私法自治论文

私法自治论文范文1

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齐汇

引言

意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。1意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》，从二十世纪，资本主义进入了垄断阶段，基于各种经济和社会问题带来的种种压力，国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是，意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”，反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天，我们发现在拟制与现实相交错的空间中，越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思，私权神圣与意思自治，在网络与知识经济发展的今天，等待着人们最新一轮的论战与重新定义。

一、意思自治原则之概述

对意思自治之理解，不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。

意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。

意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。

二、意思自治之发展及演进过程

在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“亲亲尊尊长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代市民社会，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义，而代以国家干预主义;其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化，人权运动的发展，商事活动的日益公法化，法律由个人主义渐趋于社会主义，由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。

在我国，自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路，导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程，这种变化和当时对待法制的态度是一致的。81986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定，但在实施的过程之中还存在着大量的问题。

在现代市场经济条件下，意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制，经济法，劳动法，环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下，曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障，因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来，由于社会主义市场经济的需要，意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现，并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善，相关法律也不够健全，所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。

三、意思表示有瑕疵及其民法救济

意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。

(1)诈欺

诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。具备以上六点，便构成诈欺。诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。

(2)胁迫

因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为，胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。

(3)乘人之危

乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后，赋予其一种救济方式可选择性之意思自治，是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。

以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型，其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害，本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时，往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权，而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任，如有加害给付之要件，则构成侵权，应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的，反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面，如果将“无效”之范围确定太广，同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛，在善意第三人不知情之情况下，往往对其造成伤害，不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中，适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”，以体现意思自治的经典民法理论，以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。

四、一点新的思考

人是一种具有社会共性的高级动物，是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人，最重要的一个标志是其能独立的思考，并决定其前往的方向。正基于此，每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定，表达其充分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。

意思自治虽然在其发展与演进之过程中，经历了诸多曲折与挑战，但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说，没有主体之意思自治，就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点，也是其核心内容。从理论上讲，私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念，在这种理念的作用下，使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化，即主体平等。由此两种基本理念的存在，直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现，虽然它们也是私法之核心，但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样，将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者，犹如地球上之诸山川，河流，草木，虫鱼鸟兽，构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂，是私法具有生命的根本原因，是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对，还不如说是对其的有力补充，是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中，由于极力的强调私权神圣，使得人字结构之一方过于强大，最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段，人们为了极力的消除这种失衡的影响，通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知，中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理，即私权神圣，主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则，形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体，最灵动的体现，私权神圣和主体平等是其理论的奠基石，而近世诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点，成为了整个私法之中心。

由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多，古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩，“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来，••••••但是在今天，由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。”12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化，有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了，13或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一，意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化，这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二，意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下，起发生了某种形式上的变化，但应该认识到这种变化只是一种表面的变化，而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且，现代经济法，劳动法，环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位，从而以意思自治原则为外衣，伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应解释为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见，单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的，正如德国学者罗伯特•霍恩说：“也许，契约自由就像一块狩猎保护地，在这里，人们竭尽全力减少外来的危险，以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说，仍然有一个问题，这就是，能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时，也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙，才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展，人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量，媒体力量，网络信息力量三大太阳之光的照射下，已近干涸。笔者认为，在信息化社会高速发展的今天，意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用，但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位，不可动摇。捍卫意思自治，捍卫私权，捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。

在此要谈到的是，笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展，而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释，才能跟上时代前进的步伐，意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟，谋求更大的发展。

尾注：

(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;

(2)马俊驹余延满著《民法原论》59页;

(3)梁慧星著《民法总论》49页;

(4)[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》54页;

私法自治论文范文2

关键词公法 私法 公法私法化 私法公法化

中图分类号：d90 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-001-02

一、公私法划分理论及其作用

（一）公法与私法划分的确立

公法与私法划分理论最早起源于古代罗马国家，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是乌尔比安。其认为：“公法是关于罗马帝国的规定，私法是关于个人利益的规定”。从乌尔比安的这一理论可以看出，划分公法与私法的首要标准是法律调整对象的不同。随后罗马法学家在乌尔比安这一学说的基础上，又继续了这一划分，查士丁尼《学说汇纂》指出：公法的规范不得由个人之间的协议变更，而私法规范则是任意性的，对当事人来说“协议就是法律”，这表明，公法的规定是强制性的，当事人必须无条件遵从；而私法的规定则是任意性的，可以依照当事人的意志而更改。根据乌尔比安的学说以及后人对这一学说的发展，罗马法中的各项制度都以此为标准被分别纳入“公法”或“私法”的范畴。

但罗马法关于公法与私法的划分，其研究重心集中在私法方面，公法几乎没有涉及，因而关于公法与私法的划分只是形式主义，远没有达到对一种成熟的分类体系进行宏观划分的地步。Www.133229.COm公私法的划分最终得以确立是在17、18世纪，在近代资本主义革命特别是1789年法国大革命的推动下，资产阶级在推翻封建统治，确立民主政治时，决定把在资产阶级革命时期提出的主张制度化、法律化时，公法才逐步发展，并最终形成了公私对峙的二元划分理论。公法发展起来后，公法与私法的区分日益明显，公私法的分类也就最终确立了。

（二）公私法划分的作用

大陆法系对于公法和私法的划分，除有助于认识二者的特色外，其主要意义在于诉讼法院的管辖及救济程序，因为这一理论的存在，使整个法律更具有体系性和条理性。然而，公法与私法划分的意义不仅仅在于这些，还在于公、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。因为不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整；而处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法；同时，公法、私法调整的经济关系不同，法律效果亦不同。因此，梁慧星先生指出：“公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手，不掌握公私法划分，就不可能正确适用法律”。他道出了公私法划分的真谛。

同时，公私法划分在公权和私权的解释上有一定的意义。这是因为，公法和私法的区别还可以从法的价值中得到说明。正义是法的价值之一，其有“分配正义”和“平均正义”之分，前者按照人的存在价值来区别对待，调整人们之间的上下顺位秩序；后者使所有人的利害都按照人头来平均对待。赋予所有人的对等关系以价值。

二、公法与私法的界定标准及存在问题

（一）公私法划分的界定标准

迄今为止，学者们对公法与私法的划分标准认识不一，观点各异。在这一问题上相互冲突的学说很多，但其中最重要的、最具代表性的学说主要有三种，（1）利益说。该说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分标准的。其认为，认定法律关系及法律规范隶属于公法亦或私法，应该以涉及利益作为区分标准。调整公共利益的是公法，而调整私人利益是私法。（2）隶属说。由德国学者拉邦德所倡。其认为，公法在本质上调整的是隶属关系，而私法在本质上调整的是平等关系。（3）主体说。此学说由德国学者耶律内克所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同。主体说早期认为规定国家或者公共团体至少为一方的主体的关系为公法，规定私人相互之间的关系的为私法。现在这一学说进一步发展，大部分认为如果某个公权载体是以公权载体的身份参加法律关系则存在公法关系，反之，则存在私法关系。这一学说是现在的通说。

（二）公私法界定标准引发的问题

从上述学说可以看出，其存在有一定的同质性，均承认社会生活中存在两类不同性质的法律关系，平等主体之间以及需要国家公权力介入的隶属法律关系，从而出现了调整不同法律关系的公法、私法。由公法与私法区别标准见解和分歧，可知诸说各有所长，但从现在的立法状况来看这些界定标准都引发一些问题，以至于一些学者认为公私法的划分没有存在的必要，具体表现在：

首先，“利益说”称，认定法律关系及法律规范属于公法还是私法，应以涉及到的利益为准，这是不确切的。一方面，私法不但保护个人利益，而且同时保护公共利益。其次，平等关系或者隶属关系这一标准随着社会法律的发展也不是永远正确的。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而隶属说并不全面。

据现在的理论焦点，大多学者认为可以归结为，公法和私法分别是调整什么样的法这一问题。因为上述分析表明，法律关系的主体和利益均不是公法或私法调整的对象，这就需要我们从法律关系本身入手，对法律关系本身进行分析，揭示其中的真谛。但是，如果把法律关系分成权力关系和平等关系，就会出现前述不可克服的矛盾。因而笔者比较赞成现在日本的通说“生活关系说”，此说接近于主体说。该学说以生活关系的不同发生方式为标准进行划分，其把法律关系分为统治关系和非统治关系，分别由公法和私法来进行规制。这种考虑方法，从实质上来看是“法律关系说”的一种，但是在分析方法上与前述的“法律关系说”存在区别。从法律角度来说，个人具有公民或居民身份，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。此种法律关系相较于权力关系而言，范围更广，称之为统治关系，调整这一法律关系的法是公法，反之，不以公民或居民身份为前提也能成立的法律关系是非统治关系，此种法律关系包含平等关系在内，由私法来调整。

三、公私法划分理论的新发展及其存在的必要性

随着社会的发展，无论是政治经济还是文化方面都发生了重大变化，这些深刻的社会变化对法的理念和立法都产生了重大影响。法的理念由“个人本位”转为“社会本位”；立法上，国家正当干预社会侵入传统的私法领域，而同时私法的一些原则，制度也不断向公法领域渗透。在公法与私法之间，并不能精确无误区分开来。公法与私法在许多方面相互交错在一起，并且逐渐出现了公法私法化和私法公法化的趋势。全面地讲，公私法的相互溶合体现在：一方面，国家干预的存在使绝对不受国家干预的私法领域已经不存在了；另一方面，公法领域不断的受到私法精神的融化，自由和平等越来越多地出现在公法领域

（一）公私法划分理论的冲击

随着社会现象的变迁，国家权力干预社会与经济生活已经成为合理的现象。公法关系一方面被不断地扩大理解，另一方面则通过立法手段不断挤入了原本属于私法调控的领域，在这种情况之下，私法日益受到公法的控制，其传统的概念、原则和制度都发生了重大变化，形成私法的公法化。同时，由于现代市场经济中的垄断现象日益增多，私法存在的原则即自由选择与自由竞争受到巨大的威胁，在此情况下，公法的私法化在一定程度上为公法注入了某些平等﹑自由的私法价值因素，同时公法又可以凭借国家强制力，消除垄断和防止滥用市场优势地位。出现了公法的私法化。

同时，当代一些学者以20世纪以来所谓“法的社会化”为根据，指出20世纪以来，介于公法、私法之间，另有第三法域即社会法或公私综合法存在。此谓三元论。目前，德国学理中持三元论者尤甚。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，这种突破，并未动摇公、私法划分的基础。许多国家仍然牢固地维护民法典的事实就说名了这一点。公、私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定。只要国家还存在，只要还维护个人利益，法律就无法回避个人与国家的对立关系问题。

（二）公私法划分理论存在的必要性

公法、私法的划分历经几十年的发展传承至今，无论是对大陆法系还是普通法系的发展都产生了一定的影响，对不同时期的社会发展来说都有重大的意义。公法与私法在地位上的优劣，实际上反映了历史的变迁与时代的进步。许多学者认为，公共领域和私人领域是两个性质截然不同的领域，虽然二者有相互不断融合的趋势，但是各自都有其本质的内在，因而不可能无限扩展到相互不分。那么，以保护公共利益和私人利益为本身职责的公法和私法就不可能失去其存在的意义。梅迪库斯就认为：在整个法律体系中真正具有独立地位的，只有公法和私法两大范畴。刑法、行政法等在严格意义上各自并不具有独立的地位，它们都只是公法的一个部分，在固有性质、调整方式、司法机制等方面都具有相似性。

因此大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，也有一定的理论意义和使用价值。这是因为：

1．公、私法的合理划分是建立完备的法律体系的需要。从政治角度来说，公法的特征比较凸现，便趋向专制，反之，私法领域过分扩张，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，比较合理的国家，应该注重公法与私法的均衡发展，既不能过分追求公法的专制，也不能沉迷于私法的过度发达，否则，社会便无法维持动态的平衡，制度也难以体现公平合理，所以公私法划分对于形成一个功能平衡的法律体系具有重要作用。

2．公、私法的合理划分是法律文明的标志。在我国，有学者从公法学角度，提出了现代政治文明的八项标准。实质上是指出了政治文明对公权力运作的基本要求。从公法与政治文明之间的关系来说，政治文明应当是对公法制度建构的基本要求和价值取向，但政治文明并不仅限制在法律领域。政治文明在法律制度上的表现可以用一个词来说明——法律文明，只有确立法律在社会中的绝对权威后才能够说，法律的完善是实现政治文明的根本途径。如果在法律的范围内，公、私法的合理划分完全能够说明人们对法律规律的认识程度，也可以说明法律制度的完善程度，从而成为法律文明的标志。

四、结语

因此，从本质上说，公法和私法划分理论在当代社会仍具有重大意义。公、私法划分的观念和实践使得法律从体系上始终关心个体的人及其利益的存在，反对借国家或公益的名义抹杀个人的需要。用罗马法的话来说，是“给每个人以稳定和永恒权利的意志”。公、私法的划分，不仅有助于较为准确地认识不同的社会关系在法律上做不同调整的必要性，而且便于我们在技术规范上对其进行合理的调整，从而使法律在全部体系上既考虑到每个人的自由，又考虑到国家或社会的利益。

整理

注释：

私法自治论文范文3

关键词:私法自治;国家强制;法律论证理论

中图分类号:DF02文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0205-03

随着现代“万能型”政府的出现,国家权力全方位介入和干预社会经济,使得私法自治与国家强制之间一直处于紧张对峙状态。因此,如何合理地界定国家强制的限度,使之能够和私法自治实现动态平衡是近年来学界普遍关注的理论问题。本文拟从公法与私法二元划分的角度对此展开研究。

一、公私法律二元观之形成与发展――从二元分立到良性互动

私法与公法二元划分的法律传统可以追溯到罗马时代对于个人利益和公共利益对立关系的不同确认和把握:公法调整的是政治关系以及国家应当实现的目的,“有关罗马国家的稳定”;而私法关系则调整公民个人之间的关系,为个人利益确定条件和限度,“涉及个人福利”。[1]9但此时的公、私法的区分仅仅具有概性意义。真正形成结构性区分的则是19世纪资产阶级革命后,以所有权神圣、契约自由或过错责任为支柱的私法制度,和以分权制衡的原则为基础的公法制度获得充分发展,私法、公法的二元法律结构才最终形成。

私法、公法二元界分的理念,与市民社会和政治国家①这一社会理论关系模式是相互契合的,更准确地说,后者为前者提供了坚实的社会基础。马克思认为,所谓的市民社会就是人们在物质生产、交换和消费过程中所发生的一切交往的总和,而私法本质上就是对于个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系的一种确认[2]76,它在法权制度上对商品生产与交换的一般性条件予以归纳和反映。民法确立所有权制度为全部财产权制度的基础和首要原则以契合社会分工之需要,规定了权利能力制度以确认独立之市民资格,又通过契约和意思自治为财货之安全流通提供了一个制度上的工具和手段。一方面,立足于经济自由主义,认为理性的经济人能够依其所面对的具体情势作出于己最为有利的事务安排,自由的市场交易能够集合和配置各种有限资源,从而以最低的社会成本获致最大化的福利,借由个人的利己私心的推动而自然达成整个社会的福祉。另一方面,以康德理性哲学为代表的自由意志是私法自治的伦理基础。而在内容上,私法自治又可推导出法律行为自由、所有权神圣、过错责任三大法律原则。总之,个人本位与权利本位相辅相成,共同构成了私法自治的核心内容。私法自治原则为个人行为划出一处私域,人们得在不违反法律的情形下依其独立意志自由行为,而排除外来的不当干预。

近代西方国家的公法是资本主义革命尤其是1789年法国革命的推动下兴起的,其内容涵括了宪法、行政法及刑法。公法领域中奉行代议制民主、三权分立、、法治等原则和制度。在公法范围内,完全否定私法自治的思想;在公法关系上国家作为公共利益的代表者以及权力的行使者,是一方当事人,并具有高于任何人的权威。简言之,公法旨在从规范和限制权力的角度去维护权利,并通过建立专门的行政诉讼等司法对行政权力的监督体系,将政府职能限制于承认并执行私人权利的法律领域之内,为私人领域之内私人权利之彰显和生产力之发展以及实现公共利益而确立一个强有力的基本制度框架。在这一时期,市民社会与政治国家、私法与公法泾渭分明,相互独立与抗衡,该关系模式是以个人主义立场为出发点来阐述国家与个人的关系,以确定国家权力范围与个人自由空间,体现了资产阶级革命之后对个人自由的极度诉求以及对国家公权力的警惕与排斥。

进入20世纪,自由放任主义经济政策导致了周期性经济危机。而1933年经济大萧条爆发,进一步促成了凯恩斯干预主义思潮的盛行,即通过国家干预的方式来刺激有效需求以图解决经济危机对资本主义发展的困扰。由此,国家开始广泛介入和管理社会经济生活。国家职能的急速膨胀,直接导致大量的行政性律令的出台,意在贯彻国家对于经济生活领域的指导,以行政行为的方式来介入私法关系进而管理和塑造人们的行为模式。从此,公法、私法之间的楚河汉界被打破,出现了相互渗透和交融的态势,即“私法公法化”和“公法私法化”。私法公法化,集中体现为所有权社会义务之负担、契约自由之限制以及无过错责任之产生;而公法私法化,则主要体现为政府职责在社会与公共服务事业方面的扩大,使得公共机构按私法要求执行公共职能的现象。

到了70年代后期,凯恩斯主义失灵,经济发展停滞,通货膨胀并发,高福利政策使国家日益背上沉重包袱。人们日益意识到一个与经济保持距离的政府对国家经济增长的重要性,国家的权力行使应当限于为经济生活的正常运转提供框架和条件的范围内。新自由主义思潮随之兴起,力主实行经济自由政策;市民社会理论亦为之复兴,倡导市民社会之回归,提出以市民社会制约国家权力,限制国家活动范围。[3]但当代市民社会理论建构主要是在坚持市民社会与政治国家二者分立和独立的基础上,承认二者之间存在相互联系和影响,致力于为二者确立良性互动的关系模式提供合理的解释。其中最为核心的问题在于:对市民社会而言,如何确定国家干预的具体方式、内容和限度;而对政治国家而言,则是如何为市民社会的独立性限定一个合理的限度。社会变迁必然引起法律层面的变动,这一时期,最为瞩目的是“社会法”的出现。这是随着公法、私法二元划分的界限日趋模糊,国家公权力对经济生活的干预增强的情况下,致力于“法之社会化”以促成社会弱者利益保护而产生的第三法域。

总之,公私法分合之间,体现了其背后深刻的社会变革,但是公、私法二元分立的法律结构,作为一项法律传统、理念意识至今仍然具有经典性的说明意义。而市民社会与政治国家作为一种社会理论的研究进路,为公法和私法的界分提供了坚实的社会基础。

二、公、私法二元界分的价值论意义在于保障权利、限制权力

作为西方法律文明的一项优秀成果,公、私法二元化的规范体系,显示了18世纪欧陆自由主义者将国家和社会分离的社会模式,二者各成体系,互不隶属。民法典是为私法之核心,个人财产权和个人的契约自由是私领域中的两大突出特征,也正是通过私法中的个人财产权和契约权保证了个人权利不受国家侵犯。民法素有“权利法”之名,它在形式上表现为一系列的授权性规范,通过赋予主体以私权,一方面为其提供一个得自由行为之空间,得依法律行为这一私法工具自由创设权利义务关系,实现互通有无,达致社会的财货增益,因此法律应当尽量避免对个人意思自治的限制和干预。另一方面,私权本身也同时意味着要与他人的意志自由相并存。因此,当权利受到侵害之时,市民应当享有寻求救济之权。国家为此提供司法机构以供个人支配,为公民权利保护提供保证。对个人是否行使其请求权以及如何行使这种权利,法律尽量听凭个人的主动精神。在财产的交换和财产保护上国家除只确定其原则和界限之外,并不以自己所设置的私法秩序而加以干涉[4]。在此意义上说私法的本质是权利。

在公、私法二元法律结构中,私权利的发达和完备,与公权力的规范和限制总是一个问题的两面。私领域的生成和独立,必然要求排除来自外在的国家权力的不当干预。但是,这里存在着一个权力的悖论:一方面,一个自生自发的自然状态下的社会是无法自给自足的,正是为了避免自然状态下的种种缺点,人们才自愿地达成协议,让渡自己的一部分自然权利,而交由一个权威――国家(政府)来统一行使,将自身置于国家之下;但是这些权力一旦脱离人们的控制,往往变得肆意和专横,异化为对人们进行奴役的工具。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”[5]347近现代以来,人们通过革命了封建社会的等级体制,并建立公法制度,以权力限制权力并赋予权力保障私人权利的义务。将国家权力分为立法权、行政权、司法权三个内容并由三个互不隶属的机构所持有,三权相互制约和平衡。进而通过行政法规范权力的行使目的和程序,并建立行政诉讼程序将行政机关的行为置于司法权的监督之下。而在现代市场经济时代,人们对于权力的限制则更多地体现在对权力运用的目的和方式以及通过强化对权力侵害权利的救济方面来进一步限制权力,换言之,公法的核心就在于限制权力。

综上所述,私法与公法的二元划分,其最基本的价值论意义就在于揭示了保障权利和限制权力二者之间的法治状态:权利与权力是矛盾的统一体,权力源于权利,权利限制权力。

三、私法自治与国家强制关系定位的基本原则

如前所述,公私法二元观所要求的保障权利与限制权力,事实上包含了如下两项重要推论:一个是坚持和肯定私法自治原则;另一个是国家权力的行使,非经正当性之证成,不得限制自由原则。

一方面,市民社会先于政治国家,权利孕育权力,私法在社会生活中具有基础性地位。私法领域奉行私法自治原则,其核心在于确认和保障个体自由,包括合同自由、婚姻自由、社团自治等诸项派生性原则。据此,市民社会里的每个个人是按照自己的意志,充分运用自身的能力和资源,通过与他人的交往和合作,来实现自己的经济利益。这种追逐私利的主动行为和自发的互动和协调即构成了一个自生自发的社会秩序系统,在这个系统里,每个个人都享有充分的行为自由,即免受外来的不当强制。而这种自由的正当性恰恰是通过这些个人发挥其个人主动性实现个人私益的过程中,对于公益之增长具有助益性这一点上获得了充分的说明。①经济社会发展的过程告诉我们一项经验法则,即“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[6]143因此,我们从公法和私法二元观的发展过程可以看到,私法自治原则虽然历经修正,受到越来越多的限制,但是其在社会经济发展种的基础性地位始终没有发生改变。这种法律理念的笃信和坚持,意味着对人的人格及其自由意志的充分尊重,对于我国这样一个正处于社会转型时期,私法文化还比较贫弱的国家而言,无疑具有更为重要的借鉴意义。

但另一方面,私法自治原则并非绝对的自由,绝对的自由将导致私法秩序走向无序和混乱。正如黑格尔所认为的,在市民社会,由于“特殊性本身既然尽量在一切方面满足了它的需要,它的偶然性和主观偏好,它就在它的这些享受中破坏本身。”[7]199如果听任这些“特殊性”本身毫无节制地自由发展,那么必然导致一个不可欲的混乱的无序状态。正是在这个意义上,需要国家权力的干预和控制,以便调和市民社会自由个体之间的利益和行为冲突。但市民社会让渡权力给政治国家,是为了保障市民社会的安全与秩序,因此国家权力的行使也应当仅限于此。问题在于不同的私法领域对于国家强制的需求也各不相同。因此,强制最终是个程度的问题,这也意味着是一项涉及价值判断的命题。那么如何确定强制的合理限度呢?诚如卡尔・施密特所言,自由主义宪法的核心内涵在于个人自由的范围在原则上是无限的,而国家干预这一范围的能力在原则上是有限的。[8]107-122据此,我们可以认为,国家的干预行动必须证明其合理性;亦即若非经正当性之证成,不得限制自由。

那么具体到民事实体法领域,国家强制之正当性如何证成?对此,阿列克西教授的法律论证理论或许可以为我们提供一个可行的解决方案。按照该理论的论证负担规则,由主张干预者和反对干预者分别对此提供充分且正当的理由来支持自己的价值取向,通过讨论模式来证成国家限制自由的正当性。因此,主张国家干预者必须能够提供如下两项充分且正当的理由[9]:一为实质正当性,即必须能够证明若不限制个体之自由,将违背诚实信用原则和善良风俗原则,亦即只有国家利益和社会利益才能成为限制个体自由的依据;二为形式上的正当性,即论证者必须能够证明对个体自由的限制,能够在逻辑上保证类似的案件获得类似的判决。由此,国家权力限制自由的边界也能够得以确定下来。

四、结论

当前,我国正处于市场经济体制改革推动下的社会转型时期,如何做到既能保障私法自治对市场经济发展的助力作用,又能通过国家权力来有效引导和限制过度自由而导致的负面效应,这是需要因地制宜的问题。但不论怎样,在现代法治理念之下,自由和强制的划定,都需要遵循如下基本原则:人们的自由领域应当获得优先确认,若要对该领域施加强制,则必须通过严格的法律程序予以正当化论证之后才能确定。只有这样,才能实现私法自治与国家强制之间的动态平衡。

参考文献:

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私法自治论文范文4

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰·s·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想” [1](4页)。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。edward shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

 

二、公民社会：在公民与国家之间

 

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·l·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。

 

三、私法：公民社会的基本规则

 

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对private law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（bernard schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义。

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”,“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。

（二）私法自治是公民社会的内在精神。

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性,但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁,而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

 

 

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

 

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为,除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

 

参考文献

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注释

① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

②　有关内容可参见邓正来、（英）j.c.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。

⑥ 已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）

私法自治论文范文5

内容提要: 从政治哲学视角来看，私人自治具有个人性与消极性，即为一种个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权，使私人分享立法权，成为立法者，得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量，但法定的控制规范较为形式与空洞，私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计，私法中公权力的运作应保持谦抑性，这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。

前言

在私法上，私人自治(private autonomy，privatautonomie)被经典地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”（注：werner，flume，allgemeiner teil des bürgerlichen rechtsⅱdas rechtsgesch?ft，springer－verlag，4．auflage，berlin，1992，s．1．齐佩利乌斯亦指出，“私人自治，是尊重个人在私法领域安排自己法律关系的意愿的原则。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．60．），或被精准地理解为由“自主决定、自我约束与自我负责”所构成的三位一体的价值体系，凡此皆深得私人自治之妙，不仅对洞悉私法的本质与精髓贡献至巨，而且亦为精深稳妥地把握私法风貌与品性所不可或缺。不过，任何一种研究方法皆有其视域局限，有时跳出一学科的窠臼，换一个视角去作观察，或许会发现别有洞天。

私人自治乃属人的自由或人类自决这一普遍原则(价值)的一部分，几乎为所有的社会科学所瞩目。诉诸私法外学科的智识看待私人自治，当可期待获得一些新鲜的观点，能为私法理论注入一点新鲜血液抑未可知。政治哲学的核心乃是对公权力的哲学思考，而其中，自由的保护(限制)更是核心中的核心，关涉于此的知识积累可谓卷帙浩繁。本文不揣浅薄，尝试从政治哲学的视角对私人自治进行阐述，以期拓宽与深化对私人自治的认识，进而对私法基础理论研究的进步有所裨益。

一、私人自治为个人自由与消极自由，而非集体自由与积极自由

(一)私人自治为个人自由，而非集体自由

个人自由(individual freedom)与集体自由(collective freedom)，是从主体的视角对自由所作的分类。个人自由就是自由的主体是独立的个人，而集体自由则是自由的主体是由人所组成的群体。仅言及此点或许平淡无奇，但从历史沿革的视角来看待这一类型却能发现该分类实富有革命性意蕴。自由并非现代事物，古希腊、古罗马等人类早期国家也存在着自由，但人类社会各个时期的自由是否有所不同从而可被区分为不同阶段或类型?完成此项开创性工作的是法国自由主义思想家贡斯当，他将从古迄今自由划分为古代自由与近代(现代)自由两个阶段，而古代自由表现为一种集体自由，近代自由则呈现为一种个人自由。

古代人与现代人过着截然不同的生活方式，他们对自我价值、生活质量等问题的看法与现代人全然不同。他们的生活方式决定了他们所理解的自由主要是一种公民资格，即直接参与公共事务辩论与决策的权利(entitlement)。作为公民，他们可以参与集体议政，并在集团性决策中发言表态。（注：如贡斯当指出：“在古代人那里，个人在公共事物中几乎永远是者，……作为公民，他可以决定战争与和平；……作为集体组织的成员，他可以对执政官或上司进行审问、解职、谴责、剥夺财产、流放或处以死刑；……”。参见[法]贡斯当：“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版，第309页。）与古代人有权利参与集体事务并存的是，在古代人那里，没有一个明确界定的独立的私人领域，相应地，也没有任何个人自由与个人权利。（注：孔德赛指出，古希腊、罗马时代的法观念中不存在明确含有“个人权利”的自由概念。巴林则断定，在文艺复兴和宗教改革前，看不到个人自由的概念。i．berlin，“two concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．129(1969)．）由于社会的基本单位是家族、宗族等整体(集体)，每个人都隶属于这类整体而不独立。麦金泰尔指出，“在大多数古代和中世纪社会中，像在许多其他前现代社会中一样，个人是通过他或他们的角色来识别的，而且是由这种角色构成的。这些角色把个人束缚在各种社会共同体中，并且只有在这种共同体中和通过这种共同体，那种人所特有的善才可以实现；我是作为这个家庭、这个家族、这个氏族、这个部落、这个城邦、这个民族、这个王国的一个成员而面对这个世界的。把我与这一切分离开来，就没有‘我’。”[1](p.216)在这所有的社会共同体中，最强势的整体无疑是城邦或国家，公民身份正体现了人相对于城邦的非独立性。在城邦生活中，对共同体一致性的认同极端重要，而对集体权威的完全服从天然地排斥人们对个人自由的追求。（注：在城邦至上原则之下，不以城邦最高善为依归的人，不会被城邦接纳为公民，“是个粗俗的，没有价值的愚人。”参见[美]萨托利：《民主新论》，东方出版社1993年版，第289页。）职此之故，在古代人那里，“我们今天视为弥足珍贵的个人选择宗教派别的自由，在古代人看来简直是犯罪与亵渎。社会的权威机构干预那些在我们看来最为有益的领域，阻碍个人的意志。而且，公共权威还干预大多数家庭内部关系。年轻的斯巴达人不能自由地看望他的新娘。在罗马，监察官密切监视着家庭生活。所有私人行动都受到严厉监视。个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。法律规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此，几乎没有哪一个领域不受法律的规制。”[2](p.308)

在中世纪的欧洲，自由表示特权。在当时，与国家相对的封建领主、教会、都市以及基尔特组织等大都以排他性的特权形式享有某种程度的自由，即特权性自由。此类特权依他们与君主间的契约而形成，并为该契约所保证。德国历史学家拉玛指出，在中世纪末期“自由”是指某一社会集团的特权。例如在德语中，“korporative libertät”即指身份上，或都市或教区中的特权，“libertät”即为自由特权。这种建基于财产、契约、世袭制、家族制等基础上的封建性自由一直延续到18世纪，经过文艺复兴、宗教改革以及农民战争等剧烈的社会运动，才逐步演变发展成为近代性的个人自由。

个人自由是一种近代社会才出现的新型自由。（注：巴林指出，只有极少数高度文明化的、具有高度觉悟的人们才要求个人的自由，才希冀拥有不受任何干预、不受侵害的个人自由的空间。存在个人的自由，乃是“高度文明状态的标志。”i．berlin，“two concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，1969，p．129，161．）这种自由的确立以独立的个体的出现为根本前提。近代以降，每个人都从整体的枷锁中挣脱出来而获得独立自主的地位，成为独立自主的个体。“自主独立的个体从传统纽带的包裹下挣脱出来，乃是现代文明进程中的头等大事。”[3](p.52)个体的本质特征在于其拥有独立的个人意志，以及为自由行动、进行自我选择的能力，不仅天然地排斥齐一化的要求与一体化的处理，而且天然地排斥任意的强制与操纵，要求消除一切妨碍个人努力的人为障碍。为此，必须确立一个独立的私人生活领域，在此空间内，每个人皆可运用依其知识与技能所确定的手段追求他们自己的目标，而不受任何国家机关或个人的任意侵害与干涉。个人自由的精义在于，“当个人享有一个受到保护的自主空间，他人不得予以侵犯，并且还可以按照自己的意图追求自己的目标，他就算获得了自由。”[4](p．163)个人自由典型地表现为人们享有一系列受法律保障的、不受国家干预的个人权利。“自由是只受法律约束、而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利。它是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。它是每个人与其他人结社的权利，……。”[2](p.308)

由此可见，古代的集体自由与近代的个人自由之间存在着尖锐的对立。“就古人而言，对于公务，在习惯上个人基本上拥有，但在一切私人生活上则处于隶属状态。相反，对于今人而言，个人在私人生活上则是独立的。”[2](p.309)大体而言，是否承认私人生活领域的独立性、是鼓励还是鄙视对私人事业的追求，构成这两种自由的最大分水岭。

私人自治所体现并保障的自由是一种个人自由，而不是一种集体自由。其“旨在维持一个不受国家干涉的私人领域，以为不受限制的个人发展赢得空间。”（注：reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．108．）无论是团体设立自由、所有权自由、契约自由，还是婚姻自由、遗嘱自由等均为个人自由，概莫能外。这些具体自由都是在近代社会业已建制化的个人自由在私域的具体展开与呈现。

(二)私人自治为消极自由，而非积极自由

积极自由(positive liberty)与消极自由(negative liberty)的区分滥觞于1958年伯林在《关于自由的两种观念》的演讲中对自由所作的分类。简言之，消极自由就是不受他人的干涉与限制，即所谓“免于……的自由”(be free from……)。由于消极自由的实质是免受直接或间接的有意的人为干涉。若对其再作进一步的深化，当可断言，消极自由实际上是指免受“(1)别人(个人或一群人)所加诸我们身体上的干涉及限制；(2)国家或法律对我们行动的限制；(3)社会舆论对我们所构成的压力。”[5](p.7)与此不同，若是由于自然律对人们造成束缚，如人由于没有翅膀而无法象鸟一样自由飞翔，或由于缺乏经济能力而无法做其想做之事，这都不能称为缺乏消极自由。

古典自由主义者大多力倡主体不受外界干涉而行动的自由，他们所持的自由观基本上都是消极自由观。（注：如哈耶克指出，个人自由是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态”。“自由仅指涉人与他人间的关系，对自由的侵犯亦仅来自人的强制。”[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第4-5页。）消极自由旨在保护某一个体不受他人，尤其是国家的侵犯，使每个个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。在现代社会，消极自由最大的现实意义在于昭示执掌权柄者，不能轻率地为增进某些看似美好的福祉，不计成本地对个体的自由空间进行肆意的限制，即使通过法律进行限制，也应当控制在尽可能合理的范围之内。

积极自由就是“自主”，也即“从事……自由”(be free to do……)。“自我引导及自我主宰，做自己的主人是积极自由的最根本的意义。”（注：石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第12页。伯林指出，“自由这个词的积极意义来自于个人希望能够做自己的主人。我希望我的生命及决定是依靠我自己的，而不是依靠任何外在的力量。……尤其特别的是，我希望自我意识到自己是一个有思想、有意志、能动的存在，对于我所作的选择负起责任，并且能够通过提出我的想法及目的对这些选择作出说明。”i．berlin，“the concepts of liberty”，in his four essays on liberty，new york：oxford university press，p．131(1969)．）依此种自由观，自由是能做某事的自由，即使无人干涉，但若本人却由于缺乏基本的财产、教育或技能等而不能行动，那也是不自由，因此，为了使个人免受饥饿、贫穷、无知、失业等的威胁，国家有义务为个人提供此类帮助，为此，不仅不应缩小国家权力，而且还应诉诸国家干预以实施福利政策。正是通过国家的努力，人们才能自立，从而享有更大的自由。由此可见，积极自由的概念为福利国家、给付行政提供了重要的理论依据。不能说积极自由没有道理，但它具有双重性：善用则利，不善用则害。最大问题在于，其在运作中有可能发生转化，甚至蜕变成自由之敌。因为积极自由中隐含着一种对“自我”的二分看法。“自我”由两部分组成：一部分是理性的、理想性的、高级的自我，它能作出正确的判断，能从长期上进行筹划；另一部分则是当下的、非理性的、低级的自我，它只关注于片刻的欲望的满足。一个精神疾患、精力衰竭甚至知识缺乏的低级自我无疑难以自主审慎地作出决定，为了使其获得自由，就必须对他进行强制，以真我的名义强迫其按照强者的意志来行事，此际，自由完全可能沦为专断与暴虐。这种自主选择与集体强制的悖论，正是积极自由内在的无法克服的矛盾。

就消极自由与积极自由两个类型而言，私人自治当属消极自由，对私人自治这种个人自由应作消极式的理解。私人自治的第一要务就是为私人保有一块由人的最基本权利所划定的独立领域，以排斥包括政府在内的任何外在的个人或机构的干涉。正是在这个基础上，个人才得以自决，并依据其意思创设与他人之间的权利义务关系。虽然私人自治仅具有消极性，但这一品性弥足珍贵，私人自治“绝不会因其所具有的这种否定性品格而减损其价值。”[6](p.15)

由私人自治这种自由的消极性所决定，整个私法也呈现出一种消极性或否定性的特征——执掌国家权柄的私法立法者并未藉私法普遍性地科私人以积极义务。早在数个世纪前，亚当斯密就深刻地揭示了私法的这一特征。在《国富论》中，斯密未使用“私法”这一概念，而是使用了“正义之法”的概念，斯密称正义之法为“最为神圣的正义之法(the most sacred laws of justice)”，其具体内容是：捍卫个人的生命和人格(life and person)，保全财产权和所有物(property and possessions)，以及保护许诺(promises)而应归属的权益。此即后世以物权法、契约法以及侵权行为法等为核心内容的私法。（注：在休谟看来，“稳定财物占有的法则”与“根据同意移转所有物的法则”以及“履行许诺的法则”构成了根本的三项自然法则。参见休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，第566页；在十九世纪，深受休谟等人的影响，诸发达国家形成了所有权法和契约法法理，它们的法律秩序都可说不过是对这些法则所做的详尽阐释。哈耶克遂指出，正是依靠休谟的三项基本自然法则所规定的正义行为规则，才使伟大社会得以诞生。参见[英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第62页。）18世纪诸先哲们所讨论的正义之德或正义之法，概属消极之德(negative virtue)。一如斯密所述，“正义只是一种消极的美德，它仅仅阻止我们伤害周围的邻人。一个仅仅不去侵犯邻居的人身、财产或名誉的人，确实只具有一丁点优点。……我们经常可以通过静坐不动和无所事事来遵守有关正义的全部法规。”[7](p.100)从私法的消极性来看，它与20世纪的委任立法，尤其是经济法、社会法等在性质上迥然有别。消极的法律对于经济活动及营利行为，没有任何指导作用。法之内容不指导经济行为，而仅作评价，即按照正义的基准评价经济行为。法律不过是一个公平的旁观者[8](p.100)。

(三)小结

林肯曾正告，“尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一事物。……当下有两种不仅不同而且互不相容的事物，都以一名冠之，即自由。”[6](p.3)仅本文篇幅所及，自由就呈现出个人性或集体性、消极性或积极性的堪称针锋相对的差异。因此，当“自由”被指涉时，无论论者是讴歌自由还是抨击自由，最首要者乃厘清该“自由”究竟何所指，泛泛地谈论自由并无意义。作为自由价值重要一环的私人自治亦应作如是观。依本文所信，私人自治意义上的自由具有个体性与消极性。如果我们将近代以来人类社会所发生的翻天覆地的变化归结为私人自治的建制化，则所谓私人自治的制度化，其实正是个人自由与消极自由的制度化。

二、私人自治原则意谓国家让渡部分立法权，使私人成为“立法者”

(一)私人自治原则意谓国家授予私人立法权创设规律私人关系的规则

私人自治不能被理解为与“公”无关的纯“私”性之物。私人自治的精髓在于(国家不干预)自我决定，但此显有一基本的逻辑前提：国家不能仅消极不干预，还要向私人让渡部分立法权力。惟有国家“让权”即“授权”，私人自我决定方生焉。设若国家垄断对私人事务的一切规范性安排，断无私人自决之生机。“国家授权”一说似易使人误以为自治是国家给私人的“恩惠”，实则近世以降自由为各国宪法明定的基本权利，国家不得不授权，授权乃是国家不可推卸的义务。（注：如胡克指出，“通过承认基本自由，许多国家法律体系退出了一定领域，在该领域内国家限制其干预进而积极调控的权力。”“所有法律系统，即使那些最独裁的政体所决定和控制的法律系统，至少为了私人互动的目的，都为其公民保留了一些自主领域。比如说，某种契约自由即是所有法律系统都认可的。”参见[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008年版，第73、92页。）一如颜厥安所述，“自由之最佳实现诫命的规范宣示对象或义务人，则是统治这个社会的国家。……多元社会所对应的法体系必定包含有要求国家机关的此等保障自由最佳实现之义务(作为或不作为，视情况而定)规范。”[9](p.191)

因此，若我们正视私人自治的公法之维，则从其与国家的关系来看，私人自治的实质是(不得不授权的)国家授权私人行使创设规律其与他人之间私法关系规则的立法权力。（注：此种思想甚为普遍。如凯尔森指出，“基于立法所委任之权，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。而司法裁判则确认此规范遭违反之事实，并将强制行为作为不法行为之后更系于其后。”参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第92页；钱永祥指出，“如果我们关心个人的自由，我们其实是在关心特定制度(以及这些制度所结合搭配成的社会关系体系)是否容许个人拥有自由。”参见钱永祥：《与虚无之上———现代情境里的政治伦理》，三联书店2002年版，第292页；齐佩利乌斯指出，“自治权同样是一种法律权限，即一种法律授权当事人对某些利益平衡问题作有法律效力的调整。”reinhold zippelius，einführung in das recht，heidelberg，2003，band4，s．45．）对此，凯尔森指出，“法律秩序由于给予个人以通过私法行为调整其相互关系的可能性，也就承认个人有某种法律上的自治。当事人的所谓‘私人自治’就体现在私法行为创造法律的功能中。通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[10](p.204)这种“授权”有两种，一种是授权个人随自己的意愿依法在一定限度内自律调整自己与他人关系，这就是“契约自由”的授权，而另一种则是指在法律容许的行为范围内径自保障个人免于第三者一定种类的干扰，特别是国家机构的干扰[11](p.35)。至于国家为何要让渡立法权，其理据颇多，如立法者意识到其无知或理性不足，洞悉立法常僵化、成本高昂、易与现实脱节，体认到私人理性意志的至上性等均堪正当，几不胜枚举。

在私人自治原则之下，私人与国家同为立法者。一为私人立法者，一为国家立法者。当然，私人立法与国家立法仍有所不同。如前者创制个别规则，而后者创制普遍规则；再如对后者需以比例原则相钳，而对前者则不会以比例原则相衡，最典型者莫如民事主体以自由遗嘱处分其财产，即使对部分继承人十分有利、对部分继承人殊为不利，也绝不会被论断为违反平等原则，而国家法无正当理由地科社会成员以差别待遇，营造出厚此薄彼的态势，则往往难以通过平等原则的检证。

(二)控制私人立法权的私法规范具有空洞性

私人自治意味着国家向私人授予创设规则之权，但国家授予私人的权力显然不能是无限的。由于社会并非一个自杀俱乐部，人类社会的法秩序安排自然地必须要规定某些基本的限制性条件以控制受权者。详言之，由于国家授权个人自主决定，而各人的自由势必会发生冲突，故国家在授权的同时必定要规定协调各人自由的条件，惟在此条件下，各人的自由才能均获实现。因此，私法不仅要授予私人立法权，而且要规定私人立法权的行使方式，以使各人的自由得以协调。若承认私人通过法律行为来行使立法权，则所谓法律行为生效要件正是私人被授权制定安排自己未来事务的规则时应遵循的基本条件，它属于界定私人立法权行使方式的规范，或者说是控制私人立法质量的规范。

这类规范具有以下特色：第一，抽象性。行为能力健全、意思表示无瑕疵、不得违法与背俗等都是高度抽象的一般性规则。它们建立在对具体的人、物、时、地、事等概括提炼的基础之上，不指涉任何特定的个人或群体，不规定行为人必须实施的具体行动或必须追求的具体目的，适用于不知其数的未来情势。虽然它们限定了私人立法者的活动范围，但国家立法者在创制此类规范时，根本不知哪一具体行为人应受其规制、不知该规则将适用于行为人的何种特定情形，也不知其对行为人的计划所可能产生的影响，因此，私人并未受制于或屈从于国家立法者的意志。“当我们遵守法律时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。”[6](p.191)第二，否定性。此类规范并未为私人立法者设置任何肯定性义务，仅禁止某些有害的行动而非要求采取特定种类的行动。这实质上为私人立法者在特定时空情势中依其意思创设具体行为规则提供了广阔空间。“这种禁令性规则并不明确地给出有目标指向的、应该干什么的命令，它们给人们留下了自主判断和行动的巨大空间。”（注：柯武刚、史漫飞还指出，“禁令性制度在干什么上给行动者留下了很大的自由，但禁止某些有害的行为类型(遵循“汝不应……”思路的消极指示)。”“普适性在禁令性规则中相对易于得到保证。‘汝不应偷窃’的规则是具有普适性的，它给行动者提供了巨大的自行决策空间。”参见[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学———社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，第115、116、148页。）第三，目的独立性。这类规范不依附于某一或某些特定目的，并不为某一特定的单个目的提供服务。为了对所有的个人目的均保持公平，其自身不但没有目的，反而把所有的个人目的都当成自己的目的，从而作为一有助益于实现多种目的的共同工具而存在。由于仅为一种有助益的工具，它们并不能决定私人立法者所要创制的规则的具体内容，而只有立法者本人才能藉其立法行为决定其所要做的事情。第四，程序性。此类规范原则上针对法律行为的过程而非法律行为的结果为评价，它仅提供若干合理或正当的行为标准，若民事主体在从事法律行为的过程中遵守这些一般性的限制性条件，则无论由此产生的结果为何，该结果均被会论断为公正。“一个人通过一次正当的交易有可能获益颇丰，而另一个人通过一次与此相同的正当交易，却有可能失去一些；……这种情况并不能否定这些交易的是正义的。”[12](p.107)由于有效要件规范所作的限制是程序性而非结果性的，并不强制行为人实现某些特定结果，因此，它根本不会防阻各个行为人追求自己的目标。这些具有内在联系的品性在整体上锻造出法律行为有效要件这类控制私人立法质量的规范的一种鲜明风格，即工具性或形式性。工具性凸显该规范作为民事主体应对各种情势的手段的属性，而形式性则凸显该规范不能决定具体目标的非决定因素的品性。由此可见，控制私人立法权的规范是空洞性、辅的。

总之，在私人自治原则之下，私人为立法者，得普遍性、常态性地创设关涉自己与他人之间关系的法律规范。国家虽然也要对私人立法行为进行限制，但其对私人立法的质量所作控制十分有限，即基本上只作“形式审查”，原则上不决定私人立法的具体内容。在此种状态下，私人藉其立法行为所创制的规则——亦即私人的自由意思——实具有至尊地位。

(三)私人意思而非国家意志才是法律行为效力的本源

法律行为的效力根源不仅是一基础性的民法问题，而且也是一至关重要的政治哲学问题。持论者所秉持的政治思想影响该问题的答案甚巨，是信奉自由主义思想还是信奉社群主义思想将深刻影响乃至直接决定对私人自治与国家管制在法律行为效力发生中所处地位的认识。

近世以降，有关法律行为效力之源的理论不胜枚举。个人意志、许诺的神圣性、交易安全、经济效益、公平正义乃至法律规范本身都被用来解释法律行为的效力根源。但究其实质，这些观点均可划归意思说(意定效力说)或规范说(法定效力说)两大阵营之列。意思说与规范说的分歧集中在，是以行为人的个人意思，还是以实证法这一行为人无法左右的因素作为法律行为的效力之源。由于私人自治原则意谓私人分享立法权，因此，运作私人自治的行为——法律行为的效力之源其实也就是究竟是以私人立法者意思还是以国家立法者意思为法律行为效力之源。

毫无疑问，“无论哪个国家或地区的法律，总是存在一些规则选择部分合意作为具有法律强制力的合同。”（注：e．mckendrick，contract law，4th edition，palgrave publishers，p.74(2000)．）由此看来，意思因素与规范因素均为法律行为生效所不可或缺。（注：拉伦茨指出，某项合同规定之所以具有法律效力，总是具有双重的原因：其一为合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为，其二为法律制度对这种行为的承认。参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第56页。）法律行为的效力除自治的基础外，还有不自治的基础，这两者确实不能被人为地割裂。在此意义上，纯粹的意思说或纯粹的规范说均不足采。对法律行为的效力之源，较全面妥适的解释必然是涵盖了意思与规范两类因素的观点。惟要指出的是，必须要厘定这两类因素在法律行为生效中的不同作用或地位。法律行为是以引起私法效果为目的的行为，“法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”[13](p.142)因此，是行为人的意思而非实证法决定着法律行为效力的内容。法律行为生效确实不能乖离实证法，但实证法在其间仅发挥“承认”的作用，而实证法之所以承认法律行为生效实是因为其是表意人据己意自主决定的结果。上文已有述，在私人自治原则下，作为私人立法者的民事主体可依其意思创设规律其与他人之间私法关系的规则，国家虽然要对这一立法行为进行控制，但由此所设的界定私人立法权行使方式的规范具有空洞性，根本不足以主导、决定私人立法的内容。因此，意思与规范在法律行为生效中具有一种里表、瓤皮关系，个人意思对法律行为效力的发生具有决定性与主导性地位。一如拉伦茨所言，“法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。”[14](p.426)个人意思是法律行为效力的决定性因素与最终源泉。

此处所倡导的结合说在实质上是一种以意思说为主导的结合说。在不精确的意义上，直接将此种结合说称为意思说亦不为过。囿于社会生活的复杂性，意思说确实无法为法律行为效力之源提供百分之百的解释力，如限制行为能力人诈术行为被民法强制性地规定为有效、法官藉诚实信用原则所作的法律行为解释或漏洞填补为当事人设定非意图的肯定性义务等，其合理性均非纯粹的个人意思所能说明，但将本仅对非常规状态具有直接解释力的信赖说等规范说升华为法律行为效力的一般解释模式则更不妥当。可肯定地说，只要不放弃以法律行为的统一范式来描绘私人领域精彩纷呈的各类行为的努力，意思说就绝不会沦为辅助地位。只要私法不放弃自由主义的伦理、政治与经济基础，除意思说以外，实不可想象还有其他的什么学说能君临法律行为效力依据的解释模式领域。与其说是意思说的有所不足，还不如说什么是将绚丽多彩的人类行为一般化为法律行为所必须付出的代价。

注释: [1][美]麦金泰尔:《德行之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版。

[2][法]贡斯当:“古代人的自由与现代人的自由之比较”，载《公共论丛自由与社群》，李强译，三联书店1998年版。

[3][德]滕尼斯:《共同体与社会》，林荣远译，商务印书馆1999年版。

[4][澳]库卡瑟斯:“哈耶克与现代自由主义”，载《公共论丛自由主义与当代世界》，张守东译，三联书店2000年版。

[5]石元康:《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版。

[6][英]哈耶克:《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版。

[7][英]亚当·斯密:《道德情操论》，蒋志强等译，商务印书馆1997年版。

[8]李非:《富与德:亚当·斯密的无形之手———市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版。

[9]颜厥安:《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版股份有限公司2004年版。

[10][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

[11][德]马克思·韦伯:《法律社会学》，康乐、简惠美译，远流事业股份有限公司2004年版。

[12]邓正来译/编:《西方法律哲学文选》(上)，法律出版社2008年版。

私法自治论文范文6

关键词：私法 本源 私人财产权 现代税法学 税收法定主义

一、引 言

在新中国，税法研究从20世纪80年代中期发端，至今已有十六、七年的时间。相对于其它法学学科发展的蓬勃态势，税法研究却仍然以“税收制度研究”的面目在税收经济学的圈子里“邯郸学步”；只是在20世纪末、21世纪初才涌现出了一批真正具有法学意味的研究成果。虽然已有学者对此作了诸多原因分析，但笔者认为，其中最根本、最关键的因素乃是传统税法研究缺乏自己的基本理论，以至于今日能否被称为“税法学”尚存疑问。——这是传统税法研究面临的最大理论困境。

在学者们孜孜以求解决之道时，税法与私法之间的关系问题浮出水面，吸引了大家的笔墨，也理所当然地成为当前税法学研究的重点与前沿问题。本文拟就税法与私法之间何以能发生关系、即其本源问题，以及税法与私法关系研究之意义作一初步探讨，以期为今后更加深入的研究铺路垫石而起引玉之效。

二、税法与私法关系之本源——对（私人）财产权的确认和保障

我国传统税法研究，强调税法乃是强制、无偿地取得税收收入之法，其主要功能在于“财政功能”——确保国家财政收入的获得，对纳税人权利的保护被置于次要地位。在这种指导思想下，税法得以借国家政治权力，在“公共利益”的名义下恣意侵犯纳税人的权利（主要是财产权利），以致（征税）权力超越了本应作为其本源的（纳税人的）权利，并异化而为权利的对立面。①从这个意义上说，税法是一种“侵犯”纳税人财产权利的“侵权法”；其与以“维护（财产）权利”为宗旨的私法——“维权法”自然形成对抗，而无从加以联系。

然而，被西方税法学界奉为圭皋的税收法定主义乃源于对人民财产权利的保护，其在近代资产阶级革命中，与维护人民之人身权利的“罪刑法定主义”具有同等地位，甚至被认为“在近代法治主义的确立上，起到了先导的和核心的作用。”②所以，税法亦应为“维权法”。但是，税法与私法欲有异曲同工之妙，尚需两个基础或前提条件。

（一）市场经济对私人财产权的确认

前提条件之一在于对“私人财产权”③的确认；我国传统税法研究一直忽视、甚至回避税法与私法之间关系问题的主要原因或者障碍亦在于此。

众所周知，自1804年《法国民法典》第一次以民法典的形式确认了“所有权神圣原则”以来，该原则就被其后各国民法典奉为金科玉律而为效仿，成为私人从事经济交易的前提之一——享有交易物之所有权的重要保障，其与“自由和平等原则”以及“契约自由原则”一起，对资本主义自由市场经济的迅速发展厥功甚伟。

资本主义经济之所以要求“所有权神圣”，与其“租税国家” ①的性质有关：现代国家财政收入既赖税收，则须赋予私人以财产权，以其自由交换而产生收益，再由国家通过征税“分享”之，所以，“国家自己不必取得公有财产或经济公营事业，财产与营业得以完全私有，国民之纳税义务本质上是其营业自由与职业自由之对价。没有纳税义务，就不可能有经济自由。”②故资本主义实为“无产国家”，意指国家无产、而私人有产，国家藉由征税分享私人之经济收益以为国用，又可名为“租税国家”。③其实，现代国家之“租税国”性质，早在卢梭那里就已有体现，他认为：“在全世界的一切政府中，公家都是只消费而不生产的。…正是个人的剩余，才提供了公家的所需。”④

我国也强调“所有权神圣”，但却是“国家”所有权神圣，而非“私人”所有权神圣。社会主义国家之所以一直不承认或不言明“私有财产神圣不可侵犯”，而代之以“生产资料全民所有制”，乃缘于其“所有者国家”或称“企业主国家”性质：社会主义既为无产阶级之主义，而无产阶级无资产，亦即无负担税收之能力，故对其课税有违社会主义本质；但国家仍需国用，在无税收来源的情况下，只有国家通过自己掌握资产并加以经营来获得财源，所以社会主义国家强调公有制（所有者国家），强调国有企业（企业主国家），皆源于此。在确保国家财政收入的名义下，税法维护的是国家（财政收入）的公权（力），而非本来意义纳税人的私权（利）。

“社会主义经济学者，以租税乃资本主义制度下之产物，负担难趋公平，贫民所受压力甚大，遂对租税加以抨击，主张以国营事业之收入代之。但自苏俄试行以后，世界各国尚无敢悍然废止租税者。”⑤公有财产与私有财产相比，因其产权不明晰的特性而有致命的弱点，这从我国国有企业先上缴利润、后“利改税”、最后只纳税，而国有企业改革二十多年来屡改屡败、最后国有经济成分不得不逐步从竞争领域退出的一系列事件中均可获得例证。而“私有财产则天然地具有人格和人格化的意志，人格化意志之直接驱动和约束、对利益最大化之追求，使得私有财产与市场经济天然地相吻合”⑥。既然我国早已抛去市场经济“姓‘社’姓‘资’”之疑虑而厉行之，则对“私人财产权”的确认和保障当属其题中应有之义；否则，所有权主体总是处于不确定状态，市场交易之物随时有被追索之危，交易安全也就永远无法保证。事实上，我国已有学者认为：“国家的存在和居民独立财产的存在是税收产生的根本原因，……。居民独立财产的出现是税收产生和存在的内因，国家的存在是税收产生和存在的外因。”⑦只不过该学者对“居民独立财产”却语焉不详，其实就是“私人财产（所有）权”。

需要说明的是，承认“私人财产权”并非否认“公有制”，更非主张“私有制”；私人财产权与公有制绝不矛盾，公有制下亦需承认私人财产权。此“私人”乃指依私法规则，而得为自由交易主体之人，包括自然人、法人和非法人组织。自然人与非国有性质之法人自不待言，即便是国有企业等国有性质法人，若无此意义上之“私人财产权”，恐也难以正常参与经济交易活动。传统税法以“所有权之让渡”说明非国有性质纳税人的纳税行为，而以“支配权之移转”概括国有性质纳税人之相同行为。因为以国有企业为主的国有性质纳税人与税务机关二者皆为国有，故税款在二者间之移转，不过是同一所有权人之下占有主体的变更。其实，对此可供类比的最佳例子是民法上有关全民所有制性质的当事人之间通过买卖合同转移的是否为财产所有权的争论。归纳起来，理论界对此有五种意见：一是经营管理权，二是占有权，三是用益权，四是持有权，五是法人所有权。其中较为普遍的看法是第一种，这与国有企业的企业法人财产权的性质是保持一致的。但也有学者认为，根据买卖合同的本质属性，买卖合同转移的都应是财产所有权，况且，全民所有制单位依法享有的经营管理权，在流通领域中和所有权在性质上并无二致；因此，从理论和法律的形态上说，全民所有制单位之间的买卖合同转移的是财产的经营管理权，但从实践的角度讲，转移的则是财产所有权。①

笔者比较赞同上述观点。事实上，即使同在全民所有制性质单位之间，亦存在着为其各自专属专用的所谓“国家私产”或称“国有主体专用财产”②：在德国，根据“公法法人的私有财产所有权理论”，公共权力机构所享有的所有权，只能是一种私有权，即这些主体以自己的名义享有并行使的所有权；而且各公法法人的所有权都是独立的；③在法国，行政主体的财产则分为公产和私产，后者适用私法规则，其争议由普通法院而非行政法院管辖。④由此，笔者认为，传统税法以“所有权”与“支配权”之差异而对国有与非国有性质的纳税人区别对待，不仅有违税法的公平原则，而且与法理不通，实属多余。因此，不论是从理论、立法或是实践的角度出发，亦不论纳税主体性质之国有与否，都应当认为其转移给征税机关的是税款的所有权；其前提仍在于纳税人对其作为税源之财产享有权利，亦即其“私人财产权”得为法所确认，国有企业概莫例外。

总而言之，现代国家概应为租税国家，而以税收为获取国家财政收入之主要手段；既然要获得稳定、长期的税收收入，自应保持税源的丰足无虞。故首须确认作为税源之所得与财产的所有权，否则，财产流转始终处于不确定状态，纳税主体与课税对象更无从设定。市场经济以市场主体地位平等之肯定、财产权归属之确认及交易规则之遵循为构成要素，其理亦在于此。唯有在承认“（私人）财产权”的基础上，通过市场经济体制使财富能够自由交换用于生产投资，进而增长获利，才有国家财源之持续供应。倘若既不承认“私人财产权”，又一味扩大税收规模，无异于竭泽而渔，故有学者言之，“没有经济，哪有财政？…藏富于民，培养税源，才是正常的办法，才谈得上‘提倡’二字。”⑤

（二）依法治国对私人财产权的保障

前提条件之二在于“税收法定主义”的确立，或者说在承认“私人财产权”的基础上对之加以保障。仅承认“私人财产权”，却又任由国家税权随意侵入而不加以足够保护，恐适得其反。故须限制公权的肆意扩张，并排除公权侵犯私权之可能性：此在国家而言，为依法治国；在税收而言，则为依法治税。

依法治税，与依法治国乃是一脉相承，是指通过税收法制建设，使征税主体依法征税，纳税主体依法纳税，从而达到税收法治的状态。依法治税以税收法定主义为核心，其理在于：倘治税所依之“法”，仍是“侵权法”，则无异于法律工具主义之“人治”观，故有学者指出传统税法所强调的“‘依法治税’这一口号则明确地将纳税人推到法的对立面，成为被‘治’的对象”⑥；若为“维权法”，则当有依法治国之实质在税收领域“依法治（税）权，依法治（税）吏”的体现，纳税人于是成为依法治税的主体，而税权和税吏才是依法治税的首要对象。而该所依之“法”是“维权”抑或“侵权”，全在于是否恪守税收法定主义。

税收法定主义，其基本含义是指，征税主体征税必须依且仅依法律的规定，纳税主体依且仅依法律的规定纳税；其具体内容包括税种法定原则、税收要素确定原则和程序法定原则。其法理基础在于：人民（通过代议机关）与国家达成意思表示一致，转让自己的部分财产权利以构成国家财政收入，从而供国家组织“公共服务”或提供“公共产品”所需；国家与人民之间由此建立税收债权债务关系，人民因纳税——其税收债务的偿付，从而获得要求并享有公共服务的权利，国家因征税——其税收债权的满足，也就同时负有提供与满足人民对公共服务需要的义务。而唯一前提便是人民的同意，“因为如果任何人凭着自己的权势，主张向人民征课赋税而无需取得人民的那种同意（指代议机关的同意——笔者注），他们就侵犯了有关财产权的基本规定，破坏了政府的目的。”⑦这种“同意”就是立法机关制定的宪法和法律。近代以来，税收法定主义也正是首先在西方各国宪法中得以确立，成为人民和国家在税收方面达成合意而为“契约”的最佳表现形式。

税收法定主义既为限制国家税权而存，反面言之，亦为保障纳税人权利而设。“若从现代税法体现的人权意识出发，税法不单纯是税务机关行使征税权的根据即‘征税之法’，更重要的是，税法是保障纳税者基本权利的、旨在对抗征税权滥用的‘权利之法’。”①依笔者之见，税法是经济法与行政法的交叉领域：从经济法注重公共利益的角度来看，税法确是保证公共服务所需财政收入之法，但公共利益乃由个体利益汇聚而成，不关注以私人财产权为代表的个体利益，公共利益遂成“无源之水，无本之木”；从行政法的角度而言，税法更应秉承其“限权法”或“控权法”之性质，将规制重点置于征税主体之税权。同时，税法又是公法与私法的交叉领域，与其上位法——经济法同具公私混合法的性质，因此，税法与私法实为殊途同归：私法是对私人（财产）权利的直接确认和保障，而税法则是通过控制税权而对私人财产权利的间接确认和保障。

若宪法仅规定纳税人有“依法律纳税的义务”（如我国宪法第56条、台湾地区“宪法”第19条）或“依法律之所定负纳税义务”（如日本宪法第30条），则类似条文是否体现了税收法定主义，学者们对此有两种不同的意见。一种认为，这种规定明文揭示了税收法定主义的意旨，②或从法解释学的角度，认为该规定亦有税收法定主义之内涵。③另一种则认为，该规定仅说明了公民依法律纳税的义务，并未说明更重要的方面，即征税主体依法律征税，因而无法全面体现税收法定主义的精神。④

笔者赞同后一种观点。因为税收法定主义的本质和最主要的作用在于对征税主体的权力的限制，弃此不言，而仅规定纳税主体的依法纳税义务，无疑仍是传统税法理论轻视纳税人权利保护的体现；况且，我国1982年宪法制定时，立法机关制定上述条款本无体现税收法定主义之意。⑤然而，不管争论如何，我国宪法应对税收法定主义予以明文准确规定，这一点当无疑义。目前需考虑如下三点：（1）从立法技术的角度，应用怎样的立法语言在宪法条文中将税收法定主义明白无误地准确表述；（2）如何选择适当时机，以宪法修正案的形式将规定税收法定主义的条文补进现行宪法中；（3）在目前一时难以对宪法加以修正的情况下，可以采取由全国人大对宪法第56条进行立法解释，或在将来制定《税收基本法》时加以规定的方式来确定税收法定主义。

综上所述，现代国家既为法治国，必同时为租税国；⑥反之亦然。只有以“治权、治吏”为宗旨之法治，方可控制国家税权于正当、合理界限之内；反映于税收领域，则为税收法定主义及以之为核心的依法治税。我国台湾学者郑玉波认为，“无法律无罪，无法律无罚”之罪刑法定主义与“非依法律无赋税”之税收法定主义两者，“实为今日法治主义之两大枢纽。”⑦

（三）小结

现代国家作为租税国家，在放弃由自己占有并经营财产以获得收益（财政收入）、即所谓“所有者国家或企业主国家”角色的同时，必然要通过税法制度“分享”私人经济主体的经济收益以维持国用；而私人经济主体欲安全享有其财产，并通过自由经济体制加以经营盈利，就必须付出一定的代价——纳税，以获得国家的保护。于是，基于共同的对象——私人财产权利以及自由市场经济关系，税法作为公法，与作为私法的民商法之间，产生了内在的联系。表面上，税法表现为以国家“公（财政）权力”对“私（财产）权利”的限制和剥夺，而民商法则表现为对“私权利”的确认和保障，二者之间似乎是对立的。但纳税人依法缴纳的税收同时也是为其财产权利和经济自由而支付的“对价”。所以，在内涵税收法定主义之法治的宪法理念下，相对于民商法是从横向上对财产权和经济关系的平面保护——“第一次保护”而言，税法其实是从纵向上对财产权和经济关系的立体保护——“第二次保护”，是一种更高层次、更重要的保护。⑧

三、税法与私法关系研究之意义——中国现代税法学之创建

受私法规范之对象——财产，同时即为课税之对象，故基于对（私人）财产权的确认和保障，税法与私法之间实有内在而广泛的关系存在，二者皆可由此互相渗透。故笔者主张，可乘此良机，促成中国税法学研究由传统向现代之转变，创建中国现代税法学。

中国税法（学）之现代化，简单来说，就是“税收法治”（Rule of Tax Law）的实现；这是一个大题目，非本文所能解决。但就“税法与私法关系”此一选题而言，其对中国税法现代化之意义，至少可从以下三方面观察。

（一）突破传统税法研究的理论困境，以“税法与私法的关系”为契机建立中国现代税法学的基本理论——本选题的理论意义

纵观新中国税法研究有史以来的研究成果，其赖以建立的理论基础是马克思主义国家学说中的国家分配论和国家意志论。马克思主义的国家学说认为国家是阶级斗争的产物，这种充满了“斗争与对立”、突出强调“国家权力”的观念已由最初的“统治阶级与被统治阶级”之间的一种外部对抗关系异化成为“纳税人与征税机关”之间的内部矛盾关系，从而导致了传统税法理论中一系列难以自圆其说的悖论：如果说社会主义国家中已经不存在阶级斗争，那么税收就不可能是统治阶级镇压被统治阶级的财政经费；如果说阶级斗争仍然存在，那么要被统治阶级也缴纳税收供镇压自己所用，似乎更不可能。反观西方以社会契约论为基础的国家理论及其税收理论，从“契约”、意即双方意思表示一致的角度来解释国家与税收的产生，使国家与人民在“意思自治”的基础上对税收问题达成一种和谐统一的观念（税收法定主义），并进一步引申出人民对公共服务之需要的权利，以及国家提供公共服务之义务的一种双向法律关系；其中反映的是“交换”、“对价”和“权利义务等量”等来源于私法自治的观念，体现了纳税人权利作为租税国权力本源的实质，贯穿始终的则是以“自由、平等和权利”为内涵的“契约精神”。一为“斗争”，一为“团结”；一为“对立”，一为“统一”。两相比较，后者似乎能够给中国传统税法研究带来走出困境的一线光明，能够为整合纳税人与征税机关、尤其是纳税人与作为实质意义之征税主体的国家之间的关系提供一条可行的理论途径。

因此，私法原理可经由私人财产权及其关系延伸至税法，比如，对税收法律关系之“债权债务关系”性质的分析，从物权法、侵权行为法和债法的角度对税收行为之私法性质的探讨，“平等互利”、“诚实信用”等私法基本原则在税法中的运用；反之，税法亦影响私法原理，比如税法对“所有权绝对原则”和“契约自由原则”的限制，税法对私法主体形态演变的作用等等。因此，笔者主张，以“税法与私法的关系”为契机，并以社会契约论的合理内核——契约精神为支点，来反思并进而修正和完善我国传统税法研究与实务操作，从而推动我国现代税法学基本理论框架的形成。①

（二）摆脱传统税法研究之“税收学附庸”地位，以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度——本选题的实践意义

有如前述，传统税法研究由于缺乏自身合理的理论基础的支撑，因此表现为对税收经济学从理论到制度几乎是不假思索的、完全的照搬照用，以至于“税收学附庸”地位成为其一贯的“特色”，直至今日，这种“寄人篱下”之地位仍然未有大的改观。如果说，以“税法与私法的关系”为契机建立起中国税法研究基本理论框架是其真正作为一门“独立学科”、并完成由传统向现代转变之任务的根本标准的话，那么，能否以“税法与私法的关系”为基础完善中国税法的具体制度则是其脱离税收学附庸地位的具体表现。

无法回避的现实是，在市场经济不断完善，民商事主体形态日益增多，民商事交易形式逐渐多样化的今天，依然“植根”于税收经济学的税收制度在保障纳税人基本权以及有效发挥其财政作用等方面，都显得有些力不从心。所以，一方面，税法要充分尊重私法自治，在准确理解和适用私法制度的前提下设计税收的主客体、环节、征管等具体制度，合理分享私法主体的经济收益；同时还要正确处理私法主体权利与国家征税权力之间的关系，避免国家税收以“社会公共利益”的名义不正当地侵入私法领域，限制或剥夺私法主体的“个人经济利益”，扭曲商品的流转关系从而破坏作为租税国家之经济基础的市场经济关系。比如，借鉴私法中的债法理论与制度分析税法上的税收债权债务，如何在确保税收优先权的同时减轻其对私法担保物权制度的冲击，如何运用法人本质学说合理解释双重征税问题等等。另一方面，在民商事主体滥用私法自治，以脱法行为逃避税收负担（即租税规避行为）的时候，税法则要在其制度中充分结合某些私法制度，例如法人格否认制度、代位权和撤销权等，透过私法行为的表面发现其实质的经济意义，并课以准确的税负（即实质课税原则），体现国家“公权力”对社会“私权利”的合理干预。

总之，以“税法与私法的关系”为基础完善中国现代税法具体制度的意义，不仅在于确认和保障作为纳税人的私人经济主体的合法权利，约束和规范作为征税主体的国家和征税机关的征税权力，更在于在市场经济条件下，如何寻求纳税人权利与租税国权力在法治层面的协调和一致，从而使税法与私法能够统一于法治国的宪法指导理念之下。

（三）超越传统税法研究的学科局限，拓宽研究视野，以“税法与私法的关系”为起点开展多学科、多层次、多角度的综合研究——本选题的方法论意义

一个学科要从“独立”走向“成熟”，“当然要致力于本部门法、本学科研究，要‘钻进去’；但也需要顾及相关和相邻的部门法和学科，要研究它们的相互关系，为此，有时需要‘跳出来’，站在更高、更广的角度统观整个法的体系和法律学科体系的全局，在全局中把握…”①。传统税法理论研究者由于其自身知识结构的局限，并受长期以来注释法学和服务法学的驱动，以及依附于税收经济学研究的惯性作用，偏重于对税法作（税收学意义上）制度层面的建构和释义，淡化、忽视甚至回避了有如税法的起源和本质等根本性的基本理论问题，更遑论与其他法学学科的交叉、融合分析与比较研究，并未形成自身系统的研究方法。

仅仅局限在某一部门法自身，容易使研究陷入“规则解释”或“注释法条”的简单表层，对理论研究虽有必要，但不应成为研究的唯一方式甚至全部内容。特别是对于税法学这样一个年轻的学科，在比其他成熟学科晚了几十年、甚至成百上千年发展的劣势下，要想尽快赶上，必须首先在研究方法上要成熟起来。事实也已证明，中国税法学要由“传统”走向“现代”，就不能不正视其与他法学学科，比如法理学、宪法学、民商法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等，甚至是政治学、社会学、经济学等非法学学科之间的广泛联系。我们不妨就以“税法与私法的关系”研究作为中国现代税法学研究方法系统化的起点，而且也是其理应起点。这种“关系研究”在方法论上的定位主要就是“比较”。例如，纳税人与私法上的“人”、税收债权债务与私法上债权债务的异同，当私法上的所有权与税法上的所有权不相一致时对纳税人的确定等等。其实，即使是以“税法与私法的关系”为中心，也不可避免地会涉及到税法学与其他法学学科之间关系的探讨，这种“关系研究”又不仅仅限于比较，还包括对其他学科理论的引入和借鉴。无论如何，笔者都希望能通过税法与私法之间的“关系研究”带动对税法与他学科之间广泛关系分析的全面展开，从而拓宽现代税法学的研究视野，开展多学科、多层次、多角度的综合研究。

四、结 论

物质财富——财产，不仅为人民生存之根本，亦为国家发展之基础，其对二者之重要性本难分轩轾。民富才能国富，倘私人财产得在为法所承认并保障之基础上，通过自由市场体制而流转获利，则国家以“公权力”为后盾，凭“公共利益”之名义分享私人财产之收益以支国用，倒也是天经地义、无可厚非。相对于人民而言，国家总是居于强势地位：国家是一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力”②；而公共利益一旦从个人利益中分离出来也具有了相对独立性，与作为个体的单个社会成员来说难以形成直接的一一对应关系（此即税收之无偿性所在）。因此，本应为一体之国家及其利益与人民及其利益又分离开来。公共利益虽应优于个体私人利益，但其前提在于，个体私人利益获得了相应足够的保护，但在我国目前税法中却付之阙如；从某种意义上来说，也削弱了私法对财产权的保护。症结就在于传统税法尚缺乏对“（私人）财产权的确认和保障”之理念。

从市场经济对财产所有权之确认，以及依法治国（依法治税）之宪法意旨对权力掌控之角度来看，税法与私法之关系，本质上应为统一。传统税法研究既将“确保国家财政收入和经济的高效运行”作为其自身立场，因此必然以侵犯纳税人的（财产）权利作为代价，于是作为“侵权法”的税法与作为“维权法”的私法难免产生对立。如果将税法的基本立场转变为“以纳税人（财产）权利为中心”，则税法与私法之关系自可一统而无疑义。此一立场之转变，在立法方面，应以税收法定主义作为宪法性原则之明定为先声；在理论研究方面，或可以笔者主张之“中国税法之现代化”为目标；在实务方面，不妨以税法对私法制度之引入与借鉴为途径。

反观当今税法学研究最为发达的德国和日本，基于不同的学科角度对税法的研究甚至已经形成了不同的流派：在德国，有以奥特·麦雅（Otto Maery）为代表的租税权力关系学派，以阿尔巴特·亨塞尔（Albert Hensel）（一译“海扎尔”，故又被称为“海扎尔税法学”）为代表的租税债务关系学派；①在日本，有田中胜次郎的官僚税法学，中川一郎的市民税法学，北野弘久的税法解释学（亦被称为宪法税法学或“北野税法学”），②金子宏则以“税收法律关系”为主线、注重从私法角度对税收实体法作了阐释。在我国，税法最先进者应属台湾地区；台湾学者的最大功绩就在于引入了德国和日本的税法理论与制度，并以此为基础使台湾地区的税法与私法在理论和制度方面都达到了比较和谐的统一，同时也就深化了税法理论、完善了税法制度。相较之下，我国大陆地区的税法学研究不禁让人有些汗颜。如此，则“税法与私法关系之研究”不失为一契机，或可改变中国传统税法研究不合法理、落后时代的旧貌，若进而还可迎来中国现代税法学之新颜，乃至百家争鸣、流派纷呈之势，则幸莫大焉。

( 作者系武汉大学法学院博士研究生，指导教师：漆多俊教授。

① 参见漆多俊：《论权力》，《法学研究》2001年第1期。

② [日]金子宏：《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。

③ 本文所谓之“财产权”，泛指以所有权为主的有关财产的各种权利。

① “租税国家”（Steuerstaat，Tax State）一词最早见于德国经济学家熊彼特（Joseph Alois Schumpeter）1918年所著《租税国家的危机》(Diekrise des Steuerstaats)一书；后被日本税法学家北野弘久用来作为指称一国财政收入的绝大部分依靠租税的体制的宪法学概念。参见[日]北野弘久：《日本国宪法秩序与纳税者基本权——租税国家的宪法保障装置》，陈刚、雷田庆子译，《外国法学研究》1998年第2期。

② 葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，《台大法学论丛》1996年第25卷第2期，第149页。

③ 参见蔡茂寅：《财政作用之权力性与公共性》，《台大法学论丛》1996年第25卷第4期，第71页。

④ [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年第2版，第104页。

⑤ 马寅初：《财政学与中国财政》（上册），商务印书馆2001年版，第66页。

⑥ 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第195页。

⑦ 徐孟洲主编：《税法》，中国人民大学出版社1999年版，第7-8页。

① 参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第481-482页。

② 参见史际春、邓峰：《经济法总论》，第196-197页。

③ 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第23页。

④ 参见舒适：《法国公产制度介评》，《外国法学研究》1995年第3期，第8页。

⑤ 参见马寅初：《财政学与中国财政》（上册），第76页。

⑥ 宋德安、邢西唯：《论“依法治税”》，《人文杂志》1996年第1期，第65页。

⑦ [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。

① 陈刚：《宪法化的税法学与纳税者基本权——代译者序》，[日]北野弘久：《税法学原论》，陈刚等译，中国检察出版社2001年版，第18页。

② 参见陈清秀：《税捐法定主义》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第590页。

③ 参见[日]中川一郎：《税法之最高原则与税法之解释及适用》，郑玉波节译，载郑玉波：《民商法问题研究（一）》，作者自刊，1983年第4版，第565页。

④ 参见张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期，第59页。

⑤ 据笔者目前所掌握的资料来看，税收法定主义最早是于1989年作为西方国家税法的四大基本原则之一由谢怀栻研究员介绍到我国来的，而现行宪法在1982年制定时当然无从体现尚未有所认识的税收法定主义。参见谢怀栻：《西方国家税法中的几个基本原则》，载刘隆亨主编：《以法治税简论》，北京大学出版社1989年版。

⑥ 参见葛克昌：《社会福利给付与租税正义》，第149-150页。

⑦ 郑玉波：《民商法问题研究（一）》，第547页。

⑧ 正如我们把民商法视为对市场经济关系的“第一次调节”，而把经济法作为对市场经济关系的“第二次调节”一样。如果从所有“公权力”均本源于“私权利”这个角度来说的话，可以认为，公法亦导源于私法，公法对私法领域的介入以及私法对公法领域的渗透，其最终目的都是为了更好地维护“私权利”。参见漆多俊：《论权力》。

① 参见李刚：《契约精神与中国税法之现代化》（未刊稿）。

① 漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第10-11页。

②《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年版，第166、114页。

私法自治论文范文7

【关键词】公私权；现状；制衡对策

公权与私权的提法最早源于古罗马法学家乌尔比安关于公法与私法的区分，他认为：公权指公益方面的权利或保护公共利益方面的权力。我国对公权与私权的划分理论提出较晚，大多学者持“权力与权利论”观点，认为公权和私权是相对应的一个概念。随着对公私权认识的进一步加深，国际学者通常认为：公权即公权力，也是国家权力，“是指直接涉及公共利益和与公共利益有关的权力，”包括的范围很广泛，而公民、法人或其他组织权利则被称为私权，指“作为社会主体的个人、法人或其他组织在社会生活中所享有的政治、经济、文化、人身等各方面的权利。”这也得到世界各国学者的普遍认同，本文笔者所探讨的公权、私权也正是基于这一定义而展开的。

一、公权与私权的关系

（1）公权与私权的区别。第一，主体不同，公权即国家权力，其权力主体主要就是国家机关及其工作人员，私权的权利主体主要指公民、法人和其他组织；第二，实现方式、手段不同，公权是由国家强制力保证实施，私权则是通过个人行为自由来实现，当合法私权受到不正当侵犯时，以国家强制力为补充，来实现私权；第三，内容不同，公权的权力内容主要是有关国家管理职能如何实现的问题，而私权的内容则主要是个人的利益需求。（2）公权与私权的联系。首先，私权利是国家公权力产生的基础，按照马克思的观点，“只有为了社会普遍权利，个别阶级才能能要求普遍统治。”卢梭的社会契约论也指出，人们出于自身利益的需要，才将自己的权利转让一部分或全部给国家。其次，公权为私权的实现提供保障；个人权力的实现是以他人义务的履行为前提的，如果一方权利的行使超过一定限度或另一方义务的不作为，均可能造成私权受到侵犯。为保证权利的充分行使和维持有序、稳定的秩序，就需要公权的确认与保护。

二、我国公私权的冲突现状

（1）公权过分干预、侵犯私权。公权是有国家强制力保证实施的，容易膨胀与滥用，在某些社会领域，公权对私权的干预明显超过了必要的限度，使得原本可以通过私权主体的自发行为就能够解决和实现的社会平衡却通过公权的强制干预来实现，这样以来，一方面增加了行政成本，造成资源浪费；另一方面，也造成及其严重的社会后果，导致社会矛盾激化，民众对政府信任度降低，不满情绪增加，社会时有发生，极大的挫伤私权主体的积极性和创造性。（2）公权消极对待私权受侵。从我国的国家性质来看，公权力实施的根本目的就是为了保护私权力的充分实现。然而，在权力实施过程中鲜有这种意识，事实上，现实生活中却是另一番景象，不是公权力去主动保障私权力而是公权力主动侵犯私权力。

三、我国公权与私权的制衡对策

（1）立法上建立公权与私权的平衡机制。公权力是由国家强制力保证实施的，面对强大的国家机器，相对的私权利就显得尤为脆弱和不堪一击，因而从立法上建立起二者制衡机制显得尤为重要，可以说是私权抗衡私权的最有效保障，在立法上，必须一方面保证公权赖以实施强制力的合法性，明确其公权行使的程序的正当性，另一方面，在私权上，必须严格贯彻“法无明文禁止即自由”的原则，并从立法上拓宽私权救济途径，充分保障私权利的实现。（2）严格执法程序的正当性和过程的透明性。保证程序的正当合法是防止公权滥用的一个基础和前提，另外还有强化执法过程的透明性，让权力行使产生的结果能够随时接受公众的检验。（3）司法上切实保障私权救济的时效性。在确保司法监管职能的同时，应加快建立完善的司法救济途径，及时有效且强有力的保障私权主体的合法权益。（4）完善社会服务。法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》开篇即言“人人生而平等”。在资本主义的发展过程中，“私权神圣不可侵犯”的观念在西方社会更是深入人心。而纵观我国历史，中央集权的政治体制下，使得国家权力异常强大，漫长的臣民社会，使得人们自古就没有权利观，自身法治意识及维权意识淡薄，公权与私权也就更为失衡。在当今社会主义市场经济快速发展且法治不健全的情况下，物质文明滞后精神文明进步的前提下，加强民众的法治素质教育尤为重要，笔者认为不仅要强化民众的法治意识教育还要建立强大的社会舆论为民众争取自己的合法权益保驾护航。

参 考 文 献

[1]张芳．公权与私权的搏弈：行政许可设定的原哲学思考[J]．政法论丛．2004（4）

[2]《马克斯恩格斯全集》第l卷

私法自治论文范文8

[关 键 词] 和谐社会 市民社会 以人为本 私法构建

党的十六届四中全会通过的关于加强党的执政能力建设的决定，正式提出了“构建社会主义和谐社会”的社会发展目标。和谐社会构建理念的提出，意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会，是摆在全国人民面前的一项重大理论与实践课题。和谐社会的构建涉及社会的诸多方面，是社会各种因素的协调与统一，需要多种构建方式和各种社会因素的共同协力。但是，和谐社会的构建，主要应当靠法治及其系统的作用。现代和谐社会只能构建于法治基础之上，和谐是法治条件下的和谐，也唯有法治构建社会才能和谐。然而，在坚持和谐社会法治构建的前提下，如何选择具体的进路，即和谐社会的构建在根本上是依靠公法之治还是私法之治，则存在理论分歧。我国知名学者罗豪才教授认为，和谐社会的建构主要应当依靠公法之治，公法是和谐社会的脊梁，社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。

[1]笔者认为，由和谐社会的本质所决定，社会主义和谐社会需要法治构建，而私法构建是和谐社会的法治核心。www.133229.CoM私法以市民社会为调整对象，作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致，是和谐社会的基础社会形态，从而私法作为市民社会的法，是和谐社会法治构建的基本法。在根本上，和谐社会就是私法构建的社会，和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。

一、社会主义和谐社会的本质

社会作为人与人之间的关系，和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态，也以和谐为条件。但是，不同社会结构的和谐并不相同，因为社会的性质不同，其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在，必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映，并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程，一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚，另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标，是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日，胡锦涛同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释，充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。

（一）和谐社会是人本的社会

“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想，是古代政治哲学发展的主线之一，主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想，更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然，西方和中国传统文化虽然都强调以人为本，但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立，是一种“人权”观念；中国传统“民本论” 只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐，彰显一种人的社会性和群体性。换言之，西方是从人性出发，强调人的个体独立和意志自由的人文精神，从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”，正如汪太贤教授所指出，其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造，而缺乏对个体价值的关注。3即，人不是社会主体，而是被作为政治社会的工具，不是具有个体地位的人，而是在群体中丧失了自我人格的人。因此，社会主义和谐社会的构建，应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕，而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。

以人为本的和谐社会构建，必然尊重人的生命和价值，强调人的主体地位。因此，必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值与尊严。但是，传统的人文主义精神亦需要与时俱进，因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果，就是认为人是世界的唯一中心，从而过分强调人对自然的征服，其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以，有人提出“新人文主义”，主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为，作为和谐社会基本精神的“以人为本”，除应当弘扬人的主体地位外，还应当体现人与自然的和谐，并在这一和谐中改善人类的生存条件，是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神，实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神，目光更加高远深邃，代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。

（二）和谐社会是多元的社会

对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力，矛盾的两个方面具有同一性和斗争性，矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体，在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此，和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突，并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行，即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见，和谐社会以多元性为前提，其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐，而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。

和谐社会的多元结构，最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性，主要是指每个人都是作为自立的存在，而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体；主体利益的多元性，是指主体遵循自益目标行事，其利益取向并不完全等同，所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元，利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层，利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程，社会主体结构由简单到复杂，从传统的工人、农民和知识分子的简单分层，到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现，多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时，社会资源配置分散化，主体行为阶层化，社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化，等等，这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以，社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一，是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会，和而不同。

（三）和谐社会是理性的社会

社会主义和谐社会，应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会，不论是正义的价值，还是平衡的目标，都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己，人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能，而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来，以达到人类社会行为的和谐与统一。因此，和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则，这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性，也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为，本身就是理性的存在和理性的行为，而理性行为本身就是规范的行为或者需要规范的行为，于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系，社会和谐也就成了社会理性的结果。可见，理性精神在和谐社会构建中的作用，一方面，是理性对社会人性的确认，社会人性的最高表现就是理性，没有达到理性高度的社会，就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度，以理性的态度对待各种社会主体，从而确立理性的权威；另一方面，是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性，不仅用理性认识和改造自然，而且不断地增进社会理性，把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束，将处于无序的状态，亦即不是和谐社会。可见，规则基于人的理性创造，法律被认为是理性的，和谐社会是法治社会，法治是理性之治。所以，人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇，理性与法治也有了内在的一致性。[4]

理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善，从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系，不过是人性善恶的矛盾与对立关系，即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上，必有伦理。伦理就是道德的规则，是对道德的价值判断。因此，一个道德的和谐社会，应当是符合伦理的社会。道德和伦理，与正义一样，都是和谐社会的价值存在，构成了和谐社会的价值体系。

（四）和谐社会是正义的社会

正义是人类社会的恒久主题，是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质，不论是十六届四中全会的《决定》，还是国家领导人的讲话，都有明确的阐述。关于什么是社会正义，不论是柏拉图对正义的经典解释，还是亚里斯多德的分配正义理论，或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点，他们对正义本质的共同揭示是，正义是一种社会关系中的秩序状态，这一状态是一种社会“和谐”的状态，或者是应当用“和谐”原则衡量的状态，即正义是利益“和谐”的社会关系。可见，社会和谐是正义的要求，而正义又是和谐社会的根本存在。换言之，和谐社会是正义存在的基础，而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准，这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性，即正义对社会的规定性意味着：社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之，正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性，而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会，就是要构建一个正义的社会，其基本要求应当是：在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则，将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循，即是社会和谐的实现。

（五）和谐社会是法治的社会

和谐社会的一切价值存在，都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会，是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态，也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置，所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此，法治的和谐社会，应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律，应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律，处于和谐社会的核心发展地位，和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系，主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系，私法之治是和谐社会法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有和谐社会的法治构建。因此，在社会主义和谐社会的构建中，应当强调和突出私法与私法之治，培养人们的私法意识和私法之治的观念，从而树立人们正确的法律价值取向，以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。

在和谐社会的法治条件下，依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法，而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务，它应有效制约行政权力，防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使，人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起，社会凝聚力才能增强，这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力，社会也因此才能实现真正和谐。

（六）和谐社会是平衡的社会

和谐社会的平衡，即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来，人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而，私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位，而其面对的保护对象，则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的，因为人生下来就是不平等的，先天的或者从前辈继承下来的不平等事实，是不能因为一般人格的平等而变得平等，并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等，甚至是造成新的不平等。但是，这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实，人们并不认为他是一种“真正”的不平等，也并不因为这一不平等而感到不平等，因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说，是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则：“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则；既然出生和天赋的不平等是不应有的，那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见，和谐社会所要解决的根本问题，并不是人的平等问题，而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。

人的真正的不平等或最大的不平等，是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式，即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下，人的财产平等也是不可能的。对此，一种关于财产的法哲学观念认为，人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平，不存在结果或归宿平等。[5]但是，对于这一公平的不平等结果，我们必须认真地对待，即一个和谐社会，既要尊重这一公平的过程，又不能完全放任这一不平等结果的存在。

在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下，各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中，社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此，和谐社会的目标与意义，并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实，而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整，从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之，和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具，包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素，其中主要是法治手段。

总之，既然差别与不平等是现实存在的，那么在一个和谐社会里，关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此，和谐社会的体制是，不能用差别原则制造差别，而应当是以平等原则限制差别，使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是，差别仍然存在，但人人实现了自我。

（七）和谐社会是稳定的社会

稳定既是社会和谐存在的表现，也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建，必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会，需要做很多方面的工作，而保持安定有序、维护社会稳定，是最重要的工作。”[3]但是，稳定并非是说社会矛盾不复存在，或者社会矛盾被完全压制，而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会，主体的不同利益得到协调平衡与满足，实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免，部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解，防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。

首先，和谐需要实现对社会不稳定因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中，易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的，其中主要是私人，而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外，还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要，其中主要是财产或者经济利益的需要，从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度，在一个合理的社会结构中，能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的，而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的，就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。

其次，对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突，是一种“对立”的关系。在和谐社会中，如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决，就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此，政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制，维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的，但最根本的就是公正独立的司法体制。目前，我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“信访机制”。现实生活中的“上访”事件，实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题，是对司法机制及其结果无奈的一种选择。信访机制的存在，其目的在于维护社会和谐，但其存在本身，又表明着一种社会不和谐，是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制，应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷，并最终取消信访制度，是和谐社会的目标与要求。

总之，社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。

二、市民社会是和谐社会构建的基础社会

市民社会是个人主义的社会。它以人为本，崇尚理性，实践多元。市民社会相当于政治社会来说，自立而不自足，政治社会构成市民社会的外部因素，可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是，由市民社会与和谐社会的本质联系所决定，市民社会是和谐社会构建的基础社会，是和谐社会构建的内在要素与动因。

（一）市民社会的本质

“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上，有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论，“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然，这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论，坚持政治社会与市民社会的二分法，强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为：“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。但是，由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会，从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先，他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段，故应排斥在市民社会之外。实际上，家庭作为“私人利益体系”的一个要素，本应包括在市民社会之中。其次，他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段，对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后，他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段，对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。

马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时，虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点，认为国家以市民社会为基础，指出：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的condito sinequa non（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明，以市民社会关系为调整对象的私法，必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为，市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律，现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的，这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中，我们可以总结出现代市民社会的基本特征：第一，私人及其利益的存在是市民社会的基础；第二，私人利益的需求和满足是市民社会的目的；第三，契约性等价交换是市民社会的运行方式；第四，平等和自由是市民社会的存在前提。[8]

市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义，是西方社会传统的社会观与哲学观，它强调个人自由和个人自我支配，认为个人权利及其实现的保障是第一位的；它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据，从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。

个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为，社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为，而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体，对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人，集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为，对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的，是个人结群相处的形式，在集体中不应当有超越个人的权力存在，即使国家或者公共权力的出现，也不过是个人结群相处所需要的一种形式，即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变，并不是对个人结群形式即市民社会的放弃，而是为保障个体社会存在的需要，个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人，不应当允许用集体利益来压制个人本性，从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表，集体权力往往会被滥用，结果导致对人性的严重扭曲与践踏。

但是，个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人，集体是个人的集体，两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的，而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言，个人是社会之本，社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此，虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位，但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值，也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论，它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。

总之，个人主义的市民社会，其价值全面回应了和谐社会的要求，其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以，和谐社会的基础社会是市民社会，和谐社会应当在市民社会的基础上构建。

（二）中国市民社会的现状

由市民社会的基础性地位所决定，其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会，市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待，两者一直处于融合一体的状态，除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在，人、家、国之间构成了一体性联系，所谓“天下之本在国，国之本在家”，家之本自然在人了。在三者关系上，国是第一位的，是高高在上并包容和代表整个社会的存在，整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。

新中国成立后，历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展，而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者，在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来，中国社会结构发生了重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合，进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结：（1）多元利益的分化导致了社会分层的出现；（2）社会资源占有分散化，分布多元化；（3）国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性；（4）社会的重大分化重组，推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为，对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程，而随着市场经济体制的逐步建立，政治社会的职能和地位开始发生变化，一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说，市场经济关系的本质就是市民社会关系，而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。

具体地说，我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成：

第一，人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说，迄今人类的法律史，就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会，是一个身份的社会，由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前，个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性，社会缺乏流动性。改革开放后，通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制，人与人之间不再是一种身份关系，而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别，但通过体制谁都可以改变自己的命运，每个人的命运掌握在自己手中，可以通过自己的行为实现利益。这样，个体的自主性形成并增强，创造性得到发挥。

第二，权力的国家垄断到社会权力（利）的生成。改革开放前，社会唯公，非公有制成分几乎不存在；实行计划经济，国家掌握资源，是最终的资源配置主体；行政权力一统，政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后，多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式，市场是基本的资源配置方式，导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与，权力资源开始由国家分向社会，社会领域的独立性和自治性逐渐增强，团体的有效参与及其作用在提升，其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时，社会团体把分散的社会个体整合起来，社会成员以组织的形式参与政治活动，扩大了政治参与的广度和深度，提高了政治参与的影响力。

第三，从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会，以公法或公法观念为主导，个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而，随着改革开放的进程，私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来，从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突，进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起，利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念，为其政治参与提供了内在的思想基础。

第四，由权力统治到依法治国。改革开放前，公共权力垄断，政治上高度集权，实际上是以权治国即权力对社会的全面统治，其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长，导致了社会的不和谐。现在，依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下，个人作为社会主体的地位得以确立，市民社会开始依法运作，不断成长。

市民社会的成长，为社会主义和谐的构建奠定了基础。

（三）市民社会在和谐社会构建中的基础性作用

和谐社会是市民社会高度发展的社会，是以市民社会为主体的社会，而和谐社会之和谐，也只有在市民社会中形成，在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在，党强调的执政理念是“执政为民”，所谓执政为民，就应当是政治为民或行政为民，即政府或者政治社会服务于市民社会，市民社会是主体社会。还有转变政府职能，变管理型政府为服务型政府，说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”，也只能是提高“为民执政”的能力，即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观，作为其立足之本的“人”，就是作为市民社会主体的个人，科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上，那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是，大社会小政府，政府的规模越小职能越少，即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平，就是最好的政治社会。

具体说，市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在：

1．市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会，是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放，使每个人都能追求自己的幸福，扩张自己的权利；市民社会鼓励个人追求自己的利益，导致利益关系多元化，引发社会组织、社会结构的多级化，从而提供了民主政治生长发育的土壤，使个人由经济上的自由最终走向政治上的自由；市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中，使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力，对抗公权力的肆意侵入，使公权得以有效规制；市民社会强调人的主体地位，以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值和尊严。所以，以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果，又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中，主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的，这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。

市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度，表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神，并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此，市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持，就不会有真正的社会和谐，所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之，社会没有实在的人文底蕴，也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障，但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标：和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件，是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果；社会主体的关系是相互承认与协作的关系，也只有在承认与协作中获得正面的社会价值；一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值，也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。

2．市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态，重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜，以社会契约论为学说范式，通过对人性、人类平等的逻辑假设，在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命，对于现代政治社会来说，一是实现了公共权力向人民主权的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力，两者一道成为了现代法治国家的基本原则。

以此原则，从人文主义的理念出发，自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式，主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用，但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势，改变了传统权力结构中的权力均衡状况，这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突，从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时，人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以，在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡，又应当发挥市民社会对权力的限定作用，在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见，和谐社会的法治构建，应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出，市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面：从消极方面说，市民社会具有制衡国家的力量，在维护其独立自主性时力争自由并捍卫自由，使自己免受政治社会的超常干预和侵犯，从这个意义上，市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障；从积极意义上看，市民社会的发展培育了多元利益集团，他们是建立民主政治的强大动力，从这一意义上，市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。

市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面，市民社会的发展，促进了成熟的市场经济的形成，为法治的形成奠定了经济基础；市民社会迫于利益主体参与决策的需求，促进了政治民主的发展，为法治的形成奠定了政治基础。另一方面，在市民社会的形成和发展中，市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念，人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此，市民社会避免了国家权力的扩张，又培植了社会私域，从而有利于社会自治的实现，而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程，使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此，台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义，他认为：对于中国大陆地区来说，应当先民主（可以看成市民社会的培育——笔者注），后法治。当经济发展之后，中产阶级形成，由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥，但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好，这样独立的司法才可能渐渐形成，法治才能实现。[13]一般来说，这种思路应当符合目前中国社会的实际。

3．市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会，它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性，市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在，可以整合分散的民意，集合分散的权益，作为私权的组织化表达，影响行政决策过程，是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时，市民社会作为公共权力主体的社会组织，独立行使公共管理权力，不受政府的干涉；作为市民社会的社团组织，负有约束其个体成员的责任，促进个人自由与权利的理性化，从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。

权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此，应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设，执政能力虽不完全等同于公权力的行使，但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素：一是执政党必须得到民众的支持和拥戴；二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观；三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见，判断合法性的标准，在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中，市民社会是第一位的，政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由，如果政治社会不能保障市民社会的权利要求，它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势，并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中，在这种情形下，只有不断培育成熟的市民社会，以市民社会的权利来制约权力，在保持市民社会的权利主张优先实现的同时，才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。

4．市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述，社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此，首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下，通过这种制度提供的博弈机制，使利益主体最终得以实现利益均衡，而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足，这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，从而实现社会和谐与稳定。有学者指出，市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为，由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化，政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时，市民社会内部利益格局的多元化趋向，也会使社会整体不稳定的可能性大大降低，所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。

对于和谐社会构建的稳定维护，除预防机制外，更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时，社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供，从表面看纯粹是政治社会或国家的事情，与市民社会无干。但究其实质，作为法治主要政治设施和标志的司法机制，其既不能自发形成，也不是政治社会的自觉赋予，而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的，要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此，只有在市民社会不断发展成熟的过程中，多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利，独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时，也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成，现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象，也才能成为过去。所以，市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素，又是实现司法公正的推动力，奠定和谐社会稳定之基础。

三、私法是和谐社会法治构建的基本法

作为调整市民社会关系的私法，是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用，必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治，私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。

（一）私法在和谐社会法治构建中的基本法地位

1．私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法，通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益，实际上是一种生存利益，私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态，社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围，在许多方面牵涉到人类的生活，如人格权的保护，行为能力与民事责任的规定，所有权与其他物权的规定，契约之成立、变更与消灭，损害赔偿的义务，亲属关系，继承等等均规定于民法中，其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等，则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说，私法涉及市民社会生活的方方面面，而私法上的市民或私人，则在私法的规范下，以追求私人利益为根本，以人格尊严和财产拥有为基础，以自由意志和利益交换为手段，构成自己的生存状态。因此，私法及其整个规范体系的构筑，必须以确认私人的人格和财产存在为前提，以保护和实现私人利益为目的，以承认私人的行为自由为条件，从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见，由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系，对市民社会的生活至关重要，实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此，市民社会以其人本主义的特定内含，决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源，人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以，与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则，通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位，从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。

2．私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式，尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中，是或者应当是仅次于宪法的立法，高于其他部门法之上，是居于主导地位的立法。

现代社会是法治社会，而作为私法调整对象的市民社会，本身就是法治社会，是法治社会的重要组成部分，这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系，必然首先从法治解读。所谓法治，人们有各种程度不同的理解。有观点指出：法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为，现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态，是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说，法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置，所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。

以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法，与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见，以民主自由为前提，以个人权利为本位的私法，是法治社会的基本法，处于法治社会的核心地位，法治社会以私法为首要条件，私法之治是法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以，对于我国社会主义和谐社会法治构建，私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法，其独立居于国家法的中间层次，和其他部门法的地位相比，是和谐社会法治构建的主导立法。无疑，私法是国家立法的核心，没有私法和以私法为核心的法治构建，也就不可能有现代社会之和谐。

正是由于私法在法治社会中的基本法地位，有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础，重整中国法律规范体系，也就是要打破以宪法为母法，刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见，所谓民事权利基础主义，也就是要把私法从一般部门法中突出出来，强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位，构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系，实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识，具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则，也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护，使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足，这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建，要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施，必须以私法构建为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以解决，从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法，其他部门法平行并列的体系结构。很显然，这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义：其一，它划定了政治社会不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上，其第一层意义的划定，应当属于宪法性的范畴，是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上，国家负有不得干涉并保护市民私权的义务，其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外，留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下，私法属于基本法，它不光统帅以自己为核心的私法，还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前，公法只能是手段。有学者主张，应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一（另一半为政治社会），因此民法应是与宪法相并列的存在，高于其他部门法。[18]笔者认为，这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位，但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上，实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者，可以说宪法脱胎于私法，如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念，国家主权理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者，宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”，同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定，从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上，宪法相对于私法更具有地位上的根本性，宪法应是母法，它统帅私法和其他部门法；私法处于第二层次，统帅其他部门法。所以，在和谐社会的法治构建中，私法虽然应当居于主导地位，但其地位尚不足以与宪法并列。

（二）私法在和谐社会法治构建中的“优位”

和谐社会的构建，必须突出私法的地位与作用，实现和谐社会法治构建的私法之治，这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念，作为对私法的基本法与核心地位的一种表述，其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为，私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现，在各国法律体系中都具有重要的基础性地位，因为公法的目标，往往与统治者的一时之快相关，并经常随着政权的更迭而被强力所改变；但私法则不同，它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗，它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则，是一国人们生活的艺术，只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]

确立私法的基本法地位，坚持“私法优位”，对于我们今天的中国来说，有着特别重要的意义。梅因指出，衡量一个国家法律文明水平的落后与进步，从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说，落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位，进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化，与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天，我们虽然进入了社会主义社会，但是，传统的家国观念并没有得到根本性的改变，要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念，从公法、私法不分，转变到“私法优位”，将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”，进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位，保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由，私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此，和谐社会的构建，必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识，从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。

“以人为本”和“私法优位”的价值理念，为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念，正确安排国家和个人之间的关系，摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而为个人的发展，也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。

（三）和谐社会构建中公法作用的发挥

罗豪才教授认为，现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡，应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求，所以，和谐社会只能立于公法法治基础之上，公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点，笔者未敢苟同。

关于国家法公私法划分的根据，可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的，“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是说，一方面，公法才是本来意义上的国家法，它是为保持私法秩序而存在的，所以应当发挥公法的手段作用；另一方面，私法作为市民社会的法，因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式，成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为，罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象，的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会，公法的作用必须得到充分的发挥。

公法的作用，首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物，依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求，公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次，公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性，就单纯的私法自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后，公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全，还要靠社会保障制度建立来维护，特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体，应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以，国家必须利用有效地公共权力从两个方面，即政治社会安全保障和社会保障，来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。

但是，只是看到了公法的单向作用，而未通过现象看本质，罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的，归根结底，公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中，无权利制约的权力才容易被滥用，未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵，而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代，私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22]，虽然公法大量进入私法领域，作为“看得见的手”对私法关系进行调节，但这一方面说明公私法的共通性，另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令，而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡，是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法，相对于和谐社会的目标，断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中，公法的作用应当充分发挥，但法治构建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面双刃剑，如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求，就会导致市民社会自主性、独立性的丧失，和谐社会的构建既会失去内在的动因，又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样，必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以，和谐社会构建中的公法作用的发挥，应当建立在私法优位的基础上，从属于私法这一基本法的主导地位。

四、和谐社会法治构建中的私法系统结构

私法是和谐社会法治构建的基本法，和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用，而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为，系统发挥功能的大小取决于三个因素：一是系统内部各个元素的效能；二是系统内部各个元素组合的协调性；三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列，其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和；无序排列则会导致系统整合的危机，其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求，而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统，与其他子系统处于联系之中，而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以，在和谐社会的私法构建中，不仅应当注意通过私法系统内部的和谐，而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。

（一）私法系统内部元素的和谐

和谐意味着美，要求实现美就应当以美的规律建造法，将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造，直接来自法的外在形式，即法的形式价值。有学者认为，私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一，法应体现严格的逻辑性和确定性；第二，在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性；第三，在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性；第四，在法的运行中体现正当程序和可诉性；第五，在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性；第六，在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物，所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系，是一种美的创造。反过来，法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹，为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。

私法协调除内部形式上的和谐外，更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神，应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”，应是以“人的类本质”即普遍的人性为本，而其“本”应是以自由为本和以个体为本，核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念，全面回应了以上价值诉求。但是，由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系，会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以，私法对权利的保护是分重点的，价值实现是有序的，各种价值的分量不能等同。笔者认为，就价值层面而言，公平、自由应作为私法的最高价值取向，贯穿于私法的始终，其他属性如效益、秩序等从属于最高价值，在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样，在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。

私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样，才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念，需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上，并主要依靠私法之治运行。所以，私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐，和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主，回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。

（二）私法系统外部机制的和谐

私法不是一个自给的体系，它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以，不仅私法内部需要和谐，而且私法的外部机制也应当与其和谐，并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整，完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。

1．和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切，促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面，私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然，我们应当坚持私法优位，私法应当是公法的根据，但是，和谐社会法治构建需要公法的作用。不过，在和谐社会的法治构建中，真正的灵魂是私法，没有私法与私权的指引，公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之，公法系统亦应当与私法系统和谐，以私法和私权为价值取向。这一和谐过程，有学者认为，在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响，强化多元互动，增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制，应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识，应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；其二，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上，公法对私法或私权的规制，应坚持这两项最低要求的规则，即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制，如要限制应通过民主程序的立法；权力的运行亦应通过正当程序，坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时，这种规制应当坚持以下原则：首先是比例原则，非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提，但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时，公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护，把这种不利影响控制在尽可能小的范围内，让二者保持适当比例。其次是补偿原则，公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样，公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一，公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。

另一方面，在对社会和谐与实质公平的维护上，公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平，进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以，进入二十世纪以来，公法被大量的用来矫正私法的形式化，出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”，以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么，是否如学者理解，私法真的公法化了呢？有学者认为，现代法与近代法的关系，仅仅是进行一些修正而非对立，更不是反动，现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正，但以 “社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正，换句话说，现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分，其要旨在于更加接近于一种自然理性，恢复作为自主的“人”的价值与生的意义，它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为，现代法的发展趋势，并非是私法的公法化，更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化，而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴，只是经过改造，更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能，实现科学发展。社会是一个有机体，发展离不开社会协调，发展的目的最终为了人，为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整，但在过去gdp至上的观念下，我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以，现代私法在其调整中，必须按平衡化的内在要求，促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下，现代私法的平衡协调观必将获得新生，为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。

2．和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上，但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法，其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外，社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范，同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外，在和谐社会的构建中，某些社会关系和社会生活领域的和谐，并非都能适用法律形式，法律的作用范围既不能无限，也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以，和谐社会的构建，应当充分发挥其他行为规范的功能，处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。

首先，法治构建是和谐社会构建的核心。一方面，法律处于整个社会关系调整系统的核心地位，其他规范系统不得与法律的价值相违背；另一方面，法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合，这种整合是有机整合和低压整合，范围涉及各种规范和各个领域。

其次，其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域，其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中，道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础，法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性，与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德，任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以，和谐社会的法治构建以私法构建为核心，和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾，而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展，并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。

这样一来，既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位，其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病，并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力，提高法律实施的实效。

五、结语

十六届四中全会从提高党的执政能力的高度，对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建，必须坚持以人为本，以法治为中心，加强市民社会的持续培育，而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接，但相对于私法的价值，公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式，又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会，政治权力往往会异化为私法权利的对立面，公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥，应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统，将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。

于《河北法学》2006年第2期。

私法自治论文范文9

[关 键 词] 和谐社会  市民社会  以人为本  私法构建

党的十六届四中全会通过的关于加强党的执政能力建设的决定，正式提出了“构建社会主义和谐社会”的社会发展目标。和谐社会构建理念的提出，意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会，是摆在全国人民面前的一项重大理论与实践课题。和谐社会的构建涉及社会的诸多方面，是社会各种因素的协调与统一，需要多种构建方式和各种社会因素的共同协力。但是，和谐社会的构建，主要应当靠法治及其系统的作用。现代和谐社会只能构建于法治基础之上，和谐是法治条件下的和谐，也唯有法治构建社会才能和谐。然而，在坚持和谐社会法治构建的前提下，如何选择具体的进路，即和谐社会的构建在根本上是依靠公法之治还是私法之治，则存在理论分歧。我国知名学者罗豪才教授认为，和谐社会的建构主要应当依靠公法之治，公法是和谐社会的脊梁，社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。

[1]笔者认为，由和谐社会的本质所决定，社会主义和谐社会需要法治构建，而私法构建是和谐社会的法治核心。私法以市民社会为调整对象，作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致，是和谐社会的基础社会形态，从而私法作为市民社会的法，是和谐社会法治构建的基本法。在根本上，和谐社会就是私法构建的社会，和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。

一、社会主义和谐社会的本质

社会作为人与人之间的关系，和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态，也以和谐为条件。但是，不同社会结构的和谐并不相同，因为社会的性质不同，其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在，必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映，并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程，一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚，另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标，是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日，胡锦涛同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释，充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。

（一）和谐社会是人本的社会

“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想，是古代政治哲学发展的主线之一，主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想，更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然，西方和中国传统文化虽然都强调以人为本，但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立，是一种“人权”观念；中国传统“民本论” 只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐，彰显一种人的社会性和群体性。换言之，西方是从人性出发，强调人的个体独立和意志自由的人文精神，从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”，正如汪太贤教授所指出，其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造，而缺乏对个体价值的关注。3即，人不是社会主体，而是被作为政治社会的工具，不是具有个体地位的人，而是在群体中丧失了自我人格的人。因此，社会主义和谐社会的构建，应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕，而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。

以人为本的和谐社会构建，必然尊重人的生命和价值，强调人的主体地位。因此，必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值与尊严。但是，传统的人文主义精神亦需要与时俱进，因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果，就是认为人是世界的唯一中心，从而过分强调人对自然的征服，其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以，有人提出“新人文主义”，主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为，作为和谐社会基本精神的“以人为本”，除应当弘扬人的主体地位外，还应当体现人与自然的和谐，并在这一和谐中改善人类的生存条件，是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神，实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神，目光更加高远深邃，代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。

（二）和谐社会是多元的社会

对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力，矛盾的两个方面具有同一性和斗争性，矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体，在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此，和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突，并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行，即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见，和谐社会以多元性为前提，其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐，而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。

和谐社会的多元结构，最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性，主要是指每个人都是作为自立的存在，而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体；主体利益的多元性，是指主体遵循自益目标行事，其利益取向并不完全等同，所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元，利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层，利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程，社会主体结构由简单到复杂，从传统的工人、农民和知识分子的简单分层，到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现，多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时，社会资源配置分散化，主体行为阶层化，社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化，等等，这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以，社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一，是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会，和而不同。

（三）和谐社会是理性的社会

社会主义和谐社会，应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会，不论是正义的价值，还是平衡的目标，都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己，人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能，而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来，以达到人类社会行为的和谐与统一。因此，和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则，这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性，也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为，本身就是理性的存在和理性的行为，而理性行为本身就是规范的行为或者需要规范的行为，于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系，社会和谐也就成了社会理性的结果。可见，理性精神在和谐社会构建中的作用，一方面，是理性对社会人性的确认，社会人性的最高表现就是理性，没有达到理性高度的社会，就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度，以理性的态度对待各种社会主体，从而确立理性的权威；另一方面，是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性，不仅用理性认识和改造自然，而且不断地增进社会理性，把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束，将处于无序的状态，亦即不是和谐社会。可见，规则基于人的理性创造，法律被认为是理性的，和谐社会是法治社会，法治是理性之治。所以，人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇，理性与法治也有了内在的一致性。[4]

理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善，从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系，不过是人性善恶的矛盾与对立关系，即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上，必有伦理。伦理就是道德的规则，是对道德的价值判断。因此，一个道德的和谐社会，应当是符合伦理的社会。道德和伦理，与正义一样，都是和谐社会的价值存在，构成了和谐社会的价值体系。

（四）和谐社会是正义的社会

正义是人类社会的恒久主题，是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质，不论是十六届四中全会的《决定》，还是国家领导人的讲话，都有明确的阐述。关于什么是社会正义，不论是柏拉图对正义的经典解释，还是亚里斯多德的分配正义理论，或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点，他们对正义本质的共同揭示是，正义是一种社会关系中的秩序状态，这一状态是一种社会“和谐”的状态，或者是应当用“和谐”原则衡量的状态，即正义是利益“和谐”的社会关系。可见，社会和谐是正义的要求，而正义又是和谐社会的根本存在。换言之，和谐社会是正义存在的基础，而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准，这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性，即正义对社会的规定性意味着：社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之，正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性，而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会，就是要构建一个正义的社会，其基本要求应当是：在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则，将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循，即是社会和谐的实现。

（五）和谐社会是法治的社会

和谐社会的一切价值存在，都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会，是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态，也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置，所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此，法治的和谐社会，应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律，应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律，处于和谐社会的核心发展地位，和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系，主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系，私法之治是和谐社会法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有和谐社会的法治构建。因此，在社会主义和谐社会的构建中，应当强调和突出私法与私法之治，培养人们的私法意识和私法之治的观念，从而树立人们正确的法律价值取向，以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。

在和谐社会的法治条件下，依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法，而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务，它应有效制约行政权力，防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使，人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起，社会凝聚力才能增强，这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力，社会也因此才能实现真正和谐。

（六）和谐社会是平衡的社会

和谐社会的平衡，即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来，人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而，私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位，而其面对的保护对象，则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的，因为人生下来就是不平等的，先天的或者从前辈继承下来的不平等事实，是不能因为一般人格的平等而变得平等，并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等，甚至是造成新的不平等。但是，这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实，人们并不认为他是一种“真正”的不平等，也并不因为这一不平等而感到不平等，因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说，是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则：“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则；既然出生和天赋的不平等是不应有的，那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见，和谐社会所要解决的根本问题，并不是人的平等问题，而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。

人的真正的不平等或最大的不平等，是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式，即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下，人的财产平等也是不可能的。对此，一种关于财产的法哲学观念认为，人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平，不存在结果或归宿平等。[5]但是，对于这一公平的不平等结果，我们必须认真地对待，即一个和谐社会，既要尊重这一公平的过程，又不能完全放任这一不平等结果的存在。

在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下，各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中，社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此，和谐社会的目标与意义，并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实，而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整，从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之，和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具，包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素，其中主要是法治手段。

总之，既然差别与不平等是现实存在的，那么在一个和谐社会里，关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此，和谐社会的体制是，不能用差别原则制造差别，而应当是以平等原则限制差别，使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是，差别仍然存在，但人人实现了自我。

（七）和谐社会是稳定的社会

稳定既是社会和谐存在的表现，也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建，必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会，需要做很多方面的工作，而保持安定有序、维护社会稳定，是最重要的工作。”[3]但是，稳定并非是说社会矛盾不复存在，或者社会矛盾被完全压制，而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会，主体的不同利益得到协调平衡与满足，实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免，部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解，防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。

首先，和谐需要实现对社会不稳定因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中，易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的，其中主要是私人，而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外，还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要，其中主要是财产或者经济利益的需要，从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度，在一个合理的社会结构中，能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的，而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的，就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。

其次，对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突，是一种“对立”的关系。在和谐社会中，如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决，就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此，政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制，维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的，但最根本的就是公正独立的司法体制。目前，我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“信访机制”。现实生活中的“上访”事件，实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题，是对司法机制及其结果无奈的一种选择。信访机制的存在，其目的在于维护社会和谐，但其存在本身，又表明着一种社会不和谐，是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制，应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷，并最终取消信访制度，是和谐社会的目标与要求。

总之，社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。

二、市民社会是和谐社会构建的基础社会

市民社会是个人主义的社会。它以人为本，崇尚理性，实践多元。市民社会相当于政治社会来说，自立而不自足，政治社会构成市民社会的外部因素，可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是，由市民社会与和谐社会的本质联系所决定，市民社会是和谐社会构建的基础社会，是和谐社会构建的内在要素与动因。

（一）市民社会的本质

“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上，有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论，“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然，这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论，坚持政治社会与市民社会的二分法，强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为：“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。但是，由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会，从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先，他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段，故应排斥在市民社会之外。实际上，家庭作为“私人利益体系”的一个要素，本应包括在市民社会之中。其次，他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段，对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后，他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段，对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。

马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时，虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点，认为国家以市民社会为基础，指出：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的condito sinequa non（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明，以市民社会关系为调整对象的私法，必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为，市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律，现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的，这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中，我们可以总结出现代市民社会的基本特征：第一，私人及其利益的存在是市民社会的基础；第二，私人利益的需求和满足是市民社会的目的；第三，契约性等价交换是市民社会的运行方式；第四，平等和自由是市民社会的存在前提。[8]

市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义，是西方社会传统的社会观与哲学观，它强调个人自由和个人自我支配，认为个人权利及其实现的保障是第一位的；它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据，从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。

个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为，社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为，而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体，对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人，集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为，对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的，是个人结群相处的形式，在集体中不应当有超越个人的权力存在，即使国家或者公共权力的出现，也不过是个人结群相处所需要的一种形式，即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变，并不是对个人结群形式即市民社会的放弃，而是为保障个体社会存在的需要，个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人，不应当允许用集体利益来压制个人本性，从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表，集体权力往往会被滥用，结果导致对人性的严重扭曲与践踏。

但是，个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人，集体是个人的集体，两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的，而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言，个人是社会之本，社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此，虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位，但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值，也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论，它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。

总之，个人主义的市民社会，其价值全面回应了和谐社会的要求，其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以，和谐社会的基础社会是市民社会，和谐社会应当在市民社会的基础上构建。

（二）中国市民社会的现状

由市民社会的基础性地位所决定，其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会，市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待，两者一直处于融合一体的状态，除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在，人、家、国之间构成了一体性联系，所谓“天下之本在国，国之本在家”，家之本自然在人了。在三者关系上，国是第一位的，是高高在上并包容和代表整个社会的存在，整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。

新中国成立后，历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展，而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者，在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来，中国社会结构发生了重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合，进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结：（1）多元利益的分化导致了社会分层的出现；（2）社会资源占有分散化，分布多元化；（3）国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性；（4）社会的重大分化重组，推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为，对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程，而随着市场经济体制的逐步建立，政治社会的职能和地位开始发生变化，一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说，市场经济关系的本质就是市民社会关系，而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。

具体地说，我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成：

第一，人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说，迄今人类的法律史，就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会，是一个身份的社会，由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前，个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性，社会缺乏流动性。改革开放后，通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制，人与人之间不再是一种身份关系，而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别，但通过体制谁都可以改变自己的命运，每个人的命运掌握在自己手中，可以通过自己的行为实现利益。这样，个体的自主性形成并增强，创造性得到发挥。

第二，权力的国家垄断到社会权力（利）的生成。改革开放前，社会唯公，非公有制成分几乎不存在；实行计划经济，国家掌握资源，是最终的资源配置主体；行政权力一统，政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后，多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式，市场是基本的资源配置方式，导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与，权力资源开始由国家分向社会，社会领域的独立性和自治性逐渐增强，团体的有效参与及其作用在提升，其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时，社会团体把分散的社会个体整合起来，社会成员以组织的形式参与政治活动，扩大了政治参与的广度和深度，提高了政治参与的影响力。

第三，从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会，以公法或公法观念为主导，个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而，随着改革开放的进程，私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来，从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突，进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起，利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念，为其政治参与提供了内在的思想基础。

第四，由权力统治到依法治国。改革开放前，公共权力垄断，政治上高度集权，实际上是以权治国即权力对社会的全面统治，其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长，导致了社会的不和谐。现在，依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下，个人作为社会主体的地位得以确立，市民社会开始依法运作，不断成长。

市民社会的成长，为社会主义和谐的构建奠定了基础。

（三）市民社会在和谐社会构建中的基础性作用

和谐社会是市民社会高度发展的社会，是以市民社会为主体的社会，而和谐社会之和谐，也只有在市民社会中形成，在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在，党强调的执政理念是“执政为民”，所谓执政为民，就应当是政治为民或行政为民，即政府或者政治社会服务于市民社会，市民社会是主体社会。还有转变政府职能，变管理型政府为服务型政府，说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”，也只能是提高“为民执政”的能力，即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观，作为其立足之本的“人”，就是作为市民社会主体的个人，科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上，那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是，大社会小政府，政府的规模越小职能越少，即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平，就是最好的政治社会。

具体说，市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在：

1．市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会，是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放，使每个人都能追求自己的幸福，扩张自己的权利；市民社会鼓励个人追求自己的利益，导致利益关系多元化，引发社会组织、社会结构的多级化，从而提供了民主政治生长发育的土壤，使个人由经济上的自由最终走向政治上的自由；市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中，使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力，对抗公权力的肆意侵入，使公权得以有效规制；市民社会强调人的主体地位，以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值和尊严。所以，以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果，又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中，主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的，这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。

市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度，表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神，并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此，市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持，就不会有真正的社会和谐，所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之，社会没有实在的人文底蕴，也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障，但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标：和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件，是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果；社会主体的关系是相互承认与协作的关系，也只有在承认与协作中获得正面的社会价值；一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值，也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。

2．市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态，重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜，以社会契约论为学说范式，通过对人性、人类平等的逻辑假设，在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命，对于现代政治社会来说，一是实现了公共权力向人民主权的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力，两者一道成为了现代法治国家的基本原则。

以此原则，从人文主义的理念出发，自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式，主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用，但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势，改变了传统权力结构中的权力均衡状况，这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突，从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时，人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以，在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡，又应当发挥市民社会对权力的限定作用，在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见，和谐社会的法治构建，应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出，市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面：从消极方面说，市民社会具有制衡国家的力量，在维护其独立自主性时力争自由并捍卫自由，使自己免受政治社会的超常干预和侵犯，从这个意义上，市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障；从积极意义上看，市民社会的发展培育了多元利益集团，他们是建立民主政治的强大动力，从这一意义上，市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。

市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面，市民社会的发展，促进了成熟的市场经济的形成，为法治的形成奠定了经济基础；市民社会迫于利益主体参与决策的需求，促进了政治民主的发展，为法治的形成奠定了政治基础。另一方面，在市民社会的形成和发展中，市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念，人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此，市民社会避免了国家权力的扩张，又培植了社会私域，从而有利于社会自治的实现，而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程，使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此，台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义，他认为：对于中国大陆地区来说，应当先民主（可以看成市民社会的培育——笔者注），后法治。当经济发展之后，中产阶级形成，由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥，但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好，这样独立的司法才可能渐渐形成，法治才能实现。[13]一般来说，这种思路应当符合目前中国社会的实际。

3．市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会，它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性，市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在，可以整合分散的民意，集合分散的权益，作为私权的组织化表达，影响行政决策过程，是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时，市民社会作为公共权力主体的社会组织，独立行使公共管理权力，不受政府的干涉；作为市民社会的社团组织，负有约束其个体成员的责任，促进个人自由与权利的理性化，从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。

权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此，应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设，执政能力虽不完全等同于公权力的行使，但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素：一是执政党必须得到民众的支持和拥戴；二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观；三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见，判断合法性的标准，在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中，市民社会是第一位的，政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由，如果政治社会不能保障市民社会的权利要求，它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势，并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中，在这种情形下，只有不断培育成熟的市民社会，以市民社会的权利来制约权力，在保持市民社会的权利主张优先实现的同时，才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。

4．市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述，社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此，首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下，通过这种制度提供的博弈机制，使利益主体最终得以实现利益均衡，而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足，这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，从而实现社会和谐与稳定。有学者指出，市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为，由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化，政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时，市民社会内部利益格局的多元化趋向，也会使社会整体不稳定的可能性大大降低，所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。

对于和谐社会构建的稳定维护，除预防机制外，更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时，社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供，从表面看纯粹是政治社会或国家的事情，与市民社会无干。但究其实质，作为法治主要政治设施和标志的司法机制，其既不能自发形成，也不是政治社会的自觉赋予，而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的，要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此，只有在市民社会不断发展成熟的过程中，多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利，独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时，也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成，现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象，也才能成为过去。所以，市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素，又是实现司法公正的推动力，奠定和谐社会稳定之基础。

三、私法是和谐社会法治构建的基本法

作为调整市民社会关系的私法，是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用，必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治，私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。

（一）私法在和谐社会法治构建中的基本法地位

1．私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法，通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益，实际上是一种生存利益，私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态，社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围，在许多方面牵涉到人类的生活，如人格权的保护，行为能力与民事责任的规定，所有权与其他物权的规定，契约之成立、变更与消灭，损害赔偿的义务，亲属关系，继承等等均规定于民法中，其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等，则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说，私法涉及市民社会生活的方方面面，而私法上的市民或私人，则在私法的规范下，以追求私人利益为根本，以人格尊严和财产拥有为基础，以自由意志和利益交换为手段，构成自己的生存状态。因此，私法及其整个规范体系的构筑，必须以确认私人的人格和财产存在为前提，以保护和实现私人利益为目的，以承认私人的行为自由为条件，从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见，由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系，对市民社会的生活至关重要，实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此，市民社会以其人本主义的特定内含，决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源，人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以，与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则，通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位，从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。

2．私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式，尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中，是或者应当是仅次于宪法的立法，高于其他部门法之上，是居于主导地位的立法。

现代社会是法治社会，而作为私法调整对象的市民社会，本身就是法治社会，是法治社会的重要组成部分，这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系，必然首先从法治解读。所谓法治，人们有各种程度不同的理解。有观点指出：法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为，现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态，是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说，法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置，所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。

以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法，与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见，以民主自由为前提，以个人权利为本位的私法，是法治社会的基本法，处于法治社会的核心地位，法治社会以私法为首要条件，私法之治是法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以，对于我国社会主义和谐社会法治构建，私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法，其独立居于国家法的中间层次，和其他部门法的地位相比，是和谐社会法治构建的主导立法。无疑，私法是国家立法的核心，没有私法和以私法为核心的法治构建，也就不可能有现代社会之和谐。

正是由于私法在法治社会中的基本法地位，有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础，重整中国法律规范体系，也就是要打破以宪法为母法，刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见，所谓民事权利基础主义，也就是要把私法从一般部门法中突出出来，强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位，构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系，实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识，具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则，也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护，使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足，这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建，要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施，必须以私法构建为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以解决，从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法，其他部门法平行并列的体系结构。很显然，这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义：其一，它划定了政治社会不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上，其第一层意义的划定，应当属于宪法性的范畴，是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上，国家负有不得干涉并保护市民私权的义务，其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外，留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下，私法属于基本法，它不光统帅以自己为核心的私法，还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前，公法只能是手段。有学者主张，应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一（另一半为政治社会），因此民法应是与宪法相并列的存在，高于其他部门法。[18]笔者认为，这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位，但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上，实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者，可以说宪法脱胎于私法，如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念，国家主权理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者，宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”，同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定，从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上，宪法相对于私法更具有地位上的根本性，宪法应是母法，它统帅私法和其他部门法；私法处于第二层次，统帅其他部门法。所以，在和谐社会的法治构建中，私法虽然应当居于主导地位，但其地位尚不足以与宪法并列。

（二）私法在和谐社会法治构建中的“优位”

和谐社会的构建，必须突出私法的地位与作用，实现和谐社会法治构建的私法之治，这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念，作为对私法的基本法与核心地位的一种表述，其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为，私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现，在各国法律体系中都具有重要的基础性地位，因为公法的目标，往往与统治者的一时之快相关，并经常随着政权的更迭而被强力所改变；但私法则不同，它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗，它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则，是一国人们生活的艺术，只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]

确立私法的基本法地位，坚持“私法优位”，对于我们今天的中国来说，有着特别重要的意义。梅因指出，衡量一个国家法律文明水平的落后与进步，从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说，落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位，进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化，与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天，我们虽然进入了社会主义社会，但是，传统的家国观念并没有得到根本性的改变，要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念，从公法、私法不分，转变到“私法优位”，将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”，进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位，保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由，私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此，和谐社会的构建，必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识，从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。

“以人为本”和“私法优位”的价值理念，为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念，正确安排国家和个人之间的关系，摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而为个人的发展，也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。

（三）和谐社会构建中公法作用的发挥

罗豪才教授认为，现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡，应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求，所以，和谐社会只能立于公法法治基础之上，公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点，笔者未敢苟同。

关于国家法公私法划分的根据，可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的，“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是说，一方面，公法才是本来意义上的国家法，它是为保持私法秩序而存在的，所以应当发挥公法的手段作用；另一方面，私法作为市民社会的法，因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式，成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为，罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象，的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会，公法的作用必须得到充分的发挥。

公法的作用，首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物，依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求，公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次，公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性，就单纯的私法自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后，公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全，还要靠社会保障制度建立来维护，特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体，应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以，国家必须利用有效地公共权力从两个方面，即政治社会安全保障和社会保障，来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。

但是，只是看到了公法的单向作用，而未通过现象看本质，罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的，归根结底，公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中，无权利制约的权力才容易被滥用，未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵，而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代，私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22]，虽然公法大量进入私法领域，作为“看得见的手”对私法关系进行调节，但这一方面说明公私法的共通性，另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令，而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡，是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法，相对于和谐社会的目标，断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中，公法的作用应当充分发挥，但法治构建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面双刃剑，如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求，就会导致市民社会自主性、独立性的丧失，和谐社会的构建既会失去内在的动因，又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样，必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以，和谐社会构建中的公法作用的发挥，应当建立在私法优位的基础上，从属于私法这一基本法的主导地位。

四、和谐社会法治构建中的私法系统结构

私法是和谐社会法治构建的基本法，和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用，而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为，系统发挥功能的大小取决于三个因素：一是系统内部各个元素的效能；二是系统内部各个元素组合的协调性；三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列，其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和；无序排列则会导致系统整合的危机，其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求，而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统，与其他子系统处于联系之中，而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以，在和谐社会的私法构建中，不仅应当注意通过私法系统内部的和谐，而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。

（一）私法系统内部元素的和谐

和谐意味着美，要求实现美就应当以美的规律建造法，将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造，直接来自法的外在形式，即法的形式价值。有学者认为，私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一，法应体现严格的逻辑性和确定性；第二，在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性；第三，在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性；第四，在法的运行中体现正当程序和可诉性；第五，在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性；第六，在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物，所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系，是一种美的创造。反过来，法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹，为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。

私法协调除内部形式上的和谐外，更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神，应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”，应是以“人的类本质”即普遍的人性为本，而其“本”应是以自由为本和以个体为本，核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念，全面回应了以上价值诉求。但是，由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系，会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以，私法对权利的保护是分重点的，价值实现是有序的，各种价值的分量不能等同。笔者认为，就价值层面而言，公平、自由应作为私法的最高价值取向，贯穿于私法的始终，其他属性如效益、秩序等从属于最高价值，在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样，在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。

私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样，才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念，需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上，并主要依靠私法之治运行。所以，私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐，和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主，回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。

（二）私法系统外部机制的和谐

私法不是一个自给的体系，它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以，不仅私法内部需要和谐，而且私法的外部机制也应当与其和谐，并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整，完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。

1．和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切，促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面，私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然，我们应当坚持私法优位，私法应当是公法的根据，但是，和谐社会法治构建需要公法的作用。不过，在和谐社会的法治构建中，真正的灵魂是私法，没有私法与私权的指引，公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之，公法系统亦应当与私法系统和谐，以私法和私权为价值取向。这一和谐过程，有学者认为，在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响，强化多元互动，增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制，应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识，应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；其二，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上，公法对私法或私权的规制，应坚持这两项最低要求的规则，即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制，如要限制应通过民主程序的立法；权力的运行亦应通过正当程序，坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时，这种规制应当坚持以下原则：首先是比例原则，非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提，但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时，公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护，把这种不利影响控制在尽可能小的范围内，让二者保持适当比例。其次是补偿原则，公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样，公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一，公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。

另一方面，在对社会和谐与实质公平的维护上，公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平，进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以，进入二十世纪以来，公法被大量的用来矫正私法的形式化，出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”，以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么，是否如学者理解，私法真的公法化了呢？有学者认为，现代法与近代法的关系，仅仅是进行一些修正而非对立，更不是反动，现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正，但以 “社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正，换句话说，现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分，其要旨在于更加接近于一种自然理性，恢复作为自主的“人”的价值与生的意义，它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为，现代法的发展趋势，并非是私法的公法化，更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化，而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴，只是经过改造，更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能，实现科学发展。社会是一个有机体，发展离不开社会协调，发展的目的最终为了人，为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整，但在过去gdp至上的观念下，我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以，现代私法在其调整中，必须按平衡化的内在要求，促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下，现代私法的平衡协调观必将获得新生，为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。

2．和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上，但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法，其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外，社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范，同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外，在和谐社会的构建中，某些社会关系和社会生活领域的和谐，并非都能适用法律形式，法律的作用范围既不能无限，也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以，和谐社会的构建，应当充分发挥其他行为规范的功能，处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。

首先，法治构建是和谐社会构建的核心。一方面，法律处于整个社会关系调整系统的核心地位，其他规范系统不得与法律的价值相违背；另一方面，法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合，这种整合是有机整合和低压整合，范围涉及各种规范和各个领域。

其次，其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域，其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中，道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础，法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性，与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德，任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以，和谐社会的法治构建以私法构建为核心，和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾，而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展，并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。

这样一来，既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位，其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病，并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力，提高法律实施的实效。

五、结语

十六届四中全会从提高党的执政能力的高度，对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建，必须坚持以人为本，以法治为中心，加强市民社会的持续培育，而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接，但相对于私法的价值，公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式，又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会，政治权力往往会异化为私法权利的对立面，公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥，应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统，将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。

于《河北法学》2006年第2期。

私法自治论文范文10

[关键词]民法;私法;市民社会;私权神圣;私法自治

民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。

民法者,市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”[1];第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从其简,省掉了一个“市”字,遂有汉字中“民法”之称谓。是故,民法之真正根源乃罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。

一、民法的性质:市民社会的法

民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。

(一)民法是市民社会的法

通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法者,实乃市民法之简称也,而市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其意志体现在其中。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿,而体现国家意志的社会关系当以国家或公共利益为出发点和归宿。由此,人所参与的全部社会关系不外乎此两种类型,而社会也就因此可以不仅从理论上而且从实证上划分为两种,一种为纯粹由个人作为主体参与的社会,即所谓市民社会,而另一种为有国家参与的社会,即所谓政治社会或政治国家。任何人都总是扮演两种角色、具有双重身份,他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系,另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法,它以保护市民社会中人的权利即私权为己任;而规范政治社会关系的法律就是公法,它以保障国家权力的行使为目的。所以说,民法(市民法)是关于市民社会的法。

尽管人总是既要参与市民社会的关系,又要参与政治国家的关系,然而市民社会是其生存之本,市民社会中的经济与人身关系是每一个人都生而必须进入的,所以,市民社会的生活对人来说是至关重要的,市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说同样是至关重要的。需要指出的是,政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的,而是为市民即为民众而存在的,国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利,市民权利与政治权力的关系是本与末的关系,万不可颠倒。同时,在法治体系尚非尽善尽美的情况下,政治权力的膨胀与扩张必然会导致对私权的挤压与限缩,使政治权力成为凌驾于市民权利之上的工具,所以,必须在对政治权力与市民权利进行正确定位的基础上,充分发展和完善市民社会,这是实现经济民主进而实现政治民主不可或缺的前提条件。

(二)民法是私法

“民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识,然而这一共识的取得在我国却经历了艰难的过程,十余年前这还是个颇具争议的问题,即使当时颇具影响的学者与民法教科书都认为“民法即私法的观点已难以成立”[7](P7)。当然,在认识上有一个发展过程,这是完全正常的。

公法与私法的划分尽管向无统一的标准,有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等[8](P81),但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分,查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体,私法则设计个人利益。”[9]从最根本的意义上说,公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法,而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为,私法即指民法或民商法,公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。究其实,私法乃关于私权利与私人利益之法,正如日本学者美浓部达吉指出的:“私法是关于个人相互间的关系的法,所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序,就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序,主要是该关系当事人之个人利益[10]。

值得注意的现象是,进入20世纪后,公、私法之分的传统日趋动摇,公法与私法由明确划分走向相互渗透,产生这一现象的历史背景是西方经济在19世纪末20世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济,出现了现代干预主义经济学派,主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张,带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志,如商业登记制度、商业帐簿制度,公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让的限制等,海商法中的船舶登记、船舶物权、运输单证、海事赔偿责任限制等,保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等,破产法中的债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等,均属公法性质的规范。民法领域则表现为前述现代民法的发展变化趋势,如所有权绝对性的限制、契约自由的限制、无过错责任原则的确立等。

但是,上述现象只表明公、私法的相互渗透与交叉,而决不意味着相互取代,法律社会化也好,私法公法化也罢,都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了,但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类,公法就是公法,私法就是私法,不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别[11]。关于这一点,美浓部达吉有精彩之论述:“公法和私法在其相接触的区域极为近似,欲截然区分为二,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的领域境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定两者的区别的理由。”民法的私法属性是民法性质的主要体现,并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。

(三)民法是实体法

实体法与程序法也是法律的基本分类方法之一。其划分标准在于法律的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务还是规定法律主体在以司法机关为主导的诉讼关系中的程序性权利义务,如属前者则为实体法,如属后者则为程序法。是故,实体法乃决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务,程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务,所以民法属于实体法。

与民法这一实体法对应的程序法是民事诉讼法(包括仲裁法)。学者多将实体法与程序法的关系看作形式与内容的关系,或主法与助法的关系[6](P31)[8](P80),自不无道理,然须注意,程序法自有其价值与生命,而程序公平与程序正义本身即为法律公平与正义之应有之义,切不可以主助关系而牺牲程序价值以求实体价值。

(四)民法体现了商品生产和商品交换的一般条件

按照经典经济学家的分析,可以综合出商品生产与商品交换的一般条件,即:社会分工;身份独立;交换自由。而民法既是直接在这种商品生产和商品交换的基础上产生的,又反过来最直接地促进了这种商品生产和商品交换,所以说民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

社会分工是商品生产的首要条件,正如经典经济学家所指出:“分工和私有制是两个同义语,讲的是同一件事情,一个是就活动而言,另一个是就活动的产品而言”(《马克思恩格斯全集》第1卷,第37页)。民法的所有权制度就是私有制的法律反映,所有权是市民社会主体独立人格的物质前提和保障。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现途径,促进了社会分工。

交换是私有制存在的土壤,没有交换就没有商品经济,而交换的前提是进行交换的人均具有平等的身份和独立的人格,能自由自主地让渡自己的产品和其他财产,处分自己的权利。民法的民事权利能力、民事行为能力制度就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此,近代民法创立的合伙制度如此,现代民法创立的法人制度也如此。

交换不仅须有身份平等的主体,而且须有贯彻这种平等身份的形式或媒体,使人们能将自己的自由意志充分体现在交换的形式与内容中,从而使产品和社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求,使人们的经济活动最大可能地接近价值规律的要求。这便是民法的契约自由制度。

由此观之,民法的确是体现了商品生产和商品交换的一般条件,是商品经济和市场经济的基本法。

二、民法的理念:私权神圣与私法自治

理念者,事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。

民法历史悠久,源远流长,在漫长的历史发展演变中形成了深厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴,培育了博大精深的民法文化,产生了私权神圣、人格平等、意思自治等民法基本理念。民法的这些理念既是吸纳、包容人类优秀文化成果的结晶,又是人类优秀文化成果的重要体现。理念属于文化、观念的范畴,来源于制度却非制度本身,而是植根于民众内心、融会于民众生活的东西。

(一)私权神圣

民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。社会关系之顺畅与有序赖于人们依诚实信用之原则,以宽容体谅之心态处理之。然社会利益冲突总不可避免,究其实质,乃法律对权利义务关系的处置不当,或权利义务本末倒置,或权利义务分配不公。市民社会之关系乃平等主体间之关系,人们缔结市民社会之财产关系与人身关系乃为获得积极的经济利益与人格利益,正所谓“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,而这种利益之法律化便是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身关系的权利预期,通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。

私权神圣是指市民社会中的权利受到法律的充分保障,不受任何个人或组织的侵犯,非依法律程序不得限制或剥夺。

私权神圣包涵三层基本意义:(1)民法以充分创设和保障私权为己任,即私权本位;(2)任何私权,均受法律之平等保护,具有不可侵犯性,非依法律程序不受剥夺或限制;(3)人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。

1.私权本位

私主本位,或曰权利本位,即民法以充分创设权利和保障权利为己任,法律设计、法律施行和法律教育均以权利为线索和中心。

在法律制度中,权利与义务总是同时存在、相伴产生的,即所谓没有无权利的义务,也没有无义务的权利,这是就制度层面而言。就观念层面而言,必须明确惟有权利才是法律的价值追求,义务是因为权利而存在的,义务不过是实现权利的手段和途径,权利是一切法律活动的中心和灵魂———制定法律、执行法律、遵守法律、研究法律,概莫能外。

私权本位作为民法理念的确立是人类为争取权利而斗争的结果。人类曾有过以义务为法律本位的历史。古代社会,人与人之间的关系主要限于家庭或家族之内,在家庭或家族之内人皆有其特定之身份,身份关系乃维持整个社会关系之基础,而身份关系的核心地位又决定了人格的三六九等及由此形成的财产分配状况。身份法与财产法不分,而身份制度之本质,乃规定人依其不同身份所负担的义务,诸如妻子对丈夫、子女对家长、奴隶对主人、臣民对君王等,人与人之间的关系无不以义务为链条连接,法律即以义务为其中心,此即义务本位之立法。自罗马法始至中世纪,为法律的义务本位时期。权利本位之确立,是资产阶级取得政权、法治社会得以建立的产物。

近代又有所谓社会本位之说。20世纪以来,随着经济制度上国家干预主义的实行,社会利益、公共利益日益成为法律关注之焦点,法律为此之需要而加重私法主体之各种义务,或表现为所有权效力的限制,或表现为契约自由的限制,或表现为无过错责任原则的确立,凡此种种,不一而足,均为社会与公共利益之计算,是有社会本位之称。然则,上述表象决非对权利本位之怀疑或动摇,而不过是在新的社会经济条件和政治条件下人们对如何实现权利本位的规则调整,赋予了权利以新的内涵与解释,目标是为了在更大范围和更深程度上实现人类之权利,而绝不是对权利的任何轻慢或否定。当今世界各国之法律,无不高举权利、平等与自由的旗帜。就私法而言,人格平等、权利神圣、契约自由、过错责任仍然是各国民法的基本原则与内容,而各种所谓社会立法,不过是权利分配与实现规则之妥贴修正,是上述原则之新的体现形式。社会本位之说,其实并不能成立。法律要么是权利本位,要么是义务本位。

有学者提出我国民法应体现权利本位与社会本位相结合,以权利本位为主、社会本位为辅的立法思想[6](P38)。诚以为,中国数千年的文化(包括法律文化)都是以义务本位为特征的,人性长期受到礼教的压抑,个人观念、权利观念极为薄弱,再加上十年“”的浩劫,把人性沧丧、人权蹂躏推至无以复加的地步,在这样一种传统文化的土壤上构建私法体系,培育私法观念,权利本位是何等的重要,如果辅以所谓的社会本位,一则极易使人们产生对权利本位的误解与怀疑,为权利本位的确立制造障碍;二则极易为统治者推行义务本位、限制和剥夺私法主体的权利提供堂而皇之的借口。所以,我国民法理应旗帜鲜明地将权利本位作为自己的理念和原则。

2.权利不受侵犯

权利是人之为人的价值所在,对权利的侵犯就是对人性的戳杀,故权利不受侵犯乃私权神圣的应有之义。民法不仅要为市民社会的主体充分地创设权利,在立法上为其享有权利提供最大限度的可能性,更要为这些已创设的权利提供切实有效的保护,不允许任何人以任何方式侵犯自然人和法人的权利,更不允许对权利的非法限制与剥夺。

民法的民事责任制度是权利不受侵犯原则的具体化,其价值体现在三个方面:(1)任何权利在遭受不法侵犯时,权利人都有权通过法律途径获得救济;(2)法律救济以使受侵害的权利恢复到未受侵害时的状态为原则,着眼于对受害权利的补救而非对侵害行为的惩罚;(3)根据权利的种类不同设定不同的救济措施和责任方式。

3.私权以人格权和所有权为核心

民法调整市民社会的两大社会关系即人身关系和财产关系,由此创设了各种性质、各种型态、各种功能的私权,在这些林林总总的权利中,以人格利益为宗旨的人格权和以财产利益为宗旨的所有权是全部私权的基础和核心,其他权利皆缘此而生,人格尊严和所有权神圣是民法对人类文明贡献最大的两大价值观念。

自然人的人格权包括生命权、健康权、自由权、名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等,其中尤以体现人格尊严价值的名誉权和体现自由意志价值的自由权为重,它们是人的社会属性的法律要求,社会越发展,文明越进步,人类对于人格权的追求就越强烈,人格权之于人的存在价值就越重要。

所有权是最基本的财产权利,对物的占有、使用和收益是人得以生存的物质基础,对物的处分是人得以与他人发生经济交往的法律前提。各种用益物权、担保物权乃所有权之派生,其本身就是权利人行使所有权的结果。现代社会所有权的效力受到一定程度的限制,但对个体成员所有权的一定限制是为了在全社会范围内更好地实现所有权的价值,进而最终达到每一个体成员获享更广泛权利的效果。

(二)私法自治

私法自治,是指在私法领域,每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18、19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成中产阶级法治的重要内容。

私法自治理念的确立,在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚,强调人格独立,摈弃人身依附,宣扬人格平等,使人性第一次获得真正的解放,使人身自由、人格尊严的观念深入人心,极大地促进了人类文明的进步,为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。在财产关系上,使人们能够自由处分其私有财产,自主决定参与经济活动,进而鼓励营业交易,促进贸易发达,优化资源配置,并可减少公权对经济关系的侵入,防止官工官商之勾结,避免权力腐败。

私法自治表现在私法事务的各个领域,如所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产,或买或卖,或租或赁,或借或贷,或捐或赠,或抵或质,或自用或交易,或占有或抛弃,悉听尊便,无任限制;如契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;如婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;如民事责任领域,则表现为自己责任,即自己对自己的行为负责,个人基于自由意志决定自己的行为,意志是自由的,行为是自由的,所以由此产生的责任也是自己的,这是自由意志的逻辑结果;等等。

私法自治的灵魂是意思自治。罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未将意思自治抽象为私法原则。意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”(TheoryofAutonomyoftheParties),正式提出这一学说是16世纪的法国法学家查理·杜摩林,其主旨是当事人意志决定论,即当事人有权依其自我意志作出自由选择,当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则,当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。可见,意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的[8](P464),至19世纪,在声势浩大的成文法运动中,不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命,在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映,成为法国合同法最重要的基本原则,并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映在民法的债法中,而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。

私法自治论文范文11

关键词： 民法与宪法的关系/民事权利与的关系/宪法至上论/民法至上论/平起平坐论

内容提要： 正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，但目前我国民法学界与宪法学界对此认识不一，代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。造成这种现象的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和完全等同。通过从历史实证角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明，民法至上论、平起平坐论在理论上是站不住脚的，实践中将有害于法治和建设，应坚持宪法至上论。

自2001齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而2005年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在2006年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了4篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心也于2006年5月25日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。着实笔者无意赶这潮，更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。本文拟对民法与宪法以及民事权利与之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义建设能有所裨益。

一、研究民法与宪法关系的意义

（一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和秩序的必然要求

对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和秩序。比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8。13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。

（二）研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求

民法学与宪法学作为法学学科，无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[1] 宪法作为国家的根本大法，调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化，宪法的调整方法不得不面临一些复杂的局面。因而而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系，并试图借鉴部门法研究取得的经验和成果，以加强宪法和建设。同样，虽然自改革开发以来我国民法学的研究取得了骄人的成就，而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇，但纯民法的研究将局限自己的视野，不利于民法学的进一步发展。

（三）研究民法与宪法关系是民事立法和的现实需求

近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成，这些现实问题的正确解决，无不取决于民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言论激起研究民法与宪法关系的高潮的话，那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清它们之间的关系。民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。同样，民法与宪法关系将直接影响宪法的根本法地位、违宪审查、宪法的司法化等问题。

二、当前民法与宪法关系的代表性观点简介

目前，关于民法和宪法之间的关系，代表性的观点有三：一是传统的母子关系论；二是民法至上论；三是平起平坐论。

传统的母子关系论即宪法至上论或宪法根本大法论，该论认为，作为根本大法的宪法与作为普通法律的民法之间是“母子”关系，即宪法是“母法”、民法是“子法”。就立法层面而言，民法应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，不得与宪法相抵触，否则就会因为违宪而被宣告无效。

民法至上论，即民法根本法说，是随着我国市场经济建设的发展，民法地位的提高而出现的。主张者多为民法学者，但也不乏宪法学者。有学者认为，民法使社会处于一个有秩序的自由状态，也只有在这种有秩序的自由状态下，人们追求幸福生活的愿望才能得到满足。民法对人的关注和尊重，对人的主体性的企盼与高扬，能给人提供更多的发展空间，民法对自由的具体赋予能唤醒和张扬人的主体意识，而平等和正义的基本原则有助于确立人的尊严与人格。民法中的权利能力制度使人成为人。民法不仅使人成为人，而且是建设法治国家与民主政治的法律基础。民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。回顾民法通则颁行二十余年来的发展走向，我们看到，现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制，努力提高民法的地位，使民法成为一部实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础的民法典。[2]也有学者对民法根本说进行了这样的概括：现代私法是宪法和其他一切部门法的基础，以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础。民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华，私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不介入私人生活。在中国，把私法原理作为当代一切立法的价值基础（思维方式），尚未成为我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉。如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法。[3]有宪法学者从宪法和生成路径和规律的角度，认为，民法是培植宪法和赖以产生基因的一个基本条件，民法是社会上的基因向转化链条中的一个重要中间环节。[4]并且从实证角度考察了英国“先发内生”型形成史中民法所起的作用：第一，民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便不得不结成不同的利益集团，形成多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权第二，民法的契约精神也强化了法律至上的精神，民法的契约精神是作为英国宪法和生成的条件之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约，简称政约。进而得出结论：宪法和不仅以民法的个人权利诉求的理念和契约精神为其赖以产生基因的一个基本条件，而且以民法的个人民事权利，即人身权和财产权为目的。[5]

平起平坐说认为，市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利，政治国家制度的核心就是控制权力、限制权力，防止权力侵犯市民权利。公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。作为调整私法领域的民法和调整公法领域的基本法律制度的宪法，两者之间应该平起平坐，井水不犯河水。因此，宪法与民法不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则；就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效，这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。[6]

三、民法与宪法关系之我见——兼论民事权利与关系

在论述民法与宪法关系之前，笔者认为，应当指出的是，虽然民法与宪法的关系以及民事权利和的关系十分相似，但是两者之间的关系并不等同。因为民事权利不等于民法，宪法也不等同于。虽然民法是以权利为本位，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。[7]但民事权利的确认和保障不是民法的专利，宪法和其他公法也保障民事权利；也并非所有的民事权利都已被纳入民法规定并完全受民法保护，如新出现的环境权、安宁权、网络隐私权就没纳入民法规范，齐玉苓案则表明并非所有民事权利都受民法保护。换言之，虽然说民法是对市民社会规则（规律）的反映，但民法绝不等于市民社会，类似地，虽然民法以确认和保护民事权利为己任，但民法也不等于民事权利。至于宪法与，尽管两者联系紧密，例如只有运动才可能产生宪法，而宪法产生后，宪法又成了的前提条件，宪法是静态的，是活的宪法，但宪法不等于，宪法是一种法律规范，而是宪法之治的社会状态。

在明确这个前提的条件下，对于我们分析同样是民法和宪法之间这样一组关系，为什么会出现三种不同的观点就容易多了。原来，有些学者在分析民法和宪法关系时，将民法与宪法的关系与民事权利与的关系完全等同了。

我们先来看民法至上论，即民法根本法说。我认为，该说从生成史的角度来分析问题的方法和实证态度颇值赞同，其中所述民事权利（严格说来应为民事权利精神）对于（同时也对宪法）产生所起的基础性作用或者说基因功能也是言之有理，但该说将民事权利与（宪法）的关系等同于民法与宪法，[ii]以致将民法视为高于宪法或者说至高无上的法，笔者却无法苟同。我认为，在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。因为民法保护的人身权和财产权等民事权利是人的最基本权利，是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。尤其是在我国，由于过去不重视民法的传统以及刚从计划经济转为市场经济，提高民法的地位或者说发挥民法在市场经济中的基本法作用实属必要。但无论如何提高民法的地位，民法还是部门法，民法要依据或根据宪法精神来制定和实施，民法不得与宪法相抵触。正如有学者所言，“同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神；民法应该遵守宪法的禁止性规范，宪法未禁止即属可行。”[8]的确，民事权利的形成早于宪法和宪法权利，我们也承认宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的，民事权利形成和发展是孕育环境并促成和宪法产生一个重要的条件。但是民事权利不等于民法，不能因此就想当然以为民法是宪法产生的前提和基础，更不能说民法高于宪法。从各国宪法产生上看，只能说是民事权利（精神）是宪法产生的前提和基础，正如有的学者所言，从新产生的宪法与旧法的关系看，在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以旧时代的“民法”为基础的，在制宪前绝大多数国家也无所谓近现代意义的民法，而是有一些以零碎的条文或判例等形式存在的民事法律的雏形；无数的制宪史资料表明，没有哪一个国家的制宪者在制宪过程中曾经给予过这些民法雏形以值得一提的关注，也没有资料证明有哪个国家为制宪搜集过本国和他国民事立法方面的参考资料。[9] 现实世界中，一国在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上无一例外地成了民法和民事权利的法律基础和法律依据。

至于平起平坐说，笔者十分赏识其从公法私法区分角度来考察民法和宪法的关系，但是与宪法至上说一样，平起平坐说又没有区分民事权利同宪法（）以及民法与宪法的关系，以致进入相同的误区。现实中，也没那个国家的民法和宪法平起平坐。笔者认为，在我国，由于不重视私法的传统，作私法公法的区分确实存在较大现实意义。民法作为市民社会的基本法属私法自是无疑，但在人们不遵守民法的情况下，这些民事权利有需要公法的保护，因而民法中部分制度又不可能与公法完全区分；而宪法作为国家的根本大法，主要职能在于限制国家权力，以保障公民的基本权利，因此它不调整民事（私）主体与民事（私）主体之间的权利，而只调整权力与权力，以及权力与权利之间的关系，从这种角度来看，宪法属公法。但由于宪法调整及权力与权利之间的关系，其中涉及民事（私）主体的权利，通过宣示民事（私）主体的基本权利，以达到限制公权滥用之目的，但同时这种宣示从某种意义上也起到限制其他私权利以及社会权利的侵犯的意义，尤其是在私法对该权利保护存在缺失的情况下，齐玉苓案既是此例。因此宪法又带有某些私法性。总之，公法私法的划分也是相对的，所谓的公法私法化和私法公法化即是明证。

我认为，宪法是国家的基本法，民法是市民社会的基本法，两者统一于市民权即民事权利或自然法。也许有人要问，那么凭什么说宪法是根本大法，宪法要高于民法呢？我认为，虽然从历史考察来看，民法的历史要远远早于宪法，民法似乎并不依赖于宪法而存在，实际上，许多民法原理、原则、规则和范畴都产生于宪法产生之前，是自古罗马以降由社会演变而形成的自足而成熟的体系。民法所保护的民事权利对近代宪法的价值、理念和社会基础等方面起过培育的作用。因此，似乎很难说民法应以宪法为基础。然而，从以下几个方面足以说明宪法要高于民法的道理：第一，借鉴民法至上说从历史实证角度考察，自从国家产生便存在着公权（国家权力）和私权（公民权利）的关系问题，公民权利是国家权力的基础与源泉，国家权力配置与运作的根本目的在于保障公民权利的实现，这一关系体现了私权的基础性，但也反映了公权的优位性，因为公权是每一公民把自己权利的一部分通过政约授予国家，这种公权只有优位，才能有足够的权威协调私权利之间的冲突，维护和促进权利的平衡。而作为授予公权机关公权的宪法，其效力自然要高于民法；第二，借鉴平起平坐说从公法私法区分角度考察，自从市民社会和政治国家分野产生公法私法的划分，私法调整市民社会关系即权利与权利间关系，公法调整权利与权力以及权力与权力之间的关系，可见私法虽然以保障个体的自由、平等与财产等权利为己任，却无法规范权利以外的权力关系和权利与权力间的关系，然而公法却可以涉及所有权利、权力间的关系。由其是宪法，它是调整国家和社会生活中最基本的问题，也就是说虽然我们为了研究方便人为的划分为政治国家与市民社会，实际上两者是统一在一个社会里或者说一个国家里，也就是说宪法既要调整政治国家，也要调整市民社会，比起近调整市民社会的民法，自然更为重要；第三，从法律规范角度来看，宪法是对包括民法在内的所有法律部门中有关国家和社会根本问题规范的价值和理念的继承、抽象和升华，比方同样是自由和平等的价值，在民法领域内可能仅仅指经济上的自由和平等，而为宪法所继承之后则上升为了政治上的自由与平等。因此，经过抽象升华的原则规则，自然对具体规则起到指导作用。正如学者在论述宪法与关系时所说的，先有运动，后有宪法，但一旦有了宪法，因宪法是对运动经验成果的总结和升华，宪法便成为的前提和基础了。［10］同样的道理，宪法在对民法抽象和升华后，便成为民法的上位法了。第四，宪法至上是法制统一的保障。正如有学者所说，“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法。”[11]显然，持民法至上说的无法对法制统一于民法做出自圆其说的解释，因为民法只调整私法关系，怎能要求公法与其统一？

四、本文的几点结论——代结语

综上所言，笔者认为，可以做出以下几点结论：

第一，宪法是国家的根本法，是法制建设的基础；宪法与其他部门法不同，它调整国家和社会生活中的基本问题，而民法仅调整国家生活中某一方面的问题即调整市民社会的基本法，无论如何也无法取代宪法的地位。那种认为“民法至上”的观点理论上有颠覆法治国家应然法律秩序之危险，实践中则会导致我国建设的倒退。我们在制定民法典的过程中，应坚持以宪法为依据，保证我国的法制统一。即便是宪法确需修改，也只能是先修宪，后制定民法相关规定。

第二，应当充分认识民事权利的基础性，树立权利观念，重视民法、行政法、刑法甚至宪法对民事权利的保障。也就是说，无论公法私法，归根到底是为了保障公民的权利能够实现，而民事权利又是公民权利中基础性的权利。

第三，民法与宪法的关系同民事权利与关系确实比较相似，但不是同一，应予以区分。

第四，对于公法私法的划分应正确认识，一方面，由于我国无公、私法划分之传统，历史上重刑轻民，加上才从计划经济向市场经济转轨，引入公法私法划分对于人们转变观念，树立私权意思和重视私权保护，确实有着不可低估的作用；另一方面也要看到公法私法的划分并不绝对，要正确对待私法公法化和公法私法化现象。

注释：

[i] 参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构》，载《中国法学》2006年第1期117-127；申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期，77-83；郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期41-42。童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期160-180。

[ii] 笔者认为，既然是宪法之治，自然包含宪法。因此民事权利同的关系可以包含民事权利同宪法的关系。

参考文献：

[1]周叶中，邓联繁。中国战略标志论———宪法思维基本问题研究[j].求是学刊，2005，（1）：81。

[2]申卫星。中国民法典的品性[j].法学研究，2006（3）：82

[3]郝铁川。物权法（草案）“违宪”问题之我见[j].法学，2006（8）。

[4]钱福臣。哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006。175-176。

[5]钱福臣。哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006。176-177。

[6]赵万一。从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构[j].中国法学，2006（1）：119。

[7]王利明。民法[m]. 北京：中国人民大学出版社，2000。10。

[8]童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。163

[9] 童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。164

私法自治论文范文12

关键词： 民法与宪法的关系/民事权利与宪政的关系/宪法至上论/民法至上论/平起平坐论

内容提要： 正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，但目前我国民法学界与宪法学界对此认识不一，代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。造成这种现象的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和宪政完全等同。通过从历史实证角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明，民法至上论、平起平坐论在理论上是站不住脚的，实践中将有害于法治和宪政建设，应坚持宪法至上论。

自2001齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而2005年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在2006年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了4篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心也于2006年5月25日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。着实笔者无意赶这潮，更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。wWW.133229.CoM本文拟对民法与宪法以及民事权利与宪政之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义宪政建设能有所裨益。

一、研究民法与宪法关系的意义

（一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求

对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和宪政秩序。比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8。13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。

（二）研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求

民法学与宪法学作为法学学科，无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[1] 宪法作为国家的根本大法，调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化，宪法的调整方法不得不面临一些复杂的局面。因而而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系，并试图借鉴部门法研究取得的经验和成果，以加强宪法和宪政建设。同样，虽然自改革开发以来我国民法学的研究取得了骄人的成就，而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇，但纯民法的研究将局限自己的视野，不利于民法学的进一步发展。

（三）研究民法与宪法关系是民事立法和宪政的现实需求

近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成，这些现实问题的正确解决，无不取决于民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言论激起研究民法与宪法关系的高潮的话，那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清它们之间的关系。民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。同样，民法与宪法关系将直接影响宪法的根本法地位、违宪审查、宪法的司法化等宪政问题。

二、当前民法与宪法关系的代表性观点简介

目前，关于民法和宪法之间的关系，代表性的观点有三：一是传统的母子关系论；二是民法至上论；三是平起平坐论。

传统的母子关系论即宪法至上论或宪法根本大法论，该论认为，作为根本大法的宪法与作为普通法律的民法之间是“母子”关系，即宪法是“母法”、民法是“子法”。就立法层面而言，民法应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，不得与宪法相抵触，否则就会因为违宪而被宣告无效。

民法至上论，即民法根本法说，是随着我国市场经济建设的发展，民法地位的提高而出现的。主张者多为民法学者，但也不乏宪法学者。有学者认为，民法使社会处于一个有秩序的自由状态，也只有在这种有秩序的自由状态下，人们追求幸福生活的愿望才能得到满足。民法对人的关注和尊重，对人的主体性的企盼与高扬，能给人提供更多的发展空间，民法对自由的具体赋予能唤醒和张扬人的主体意识，而平等和正义的基本原则有助于确立人的尊严与人格。民法中的权利能力制度使人成为人。民法不仅使人成为人，而且是建设法治国家与民主政治的法律基础。民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的。而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会中，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。回顾民法通则颁行二十余年来的发展走向，我们看到，现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更主要是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部维护人权、解放人性的法律，是建设民主政治与法治国家的法制基础。我们应该打破传统观念，跳出既有法律体系的限制，努力提高民法的地位，使民法成为一部实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础的民法典。[2]也有学者对民法根本说进行了这样的概括：现代私法是宪法和其他一切部门法的基础，以商品经济为内容的民法是法治的真正法律基础。民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华，私法自治原则明确要求未经自然人和法人请求，公权不介入私人生活。在中国，把私法原理作为当代一切立法的价值基础（思维方式），尚未成为我们立法活动的共识，还没有变成一种立法自觉。如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法。[3]有宪法学者从宪法和宪政生成路径和规律的角度，认为，民法是培植宪法和宪政赖以产生基因的一个基本条件，民法是社会上的宪政基因向宪政转化链条中的一个重要中间环节。[4]并且从实证角度考察了英国“先发内生”型宪政形成史中民法所起的作用：第一，民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便不得不结成不同的利益集团，形成多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权第二，民法的契约精神也强化了法律至上的宪政精神，民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政条件之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和宪政生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约，简称政约。进而得出结论：宪法和宪政不仅以民法的个人权利诉求的理念和契约精神为其赖以产生基因的一个基本条件，而且以民法的个人民事权利，即人身权和财产权为目的。[5]

平起平坐说认为，市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，私法领域主要体现为对公民权利的保障，而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。市民社会制度的核心是保护公民（市民）的基本权利，政治国家制度的核心就是控制权力、限制权力，防止权力侵犯市民权利。公私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和法律效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率与被统率之分。作为调整私法领域的民法和调整公法领域的基本法律制度的宪法，两者之间应该平起平坐，井水不犯河水。因此，宪法与民法不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则；就立法层面而言，宪法以外的任何法律都应当而且只能根据宪法的原则和规定来制定，否则就会因为违宪而被宣告无效，这种观点在实践中是极其有害的，在理论上也是站不住脚的，正确的说法应当是：宪法是公法的基本法，而民法则是私法的基本法。[6]

三、民法与宪法关系之我见——兼论民事权利与宪政关系

在论述民法与宪法关系之前，笔者认为，应当指出的是，虽然民法与宪法的关系以及民事权利和宪政的关系十分相似，但是两者之间的关系并不等同。因为民事权利不等于民法，宪法也不等同于宪政。虽然民法是以权利为本位，民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。[7]但民事权利的确认和保障不是民法的专利，宪法和其他公法也保障民事权利；也并非所有的民事权利都已被纳入民法规定并完全受民法保护，如新出现的环境权、安宁权、网络隐私权就没纳入民法规范，齐玉苓案则表明并非所有民事权利都受民法保护。换言之，虽然说民法是对市民社会规则（规律）的反映，但民法绝不等于市民社会，类似地，虽然民法以确认和保护民事权利为己任，但民法也不等于民事权利。至于宪法与宪政，尽管两者联系紧密，例如只有宪政运动才可能产生宪法，而宪法产生后，宪法又成了宪政的前提条件，宪法是静态的宪政，宪政是活的宪法，但宪法不等于宪政，宪法是一种法律规范，而宪政是宪法之治的社会状态。

在明确这个前提的条件下，对于我们分析同样是民法和宪法之间这样一组关系，为什么会出现三种不同的观点就容易多了。原来，有些学者在分析民法和宪法关系时，将民法与宪法的关系与民事权利与宪政的关系完全等同了。

我们先来看民法至上论，即民法根本法说。我认为，该说从宪政生成史的角度来分析问题的方法和实证态度颇值赞同，其中所述民事权利（严格说来应为民事权利精神）对于宪政（同时也对宪法）产生所起的基础性作用或者说基因功能也是言之有理，但该说将民事权利与宪政（宪法）的关系等同于民法与宪法，[ii]以致将民法视为高于宪法或者说至高无上的法，笔者却无法苟同。我认为，在一国的法律体系中，民法确有其特殊的重要性。因为民法保护的人身权和财产权等民事权利是人的最基本权利，是人们须臾不能离开的、每日每时都需要享有和运用的权利。尤其是在我国，由于过去不重视民法的传统以及刚从计划经济转为市场经济，提高民法的地位或者说发挥民法在市场经济中的基本法作用实属必要。但无论如何提高民法的地位，民法还是部门法，民法要依据或根据宪法精神来制定和实施，民法不得与宪法相抵触。正如有学者所言，“同一方面的内容，宪法有规定的，如果民法要做进一步的规定，应该贯彻宪法相关条款的本意和精神；民法应该遵守宪法的禁止性规范，宪法未禁止即属可行。”[8]的确，民事权利的形成早于宪法和宪法权利，我们也承认宪法在不小程度上是适应有效保护民事权利的需要产生的，民事权利形成和发展是孕育宪政环境并促成宪政和宪法产生一个重要的条件。但是民事权利不等于民法，不能因此就想当然以为民法是宪法产生的前提和基础，更不能说民法高于宪法。从各国宪法产生上看，只能说是民事权利（精神）是宪法产生的前提和基础，正如有的学者所言，从新产生的宪法与旧法的关系看，在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以旧时代的“民法”为基础的，在制宪前绝大多数国家也无所谓近现代意义的民法，而是有一些以零碎的条文或判例等形式存在的民事法律的雏形；无数的制宪史资料表明，没有哪一个国家的制宪者在制宪过程中曾经给予过这些民法雏形以值得一提的关注，也没有资料证明有哪个国家为制宪搜集过本国和他国民事立法方面的参考资料。[9] 现实世界中，一国在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上无一例外地成了民法和民事权利的法律基础和法律依据。

至于平起平坐说，笔者十分赏识其从公法私法区分角度来考察民法和宪法的关系，但是与宪法至上说一样，平起平坐说又没有区分民事权利同宪法（宪政）以及民法与宪法的关系，以致进入相同的误区。现实中，也没那个国家的民法和宪法平起平坐。笔者认为，在我国，由于不重视私法的传统，作私法公法的区分确实存在较大现实意义。民法作为市民社会的基本法属私法自是无疑，但在人们不遵守民法的情况下，这些民事权利有需要公法的保护，因而民法中部分制度又不可能与公法完全区分；而宪法作为国家的根本大法，主要职能在于限制国家权力，以保障公民的基本权利，因此它不调整民事（私）主体与民事（私）主体之间的权利，而只调整权力与权力，以及权力与权利之间的关系，从这种角度来看，宪法属公法。但由于宪法调整及权力与权利之间的关系，其中涉及民事（私）主体的权利，通过宣示民事（私）主体的基本权利，以达到限制公权滥用之目的，但同时这种宣示从某种意义上也起到限制其他私权利以及社会权利的侵犯的意义，尤其是在私法对该权利保护存在缺失的情况下，齐玉苓案既是此例。因此宪法又带有某些私法性。总之，公法私法的划分也是相对的，所谓的公法私法化和私法公法化即是明证。

我认为，宪法是国家的基本法，民法是市民社会的基本法，两者统一于市民权即民事权利或自然法。也许有人要问，那么凭什么说宪法是根本大法，宪法要高于民法呢？我认为，虽然从历史考察来看，民法的历史要远远早于宪法，民法似乎并不依赖于宪法而存在，实际上，许多民法原理、原则、规则和范畴都产生于宪法产生之前，是自古罗马以降由社会演变而形成的自足而成熟的体系。民法所保护的民事权利对近代宪法的价值、理念和社会基础等方面起过培育的作用。因此，似乎很难说民法应以宪法为基础。然而，从以下几个方面足以说明宪法要高于民法的道理：第一，借鉴民法至上说从历史实证角度考察，自从国家产生便存在着公权（国家权力）和私权（公民权利）的关系问题，公民权利是国家权力的基础与源泉，国家权力配置与运作的根本目的在于保障公民权利的实现，这一关系体现了私权的基础性，但也反映了公权的优位性，因为公权是每一公民把自己权利的一部分通过政约授予国家，这种公权只有优位，才能有足够的权威协调私权利之间的冲突，维护和促进权利的平衡。而作为授予公权机关公权的宪法，其效力自然要高于民法；第二，借鉴平起平坐说从公法私法区分角度考察，自从市民社会和政治国家分野产生公法私法的划分，私法调整市民社会关系即权利与权利间关系，公法调整权利与权力以及权力与权力之间的关系，可见私法虽然以保障个体的自由、平等与财产等权利为己任，却无法规范权利以外的权力关系和权利与权力间的关系，然而公法却可以涉及所有权利、权力间的关系。由其是宪法，它是调整国家和社会生活中最基本的问题，也就是说虽然我们为了研究方便人为的划分为政治国家与市民社会，实际上两者是统一在一个社会里或者说一个国家里，也就是说宪法既要调整政治国家，也要调整市民社会，比起近调整市民社会的民法，自然更为重要；第三，从法律规范角度来看，宪法是对包括民法在内的所有法律部门中有关国家和社会根本问题规范的价值和理念的继承、抽象和升华，比方同样是自由和平等的价值，在民法领域内可能仅仅指经济上的自由和平等，而为宪法所继承之后则上升为了政治上的自由与平等。因此，经过抽象升华的原则规则，自然对具体规则起到指导作用。正如学者在论述宪法与宪政关系时所说的，先有宪政运动，后有宪法，但一旦有了宪法，因宪法是对宪政运动经验成果的总结和升华，宪法便成为宪政的前提和基础了。［10］同样的道理，宪法在对民法抽象和升华后，便成为民法的上位法了。第四，宪法至上是法制统一的保障。正如有学者所说，“宪法是国家的根本大法，如果失去权威，立法活动就很难进行法制建设就很难展开，法制就无从统一。法制统一要以宪法为基础，为核心，就是一切统一于宪法。”[11]显然，持民法至上说的无法对法制统一于民法做出自圆其说的解释，因为民法只调整私法关系，怎能要求公法与其统一？

四、本文的几点结论——代结语

综上所言，笔者认为，可以做出以下几点结论：

第一，宪法是国家的根本法，是法制建设的基础；宪法与其他部门法不同，它调整国家和社会生活中的基本问题，而民法仅调整国家生活中某一方面的问题即调整市民社会的基本法，无论如何也无法取代宪法的地位。那种认为“民法至上”的观点理论上有颠覆法治国家应然法律秩序之危险，实践中则会导致我国宪政建设的倒退。我们在制定民法典的过程中，应坚持以宪法为依据，保证我国的法制统一。即便是宪法确需修改，也只能是先修宪，后制定民法相关规定。

第二，应当充分认识民事权利的基础性，树立权利观念，重视民法、行政法、刑法甚至宪法对民事权利的保障。也就是说，无论公法私法，归根到底是为了保障公民的权利能够实现，而民事权利又是公民权利中基础性的权利。

第三，民法与宪法的关系同民事权利与宪政关系确实比较相似，但不是同一，应予以区分。

第四，对于公法私法的划分应正确认识，一方面，由于我国无公、私法划分之传统，历史上重刑轻民，加上才从计划经济向市场经济转轨，引入公法私法划分对于人们转变观念，树立私权意思和重视私权保护，确实有着不可低估的作用；另一方面也要看到公法私法的划分并不绝对，要正确对待私法公法化和公法私法化现象。

注释：

[i] 参见赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构》，载《中国法学》2006年第1期117-127；申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期，77-83；郝铁川：《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期41-42。童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析》，载《中国法学》2006年第6期160-180。

[ii] 笔者认为，既然宪政是宪法之治，宪政自然包含宪法。因此民事权利同宪政的关系可以包含民事权利同宪法的关系。

参考文献：

[1]周叶中，邓联繁。宪政中国战略标志论———宪法思维基本问题研究[j].求是学刊，2005，（1）：81。

[2]申卫星。中国民法典的品性[j].法学研究，2006（3）：82

[3]郝铁川。物权法（草案）“违宪”问题之我见[j].法学，2006（8）。

[4]钱福臣。宪政哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006。175-176。

[5]钱福臣。宪政哲学问题要论[m].北京：法律出版社，2006。176-177。

[6]赵万一。从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念与基本架构[j].中国法学，2006（1）：119。

[7]王利明。民法[m]. 北京：中国人民大学出版社，2000。10。

[8]童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。163

[9] 童之伟。宪法民法关系之实像与幻影———民法根本说的法理评析[j].中国法学，2006（6）。164