二）关于第三人撤销之诉的管辖法院
关于第三人撤销之诉管辖法院的确定，应从以下两方面把握：其一，原则上，第三人撤销之诉应由原确定判决作出法院管辖。因为第三人无提出管辖权异议的权利，且原审法院是相对于其他法院对案情最为了解的法院。其二，对于第三人撤销之诉管辖法院的审级和适用程序，大陆立法者应根据自身社会情况制定出适合自己的第三人撤销之诉的程序。
「摘要题证据理论
「关键词民事诉讼/自认规则/漏洞分析/立法构想civil lawsuit/admission rules/analysis for gap/legislative suggestions
「正文
在民事诉讼中，法官必须依据证据认定案件事实并作出判决。因此，围绕证据问题而展开的一系列诉讼活动无疑在整个诉讼过程中处于核心的地位。然而，通观我国现行的民事证据立法，其粗陋之处却是显而易见的，在自认规则方面的明显疏漏就是其重要表现之一。由于法律规定上的漏洞，自认规则的功能远未得到发挥，审判实践中普遍存在着法官不敢或不愿以当事人的自认为依据判决的现象。，我国正在起草民事证据法，在未来的民事证据法中确定完善的自认规则不失为一种理性的选择。有鉴于此，本文对自认规则的有关问题发表些浅见。
一、自认规则的理论基础
各国证据规则将自认规则纳入其规制范围，绝非无的放矢，乃有其深刻的理论基础。自认规则产生的理论基础乃是诚实信用原则。正如一切重要的法律概念一样，诚实信用原则虽被推崇为私法的帝王原则，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地，公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。（注：参见Black‘s Law Dictionary By Henery Campbell Black，M.A.5[th]editon.west publish CO.1979.p160.p623-624.）。法律将道德色彩极为浓郁的诚实信用原则上升为法律的基本原则并赋予基人人必须遵守的效力，其宗旨乃在于对于不正的人或无良心的人，必不给予以作弊的工具。
行使权利、履行义务应循以诚实及信用，此为罗马法以来的多国民法所认同。但如果深入考察我们会发现，诚实信用原则多被各国民法确定为一项基本原则，而诚实信用原则能否成为民事诉讼法的一项基本原则则不无疑问。实际上，诚实信用原则也是民事诉讼法的一项基本原则。这是由民事诉讼的性质决定的。当事人向法院起诉，是为了维护自己的合法的民事权利，而为了维护其民事实体权利，民事诉讼法必然赋予其民事诉讼权利，如起诉权、辩论权、反诉权、处分权等。但当事人行使诉讼权利时，仍然要基于合理和善意，不得滥用诉讼权利。拖延诉讼、诉讼突袭、恶意诉讼等滥用诉权行为均为法律所禁止。禁止诉权滥用乃是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。
既然诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则，那么该原则适用于证据法乃是理所当然之事。正如有的学者所说：盖原、被告之目的，均在求正义，争议有一无二，关于正义之探求，原告与被告均在同一之列，故在诉讼程序进行上，当事人应依诚实信用原则而进行，在提出诉讼资料上应遵守真实义务不外为诚实信用原则之一片鳞[1].由此可见，基于诚实信用原则，在举证责任上，当事人应当承担真实义务。
所谓真实义务，系指当事人及诉讼关系人（诉讼人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实的义务。民事诉讼上的真实义务可分为两种：（1）完全陈述义务。即当事人对于某种事实有主张的责任时，应承担完全陈述的义务。凡主张法律关系存在的当事人，对构成法律要件之事实，应负主张之责任。故当事人对此项事实，应为完全之陈述。至属于一般要件之事实（例如权利能力、行为能力）是否存在，妨害法律关系发生之事实（例如错误、虚假表示、违反公共秩序或善良风俗）或使法律关系消灭或变更之事实（例如清偿、提存、抵销、免除、混同、债务更新、消灭时效完成等）是否不存在，当事人无主张之责任。故当事人之对造就上项事实，自有负完全陈述之义务。（2）真实陈述义务。此义务是禁止当事人故意为不真实的陈述，或故意对对方当事人所为的真实陈述为争执。所谓真实，是指主观的真实，非指客观的真实。故当事人以善意所为的不真实的陈述，不在禁止之列[1].由此可见，基于诚实信用原则所产生的当事人真实陈述义务包含两方面的内容：一方面，当事人对自己提出的主张和证据以及事实和理由，有真实陈述的义务，此种义务，我们可以将其称为积极的真实陈述义务。另一方面，当事人对对方所提出的主张、证据或事实理由，如果符合案件事实的，应当承认，不得否认。此种义务系对对方主张或证据的承认，我们可以将其称为消极的真实陈述义务。而此种消极的真实陈述义务在证据规则上的反映就是当事人的自认。就诉讼实践言之，当事人最了解案情，但因其利益上的对抗关系，不仅在证据的提交上有取舍，即只提交对自己有利的证据，而且往往对对方提交的有利于自己的证据予以承认，不利的证据予以否认，而确立自认规则反映了法律对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。
二、自认规则的比较法
自认是证据法的一项重要规则，一方面，它具有免除对方当事人举证责任的功效；另一方面，它具有约束法院的效力，法院应当以该项自认作为判决的基础。因此，尽管对自认的性质理解各异，两大法系国家均对自认规则予以制度上的设计，经过多年的演进，许多国家形成了规范的自认规则。
（一）大陆法系国家的自认规则。
在大陆法系国家，自认是指一方当事人就不利于自己而有利于对方当事人的有关事实真实情况的承认（注：参见《意大利民法典》第2730条。）。作为单方面行为的自认不需要另一方当事人的同意就产生其效力，只要是无瑕疵的、有意识的表示。尽管并非旨于供证据之用，仍然产生效力。在大陆法系国家看来，各种证据中，自认初看似乎最具有说服力，但自认亦可与真实情况相违背，所以法律并不给予绝对的证明力[2].
关于自认的分类，各国并不相同。在法国，自认分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。前者是指当事人和其特别受托人在诉讼中所做的声明，这一自认向有管辖权的法官在诉讼程序中作出，并且是在争论涉及的事实的程序中作出。诉讼中自认的效力是：在对抗自认者来说，自认具有充分的证据力，不管法官心中如何想法，应当把自认的事实作为真实的。理由是自认者作自认时所处的环境不能使人相信他没有意识到他的声明的严重性。后者是指凡是不具备诉讼中自认条件的自认。在另一个诉讼程序中的自认、口头的、信笺上的自认都包括在内。法律并没有规定诉讼外的自认的证明力，法国学者认为，应当由法官自由裁量。诉讼外的自认可以用诉讼中能采纳的证据方法予以证明。日本《民事诉讼法》也规定了两种自认：裁判上的自认和拟制自认。前者就是诉讼中的自认，对其效力，日本《民事诉讼法》第179条规定：当事人在法院自认的事实，无需进行证明。后者又称准自认，是指对一方当事人主张的事实，对方当事人不明确的争辩的情况。依照日本《民事诉讼法》第140条第1款的规定：当事人在口头辩论中对于对方当事人所主张的事实，不作明确的争执时，视为对该事实已经自认，但根据全部宗旨可以认为对该事实有争执时不在此限。
（二）英美法系国家的自认规则。
在英国，根据《英国民事诉讼规则》第14章第14.1条的规定：一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。当事人可通过书面通知的形式（如在案情声明中自认或通过信函）进行自认。换一个角度讲，自认是指当事人一方为了反对另一方，可以把他曾经做过的承认或者经他授权作过的承认作为证据加以复述[3].在英国，自认作为一种证据被规定在英国民事证据法中，自认的方式有两种：正式的自认和非正式的自认。前者为审判上的自认（诉讼上的自认），后者为审判外的自认（诉讼外的自认）[2].按照一般规则，经当事人正式自认的事实，不需要证据。根据英国最高法院规则，正式的自认可以在诉讼程序的各个阶段作出，但必须用诉讼文书的形式作出，其方式有两种：（1）明示的自认：例如，被告在诉讼文书上说：“自己曾经在协议上签名……”。（2）默示的自认：例如，被告没有否认原告诉讼文书上的一项主张。
在美国，证据法将自认作为一种证据对待。自认分为当事人的自认、人的自认、于己不利的陈述等。
当事人自认又称本人自认，是当事人及其法定人所作出的自认。人的自认通常包括诉讼人、监护人等所代为进行的自认。在美国，人的自认可作为证据使用，与当事人作出的自认具有相同的证明效力，其后果均可导致法院将这种自认的内容作为对其不利的证据，构成实体裁判的基础。所谓于己不利的陈述，是指由一个充分知情的陈述者作出的陈述证据，如果该陈述者无法出庭作证，并且若该陈述作出，会与陈述者的金钱或所有权利相悖，或置他于承担民事或刑事责任的风险中，或导致他作出一个无效的针对他人的要求，或置他于成为厌恶、讥笑或耻辱的对象的风险，在这种情况下一个理性的人为自己考虑不会作出陈述，除非他相信这是真的，根据传闻规则，这个陈述证据并非不可采。
论文摘要：股东派生诉讼，是中小股东对抗侵犯公司合法权益的一项救济措施。我国《公司法》于2005年修订时也引进了该项制度。但是，综观法条，却发现法律对该项制度规定得过于原则和粗化，其中对于公司在股东派生诉讼中应当处于什么法律地位的问题也没有明确，这导致了审判机关在实务中无法可依。本文试图从构建公司在股东派生诉讼中的法律地位需考虑的几个参数对该问题进行分析来认定其法律地位。
一、提出问题的背景——相关法律规范的缺乏。导致实务部门缺乏理论指导
股东派生诉讼(ShareholdersDerivativeSuit)，是当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任，符合法定条件的股东以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。1843年，这项制度年起源于英国，最初是为了制约公司的大股东利用资本多数原则侵犯中小股东利益而给予弱势方的一项法律救济措施，以达到保护中小股东权利的目的。逾百年的历史实践证明：该制度在公司治理历史中功能日显，生命强大，为实现其最初创立的目的立下了汗马功劳。我国于2005年修改《公司法》时引入了该制度，体现在《公司法》第150条、152条。这反映了立法者的良苦用心：试图引进世界先进的制度来改变过去公司大股东一股独大，侵害中小股东权益的局面。但是仔细阅读法条，却发现法条的规定过于原则和抽象，只规定了提起股东派生诉讼的原告资格，被告的范围，却未有相关的诉讼法规定相配套。这就促使我们去思考：这项制度如何运用到实践中去?公司作为权利受侵害的一方，其在股东派生诉讼中处于什么法律地位?诉讼的结果由谁来承担?我国现行《公司法》对公司在股东派生诉讼中的法律地位语焉不详，理论的缺位给相关部门处理这类案件时带来了许多难题。我国的审判案例中有的把公司定位为第三人，有的定位为被告，因此，有必要明确公司在股东派生诉讼中的法律地位。本文试图从构建公司在股东派生诉讼中的法律地位需考虑的几个参数对该问题进行分析。
二、构建公司在股东派生诉讼中的法律地位需考虑的参数
1．参数一：国外对公司在股东派生诉讼中地位的法律规定
股东派生诉讼是运用衡平方法矫正公司核心制度安排不合目的性的产物，那么，股东派生诉讼制度较为发达的美国和日本如何处理公司在诉讼中的法律地位呢?在美国，公司在代表诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，它是作为名义上的被告(anominalpartydefendant)而参加代表诉讼的；但同时，该公司又是代表诉讼中的真正原告therealpartypIail1在田。因为如果原告胜诉，直接受益的将是公司而非原告股东。有学者认为这是一种技术性处理，目的是使判决的效力扩及公司。美国联邦民诉规则第19条是关于“为了作出公正裁判而合并的必要当事人合并”的规定。该条第1款规定“在如下情况下，可以作为诉讼当事人合并：(1)在他缺席的情况下，现有当事人就得不到完全的救济；(2)该人提出与诉讼标的有关利益的主张，并且如果缺少他，对诉讼的解决就会出现如下情况；实际上会削弱或妨害他保护其利益的能力……。如果他没有被合并，法院应命令该人被追加为当事人。该人应作为原告合并，但如拒绝作为原告，可以将他作为被告予以追加……”从上述条文我们可以得知，法院追加公司为当事人，显然是出于对公司利益的保护。而之所以将公司列为名义上的被告参加诉讼，是因为公司拒绝作原告的缘故。从这一点上，我们也可以发现美国民事诉讼的灵活性。
对公司参诉后的地位，依日本民事诉讼法的一般原理，受告知人有三类，即诉讼当事人、辅助参加人，第三者。不管公司作为哪一种参加人，都居于讼争的原告一端。
日本《商法典》规定，公司可以参加诉讼，但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。从该款内容中，我们至少可以得出三层涵义：一是公司在股东代表诉讼中可居于诉讼参加人的地位；二是公司可以参加诉讼也可以不参加诉讼。三是如果公司参诉可能使得诉讼拖延或法院负担显著增加时，可不许其参加诉讼。日本《商法典》第268条之三第四款规定，如果原被告合谋诈害公司且已形成确定判决时，公司可以申请再审。换言之，公司即使未参加诉讼，对终审判决也有再审申请权。
通过以上对美国和日本的股东代表诉讼中公司的诉讼地位的考察，我们可以得出以下结论：第一，两国都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。不同的是，美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而日本则不是强制的，公司可以不参加诉讼。第二，在美国，由于公司拒绝做原告，因而在诉讼中将其列为名义被告，而日本则将参加诉讼的公司列入原告一端。但有一点是共同的，即对公司的诉讼权利都有一定的限制。
2．参数二：我国法学界对公司在股东派生诉讼中法律地位的研究观点
公司在派生诉讼中应当处于什么法律地位，这是一个理论难题。我国法学界主要有以下几种观点：
第一种观点认为，唯一可行的方法是参酌英美公司的立法例，处于方便性和技术性的考虑，将公司列为名义上的被告。
第二种观点认为，应由法院或原告将诉讼告知公司，如果公司参加诉讼，则与原告股东作为共同原告。但对公司的诉讼权利加以一定的限制，使其不能为不利于原告股东的某些诉讼请求等，类似于日本民事诉讼中的“辅助参加人”的地位。
第三种观点认为，公司在派生诉讼中既非原告，亦非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人，它基于法律的规定而参加派生诉讼。但它又与无独立请求权的第三人不同，它只是负有必须参加派生诉讼的义务的一方，不享有积极地站在某一方以对抗、帮助另一方的权利，即处于中立的地位。只有这样，法院有利于公司的判决才能对公司作用。
第四种观点认为，可以借鉴日本的作法，即公司并不当然地成为股东派生诉讼的当事人；但为防止原告股东诉讼行为不当，法律应为公司提供直接参加诉讼的途径；若公司参加诉讼，应作为共同诉讼的原告，或至少是有独立请求权的第三人。
还有研究认为，公司在股东派生诉讼中应当是无独立请求权的第三人。理由是，将公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，既符合诉讼理论，又与我国现行诉讼制度相协调。首先，所谓无独立请求权，是指对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系。在派生诉讼中，原告股东起诉后，公司即不得就同一诉因提起诉讼，但诉讼结果与其无疑具有法律上的利害关系。其次，从诉讼构造上看，在我国诉讼制度中，与股东派生诉讼制度最接近的是债权人行使代位权而提起的诉讼。根据司法解释，在行使代位权的诉讼中，债务人的地位是第三人。此处被代位人应为无独立请求权的第三人。
3．参数三：公司在股东派生诉讼中所起的法律作用
从根本上讲，公司在股东派生诉讼中能起到的作用，就是决定其法律地位的关键因素。因此，需要考察公司在股东派生诉讼中的作用。
根据股东派生诉讼制度的法理，股东派生诉讼是由原告股东发起的，人民法院在受理该等案件时，公司作为有利害关系的一方，其得以享有原告股东胜诉带来的利益，应当参与到诉讼中。与此相对应，人民法院有法律上的告知义务。那么，是由人民法院通知公司，由公司决定是否参加诉讼?还是强制公司必须参与诉讼呢?鉴于我国《公司法》中对这个问题没有规定，笔者认为，应当由人民法院强制公司必须参加诉讼，即参加诉讼是公司的法定义务。理由是，若参加诉讼不是公司的法定义务，那么公司的实际控制人、侵权的董事、高级管理人员等就有可能操纵公司的董事会，作出拒绝参与诉讼的决议。那么股东派生诉讼就会演变成原告股东与被告侵权人的大战，而真正的权利受侵害方却置身事外，但诉讼的最终结果却要由置身事外的公司来承担，这显然不符合诉讼的基本原理。
作为被法院强制参与诉讼的当事人，公司在其中起什么作用呢?首先，公司不是发起股东派生诉讼的一方，正是由于公司拒绝以自己的名义提起诉讼，才会引发股东派生诉讼，也就是说，在股东提起派生诉讼时，公司处于被告的控制之下，公司与原告股东是对立的。股东提起派生诉讼，其最直接的目的是恢复公司的利益，公司的利益在本质上与股东利益是一致的，但是鉴于公司不愿意自行起诉，就不符合诉讼关系中的原告作为诉讼活动发起者的要求，因此，将公司定为为原告有违诉讼关系的基本理念。
其次，公司也不是案件的被告。如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在股东派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求；并在在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告同样对作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。另外，股东派生诉讼提起的条件之一就是公司怠于行使诉权，如将公司列为被告，就意味这怠于行使权利也会成为被告，这在理论上难以自圆其说。
三、结论：公司定位为有独立请求权的第三人
综合考察以上参数，可以得知公司只能是诉讼中的第三人。那么，公司究竟是担任有独立请求权的第三人，还是担任无独立请求权的第三人适当昵?我国商事诉讼准用的是民事诉讼法的相关规定，因此，考虑公司在股东派生诉讼中的法律地位，应在民事诉讼法的现有框架中保持一致，而不应试图突破现有框架，另行创立一种诉讼制度。我国学者主张的将公司定义为诉讼参加人，有一定的借鉴意义，但是突破了我国现有民事诉讼法的框架体系，需要另行建立一种诉讼制度，这在目前的法律体制内有一定难度。笔者认为，公司在股东派生诉讼中应当是担任有独立请求权的第三人比较适当。
根据我国《民事诉讼法》，民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告。其被诉的相对人即被告。从广义上讲，有独立请求权的第三人虽未引起本诉的发生，但因为向本诉原告和被告提出了独立的诉讼请求，因此也是当事人。一般认为，我国民事诉讼理论中通常提到的当事人有三个特征：以自己的名义进行诉讼、与案件有利害关系、受人民法院裁判约束。以上述三个特征衡量，无独立请求权的第三人也应归属到我国民事诉讼法当事人的范围中。
将公司定位为有独立请求权的第三人，是因为，原告股东向法院提起股东派生诉讼，其诉求体现为请求法院判令被告停止对公司的侵害，赔偿损失。根据股东派生诉讼制度原理，若原告股东胜诉，被告董事、监事、高级管理人员或其他人的赔偿金应支付给公司：原告股东有权从公司获得诉讼费用、损失的赔偿。若原告股东败诉，须自行承担由此给董事、监事、高级管理人员或他人造成的损失。即原告股东享有程序意义上的诉权，公司享有实际意义上的诉权。胜诉结果归于公司，败诉股东承担诉讼费用。
笔者认为，该原理有不合理之处，股东是公司的所有权人，被告的侵犯公司合法权益的行为归根结底的会侵犯到股东的利益。所以，原告股东提起的诉讼请求可以剖析为两个方面：一方面是原告股东代位公司对被告提起的诉讼请求，要求法院判令被告停止对公司的侵害，并对给公司造成的损失承担赔偿责任；另一方面的诉求体现为原告股东对被告提起的诉讼请求，要求法院判令被告对原告股东支付的诉讼费、律师费、交通费、误工费和通讯费等。因此，可以考虑实体意义的诉权和程序意义的诉权由原告股东统一行使，公司作为有直接利害关系的诉讼第三人参加诉讼，公司的独立请求权是由原告股东代位行使，若对判决结果不满意可以重新起诉，以此来保障股东和公司及被告诉权的充分行使。
民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心。而举证时限是证据制度的重要组成部分，是诉讼中是否承担不利裁判风险的一个分界。一般认为，举证时限制度，是指负有举证责任的当事人应当在规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼期间制度。这个定义揭示了举证时限的两层含义：其一是限定的期间，其二是法律后果，包括逾期不举证时一方当事人应承担的不利后果和另一方当事人相应获得的有利后果。我们认为，第一层含义是形式上的，第二层含义为实质上的，只有以法律后果为支撑，限定期间才不致落空。
我国在《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（以下简称《规定》）出台前，《民事诉讼法》关于举证时限的规定处于虚无状态，只有在《海事诉讼特别程序法》第八十四条规定，“当事人应当在开庭审理前完成举证”。因此，界和实务界普遍认为，我国民诉法对当事人举证采取“证据随时提出主义”， 当事人在法庭审理 的各个阶段均可提出新的证据。这造成，审判实践中，当事人往往利用民诉法的漏洞，庭前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或一审时不提供证据，在二审或再审中提出证据，达到拖延诉讼的目的。这种情况，不仅违反了诚实信用原则，严重地干扰了诉讼活动的正常进行，既给法院造成人力、物力和精力的浪费，也给对方当事人增加了负担。更为严重的是使法院的裁判一直处于不稳定状态，是妨碍法院审判效率提高的重要原因，亦不利于规范当事人的诉讼 行为和提高当事人的举证意识。本文作者将对举证时限做一理论上的探讨，并对《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》提出自己的几点看法。
一、民事诉讼证据举证时限的理论基础
对于举证时限制度的理论基础，是一个无法回避的，是体现举证时限制度的价值追求和考虑的深层依据。作者试从以下四个方面进行讨论：
（一） 程序安定理论。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序运作的安定必须贯穿于整个诉讼过程中。庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，它可以一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就具有了明显的不确定性，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。在诉讼中忽视程序安定而追求实体真实的做法，往往是传统的“重实体轻程序”观念在作祟。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。随时提出证据的一种典型情形就是有蓄谋的“突然袭击”。这种突袭策略不但违背平等对抗原则，而且造成讼争焦点不明，程序动荡不定，既判软弱无力，严重了裁判的权威性。程序的安定性，作为诉讼的基本价值，应当成为诉讼过程的价值取向之一，受到法院的重视，有时甚至要牺牲其它的便利。
（二）诚实信用原则。当事人在合理期限内不举证而逾期提出了新证据，有时可能是当事人有正当理由不能提出新证据，但更可能是当事人出于恶意，故意不提出证据而把它当作“秘密武器”，期待出奇制胜。法律不能约束纯粹的道德，但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。所以当事人在法定的期间不行使诉讼上的权能（提出证据证明自己的主张），基于保护另一方当事人对预期行为的信赖（一方当事人不提交证据，则对方当事人就不必为此作出防御准备），可以不再允许该当事人行使此项权能，即禁止逾期提出新证据。通过规定超过举证时限规定而提出的证据失权这一法律后果，诚实信用原则“在此发挥了一种对当事人诚信，及时行使权利进行督促的作用”。
（三）举证责任。举证责任是指诉讼上无法确定的某种事实（确定一定法律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实）的存在时，对当事人产生的不利后果（其所主张的有利的法律效果不被承认的后果）。在认识和理解举证责任的问题上不仅应当把握举证责任的形式，还应当从举证责任的和后果上来认识。即使法律规定当事人对自已提出的主张有责任提供证据，但如果对提供证据的时间及逾期举证的后果没有做出明确的规定，举证责任也就形同虚设了。举证时限制度正是为了克服这一缺陷而设计的。它规定了当事人若不在限定的期限内举证，将失去证据的提出权和证明权，即承当举证责任的败诉风险，由此举证责任才得以真正贯彻和落实。而且举证时限制度给负有举证责任的当事人一种外来的时间上的和不利后果上的压力，能够敦促当事人积极履行举证责任，为求得胜诉而主动调查收集证据并及时向法院提出其所有拥有的全部诉讼证据，为法院顺利开庭集中审理提供了充分条件。所以可以说举证责任是举证时限制度的应有之意和必然要求。这正符合当前司法改革的趋势-当事人主义。
（四）形式真实主义。民事诉讼法中对案件事实的证明， 是对已以发生事件的回溯，虽然从意义上说，人的认识能力是无限的，但诉讼不可能无限期的拖延，因此，证据的调查收集会受时间、空间及探知手段的限制，庭审认定的事实依据只能是拟制的“真实”，而非原始状态的实际的“真实”，它必须符合法律的形式规定，并且受制于法律的评价。正是在这种意义上说，“审判所能达到的只能是形式真实而不可能是实质真实。”另一方面，由于民事诉讼法所要求的标准远低于刑事诉讼法所要求的“确实和充分”的证据标准，因此，以“形式真实”或由“法律真实”作为民事诉讼证明标准模式之选择并无不妥。在西方，一般把诉讼看成是一种竞技，那么在诉讼这场比赛中，双方当事人作为平等的参赛选手，法官作为公平执法的裁判，一切都必须遵循比赛规则。在特定的时间和特定的地点，双方当事人以全部的精力参与竞争，并且共同接受裁判，事后即使再有实力再优秀也不能改变这一结果。虽然，这种形式真实有可能与客观真实存在误差，甚至导致人们所说的“错案”。但这种牺牲应该被认为是保证程序整体公正的必要代价。
关键词 违法兼损害原则 违法强制措施范围 免责事由
我国《国家赔偿法》（以下简称《国赔法》）从1994年第一次公布以来，先后经历了2010年、2012年两次修正，虽然扩充了赔偿范围，完善了赔偿程序，但总体框架一直未曾改变。在赔偿种类上，《国赔法》只对“行政赔偿”与“刑事赔偿”作详细规定，而对于民事诉讼与行政诉讼过程中引起的赔偿，仅作原则性的规定，且内容一直未曾改变。据《国赔法》第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”因为司法赔偿可以分为刑事诉讼、行政诉讼与民事诉讼引起的赔偿三种，而其中刑事赔偿已有详细规定，因此，《国赔法》第三十八条也称“非刑事司法赔偿”。
通过上述法条可知，非刑事司法赔偿的引起原因有三类：违法采取对妨害诉讼的强制措施；违法采取保全措施；以及对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。本文只对其成因之一的“违法采取对妨害诉讼的强制措施”（以下简称违法强制措施）的范围及获赔的情形作简要分析。
一、“违法强制措施”归责原则与范围
在民事诉讼与行政诉讼的审判过程中，人民法院为了保证审判工作的顺利进行，有权对妨害诉讼的诉讼参与人采取强制措施。但出于对司法权的规制，人民法院只能在法定条件和法定情形下，依据法定程序在法定权限范围内采取强制措施。根据我国《民事诉讼法》第十章、《行政诉讼法》第四十九条以及相关司法解释的规定，在民事诉讼与行政诉讼中，出现妨害诉讼的情形时，可以采取的强制措施包括：拘传、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭、罚款、十五日以下拘留、甚至刑事责任。
虽然妨害诉讼的强制措施有多种，但根据《国赔法》第二条及第三十八条的规定，原则上，只要违法适用上述任一种强制措施且造成损害的，就能引起国家赔偿。即归责原则为“违法兼损害”原则。但只依原则判定赔偿情形太过概括，并非所有情形都能适用非刑事司法赔偿，在一定情形下可能会引起不当赔而赔的错误，因此，需要具体分析各种情形。
1、拘传。《民事诉讼法》第一百零九条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”对于违法拘传时是否都要引起国家赔偿的问题，各家认识不一。有学者认为，违法拘传对于受害人的人身、财产的侵害均不大，因此不需要列入赔偿范围。我国2000年的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对违法采取对妨害诉讼的强制措施的列举中，就没有提到“拘传”这种强制措施。也有学者认为，只要是违法采取了妨害诉讼的强制措施，且引起损害，就应当赔偿。对此，本人赞同后者，因为后者更加符合“违法兼损害”的赔偿原则。具体可以包括两种情形：一错误的拘传了与本案无关的人；二在拘传中使用警具、戒具，造成人体伤害。这两种情形下，只要造成损失，就应当予以赔偿。但若被拘传人明知拘传错误却自己主动出面承担责任，也即法院的违法行为是受害人的过错引起的情形下，本人认为就不应当予以赔偿。
2、训诫、责令具结悔过、责令退出法庭。根据《民事诉讼法》第一百一十条和《行政诉讼法》第四十九条的规定，这三种强制措施的适用情形均比较简单，处罚也较为轻缓，且《解释》对着三种强制措施也未再做详细阐述。因此，有学者直接将其排除在非刑事司法赔偿之外。对此，本人不赞同，与第一种情形一样，本人始终认为，无论损害是否严重，只要符合违法并造成损害，就应当予以赔偿，否则，易造成滥用这三种强制措施的现象。当然法院的违法行为是受害人的过错引起的情形除外。
3、罚款、拘留。《国赔法》对受害人权益的保护主要集中在人身权与财产权两方面，且《解释》中又进一步补充了违法采取妨害诉讼的罚款、拘留两种强制措施的情形。可见，当人民法院违法的适用了这种强制措施，造成受害人的人身权、财产权损害时，当然应当归入国家赔偿的范围。
4、刑事责任。在诉讼参与人妨害诉讼的强制措施中，刑事责任是最严重的强制措施，直接剥夺了妨害诉讼的参与人的人身自由，当人民法院违法适用时，是对人身权的严重侵犯。因此法条在规定适用前提时，均强调“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。毫无疑问，当人民法院违法适用了这种妨害诉讼的强制措施，造成受害人损害时，引起国家赔偿。但是否属于非刑事司法赔偿一直存在疑问。有学者直接将这种情形定义为刑事赔偿，认为在这种情形下，引起赔偿的性质已经变更。本人认为，这种情形的确与《国赔法》第十七条规定的刑事赔偿的情形存在重合，但在审理程序上出入很大。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百二十五、一百二十六条的规定，在追究“哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的”相关人员的刑事责任时，直接由原审理民事诉讼、行政诉讼案件的审判组织予以判决。在“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”构成刑事责任的，则由人民法院刑事审判庭受理并予以判决。可见，妨害民事、行政诉讼中处以刑事责任的程序与普通刑事犯罪的程序不同，审判组织也不依犯罪地等规定确定，而审判组织作为重要的赔偿义务机关，不能模糊界定。因此，本人认为，这种情形下，虽然请求国家赔偿的程序与刑事赔偿相同，但仍不能简单将其归入刑事赔偿，仍应将其定性为非刑事司法赔偿。
二、免责事由与注意事项
违法采取强制措施，构成赔偿的情形有五种，第一，没有妨害诉讼而采取强制措施。第二，不符合采取强制措施的条件，错误的采取了强制措施。第三，使用强制措施过渡，造成不应有的损害。第四，适用强制措施的种类错误。第五，程序错误。对于上述情形，并非只要造成损害时，就应当予以赔偿。法律还规定了几项免责事由，《解释》第七条规定：第一，当违法采取的妨害诉讼的强制措施是人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为时，国家不承担呢赔偿责任。第二，因不可抗力造成损害后果的。此外本人认为还可以增加一点，当人民法院的违法行为是受害人的过错引起的，也不能要求国家赔偿。
除上述免责事由之外，还有一种情形值得注意。即民事制裁与妨害诉讼的强制措施的区分。根据《民法》第一百三十四条规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”民事制裁和妨害诉讼强制措施在表现形式上有相似之处，都可训诫、责令具结悔过、罚款、拘留。那么在制裁错误的情形下，是否能引起国家赔偿呢？答案当然是否定的，因为两者有明显的差异：一是法律根据不同，前者依据实体法民法通则，后者根据程序法民事诉讼法；二是二者适用的目的不同，强制措施的目的是排除妨碍，保障诉讼活动正常进行，而民事制裁的目的是维护国家和社会公共利益。因此，民事制裁不同于妨害诉讼强制措施。《国赔法》第三十八条规定的赔偿范围只纳人了强制措施而没有规定民事制裁，根据赔偿法定原则，民事制裁错误不属国家赔偿范围。
注释：
马怀德.民事、行政诉讼中的国家侵权损害赔偿[J].行政法学研究，1994（2）.
【关键词】概述；滥诉的认定
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-082-02
一、民事滥诉概述
（一）民事滥诉的界定
民事滥诉，即民事诉权滥用，它是大陆法系的一个概念。近代以来古典自然法学理论的盛行，使得权利本位思想大行其道，人们在这种思想的影响下开始无限制地行使权利，权利滥用的现象发展到不容忽视的地步。十九世纪末，强调社会利益为本位思想的社会法学理论取代了古典自然法学论，法律保障的中心也从个人转向了社会。①由此，诉权滥用的概念得以出现并被纳入立法之中。
诉权是一种司法保护请求权，具有公法的性质，它的行使必须出于善意或正当的目的，否则必然与诉权的立法目的相悖。大陆法系很多国家都对诉权滥用予以界定，但由于各国具体国情、法律传统的不同，对于诉权滥用的定义也大相径庭，至今学界也未得到统一。有学者提出，滥用诉权指当事人故意或重大过失、缺乏合理根据而行使法律赋予的各项诉讼权利，使相对方当事人遭到不公正的对待，造成不必要人力、财力和时间浪费的行为。②也有人认为诉权滥用的定义为，当事人故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理依据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的诉权，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力浪费的行为。③还有学者认为，滥用诉权，是指当事人出于不合法的目的，违背诉权行使的界限，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的违法行为。④由此可见，学者们从诉权滥用的目的或主观恶意方面对诉权滥用进行了界定，可谓仁者见仁，各有所长。
（二）民事滥诉的性质
1.侵犯实体权利与程序权利的行为
关于诉权滥用的讨论，主要有三种学说：其一为本旨说，即权利滥用是权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利的社会性）；其二为界限说，即权利滥用是权利行使超过法律规定的正当界限；其三为目的与界限混合说，即权利滥用超出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限而行使。⑤运用此学理来研究诉权滥用的性质，可以得出，诉权滥用不仅仅是不正当的诉讼行为，而且还属于民事侵权行为的一种，具有双重性质。
2.违反诚实信用和正当程序原则的行为
诚实信用原则的基本内容是：任何诉讼当事人实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务，都要讲求诚实，信守诺言，兼顾对方当事人的诉讼利益和社会公序良俗。其要求当事人不能实施诉权滥用的行为，当事人一方不得背信弃义，在对方当事人毫无防备的情况下，专门进行损害对方当事人的行为。滥用诉权正是违背了诉讼的诚实信用原则。
正当程序原则的基本要求就是使与某一程序的结果有利害关系或者可能因给结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并有机会提出有利于自己的主张和证据，以及反驳对方提出的主张和证据。⑥
正当的法律程序能保证人们充分表达自己的异议和观点，能够考虑和权衡互相博弈的各层面的价值取向或利益。诉权滥用行为人明知自己不享有诉权，仍提讼，以侵犯他人合法权益而获得不法诉讼利益为目的恶意行使诉权。这违背了程序正当性的基本要求，意味着对正义的背离。因此，滥用诉权因与正当程序对立而应受到制裁。
3.背离民事诉讼以解决纠纷为目的的行为
兼子一教授认为，诉讼不是以对原有实体权利的确认为出发点，而是以解决纠纷为其出发点。⑦诉权滥用与民事诉讼的目的相背离，诉权滥用者的目的并不在于解决纠纷，而是要增加对方当事人的讼累，抱有欺诈的目的。
二、民事滥诉的认定
对于当事人寻求司法救济的正当性而言，美国联邦宪法第3条要求提交到法院的案件必须是真实的争议，联邦法院和州法院不受理假设诉讼或解惑请求诉讼。就此，符合美国联邦宪法第3条要求的案件应具备三方面的要求：第一，必须涉及真正争议或对抗的当事人；第二，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益；第三，争议的问题必须是可以通过运用司法权力加以解决的。这种利用诉讼程序处理案件的可能性，美国有学者将之称为诉诸司法的权利，类似于大陆法系所称的诉权；⑧这里所言的可的争议，是确定的、具体的而影响到有“对立法律利益”的当事人之间的法律关系的案件，同时还应该是“真实且有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。⑨《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款明确规定“，每一诉讼应以实际有利害关系的当事人的名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人，或者依制定法授权的当事人，可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义。如果美国制定法特别规定，为他人行使权利或为其利益的诉讼，可以美国的名义提起。任何诉讼在实际有利害关系的当事人要求追认诉讼的开始或要求合并或替代当事人的异议之后，在合理的期间许可之前，不得以不是实际有利害关系的当事人的名义进行诉讼为理由撤销诉讼，并且这种追认、合并及替代当事人与以实际有利害关系的当事人的名义开始的诉讼具有同等效力。⑩《美国联邦民事诉讼规则》第17条关于条件的限定，具备两个条件：以自己的名义；具有利害关系。否则，原告的将被视为违背正当程序的要求。
美国联邦宪法第3条和《美国联邦民事诉讼规则》第17条第1款的规定，构成了当事人启动诉讼程序寻求司法救济的前提，也是民事滥诉认定的标准。民事滥诉在构成要件上需满足：原告必须证明被告提起和继续一种民事诉讼；没有合适和合理的理由；主观上具有恶意；民事诉讼的结果有利于被告。
其中，没有合适和合理的理由，这是侵权行为诉讼的一个难点。“合适和合理的理由”意味着基于合理的理由真实地相信民事诉讼是正当的。缺少合适和合理的理由的举证责任在原告，即要求原告证明被告缺少合法的理由。
主观上须具有恶意。所谓“恶意”，是指被告主观上的一种不当的动机，没有恶意，就不存在民事滥诉。如果被告是诚实的，有适当的目的，只是存在过失，那么就不会产生赔偿责任。被告是否具有“恶意”，可以通过各种形式表现出来，比如证明被告的动机是不当的。
注释：
①④张晓薇.民事诉权滥用规制论[D].四川大学法学院，2005年博士学位论文.
②刘虹.论对滥用诉权的法律规制[J].南昌航空工业学院学报， 2003（4）.
③乐岚.论诉权滥用[J].西南民族大学学报，2003（8）.
⑤汪渊智.论禁止权利滥用原则[J].法学研究，1995（5）.
⑥陈刚.比较民事诉讼法[M].中国人民大学出版社，2002：22.
⑦章武生，吴泽勇.论民事诉讼的目的[J].中国法学，1998（6）.
⑧江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究[M].法律出版社，2002：128.
⑨[美]彼得.G.伦斯特洛姆.美国法律辞典[M].贺卫方，等译.中国政法大学出版社，1999：226；253.
⑩美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铱，卞建林，译.中国法制出版社，2000：39.
参考文献：
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.
[2]江伟.民事诉讼法学[M].复旦大学出版社，2002.
[3]陈桂明.程序理念与程序规则[M].法律出版社，1999.
[4]沈达明.比较民事诉讼法初论[M].中国法制出版社，2002.
[5]汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序[M].中国法制出版社，2000.
[6][日]白绿铉.美国民事诉讼法[M].经济日报出版社，1998.
[7]张晓薇.规制滥用诉权行为的场域选择[J].河北大学学报，2005（1）.
