时间：2022-09-12 05:39:38
一般授权委托书
general power of attorney
一般授权委托书
i,＿＿（1）＿＿,of＿＿（2）＿＿,hereby appoint＿＿（3）＿＿,of＿＿（4）＿＿,as my attorney in fact to act in my capacity to do every act that i may legally do through an attorney in fact. this power shall be in full force a nd effect on the date below written a nd shall remain in full force a nd effect until＿＿（5）＿＿or unless specifically extended o r rescinded earlier by either party.
我，＿＿（姓名），＿＿（地址等），在此指定＿＿（姓名），＿＿（地址或律师事务所名称等），为我的律师，以我的身份履行一切实践中我通过律师所能从事的合法行为。本权利在以下载明日期全权生效并一直持续到＿＿或持续到双方当事人规定的延展期或提前撤销期。
dated＿＿（6）＿＿,20＿（7）＿. ＿＿（8）＿＿
state of＿＿（9）＿＿ （签名处）
county of＿＿（10）＿＿
日期：＿＿
地址：＿＿
州名和县名：＿＿
proxy委托书
be it dnown, that i,＿＿（1）＿＿,the undersigned shareholder of＿＿（2）＿＿,a＿＿（3）＿＿corporation, hereby constitute a nd appoint＿＿（4）＿＿as my true a nd lawful attorney a nd agent for me a nd in my name, place a nd stead, to vote as my proxy at the meeting of the shareholders of the said corporation, to be held on＿＿（5）＿＿or any adjournment thereof, for the transaction of any business which may legally come before the meeting, a nd for me a nd in my name, to act as fully as i could do if personally present; a nd i herewith revoke any other proxy heretofore given.
兹有我，＿＿（姓名），为＿＿（公司名称及性质）的以下署名股东，在此任命和指定＿＿（姓名）为我的事实和合法授权人，为我和以我的名义、职位和身份，在上述公司于＿＿（日期）召开的或就此延期召开的股东大会上作为我的人对与会前合法提交大会讨论的任何事项进行表决，且为我和以我的名义，在大会上全权履行我的职责；在此我撤销此前所作的任何其他授权委托。
the letter of authorization (power of attorney)
i, the undersigned mr. /ms. _____representing ___________(company name), a corporation duly established by and existing under the law of_________(region) and having its office at _________(address), hereby constitute and appoint the below-mentioned persons mr./ms. ______, to represent us with regard to the notifications, communication or demand required or permitted under the general frame cooperation agreement between _________ (company name)and __________(company name).
hereby warrant and certify that the signatory, whose signature appears below are genuine and authentic, has been and is on the date set forth below, duly authorized by all necessary and appropriate action to execute the agreement.
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关键词：信托；信托合同；信托成立；委托人保护
人类进入20世纪以来，经济全球化的大潮强劲推动着法律在世界范围内的一体化，各国的法律制度逐步互相借鉴、整合、趋同。信托，这种渗入英美法系国家经济和社会生活诸多方面极富弹性的灵活的财产管理制度，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，愈来愈受到大陆法系国家的关注，某些国家进而将其直接立法予以引进从而纳入其固有的传统法律体系，以期解决社会发展中面临的新问题。但由于两大法系法律思维方法及制度设计的不同，大陆法国家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本国法律体系中插入了一个普通法的楔子。[1]这根楔子是如此的有特点，以致对该外国法制度的模仿总难免与本国的某些与之相匹配的关联制度有所出入或至?I格。相互间不协调的制度设计必导致制度结构功能的克减和人们认识观念的困惑，信托也难以圆满地融入到既有的法律体系中去。我国2001年制定的《信托法》，亦存在上述同样的问题，而信托法第8条关于信托成立时间的规定，可谓该问题的一个具体例证。
一、我国法对信托成立时间的解读
根据中国信托法的规定，对信托的设立形式，我国采取严格的要式主义，即设立信托必须采书面形式，以口头或行为方式设立的，信托均属无效。至于信托的成立时间，我国《信托法》第8条3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”根据对该条规定的字面理解，在这里，关于信托成立时间的立法意思显然受到了合同成立时间的影响。换言之，立法认为合同成立的时间即为信托成立的始点，委托人和受托人双方意思表示一致时信托合同成立信托亦同时成立，信托作为合同的内容，是与将其设立起来的合同同步产生的。更有学者据此得出信托关系的合同本质。[2]即便以其它书面形式设立的信托，例如在遗嘱情形，也要求受托人对委托人意思表示的同意，即所谓受托人承诺信托时，信托成立，采取的可谓是一种准要约—承诺的机制（因为立遗嘱人业已死亡，受托人同意要约的意思不再可能到达委托人），这其实是将信托的设立视为一种事实上的变形的合同行为来看待的。从事实角度看，存在于外国经济生活中的信托的绝大多数以及存在于中国经济生活的信托的几乎全部，均系通过信托合同设立并以这种合同作为其运作的直接依据，信托合同对信托的重要性由此凸现[3]，为此，本文主要从合同角度进行考察。
依大陆法系和学者们的解释，似乎倾向于把合同形式作为设立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理论上围绕着“信托财产的交付”这一问题，我国学者们就信托契约究竟为诺成性合同或实践性合同展开了剧烈的讨论。一为诺成说，认为信托合同是诺成性合同，只要委托人与受托人达成设立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托财产的移转。这种理论站在合同的角度理解问题，认为信托合同不外乎是合同的一种，属于合同法中的无名合同，当然应受合同法的调整。我国信托法第8条第3款“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”，显然，此款中包含着“信托合同自委托人与受托人签订时起成立从而有关的信托也系自此时起即告成立”这样一层含义，故此依据此款对于信托合同为诺成合同便足以确定。[5]另一种认识则为实践说。认为信托是实践性法律行为，信托契约的成立须首先有委托人授予财产进行信托的要约行为和受托人愿意接受信托并为之管理或者处分信托财产的承诺行为。其次，信托契约的成立还须以委托人转移财产权为要件。委托人必须将信托财产有效地交付给受托人。[6]这种理论无疑从合同的法律效果取向即信托成立的角度来考量问题，依信托的法理构造，信托权利义务关系的成功确立，仅有当事人的意思表示一致显然是不够的，还必须有委托人的实际交付财产行为。仔细研读现行立法的规定，其实蕴涵财产权转移的规定体现在整部立法的诸多方面。[7]承诺说只是对法条文义的表层理解，作此结论太过于武断。[8]
上述两种认识，分别从不同的角度和层面对信托合同作性质的立论，在某种设定的前提下，它们的论证都是对的。立法的疏漏致使两种理论在目前的法律制度中都能找到立足点。从合同法的角度言，诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，其主要区别在于二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。[9]申言之，诺成合同一诺即成，签订后便具有法律上的强制执行力，而实践合同在当事人形成合意之后标的物交付之前，效力处于待定状态，唯在交付标的物后，合同始具有确定的效力，一方违约另方可诉诸强制执行。实践中主要限于客运合同、一般保管合同等，尤以赠与合同为典型。而现实生活中信托的设立，其背景原因是形形、多种多样的，既有委托人与受益人进行交易、互换利益的情形，又存在委托人基于某种身份关系向受益人赠与财产的场合，在前种情况下，委托人与受益人是互负对待给付义务的，委托人在行使对受益人债权的同时，自应承担起对受益人的对待给付责任，而此所谓对待给付，则表现为委托人将其一定的财产纳入为受益人利益计算的信托，委托人在此情况下与受托人签订的信托合同，其成立要件自然应以受托人的承诺为已足。受益人此时取得权利的模式，在受托人承诺之时当可直接发生。而在后种情况，受制于赠与合同的性质，一般情况下，赠与人在赠与财产实际交付前得以单方随意撤销，这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的。接受他人的赠与，是一种纯受益行为。在赠与财产权利实际转移之前，赠与人因种种原因撤销赠与，受赠人一般也不会受有损失。赋予赠与人单方任意撤销合同的权利，是符合民法基本原则和一般社会公平观念的。以赠与方式设立的信托，信托合同则具备了赠与合同的性质，这种情况下若仍然视之为诺成合同，在标的物交付之前便赋予受益人强制执行权，无疑剥夺了赠与人仔细考虑斟酌的机会，亦与赠与合同的的法律精髓不相融，人为造成现行立法内在的紧张关系与逻辑冲突。
夏勇先生在其卓著《中国民权哲学》曾云：“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书”。[10]有些思想是没办法脱离社会环境来理解的，法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。要考察发韧于一种异质文化情境的制度，植根于其原有的体系或许能找到一个基本准确的定位，获得一种更通透些的理解。
二、英美法的认识
英美法从来就不认为信托为一种合同关系。美国信托法重述第二版这样论述：“债务不是信托，一份转让财产的合同不是一项信托，不管该合同是不是可以特定履行的。为第三人的利益的合同不是信托。”学者们对信托关系，亦认为信托不同于合同，“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。”[11]但对于合同是否是信托的设立方式之一，英国1925年《受托人法》与美国2000年《统一信托法典》未作出相关的明确规定，英美法学理界就此问题的看法是有争议的。一种认为信托的显著特色不在于其产生背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质。[12]一份信托契约可以首先设立一个固定信托，然后再设立一个自由裁量信托。[13]据此说法，设立信托在某些情形下为合同行为，信托契约是设立信托的方式之一。另一种认为信托的设立只是一种单方法律行为，只要有信托人的意思表示加上信托财产的转移，信托关系即告成立。[14]这种理论认为委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。[15]信托的设立，依英美法学者的通说，仅仅需要三个方面的要求：委托人意图的确定性，信托财产的确定性和受益人的确定性。只要满足这三个要件，信托即可设立，而无须受托人作出承诺的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失败”，即便受托人拒绝接受，仍可依信托文件中确定的方法或由法院来选定受托人，从而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意为要件，信托的成立仅限于委托人的单方意思，与受托人是否作承诺的表示无涉。
其实，设立信托可以说分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。这两件事往往同时进行，但不一定要这样做，可以先做信托的宣告，然后再转移财产。[16]虽然信托文件明确指定了受托人，但受托经营管理信托财产并不是其必然的法定义务，受托人完全可以拒绝委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承诺，两者之间附带产生委任合同关系是一种不争的事实，虽然信托法产生的历史早于合同法几个世纪，当时尚未有信托契约的概念，但没有概念并不能否认这种事实的存在，只是其时无准确的法律术语来界定而已。正像居里夫人发现镭元素一样，事物的存在并不仰赖于人类的认知，但智慧的火花使事物进入人类的视野中。英美学者逐渐地认识并强调合同信托的概念，近年来，英美也有学者提出，要深入研究信托与合同的关系，将信托建立在合同的基础之上。[17]就委托人与受托人的关系言，委任合同乃信托设立的基础，其中记载以及其它辅文件载明的对信托财产的支配权限构成了受托人衡平法权力和义务的来源。
鉴于信托的制度构造，牵涉三方面的关系人，就委托人和受益人的关系言，委托人向受托人移交财产的意图，在于为受益人提供财产上的衡平法利益。究其将自有财产纳入信托而径由他人坐享经济利益的背后的动因，则无疑是千姿百态多种多样的，不同的人内心有着不同的感受和效果意思，“创设信托所要实现的目的，与法学家们的想像力一样是没有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎拟以信托的方式向受益人赠与财产或以此方式履行对受益人背负的已然的或或然的义务。与之因应，受益人可作受赠人受益人和债权人受益人两大基本的分类，在前者，受益人纯粹地享受着由委托人为其慷慨设定的财产利益，而毋须为此付出任何对价，除非该权益的授予负担了某种限制性的前提，衡平法对此类坐享其成的幸运儿冠名以“自愿者”的称谓。在后者，为得享受委托人的信托财产的经济性权益，受益人将分解出自己的部分利益予以置换，他要为之付出相应的代价，此时，他是委托人的交易人。在信托已经完全设立的场合，这种区分可以说是没有多大意义的，它充其量可以部分地反映出委托人设立信托的某些目的，但在设立过程中的信托，这种区分所彰显的重要性不言自明。
前文已述，信托的设立是一个过程，以受托人接受信托财产的交付为终结点，至此，委托人完成了在信托关系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他为自己保留了继续介入信托的权利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的区分。所谓完全成立的信托，指委托人已经合法、有效地将财产转移给受托人，从而信托完全有效地成立。这种情况下信托的受益人无论是否支付了对价，都有权强制实施信托。所谓不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地将信托财产转移给受托人，因而未能有效地构成信托。[19]在这种情形，由于信托是无效的，受益人并没有强制执行的权利。信托的设立除符合“三个确定性”的要求之外，还要求信托财产的向受托人的实际转移，如此方可达成所预期的信托的完全效果，若委托人耽于个人情事迟迟疏于履行先前设立信托的诺言，法律则为自愿者和债权者两类不同的受益人提供两套不同标准的救济。如果受益人曾提供约因，则虽信托尚未完全成立，他能申请强制执行，换言之，他能申请强制执行设定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的点名的受益人，必须等到信托完全成立，他才能胜诉。[20]当委托人发生违反设立信托的合同的行为时，受益人据此可向法院提起合同之诉，借助于衡平法院的两个武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立从而实现受益的目的。[21]自愿者因没有约因的支持无从得到衡平法院的特定履行的命令，从而不能强制执行信托，除非他对委托人设立信托的允诺基于合理的信赖作出了行动从而自己的地位发生了某种变化。尽管是两套不同标准的救济，但从本质的角度讲，这仍是在执行合同而不是在执行信托。其理由也是显而易见可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救济路径只能是合同而不是信托。这实在是体现了信托法与合同法的一种恰当、有益而美妙的平衡。
三、英美信托合同制度对我国立法的启示
诚如学者所言：应该区别立遗嘱人的遗嘱、转移财产人的信托文书与信托本身。前者是“火箭发射台”，后者是“火箭”。[22]在“火箭”腾空而起后，它便作为脱离母体的分离物有了其独有的运行轨迹和支配领域，这片空间是属于信托法的，而在未脱离之前，当由支配其本源──“火箭发射台”的基础法律关系调整。此一英美法信托制度下固有的逻辑思路，应是引领我们准确理解信托成立制度、厘清实践中争执不休混乱不堪的信托与合同关系、推动下步理性制度立法的圭臬。
（一）正确建构合同性信托成立的要件
所谓信托的成立，是指信托已经客观地形成，在事实上已然存在。它犹如工匠依模具锻造出的毛胚，是否产生信托的效力，取决于法律价值和法律政策的判断，但在判断之前，它是已经具备了信托的各项要件、业已成形的信托。英美法对信托的成立强调“三个确定性”的要求，即确定或可得确定的委托人的信托意思、信托财产和受益人，只要满足“三个确定性”，信托即告成立。在英美，“三个确定性”也是合同信托和遗嘱信托统一的成立的理论基础，这是和英美法特有的所有权转移观念分不开的，在依合同或其它制度作财产的转移时，只要目的财产已经特定化，即使该财产尚未实际交付给债权人控制和支配，在法律上亦视为该所有权已经发生确定的转移。再则衡平法的原则也要求信托不因缺少受托人而无效，这也是为何国内诸多学者将信托理解为单方要物行为的原因之所在。但“理论上的明智当与神妙的实际的明智融会贯通”[23]，模仿和移植产生于另一种法律传统的外国法制度，须与周围人们现实的状况结合，使其平滑进嵌入我国固有的法律体系，而不是刻舟求剑地维护原有制度的纯洁。我国《民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，立法之所以如此规定，就是基于“谁控制财产，谁享受利益，谁承担风险”的考虑，自己是自己利益的最好的看护者，在财产尚未实际转移给权利人支配之前而由其承担由他人直接控制财产的毁损灭失的风险，这是令人极不放心也是极不安全的，极大地增加了权利人负担的监督成本，这种损失和风险分担的配置模式也严重地扭曲了当事人之间的权义平衡。故此，在合同信托的情况，宜采我国传统的财产所有权转移模式，动产性权益以交付为权利的表征，不动产则课以变更登记的要求。这也是信托在英美法制度下要求受托人享有普通法上的所有权相一致的。基于此，我国合同性信托的成立要件宜设定为：委托人的确定的信托意图；信托财产向受托人的实际的移转（当事人可以自治性的一致意思排除适用），确定的受益人。而信托合同只是当事人间设立信托的契约，以当事人之间存在意思的合意为已足，至于要物生效或是诺成生效，完全取决于委托人作成的对受益人的意思表示，若他拟对受益人为赠与，由于信托的成立要求确定的已实际纳入信托的财产，鉴于赠与合同的要物性质，赠与生效之时信托确定成立。信托的成立与赠与合同的生效是同步的。若委托人拟对受益人为清偿或二者存在有偿的交换合同关系，受益人可对委托人的反悔强制执行从而成立信托。而信托一旦有效地成立，信托关系则脱离基础合同而与信托合同无涉从而应完全地适用信托法。
（二）信托财产的转让是准确界定信托的关键
信托的本质是一种管理财产的制度，信托财产是信托的载体，处于信托关系的核心地位，离开信托财产，受托人的活动和受益人的权利都会失去依托。信托是以特定财产为中心的法律关系，委托人所有或有处分权的特定的财产是创设信托所必须的。而设立信托的真正的惟一办法就是委托人向受托人转移信托财产的所有权。[24]委托人不仅是将财产转移给受托人，而且必须有转让权利的外观，即发生物权的直接变动，而不仅仅是一般的让与行为，此点是信托与和委托区别的最大的特征。[25]信托不同于其它制度特点就在于受托人对信托财产有效地控制利用、管理处分，如果信托财产不能为受托人支配，受托人无从成为普通法上的名义上的所有人，将无法履行其信托上的义务，这也是与信托的名实不相符的，因为从信托的制度结构看，受托人管理的是自有的财产而不是他人所有的财产。可见，我国《信托法》第八条关于信托成立时间的规定无疑是对信托制度的误读，信托的成立显然是以信托财产有效地转移给受托人来判定的。物权一旦变更，再结合上述信托成立要件的规则决定是否是完全成立的信托，则随之发生信托财产独立的法律效果。有效成立的信托不应再受到合同关系的影响。这似乎可用德国法上的物权行为理论作出解释，[26]，但是，由于该理论人为地使法律关系更加复杂化，使通俗的法学变成只有法学家才能看得清楚的玄学思辨，不易为大众理解故而未能为我国民事立法所接受。我们转换另一种视角，运用基本金融工具的一支——票据的有关理论或许仍能获得对该问题更好的理解：在出票人签署票据出票之前，他与潜在的票据关系人之间的关系首先应由合同等本应适用他们关系的有关规范来调整，而在出票之后，适用于票据关系的，显然是有关票据的一套制度规则。这种区别完全准用于信托与其基础——信托合同的关系。而信托财产的转让则是信托成立的第一要素，是判定信托成立的基础性条件，财产转让后当事人间的关系适用信托法的规则，转让前的关系由合同等相应的规范进行调整。这种理解，在使信托成立时间的立法的现行规定得到改造的同时，也使我国《信托法》第二条关于信托的定义得以矫正。[27]立法者在定义中回避信托财产转让的用语，但用“委托给”实在是容易造成更多的误解，[28]立法的直接目的无疑是刻意避免信托在英美法中的双重所有权问题，但这种表述方法极易造成信托、委托与合同的混乱不堪，对制度和事实正确的陈述只能是“转让给”。而信托财产转让给受托人无疑是信托的起点。
（三）信托成立后委托人利益的保护
英国法学家梅特兰曾言：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”信托的灵活性可以说像潘朵拉的盒子，开启了无数可能的法律设计与解释，而信托种类的诸多设计，则是基本完全围绕着信托利益而展开的。申言之，我们通常意义上理解的信托制度的灵活性与信托产品种类的多样性，实质是就信托利益的多样性而言的。而信托利益的本源，是委托人信托文件中的若干指定，“实际上信托利益分配之设计可千变万化，完全视委托人意愿而定。[29]”然依信托原理，委托人为受益人规划出信托利益并向受托人转移信托财产后，伴随着信托的有效成立，委托人当“从影片中退出”，不再有积极的权利和义务（除非他在信托文件中明确规定保留自己介入信托的权利），在此情形下若发生对受益人错误授予信托利益的特定情势，委托人的权益如何得以维护？英美司法是以实现救济性推定信托的方式实现个案正义的，即法院会以受益人为受托人设置一项推定的信托，使其“吐出”不当取得的利润归复于委托人，从而防免不当得利。而大陆法系由于法典万能、法官遵循法典以确保制定法的安全的法律传统，对推定信托这种法官造法的灵活救济手段采取不承认的谨慎态度，总是使得信托领域的救济方式的能力和范围呆板有余而灵动不足。这也有着内在的深刻原因，“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间。”[30]传统的法律思维模式要求某地域的人们固守自己的法律风格，免得其法律生活发生重大的骚动。为此，在信托这一“火箭”已成功设立，受托人与受益人在信托项下的权利义务自应由信托法进行规范，退出信托、未再保留自有权利的委托人与受托人、受益人之间的关系由围绕“火箭发射台”这一基础关系的若干法律调整亦乃应有之义。[31]在发生违背委托人意愿不当授予受益人信托利益的情形，若不当原因是因为受益人欺诈、胁迫所致，依民法原理，因第三人的原因致本人认知错误而为的法律行为，不可对相对人主张，这种情况下委托人对信托合同的撤销权虽因受益人非合同当事人而受到限制，但可依不当得利返还请求权向受益人追索信托利益；若委托人基于合同的先履行义务设立信托后受益人违约的，委托人可依合同的相关责任制度要求受益人承担相应责任从而获得保护，有担保性权益的亦得同时实行之；若信托存续期间发生受益人对委托人的重大侵权，委托人得以违反信托目的径行终止信托。若基于受托人而发生授权的错误，仍可区分不同情形依照现行法中的合同、侵权等制度对委托人的信托财产的损失进行补偿，从而使信托制度平滑地融入到现行法的体系中来，实现信托法与相应匹配性法律的汇流，凝聚成一股通达稳惬、鲜活磅礴的制度航道。
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注 释：
[1] 何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，前言。
[2] 耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。
[3] 张淳：《信托合同论》，载《中国法学》2004年第3期。
[4] 何宝玉前揭书，第84页。
[5] 同3.
[6] 施天涛 余天然：《信托法》，人民法院出版社1999年版，第68页。
[7] 盛学军：《中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解》，载《现代法学》第25卷26期。
[8] 如信托法第二条对信托所作定义的规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，强调的是“委托给”，仍然要求财产的转移。再如第十四条：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，没有财产权的转移，何来财产的取得？
[9] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第7页。
[10] 夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2005年版，第12页。
[11] ［美］海顿（D.J.Hayton）：《信托法》，周翼 王昊译，法律出版社2004年版，第16页。
[12] John.H.Langbein：The Contractarian Bases of the law of Trusts， The Yale Law Journal 1995，Vol， 105.转引自耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。
[13] ［美］海顿前揭书第17页。
[14] 参见李群星：《信托的法律性质与基本理念》，载《法学研究》2000年第3期。
[15] 参见刘正峰：《信托制度基础之比较与受托人义务立法》，载《比较法研究》2004年第3期。
[16] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第77页。
[17] ［美］John H Langbein前揭书。
[18] 奥斯汀·斯科特（Austin Scott）：《信托法》，转引自何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第111页。
[19] 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第37页。
[20] 沈达明前揭书，第40页。
[21] 在英美，一个案件是向普通法院不是向衡平法院取决于当事人所要达到的目的，普通法院作出的胜诉判决通常为损害赔偿（damages），衡平法院下达的胜诉判决为特定履行（specific performance）和禁止令（injunction），在英美，当事人就合同之诉一般要求特定履行，如果特定履行不现实的话，则要求损害赔偿（This is an action for specific performance or for damages in the event specific performance was impossible.）
[22] 沈达明前揭书，第352页。
[23] 安德烈·莫罗阿：《人生五大问题》序，傅雷译，生活·读书·新知三联书店，第2页。
[24] 张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第341页。
[25] 张天民前揭书，第340页。
[26] 依该理论，物权的变动不是对当事人债权契约的履行，而是另构成独立的物权契约，物权契约一经作成，便与作为其基础和原因的债权契约相独立，不因债权契约的无效而无效，民法界谓之“物权行为的独立性和无因性”理论。
[27] 我国《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。
[28] 张天民前揭书，第340页。
[29] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第88页。
委托翻译协议书一甲方:xx
乙方:xx
经甲乙双方友好协商，现就甲方委托给乙方完成的xx申报中文材料翻译成英文材料事项签订如下协议。
一、翻译稿件名称：xx材料。具体包括：
1、拟建xx考察报告(含建设发展规划及规划图册);
2、xx申报书;
3、xx申报自评报告;
4、xx风光片解说词。
二、工作时间：甲方于x年x月日前将需翻译的中文定稿材料交付乙方。乙方应于x年x月x日前将翻译好的英文成稿交付甲方。
三、交稿方式：乙方应向甲方提供英文成稿打印件及电子文本(文件格式：coredraw9.0排版)各一份。
四、协议总金额：协议全部工作任务总费用为xx元，大写人民币xx元整。甲方在签订协议之日起向乙方支付x万元，余款在乙方交付成稿并经甲方验收后一次性结清。
五、翻译质量：乙方保证翻译成稿质量，做到忠实原文、翻译准确、语句通顺、行文流畅，达到甲方提供给乙方的《xx综合报告》(英文版)的翻译水平。如双方对译文水平发生争议，由双方共同认可的第三方进行评判。
六、其它事项：乙方负责为甲方在xx申报国际评审会上作英文陈述，陈述费用不再另付。乙方在申报材料的英文翻译稿进行电脑排版时，需就排版格式等有关问题与甲方提供的印刷厂技术员进行联系沟通，以保证英文成稿的电子文本符合甲方印刷要求。
七、本协议自签订之日起具有法律效力，双方应共同遵守，否则由违约方赔偿对方由此造成的一切损失。
八、本协议未尽事宜，由双方友好协商解决。
九、本协议壹式肆份，甲乙双方各执贰份，具有同等法律效力。
甲方(签章)：乙方(签章)：
日期：日期：
委托翻译协议书二委托方(甲方)：中华人民共和国山东贾氏伟业农牧开发有限公司
受托方(乙方)：蒙古国XXX公司
依据蒙古国有关法律的规定,就甲方委托乙方进行翻译事项，经协商一致，签订本协议。
一、翻译服务的内容与要求
1.1.基本原则：乙方根据甲方开展业务活动需要，进行现场口译及文字资料的翻译工作，并保质翻译的准确性，保障甲方在蒙古国东方省乔巴山市的农业项目开发活动顺利进展。
1.2.主要服务内容：
a.甲方可根据项目进展需要，要求乙方提供现场口译服务。
b.乙方应对甲方项目开发中的所有文字材料进行翻译。
二、工作条件和协作事项甲方应向乙方提供公司的基本资料，乙方应向甲方提供资质证明复印件。
三、履行期限、地点和方式自协议签订之日起，乙方应随时随地服从甲方的工作安排，提供翻译服务，
四、费用及其支付方式甲方同意按时向乙方支付翻译服务费，费用标准为：口译每小时9000图，文字材料翻译每千字36000图。甲方须每月对乙方的服务费用进行结清。
五、保密事项乙方承诺：涉及甲方商业秘密的内容，未经甲方同意，乙方不能泄露给无任何投资合作意向的第三方;未经甲方同意，乙方在完成文字翻译材料后不留存甲方属于商业秘密的技术文件与资料。
六、争议的解决在执行本协议中所发生的或与本协议有关的一切争执，首先应由甲方和乙方友好协商解决。若协商不能解决，双方均可诉至当地法院寻求解决。
七、本协议自签订之日起生效。(此合同传真有效，修改无效)
甲方：中华人民共和国山东贾氏伟业农牧开发有限公司乙方：蒙古国XXX公司
签字：签字：
受理／方：_________
拟委托受理／其申请ce／国家认证机构的产品认证，经委托方与受理／方协商，特签订如下协议，以便共同遵守。
一、申请认证的产品
中文名称：_________
英文名称：_________
产品型号：_________
二、认证依据标准：_________
三、申证产品取得cb证书情况有无_________
四、受理／内容：_________
五、开始实施受理／时间：_________年_________月_________日
六、双方的权利和义务
1．委托方
（1）有权在认证开展的各阶段向受理／方了解认证工作开展的情况；
（2）有权要求受理／方保守其产品的技术秘密；
（3）保证遵守所申请的国外认证机构规定的认证规则程序；
（4）在认证各个阶段中按受理／方的要求提交有关文件或进行必要的工作，积极配合受理／方，使认证受理／工作顺利进行；
（5）在签订认证协议后，应向受理／方交付受理／费用。
2．受理／方
（1）有权要求委托方按所申请的认证机构的要求提供有关文件，支持配合受理／方的工作；
（2）有权在委托方不能按期缴纳受理／费用时，停止受理／工作；
（3）按照协议书的内容及所申请的国家认证机构的要求，及时准确地为委托方提供认证受理／服务。
（4）在开展认证的各个阶段向委托方提出认证要求时，其内容明确具体，不应使委托方产生理解上的歧义。
（5）保守委托方秘密，直至合同中止，合同中止后，未经委托方许可仍不得向第三方泄漏。
七、费用
1．协议生效后，委托方应缴纳：
申请／受理费用：_________元（须送样前交付）
资料审查费_________元；
ce／国际认证证书费：_________元；
试验费：_________元；
转报告费：_________元；
2．受理服务开始后，由于委托方的原因，撤销认证申请的，其申请／受理费不予退回。
八、本协议一式二份，委托方，受理／方各存一份。双方自签字盖章之日起生效。本协议解释权在_________。
委托方（盖章）：_________
受理／方（盖章）：_________
代表（签字）：_________
代表（签字）：_________
[关键词]职业英语 水平考试 BEC TOEIC
中国的英语考试品种繁多。有以衡量英语学习效果、考察英语能力为主的，包括大学生非英语专业四、六级考试(CET)、英语专业四、八级考试(TEM)、托福(TOEFL)、雅思(IELTS)等；也有以衡量语言交流能力和运用能力为主，强调现代工作环境中的综合语言能力的，包括剑桥商务英语(BEC)、托业(TOEIC)、托普(TOPE)、博思(BULATS)等。其中，第二类的职业英语水平考试引起了越来越多的外企和高校毕业生的关注，正在成为毕业生进入外企的敲门砖之一。而现有职业英语水平考试中认可度最高的莫过于BEC和TOEIC，本文将从以下几方面比较分析这两种考试。
一、来源与历史
BEC(Business English Certificate，商务英语证书)是教育部考试中心和英国剑桥大学考试委员会合作，于1993年起举办的考试。英国剑桥大学地方考试委员会负责命题，颁发证书。中国教育部考试中心负责组织考试、阅卷。该系列考试是一项语言水平考试，根据公务或商务工作的实际需要，对考生在一般工作环境下和商务活动中使用英语的能力从听、说、读、写四个方面进行全面考查，对成绩及格者提供由英国剑桥大学考试委员会颁发的标准统一的成绩证书。该证书由于其颁发机构的权威性，在英国、英联邦各国及欧洲大多数国家的商业企业部门获得认可，成为确认证书持有者英语能力证明的首选证书，同时也是在所有举办该项考试的国家和地区求职的“通行证”。目前已有28个亚洲和欧洲国家或地区，包括一些经济发达国家，已开始举办BEC考试，全球每年有一百多万人参加考试。该考试自1993的在中国开办以来，在社会上引起了强烈反响，全国40多个大中城市已建立了BEC考点，每年有两万多人参加考试。
TOEIC(Test ofEnglish for IntemationalCommunication.国际交流英语测评)是美国教育考试服务处(English TestService)在1979开发的考试，简称“托业考试”，主要针对在国际工作环境中使用英语交流的人们的英语能力的测评。由于托业考试主要应用于国际商业领域，并且和托福考试同是由ETS开发的权威产品，还有人称之为“商业托福”。这一考试已被世界上60多个国家，约8000家跨国机构认可和使用，并成为其倚重的工具。根据ETS所做的2002-2003年度统计，该年度全球有240万人次参加托业考试，其中日本和韩国的参考人数占87％，其次是欧洲地区的国家。2002年11月，中国劳动和社会保障部职业技能鉴定中心引进了作为全球职业英语能力测评首选标准的TOEIC，并主持TOEIC考试业务在中国的开展。
BEC是职业英语领域最早进入中国的证书考试，在中国具有很大的知名度和影响力。晚九年进入中国的TOEIC在国内普及程度比不上BEC，但从全球范围来看TOEIC的考试人数远远超过了BEC，在日资韩资企业中的影响力也很大。
二、证书等级与费用
BEC共分三个等级：BEC初级(BECPreliminary，缩略为BEC P)，BEC中级(BEC Vantage，缩略为BEC V)，BEC高级(BEC Higher，缩略为BEC H)。考生可根据自己的英语水平自由选择相应级别报考。考试费用(含口试费)BEC P：374元人民币；BEC V：475元人民币；BECH：598元人民币。考试答题卡由教育部考试中心海外考试处汇集后寄英国剑桥大学考试委员会评卷。评出成绩后(BEC初级分Pass with merit、Pass、A2、Fail四等；BEC中级分A、B、C、D、E五等；BEC高级分A、B、C、D、E五等)，打印成绩通知单(包括不及格的D、E、Fail)和证书寄至教育部考试中心后寄发各考点向考生颁发。成绩证书终生有效。
TOEIC考试没有设置通过线，没有及格与不及格之分。TOEIC是基于统计数据的能力测评考试，而不是基于特定教学大纲的考试。考生究竟要达到什么分数才算合格，完全取决于他期望供职机构的职位要求。以托业听力与阅读考试(考试费用：人民币608元)为例，考试成绩由考生回答正确的试题数量决定。答错不扣分。每部分的正确答案数量将转换成一个介于5-495分区间的分值。而托业口语与写作考试(考试费用：人民币698元)的得分将转换成一个介于0至200区间的分值。口语水平分为8个等级，写作分为9个等级。托业口语与写作考试的结果通过在线评分系统传递至美国ETS，每名考生的成绩由至少6名通过ETS认证考试的评分员评估并通过系统进行评分，确保成绩的可靠性以及公正性。TOEIC成绩的有效期为两年。
三、考试内容与题型
BEC的考试内容非常全面，由阅读、写作、听力、口试四部分组成，考核考生在实际工作环境中应用英语的能力，如提供或询问个人信息、安排约会或会谈，了解办公室沟通方式，迎接外宾、查询信息，作电话记录，商业谈判及商业合同等诸多基本商务英语技能。BEC在中国采用机考加笔考的考试形式，考生可根据个人习惯和时间安排选择合适的考试形式。
考试分两个阶段进行。第一阶段为笔试，包括阅读、写作和听力，第二阶段为口试。考试时间分别为：BEC初级阅读写作90分钟，听力约40分钟(含填写答题卡时间)，口试12分钟；BEC中级阅读60分钟、写作45分钟、听力约40分钟(含填写答题卡时间)、口试14分钟；BEC高级阅读60分钟、写作70分钟、听力约40分钟(含填写答题卡时间)、口试16分钟。
以BEC高级为例，具体题量见下表：
TOEIC考试的试题是从世界上所有在工作环境中使用英语的国家收集，从口语和写作语言的样本中开发出来的，考试内容涵盖了广泛的日常商务活动，其主题包括：商务会见、合同、谈判、市场营销、产品销售、企划、会议、制造、工厂管理、装配线、质量控制、金融、预算、银行、投资、税收、会计、账目、研究、产品研发、董事会议、电话会议、传真与电子邮件，办公室程序、求职、采购、购物、订购、航运、发票、电子、科技、电脑、实验室、技术规格、旅行、酒店、外出就餐、宴会、客户沟通。
TOEIC同样从四个方面考察应试者的英语交流技能，分别是听力、阅读、口语、写作。与BEC不同的是，TOEIC的“听力与阅读考试”和“口语与写作考试”是分开的。口语与写作考试作为可选考试项目，是ETS于2007年增加的，目的在于更加全面地考察考生的听、说、读、写能力。因此，TOEIC的考生可以根据自身需要，只参加听力与阅读考试或者两者都参加。TOEIC只采取计算机考试的形式。
TOEIC具体题量如下：
听力与阅读考试
对比可以发现，TOEIC题量比BEC大，但听力与阅读考试的试题类型全部是客观题，一定程度上降低了难度。
四、结语
法定代表人李会民，该公司总经理。
委托人赵廷军，男，25岁，石家庄市福兰德事业发展公司法律顾问，住北京市海淀区西土城路25号。
委托人赵红，女，31岁，石家庄市福兰德事业发展公司职员，住北京市海淀区城府路8号。
被告北京弥天嘉业技贸有限公司，住所地北京市海淀区知春路20号国企大厦818室。
法定代表人姜明际，该公司董事长。
委托人乔冬生，北京市远东律师事务所律师。
委托人李直，北京市远东律师事务所律师。
原告石家庄市福兰德事业发展公司诉被告北京弥天嘉业技贸有限公司侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷一案，本院于1999年4月14日受理后，依法组成合议庭，于1999年6月30日公开开庭进行了审理。原告石家庄市福兰德事业发展公司法定代表人李会民、委托人赵廷军、赵红，被告北京弥天嘉业技贸有限公司法定代表人姜明际、委托人乔冬生、李直到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：原告于1997年3月申请注册了“PDA”商标，已使用两年。该商标为公众所熟悉，已与原告的形象和产品紧密相连。原告为进行网络广告宣传，准备申请与商标相同的名称“pda”为域名。但被告恶意抢先注册该域名，该域名和其公司或产品无任何直接关系。原告认为，注册商标受法律保护，任何单位及个人不得擅自使用和销售该商标产品。被告未经原告许可，使用原告注册商标为其产品进行网络宣传，已经构成商标侵权。请求判令被告停止使用互联网络“pda.com.cn”域名，停止对原告注册商标的侵权行为，并赔偿原告经济损失500元，承担本案诉讼费、律师费。
被告辩称：互联网络域名是自己依法从中国互联网络信息中心（CNNIC）合法注册的，并拥有CNNIC颁发的域名注册证。PDA系原告注册商标前已存在的通用名称，原告对其不应享有专用权。原告无端指控自己侵犯其注册商标，没有任何事实和法律依据，请求驳回原告起诉。
经审理查明，原告为“PDA”商标（第970474号商标注册证）的注册人，该商标核定使用商品为第9类（电子计算机及其外部设备、中英文电脑记事本等），注册有效期为1997年3月至2007年3月。被告于1998年10月12日在中国互联网络信息中心（CNNIC）申请了“pda.com.cn”域名，中国互联网络信息中心向其颁发了981012005037号“pda.com.cn”域名注册证。
根据原告所举证据，原告于1996年起相继注册了不同使用类别的“小秘书”商标，该商标包括“小秘书”文字、图形及英文“portable secretary”等。原告为“小秘书”商标进行了广告宣传。原告表示其“PDA”商标为“小秘书”的英译“personal data assistant”的缩写。原告未能证明其“PDA”商标实际投入使用，也未就该商标的知名度及影响范围提供证据。
根据被告所举证据，在学苑出版社出版的《标准英汉—汉英计算机详解辞典》、《英汉微机小百科辞典》、北京希望电子出版社出版的《微软英汉双解计算机百科辞典》等公开出版物中，均将“PDA”解释为英文“Personal Digital Assistant”（个人数据助理）的缩写，是一种轻巧的掌上型计算机。
被告于1999年5月17日以原告商标注册不当为由向国家工商行政管理局商标评审委员会提出评审申请，该评审委员会已受理。
被告的网址pda.com.cn，主要为介绍和销售“掌上电脑”的网站。该网站网页上使用了PDA标志，该网站介绍及销售的产品均为其他厂家的掌上电脑产品。
在本案诉讼中，原告增加了被告构成不正当竞争的诉讼理由。
以上事实，有中华人民共和国国家工商行政管理局商标局第970474号“PDA”商标注册证、第852588号、第895775号、第883840号、第883958号“小秘书”商标注册证、中国互联网络信息中心981012005037号“pda.com.cn”域名注册证、学苑出版社《标准英汉—汉英计算机详解辞典》、《英汉微机小百科辞典》、北京希望电子出版社《微软英汉双解计算机百科辞典》、国家工商行政管理局商标评审委员会（99）商标综字（S）第N274号通知、被告网站勘验笔录、当事人陈述等证据为证。
本院认为：本案被告的被控行为是否侵犯了原告的商标专用权，应依据《中华人民共和国商标法》的相关规定进行判断。原告所主张权利的“PDA”商标为产品商标，根据商标法第三十八条的规定，在相同或类似商品上擅自使用他人注册商标的行为构成侵权，被告将“pda”标志注册域名的行为，不属于在相同或类似商品上使用原告的商标。而且，商标法第三十八条虽有“给他人的注册商标专用权造成其他损害”属于侵权行为的规定，但《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条对该条款所包括的侵权行为予以了明确列举，亦不包括原告所指控的行为。因此，被告的行为不具备商标法所规定的侵权条件，不构成侵犯原告的商标专用权。虽然被告使用“pda”域名的网站的网页上有“PDA”的标志，但该网站所介绍和销售的产品均非被告自己的产品，也就是说被告是将“PDA”作为服务标志使用的，而原告的商标属于产品商标，在原告不能证明自己的商标属于驰名商标的情况下，被告的行为不构成侵权。
被告将“pda”标志注册域名的行为是否构成不正当竞争，应根据被告的行为是否利用了原告为“PDA”商标所创造的声誉，是否违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的公平及诚实信用原则来判断。原告没有就“PDA”商标的使用情况举证，也没有对该商标的影响范围和知名范围提供证据。虽然原告主张“PDA”商标是自己“小秘书”商标的英译缩写，自己为“小秘书”商标投入了大量的广告宣传，但因“PDA”商标与“小秘书”商标差别较大，对于熟悉“小秘书”商标的公众来说，二者间在认识上不会产生必然的联系。因此，“PDA”商标不属于有一定影响力和知名度的商标。同时，在电脑行业中，“PDA”为轻巧的掌上型计算机的代称，该标志不特指原告单位及产品。在这种情况下，就排除了公众见到被告的域名，会误认为使用该域名的网站与原告存在特定关系的可能。因此被告注册该域名的行为，没有使公众产生混淆，不存在以此利用原告商标声誉牟取利益，故原告主张被告的行为构成不正当竞争亦不能成立。
《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第二十三条对域名纠纷的处理做了相应规定，但由于该办法属于部门规章，故对域名注册单位处理此类纠纷时产生效力。而本案属于商标侵权及不正当竞争纠纷，被告的行为是否构成侵权，应按照商标法及反不正当竞争法的有关规定进行处理。
根据以上理由，原告指控被告注册“PDA”域名的行为侵犯了自己的商标权及构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三十八条、《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：
驳回原告石家庄福兰德事业发展公司之诉讼请求。
《收藏・拍卖》于国内首刊专门研究大卫德基金会的伊莱恩・考克(Elaine Kowk)女士撰写的文章，或许可以为读者拨开弥漫在这一重大藏品迁移过程中的重重迷雾。
对中国瓷器稍有了解的人，几乎都听过英国收藏家斐西瓦乐・大卫德爵士(Sir Percival David，1892-1964)的大名。1950年，为了让有兴趣研究中国古董艺术的学生及学者能有机会直接接触中国古物，他将价值连城逾1 700多件收藏品捐献给伦敦大学。为了回报他的无私胸襟，伦敦大学花了两年时间，设置大卫德中国艺术基金会(Perciva]David Foundation of Chinese Art)。1952年，大卫德基金会博物馆正式对外开放，而其拥有的大量不凡的藏品，被认为是西方最好的中国陶瓷收藏。
政府削减财政基金会遭遇运营困境
大卫德中国艺术基金会设立于1952年6月，当时，大卫德将自己多年来收藏的中国陶瓷和大量书籍捐赠给伦敦大学，希望以此来推动亚非学院对于中国艺术的研究；同时，大卫德还捐出125，000英镑设立了该基金，不过这些钱仅仅够应付博物馆初期的运作费用，比如装修位于戈登广场的博物馆以及修整展示厅等。在上世纪50年代，英国政府为博物馆的运转提供了资金支持，大卫德以为这样的支持会一直持续下去，因此，他并没有为博物馆留下更多可供继续发展的资金。
在过去的五十多年里，大卫德中国艺术基金会在国际上建立了自己的声誉，并且活跃于国际艺术收藏界。伦敦大学亚非学院成为了中国陶瓷研究的中心，并且能够利用基金会所有的1752件藏品来进行现场的教学和研究。无论是在学术研究领域还是在中国艺术品交易市场上，亚非学院的校友都是中坚力量。基金会还会两年一次地组织一系列的关于亚洲艺术和考古的学术研讨会，以加强亚非学院在亚洲艺术研究领域的影响。
然而在2001年，英国艺术和人文委员会宣布：政府计划将在今后的五年内大幅度地削减对于大学博物馆的经济支持。这个消息使基金会的很多活动项目受到威胁。因为基金会没有外部的捐款作为支撑，而其日常的运行费用，如安全保障费用和工作人员的工资支出几乎全部依赖于政府的拨款：公众以及会员给基金会的捐赠更是杯水车薪，更重要的是，基金会位于戈登广场的博物馆直被认为是一个暂时性的场所，在展示了这些陶瓷收藏半个多世纪之后，博物馆本身急需得到修整。
也许有人认为，在众多有影响的收藏家中备受欢迎的大卫德博物馆想要筹得一些费用应该不是难事，然而现实是，基金会能人员严重不足，也没有足够的资源来开展一场像样的筹款计划。何况，伦敦大学亚非学院希望基金会躲在它的庇护伞下，不要独自去进行筹款行动，因为研究院担心基金会如果单独去进行筹款活动，会与它自己的筹款计划有冲突。伦敦大学亚非学院的艺术与人文系系主任汤姆・汤林森(TOm Tmmlinson)强调说，相关都门已经付出了大量的时间和精力去为基金会筹备资金。
然而，依然有人批评伦敦大学亚非学院没有给予基金会更多的支持，有人说“如果伦敦大学亚非学院希望基金会按原来的方式继续发展下去，他们就应该努力为基金会的发展提供这样的可能。”任何捐赠给基金会的资金都有可能流向伦敦大学亚非学院其他的专业，从政治学、语言学到性别研究专业，不一而足。毕竟，伦敦大学亚非学院的使命是把自己打造成为“与亚洲和非洲相关的研究和教学的领先机构”，而中国陶瓷只是其中一个微小的分支。
为渡难关基金会曾考虑出售部分藏品
大卫德曾思考过基金会的未来，并由此建立了一种特别的基金会结构：基金会应该由一个由12位成员组成的专业顾问委员会来管理，而终极权利则掌握在委托保护人手中，如果他们对基金会的运作现状不满意，有权来对基金会进行控制。大卫德夫妇很自然地成为基金会的两名委托保护人，他们制定了一些规则，如每个委托保护人都可以终身担任该职务，也可以由他自己决定其继任者是谁。当大卫德于1964年去世时，大卫德夫人任命前佳士得东方陶瓷部门的主任约翰・费戈斯(John Figgess)担任委托保护人的职务，约翰・费戈斯被认为是非常明智的选择。在大卫德夫人于1995年辞世之前，她任命她的律师，约翰・弗兰克(JohnFranks)继承她的职务。当约翰・费戈斯于1997年去世时，他挑选柯林・席夫(colin$heaf)作为他的继承者，柯林・席夫现在是英国宝龙拍卖行(Bonhams)亚洲艺术的国际主管。
委托保护人拥有绝对的决策权，然而，随着英国艺术和人文委员会在2001年实施经费缩减政策，大卫德基金会的专业顾问委员会与委托保护人之间的矛盾也慢慢显现出来，因为专业顾问委员会的成员在基金会的决策中没有决定权，同时又没有得到相关的平衡，所以很多专业顾问委员会成员感到受挫。柯林・席夫坚持认为作为委托保护人，他的职责就是“保护大卫德的利益，确保大卫德的收藏得到安全的保管”。
在其后的几年时间里，人们对大卫德收藏的命运有着各种各样的揣测。柯林・席夫承认他们曾考虑过出售一些顶级的藏品，为的是让基金会可以通过自己提供资金来进行运转。出售一个博物馆的永久收藏在今天看来是非常富有争议的，这种做法在欧洲非常少见，因为博物馆被认为是公共财产。有这样一种说法在1960年代后期，基金会确实出售了40件复制的藏品，以此来成立一个小型的学术基金，用以支付亚洲艺术和考古方面的一些研究。大卫德生前是同意这措施的，加上是大卫德夫人授权进行出售，而且出售藏品的概念在当时还没有受到那么大的争议，所以这一举动并没有引起太多的讨论。不管怎样，大卫德基金会在财政上遇到的困难越来越难以应付。
何鸿卿爵士牵线“大卫德”藏品归属大英博物馆
2006年早期，中国艺术的卓越收藏家和赞助人何鸿卿爵士(slrJoseph Hotung)得知了大卫德基金会在财政上的困难，他找到大英博物馆的主管尼尔・麦可格瑞格(Neil MacGregor)，探讨把大卫德基金会里 的藏品搬到大英博物馆的可能性。何鸿卿爵士曾是伦敦大学亚非学院管理委员会的成员之一，也曾是大英博物馆的理事，他曾于1992年捐赠了两百万英镑给大英博物馆的亚洲美术馆。尼尔・麦可格瑞格对此事非常有兴趣，于是当简・斯图亚特(Jan Stuart)于2006年成为大英博物馆亚洲部的管理人时，他俩决定把大卫德收藏打造成博物馆的顶级收藏。用Stuart的话说，“大卫德收藏将把大英博物馆的陶瓷收藏提升到一个真正的世界水平”。
大英博物馆开始与大卫德基金会的委托保护人以及伦敦大学亚非学院一同拟定合作协议。最终三方达成协议，新的协议将使得大卫德收藏成为一个独立的实体，而不仅仅是伦敦大学亚非学院的一个部门。独立的大卫德中国艺术基金会将把所有的陶瓷(以及它的一幅绘画腊展给大英博物馆，而陶瓷碎片以及图书馆的资料将留给伦敦大学亚非学院。三方也确定了如下一些条款，如果这些条款没有满足的话，大卫德基金会的委托保护人有权利召回这些藏品，这些条款包括：这些藏品应该作为一个整体进行展示；这些藏品应该保持它的实体性；任何对藏品的捐赠以及借用，必须通过委托保护人的同意――以上各条都与大卫德的初衷是保持一致的。
大英博物馆对大卫德的收藏制定了宏大的计划，比如说把藏品安放在一个专门的空间，这个空间将与博物馆自己的亚洲艺术图书馆以及研究室位于一个大的展览中心。何鸿卿爵士同意为这次的藏品转移提供资金支持，《泰晤士报》曾报道说何鸿卿为这个项目捐赠了300万英镑，但后来证实这只是一个传言。虽然这个新的展览空间的名称还没有最后确定，但可以肯定的是，一定会包含“大卫德收藏”这几个字，而整个展览中心的名称将是“何鸿卿瓷器研究中心”。
在藏品的展示方面，Stuart召集了一个团队来进行设计，其中包括Carol Miehaelson和Jessica Harrison-Hall，这两个人都是大英博物馆的策展人，此外还有伦敦大学的博士生LuisaMengoni；苏富比的顾问Regina Krahl；大卫德中国艺术基金会的策展人Staccy Pierrson以及该项目的顾问Rose Kerr。
常常有人不明白为什么何鸿卿不直接捐赠一些资金给伦敦大学亚非学院来维持大卫德基金会的运转。按照Stuart的说法，这个问题的答案体现在两个方面：第一，何鸿卿是想把这个价值无法衡量的收藏放到一个参观人数更多的空间，使更多人可以欣赏到这些珍贵藏品。此外，即便何鸿卿先生的慷慨捐赠可以让大卫德收藏进入大英博物馆，但仍然无法维持它日常的运转开支，而在新的安排中，这些藏品日常的运转开支将由大英博物馆来承担。
在伦敦大学亚非学院方面，艺术和考古历史系将继续进行中国陶瓷的教学工作，大卫德基金会的工作人员将在伦敦大学亚非学院担任同样的职务。伦敦太学亚非学院的学生将有机会对这些陶瓷碎片进行研究。大卫德基金会图书馆的藏书是专门有关陶瓷和中国艺术，它将继续保留在戈登广场。位于戈登广场的这个建筑现在被伦敦大学以低价租下，所以它将为伦敦大学其他的一些教学活动提供场所。最后，大卫德基金会的亚洲艺术和考古研究部门将继续存在，但是将成为伦敦大学亚非学院的一部分，将和以前一样由学术基金进行支持。
支持或反对：大卫德藏品迁移中的不同声音
很多人为大卫德收藏的新归宿感到高兴，Craig Clunas2004 2007年间在伦敦大学亚非学院担任中国和东亚艺术的教授，他认为这一举措是“一个极具风度的解决方式”。clunas的继任者RoderickWhitfield说：“总的来说，我认为这对大卫德基金会来说是一件好事，这样的转变对伦敦大学亚非学院而言当然是一个损失，但大卫德的收藏放在伦敦大学亚非学院将使得人们接触到它的机会越来越少。”
大卫德藏品转移到大英博物馆无疑将使得藏品有机会与更多的人见面，大英博物馆一个星期开放七天，里面的很多美术馆在星期四和星期五都开放到很晚。而伦敦大学亚非学院却只能在周一到周五每天的上午十点到下午五点的时间段开放(因为最近政府投入减少，开放的时间更加缩短了)。因为开放的时间受限，同时缺少宣传的经费，所以伦敦大学亚非学院一年的参观人数只在35000左右徘徊。与伦敦大学亚非学院不同的是，大英博物馆每年有500多万的参观者。更重要的是，大英博物馆还将在线展示这些藏品，这将使更多人有途径欣赏到这些珍贵的藏品。
当然，有人也许会想，大卫德基金会的目的到底是为了让更多的人参观，还是让少数真正对陶瓷感兴趣的人有一个近距离接触这些藏品的途径呢?或许大卫德更倾向于让30多位伦敦大学亚非学院的研究生在一个更亲密的空间来研究这些陶瓷。佳士得亚洲部的前主席Anthony Lin曾经在伦敦大学亚非学院学习，他说“如果大卫德收藏变为另一个博物馆收藏的一部分，伦敦大学亚非学院以后的学生将无法再把这些收藏当作学术资源来进行研究了，这将是一个悲剧，这不是大卫德的初衷。”Rosemary Scott花了20年时间在伦敦大学亚非学院学习，她先是当学生，然后做策展人，她对大卫德收藏不能继续留在伦敦大学亚非学院感到非常失望。更重要的是，虽然大卫德收藏的陶瓷将继续作为一个整体，但陶瓷却与大卫德的图书馆分离开来，但实际上陶瓷和图书馆也是一个整体。正如大卫德夫人1992年在Orientation的采访中提到的那样：“如果没有图书馆，这些收藏将不那么具有历史意义。”
面对这些意见，Stuart强调说大英博物馆将尽全力来满足这些请求，特别是满足伦敦大学亚非学院在学术和研究上的要求。大英博物馆与伦敦大学亚非学院在地理位置上的亲近也为学生们研究这些收藏提供了便利。然而，Stuart承认，无论如何，伦敦大学亚非学院的学生都无法像以前一样得到同样的便利。在大英博物馆里要把藏品从展示的地方拿出来远比在伦敦大学亚非学院要难得多，如果要这样做，必须要在公众参观之前或者之后才能进行。而且，因为大卫德收藏的策展人已经不再是伦敦大学亚非学院教授中国陶瓷课程的人员，所以这也会不可避免地增加伦敦大学亚非学院与大卫德收藏的距离。
当然，大卫德希望从伦敦大学得到“最好的博物馆体验”，这是伦敦大学现在无法提供的，但大英博物馆却可以。正如前文提到的，位于戈登广场的那个建筑注定将是一个暂时的场所，因为大卫德曾认为那个地方太小了。通过何鸿卿的资助，大卫德收藏将可以在大英博物馆获得更大的展示空间、更好的灯光条件以及更完善的保护和保卫。正如Sheaf设想的那样：“我们希望大卫德对这一切感到高兴，他的收藏将得到比在戈登广场更好的展示和保存。”
大卫德当然无法想象，在不到60年的时间里，他以毕生精力建立起来的基金会将面临他不曾预料到的困难，他曾认为政府将一直为基金会提供财政支持。依赖于政府支持的博物馆在政策变化时变得异常脆弱，这并非怪事，现在，欧洲的很多机构也在开始寻求不同渠道的资金支持，正如美国已经非常普遍的做法那样。在美国，公共财政支持通常只是博物馆财政收入的一小部分，更多专业人士花费更多时间通过集资、捐赠以及其他更多创造性的方式来增加他们的收入。
摘 要 英美法系的信托原理有浓厚的历史基础，英国的大法官法庭（court of chancery） 作为维护衡平所有权的地方，成为了信托的核心源头。经调阅资料，本文认为我国对大陆法系信托原理的介绍和解释主要集中在日本与韩国的信托法上，但日本信托结构和概念是二十世纪初从美国引入的，大致沿用了美国的信托原理，韩国则是借鉴日本的，在法律实践上，也并没有完全解决信托的双重所有权本质所导致的委托人（settlor）与第三人之间的所有权争议问题。本文试从大陆法的角度解析此冲突的本地化法律适用。
关键词 信托原理 信托法 商业信托
作者简介：张玉祺，华东政法大学。
中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-005-02
一、英美法系信托理论的渊源
不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。
用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。A将其封地公示让与（feoffment）B （feofee to use），依明示或默示方式使B为C之利益（to the use of C）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。
二、英美信托制度的原理
虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。
1959年Green V. Russell案中，大法官Romer L J.确认了Cohen J.在Re Marshall’s Will Trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者David J. Hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：
“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”
这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（He who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。
在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的Re Bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：Re Adlard； Re Burton’s settlements。Re Bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。
设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。
受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。
（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）
要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。
大法官Megarry J根据Saunders V. Vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：
如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据Saunders V. Vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。
关键词： 商务英语证书考试 翻译资格考试 外经贸从业人员考试
1.引言
自2007年设立以来，商务英语专业已经逐渐成为社会认可的热门专业，目前已有200多所高校开设该专业。商务英语专业符合就业市场中企业的需求，更注重实用型人才的培养，课证融合正是这一理念的延伸。这里把资格证书考试分为三类：商务英语证书考试、翻译资格考试和外贸类证书考试，分别对接不同的商务英语专业课程。
2.商务英语证书考试
目前最主流的商务英语证书考试分别是：剑桥商务英语证书考试（BEC）、托业（TOEIC）和博思（BULATS）。这三类考试的目的都是考察考生在真实工作环境中的英语交流能力，在考试形式、内容上既有相似又有不同。
从权威性和可信度来看，这三种商务英语考试都可算是同类考试中的佼佼者。BEC和博思是由英国剑桥大学考试委员会（UCLES）举办的，托业是由美国教育考试服务中心（ETS）设计推出的，其成绩为世界范围内大型企业和政府机构所认可，权威性和接受度非常高。从考试内容看，都包含听说读写四个方面，但侧重点不同。BEC主要是检测商务英语学习者的语言能力，内容最丰富，题型多样化；托业以客观选择题为主，检测考生在国际性环境中使用英语的熟练程度；博思针对的是在工作中需要使用外语的考生，引入了计算机考试，主观题比重较大。BEC分为初级、中级和高级三个级别，A、B、C三级为通过级别；托业则对于不同水平的考试采用同一份试卷，最终成绩不划分通过与否，只有高低之别；博思采用计算机题库形式考试，根据考试不同水平出现不同题目，最终以成绩单的形式下发，不设通过线。
相比较而言，托业和博思适合具有一定工作背景的考生，BEC适合在校大学生报考。考虑到托业和博思证书都只有两年的有效期，BEC是最适合与商务英语课程对接的。按以往经验，BEC中级适合大学一、二年级学生，而高级则适合三、四年级学生报考，可以分别对接综合商务英语和高级商务英语两门课程，既可由学生自行报考，又可要求学生参加，将BEC成绩纳入该科目考核评价。
3.翻译资格考试
翻译类考试主要有：全国翻译专业资格（水平）考试（CATTI）、全国英语翻译证书考试（NAETI）、上海市外语口译岗位资格证书和商务英语翻译证书考试（ETTBL）。
全国翻译专业资格（水平）考试由国家人事部牵头，中国外文局全国翻译专业资格（水平）考试专家委员会命题，证书在全国范围有效，它表明证书持有者具有相应的翻译专业资格（水平）和业务能力，是聘任翻译专业技术职务的必备条件之一。证书分为四个等级：资深翻译实行考核评审方式取得，申报资深翻译的人员须具有一级口译或笔译翻译资格（水平）证书；一级口译、笔译翻译实行考试与评审相结合的方式取得；二级口译、笔译翻译和三级口译、笔译翻译实行统一大纲、统一命题、统一标准的考试办法。申请人可根据本人所从事的专业工作，报名参加相应级别口译或笔译翻译的考试。
全国外语翻译证书考试（NAETI）是由教育部考试中心与北京外国语大学合作推出的非学历证书考试，主要测试应试者外语笔译和口译能力，并对应试者提供翻译资格的权威认证。
上海外语口译证书考试是由上海市高校浦东继续教育中心（PCEC）负责组织实施的，考试对象是具有高中英语以上水平、但与英语中级口译要求有一定距离者。比较适合大学低年级学生、高职校学生、高中生、三校生和具有高中英语以上水平的其他人员报考。
全国商务英语翻译考试（ETTBL）由全国商务英语翻译考试办公室和全国商务英语翻译专业委员会共同组织实施，内容涵盖广告、产品描述、产品与保险、人力资源与职业、经济、国际贸易、金融证券、市场营销、法律、合同与协议、旅游业等。
这四种翻译资格证书为不同背景和需求的考生提供了方便，具体来说，上海外语口译证书主要针对打算在上海市就业的考生；商务英语翻译考试的内容主要为商务文本，其他领域涉及较少；外语翻译证书考试和翻译专业资格（水平）考试适用范围最广，相对而言，后者更权威，报考人数也是最多的。对于商务英语专业翻译方向的学生而言，CATTI是他们的第一选择，低年级同学可选择难度较低的三级口译、笔译考试，高年级同学则可选择二级口译、笔译考试，而专业性较强的ETTBL则可以和商务英语翻译课程对接。
4.外贸类证书考试
外贸类证书考试种类较多，外经贸从业人员考试是其中比较具有代表性的。外经贸从业人员考试是由商务部中国对外贸易经济合作企业协会组织的，考试种类丰富，报考简便，广受学生欢迎。
国际贸易业务员考试针对以有形产品和加工劳务为主要贸易对象的国际贸易业务员，考查内容主要有国际贸易理论知识、进出口实务、单证制作、成本核算等。
国际贸易关务员考试针对企业进出口货物进出境业务办理和关务管理的专业人员，考查内容有国际贸易理论知识、进出口货物报关流程、报关单填写、税费计算等。
外贸会计考试针对会计人员，考查内容除包括国际贸易理论知识外，还有外汇业务核算、进出口退税、会计报表制作等。
以上考试可以与外贸相关课程对接。例如国际贸易业务员考试对接国际贸易实务，国际贸易关务员考试对接报关实务。外贸会计由于其专业性较强，难度较大，推荐会计相关专业学生报考。
5.结语
对于以培养应用型人才为目标的商务英语专业来说，选择合适的职业资格证书或技能证书纳入教学计划，可以强化学生实际能力的培养，优化学生的知识结构。综合商务英语、国际贸易实务、商务英语翻译等专业课程，都可以对接相应的资格证书考试，这既有利于强化教学效果，又能够增强学生就业竞争力。
值得注意的是，随着商务英语专业受到越来越多的关注，更多的新证书将会出现，例如2015年下半年将正式推行的助理跨境电子商务师，以及试行的商务英语专业四、八级考试。总之，选择合适的资格证书与相关课程对接，必将有利于商务英语专业人才培养方案的顺利实施。
参考文献：
乙方：_______________________
甲方需向美国出口产品，希望乙方为其提供fda注册等相关服务。乙方愿意根据fda的要求及本合同的约定，帮助甲方完成其在fda的注册等工作。根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同双方就fda企业注册一事协商一致，签订本合同。
一、委托事项
甲方同意接受《办理fda注册合同条款》，委托乙方在美国办理fda的企业注册事宜，委托项目见附件a。乙方接受甲方的上述委托，乙方在办理fda事务业务时，仅作为甲方的，注册的所有结果和后果由甲方享有和承担。
二、 甲方在申请fda企业注册应提交以下资料的复印件
1．企业法律身份证明文件（企业法人营业执照、事业法人代码证书、社团法人登记证等）
2．有效的资质证明和卫生、生产许可证书
3．办理《fda注册申请表》中英文各一份，同时提交中英文电子文档各一份
4．fda可能要求提交的其他文件资料
三、工作流程和办理注册期限
1．工作流程 a．甲方提交上列资料；b．乙方审核合格后及时转交fda授权实验室；c．fda授权实验室向fda申报；d．fda办理；e．结果通报乙方；f．结果通报甲方。
2．注册期限：在甲方所提交的所有资料完整、签订《fda企业注册委托合同》和手续完备后，自《受理确认书》发出之日起_______个工作日内完成企业注册。
四、费用和支付
1．fda事务费用总计：______________元（大写：人民币______________元整）。
2． 甲方将在本合同签订后的十个工作日内，向乙方一次性支付上述费用。
五、合同组成部分
本合同附件a、附件b、附件c为本合同的组成部分。本合同于_______年_______月_______日签订。自签字之日起生效，有效期一年。正本一式二份，双方各执一份，具备同等法律效力。
甲方：______________ 乙方：______________
授权代表：__________ 授权代表：__________
附件a：委托项目费用
fda企业注册费用：____________________（元）
fda事务费用：____________________（元）
fda产品注册费用：____________________（元）
fda进口预申报费用：__________________（元）
fda产品检验产品认证费用：____________（元）
合计费用：___________________________（元）
附件b：合同双方信息
甲方：_______________________公司（公章）
授权代表：_________ 职务：______________
联系人：___________ 联系电话：__________
公司地址：_______________________________
联系电话：_________ 传真：______________
电子邮件：_________ 公司网址：__________
开户银行：_________ 户名：______________
银行帐号：_______________________________
乙方：___________________________（公章）
授权代表：_________ 职务：______________
联系人：___________ 传真：______________
公司地址：_______________________________
联系电话：_______________________________
物权客体代位主义
可识别代位物 信托
内容提要: 大陆法系民法恪守的物权客体原物主义严重阻碍着公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，也严重阻碍着大陆法系国家和地区对信托制度的移植及本土化。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义具有显著的比较优势，大陆法系民法因此自罗马法时代就不断突破物权客体原物主义的束缚，在部分社会关系领域实行物权客体代位主义。《中华人民共和国物权法》亦采取了物权客体代位主义，只是对其适用范围仅作了比较有限的规定。从理论和实践来看，物权客体代位主义的移植既有必要性亦有可行性，我国有关立法完全可以进行作全面移植。
物权客体是否可以代位是英美法系和大陆法系中物权追及规则的最大差异点。大陆法系民法规定物权客体不具有可代位性，权利人仅可追及保持原有特定独立性的物权客体原物，不可追及物权客体的替代物。笔者将这一规则概括为“物权客体原物主义”，亦可称为物权客体原物规则。与此不同，英美法系规定物权客体具有可代位性，权利人可追及物权客体的替代物。这种物权客体的替代物不仅包括物权客体的可识别替代物，还包括混合了物权客体原物的混合物。笔者将这一规则概括为“物权客体代位主义”，亦可称为物权客体代位规则。与英美法系的物权客体代位主义相比，大陆法系民法的物权客体原物主义严重妨碍了全面资产管理关系的再生产和扩大再生产，严重阻碍了社会公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，甚至在一定程度上刺激了财产侵占与贪腐等非法牟利行为。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)虽然确认了物权客体代位主义，但受到物权客体原物主义的影响，对物权客体代位主义的贯彻很不彻底。本文的任务在于检讨物权客体原物主义，推进物权客体代位主义在我国的全面移植和立法完善。
一、物权客体原物主义及其制度体现：以对大陆法系的考察为中心
物权客体原物主义是指权利人可以追及的物权客体仅限于保持原有特定独立性的原物，不及于该物的替代物，作为物权客体的标的物一旦失去其原有特定独立性，权利人的物权即告消灭。物权客体原物主义源自罗马法。古罗马就有所有人依其自由意思将其所有物转移给他人占有的实践，如使用借贷或租赁关系。在这类关系中，占有人虽不享有所有权，但对该特定占有物依财产公示制度享有所有权外观；所有人虽享有所有权，但依财产公示制度不享有所有权外观，所有人享有原物返还请求权。笔者以“表见所有物”指称占有人依财产公示制度享有所有权外观但事实并无所有权的物。根据罗马法上的“发现己物，便可收回”原则[1]以及“物件返还之诉”、“所有权保全之诉”[2]的要求，债权人不能要求债务人以其表见所有物清偿其债权。占有人破产时，占有人占有的不属于自己所有的表见所有物也不属于占有人的破产财产，所有人对由他人享有表见所有权的表见所有物的所有权受物权法保护。但是，由于“物件返还之诉”与“所有权保全之诉”的行使以作为物权客体的物独立存在为前提，因此在标的物不再独立存在时，所有人只能请求损害赔偿。[3]此即后世大陆法系民法所恪守的物权客体原物主义。
在20世纪初叶之前，大陆法系民法一直并无直接体现物权客体原物主义的规定，物权客体原物主义是由德国联邦最高法院以司法判例形式根据物权客体“直接原则”与“代位禁止原则”确立的。直接原则确立于1914年，受托人破产时，委托人对受托人直接从委托人处取得的委托财产享有取回权，委托财产被受托人个人债权人提起强制执行程序时，委托人可以提起第三人异议之诉。直接原则后来又衍生出代位禁止原则，即委托财产必须维持其原始状态，对于受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产(委托财产的代位物或其孳息)或用于替代被损害的信托财产的财产，委托人不享有取回权，无权提起第三人异议之诉。[4]对于受托人不直接从委托人处取得的委托财产，委托人不享有取回权和第三人执行异议权。[5]委托财产因其原物保持原有的特定独立性受物权客体规则保护，但委托财产的孳息不享受物权客体规则的保护。物权客体原物主义在制定法上的直接体现是破产法上的破产取回权规则。例如，《德国破产法》第46条规定：“原本可以由破产财团请求取回的物在程序开始之前被破产人或在程序开始之后被管理人让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人有权请求让与对待给付的请求权。”《德国支付不能法》第47条规定：“依物上或人身上的权利可以主张一物不属于支付不能财团的人，非为支付不能债权人。其取回该物的请求权按照在支付不能程序之外适用的法律确定。”[6]《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《日本破产法》第89条亦有类似规定。[7]
二、物权客体代位主义及其制度体现：以对英美法系的考察为中心
物权客体代位主义是指物权客体具有代位性，权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的可识别代位物或混合了原物的混合物。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义在对第三人利益不造成任何损害的前提下对权利人的保护更充分，并极大地促进了全面资产管理关系的再生产，这是其制度优势所在。物权客体代位主义是对英美法系财产法上财产追踪规则和浮动抵押规则的概括和提炼，其制度体现主要是英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则以及衡平法中的物权客体代位规则。
(一)英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则
英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则其实是英美法系普通法财产追踪规则的另一称呼，即权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的替代品。然而，此处的原物的替代品须具有可识别性。原物的替代品如果和其他财产相混合，权利人的物权即告消灭。物权客体可识别代位物主义也源自罗马法。英国早期的普通法法官由教士担任的居多，而英国早期教士通常是积极进取、训练有素的罗马法学者，[8]大学的法律教育也只讲授罗马法和教会法，罗马法的物权客体代位规则与物权客体原物规则就通过担任普通法法官的教士和法律教育渠道一起进入普通法。[9]普通法在继受物权客体原物规则的同时也继受了罗马法仅存在于嫁资领域的物权客体代位规则，不同的是普通法以财产追踪制度指称大陆法系民法的物权追及规则，将罗马法嫁资可识别代位物规则的适用范围扩展于普通财产关系，适用范围并无限制。这是普通法对罗马法物权制度的重要发展，也是英美法对物权制度的重要贡献。
英美法系普通法规定，一个人欲主张法律上的所有权，就必须能够识别他所有的物。如果所有物被其他物代替，替代品只要具有可识别的确定性，那么在普通法上仍被视为原物所有人的物；如果替代品和其他财产尤其是金钱相混合，鉴于其财产性质已改变的事实，它不能被识别为一个独立的物，那么这笔已和其他财产相混合而无法识别的代位物不再是原物所有人在普通法上享有所有权的物。[10]根据英美法系普通法的规定，财产的法定所有权人[11]在其对财产的占有被非法剥夺后，有权追踪并要求返还该财产，不管财产落入谁的手中，除非财产持有人是支付对价的善意受让人———善意有偿受让行为会切断法定所有人的追踪权；[12]也不管财产发生了什么变化，变成了什么形式———追踪对象包括财产原物、财产交换物以及财产的利润———只要在财产变化的每一个阶段，财产具有可辨识性；[13]不管财产的形式是原物状态还是变化的其他形式，也不管财产是有形财产还是诉取财产(如银行对客户的债务)，[14]只要财产的产品或替代品仍保持财产原物的性质(follow the nature of the thing)。[15]英美法系普通法以财产追踪制度将罗马法仅限于嫁资关系的物权客体可识别代位物规则扩展于一切财产关系，以之确立普通法物权客体可识别代位物规则。
英美法系普通法的物权客体可识别代位物规则不仅适用于有体物，亦适用于金钱、证券等价值财产。1815年的“泰勒诉普拉默案”(taylor v. plumer)[16]确立了英美法系普通法上可识别代位物包括有体物与证券等价值财产在内的产品或替代物，罗马法嫁资原物及其代位物规则的适用范围也由此扩展于金钱与证券等价值财产。在该案中，作为被告，普拉默将一笔钱交付给w，委托w为他购买财政债券，但w使用这笔钱为自己购买黄金和美国债券(bullion and american bonds)，随后隐匿潜逃。后来，w被逮捕，被告查封了w使用委托资金购买的黄金和美国债券，w的破产管理人诉请将被告查封的这笔黄金和美国投资归入w的破产财产。法院认为被告的金钱可以追踪本案的黄金和美国债券，驳回了w破产管理人的。法官埃伦伯拉勋爵(lord ellenborough)指出：“原物转变成什么形式在法律与理性上没有任何区别，不管财产的变化形式是以承诺本票的形式表现的本人货物的销售款还是其他货物，因为原物的产品(product)或替代品(substitute)仍保持原物的性质，只要它具有这样的可确定性，只有这样可确定的形式特征消失时，追踪权才消灭，如将财产转化成金钱，然后这笔金钱又和同类的大量金钱混合和混淆。”[17]这表明，本案中的被告委托给w的金钱为被告享有的追踪权所要保护的原物，而案中的黄金和美国债券是被告委托给w金钱的产品或替代物，因具有可识别性而可以追踪，在持有人w破产时受物权客体可识别代位物规则保护。
金钱通常会被存入银行账户。对于银行账户的金钱，普通法规定，只要未与其他金钱相混合，该账户的金钱即被视为具有可识别性，适用物权客体规则保护。这一规则既适用于对原物或其交换产品有不当行为的原持有人，也适用于受让该财产的第三人，只要该第三人不是善意且支付了对价的第三人。1921年的“比利时对外银行诉哈姆布雷尔案”(banque belge pour l’etranger v. hambrour)[18]反映了这一规则。在该案中，h是原告银行的出纳，h把从原告偷出的一笔钱存入新开的一个银行账户，后从该账户取出部分金钱交给与其共同生活的情人s。s将这些钱存入她自己的银行账户，该账户的钱从未与其他金钱相混合。[19]她消费了该账户内的大部分钱，直至法院审理本案时，s的这一特定账户只剩下315英镑。法院认为账户剩下的315英镑是原始金钱可识别的产品或替代品，原告有权追踪这笔钱。作为原告的银行是h所偷金钱的法定所有人，h是依初始不当行为而获得这笔钱的持有人，银行对h新开银行账户的钱有追踪权，此为原物追踪权。s是h所交付金钱的受让人，银行对s持有的h交付给她的金钱是否享有追踪权取决于两点：其一，s是否善意以及是否支付对价；其二，s存入自己账户的钱是否具有可识别性或有无与其他金钱混合的事实。而s并非支付对价的善意受让人，其存入自己账户的钱从未与其他金钱相混合，因而这笔金钱保持了可识别性，构成原物的产品或代位物，与原物同样受物权客体可识别代位物规则保护。
英美法系普通法财产追踪的对象不仅包括原物与原物的产品或替代品，而且包括原物的孳息。1996年的“fc·琼斯合伙企业财产受托人诉琼斯案”(trustees of the property of fc jones v. jones)[20]体现了这一规则。在该案中，fc·琼斯合伙企业的合伙人违反破产法被宣告破产，这意味着合伙企业的法定权利将转交给破产受托人。在从破产行为发生到破产裁判这一期间，有一个合伙人从合伙企业的账户中以支票取出总额为11 700美元交付给妻子，妻子以这笔钱投资马铃薯期货。该投资取得巨大成功，妻子得到合计存放在期货交易存款账户的50 760美元，案发时该账户尚有存款49 860美元。于是，破产受托人追踪这笔钱，理由是自合伙企业出现破产行为时，合伙企业的法定权利已经授予破产受托人。[21]法院判决破产受托人有权获得存放在期货交易存款账户的49 860美元(其中包括此后赚取的利润)，理由是该账户的金钱没有与其他金钱发生混合，妻子从未获得该账户款项的任何法定所有权。该案法官认为，破产受托人的权利主张属于对物权的范畴，追踪权的对象由此不仅包括原物，还扩展于利润这一法定孳息，原物及其利润同样受物权客体可识别代位物规则保护，物权客体的范围因此及于原物之孳息。
(二)英美法系衡平法中的物权客体代位规则
英美法系衡平法的物权客体代位规则是指权利人可以追及的信义财产客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为信义财产客体的标的物即使失去其原有特定独立性，权利人亦可追及信义财产客体原物的可识别替代品，替代品即使与其他财产相混合，权利人的信义财产客体权亦不消灭，权利人亦可追及该混合物，或者主张共有权，或者主张法定浮动抵押权。笔者将之称为信义财产客体代位规则。
在转移所有权外观的全面资产管理委托关系中，受托人有委托资产的管理处分权。依普通法物权客体可识别代位物规则，与其他财产相混合的委托财产因失去其原有特定独立性而失去物权法保护，但委托财产只是以其他形式存在于混合财产之中，或者说是变化了的实物形式或价值形式，委托财产本身并未因与其他财产混合而消失，委托财产本身还是存在的，只是未以具有可辨识的特定独立形式存在于混合财产之中。将混合财产所有权简单地归属于与委托财产相混合的其他财产所有人，只会导致自有财产与委托财产相混合，受托人或其他人及其债权人因此不当得利，对财产本享有权利的无辜弱势受益人与委托人因此蒙受不公平的损失。教会和教士的精神使命在于拯救灵魂，委托财产的安全与完整关涉灵魂的拯救与幸福。基于灵魂拯救的需要，同时是高级教士的大法官们创造的衡平法规定，以某种形式混合了委托财产的混合财产持有人以混合财产购买的财产是委托财产的法定浮动抵押物，抵押范围是购买财产时混合财产所包含的委托财产，在受托人破产或无力清偿债务时，委托财产利害关系人可以该混合财产购买的财产优先偿还委托财产，[22]以保障委托财产静的安全。这种抵押权可以称为“信义财产混合物法定浮动抵押权”。例如，在“国王代表诉哈维案”(ex rel.king v.harvey)中，美国法院认为，如果信托财产同其他财产相混同是由于受托人的过失，整体的财产将被认为是信托财产或基金，除非受托人能够进行区分，而且当混合财产部分用于受托人私人消费或其他私人目的，尚有部分剩余财产时，衡平法规定对剩余财产采不利于受托人的解释规则。[23]衡平法视受托人用于受托人私人消费或其他私人目的的混合财产首先是受托人的自有财产部分，而剩余财产为委托财产或委托财产的产品或替代品，在受托人破产时，剩余财产优先偿还委托财产。这一规则实际上可归入“信义财产混合物法定浮动抵押权”范围，因为依混合财产法定浮动抵押权制度，混合财产及其产品本身构成委托财产的法定浮动抵押物。混合财产的剩余财产当然属于法定浮动抵押物的范畴，只是英美衡平法未以委托财产法定浮动抵押权指称这些判例所蕴涵的规则而已。
虽然信义财产混合物法定浮动抵押权制度有效保障了混合于其他财产中的委托财产的安全，但制度缺陷依然存在。信义财产混合物法定浮动抵押权制度的缺陷主要有两点：其一，该制度保障的是委托财产静的安全，未及于委托财产由混合财产持有人管理期间所生的孳息，委托财产受益人的收益未得到保障。其二，混合财产持有人会利用混合财产投资：投资成功或未失败的，委托财产静的安全凭价值未贬损的混合财产的产品或替代品担保而有充分保障；投资失败的，混合财产的产品或替代品严重贬值，混合财产的产品或替代品并不能有效保障其担保的委托财产静的安全。换言之，投资的成功由混合财产持有人享有，而失败的风险由需要保护的财产受益人负担，这严重违背了社会公平正义原则。为克服信义财产混合物法定浮动抵押权制度的缺陷，衡平法又规定了一系列财产追踪制度，以保障混合财产中的委托财产安全。衡平法规定，与委托财产品质基本相同的财产相混合所形成的混合财产为混合财产持有人与委托人所共有，[24]以混合财产整体购买的财产为混合财产的产品或替代品，委托财产按其在混合财产中的比例享有相应权益。[25]这项规则可以称为“信义财产混合物法定共有规则”。混合财产中的混合财产法定共有权、委托财产法定代位权与混合财产法定浮动抵押权之间存在竞合关系，委托财产利害关系人可根据不同情况作相应选择：当混合财产投资成功时，委托财产利害关系人可根据实际情形相应选择混合财产法定浮动抵押权或委托财产法定代位权，享受混合财产持有人投资成功的利益，以保障委托财产动的安全；当混合财产投资失败时，财产受益人可以主张混合财产法定浮动抵押权，以保障委托财产静的安全。在美国威斯康星州的“特普尔斯诉西北共同人寿保险公司案”(truelsch v.northwestern mutual life insurance compa-ny)、联邦第九上诉法院审理的“布朗诉纽约人寿保险公司案”(brown v.new york life ins.co.)、俄克拉荷马州的“通用汽车诉汤姆森案”(g&m motor company v.thompson)和密西西比州的“莱奇诉莱奇案”(lackey v.lackey)等案中，法院认为违法使用信托财产的受托人将信托基金与其他自有资金相混合，以混合财产购买人寿保险的，人寿保险利益视为相应信托财产的产品，受益人可以行使衡平法追踪权，除非受托人或其继承人可以证明受托人购买人寿保险的费用来源不是信托财产。[26]
以衡平法财产追踪规则表述的信义财产客体代位规则的基础是普通法物权客体可识别代位物规则。不同的是，衡平法以存在初始信义关系为前提，以信义财产混合物法定共有规则与信义财产混合物法定浮动抵押权规则等衡平法信义财产物权客体代位规则(主要体现为信托财产追踪制度)克服普通法财产追踪规则的缺陷。衡平法规定，只要委托财产持有人被剥夺了对财产的占有或委托财产被受托人不当处分，对委托财产无直接占有权的受益人就有权追踪该委托财产，不管其转变成什么财产形式，也不管其落入谁的手中，不管其有无保持可识别性，也不管其是否与其他财产相混合而失去可识别性。总之，只要委托财产以某种形式存在，均受物权客体规则保护。委托财产利害关系人可追踪至委托财产原物或代表了委托财产的委托财产原物代位物以及以某种形式混合了委托财产的混合财产持有人，使委托财产或代表委托财产的财产复归于委托财产持有人。
衡平法信义财产物权客体代位规则的制度价值在于克服了普通法物权客体可识别代位物规则的制度缺陷，将物权客体的可代位物扩展于委托财产混合于其中的混合财产，从静与动的双重角度有效保障了与其他财产相混合的委托财产的安全，扩展了物权追及效力的对象，使物权追及对象不仅及于保持原有特定独立性的原物及其可辨识的代位物，而且包括混合了原物、原物代位物的混合财产及混合财产的代位物。衡平法以财产追踪制度表述的物权客体制度极大地促进了财产管理关系的再生产与扩大再生产，但其局限性是衡平法的信义财产物权客体可代位规则仅适用于信义财产关系，不及于其他财产关系。
三、大陆法系民法中的物权客体代位主义及其制度体现：有限实践
物权客体原物主义因其制度缺陷，自产生之初就未得到彻底贯彻，早在古罗马就以嫁资客体代位主义矫正其制度缺陷。近现代以降，大陆法系民法虽然顽固地坚持物权客体原物主义这一古老的物权法原则，但面对现实社会生活对物权客体代位主义的强烈需要，部分国家和地区的民事立法不得不在物权客体原物主义上撕开一些缺口，在部分民事关系领域实行物权客体代位主义。
(一)物权客体代位主义在古罗马的有限实践及其制度体现
罗马法在确立物权客体原物主义的同时就已经注意到这一制度的缺陷，并通过适用范围有限的物权客体代位规则矫正其制度缺陷，即罗马法嫁资客体可识别代位物规则。古罗马繁荣的嫁资实践是物权客体代位主义在大陆法系地区的最早实践。
罗马法规定丈夫是嫁资的所有权人，也是嫁资的合法占有人，依财产公示制度对嫁资享有所有权之外观，但丈夫对嫁资只享有法定用益权。嫁资在婚姻关系存续期间虽然由丈夫支配，但丈夫管理嫁资须尽与管理自己物品同样的勤勉与注意义务，否则即对嫁资的丧失、损坏或任何形式的贬值负责。[27]婚姻关系解除时，丈夫必须退还嫁资；若妻子死亡，则归还给她的继承人。[28]由此可见，丈夫对嫁资的所有权显然不同于对其他自有财产的所有权。丈夫享有所有权外观的财产由此可区分为自有财产、嫁资特有财产以及租赁物、使用借贷物等所有权归宿于他人的表见所有物。为保证在婚姻关系解除时嫁资的退还，罗马法规定妇女对嫁资原物以及那些用嫁资款购买的物品享有优先于丈夫所有债权人的“索要优先权”；用嫁资款购买的物品可称之为“嫁资原物代位物”，妇女对嫁资原物所享有的“索要优先权”可称之为“嫁资原物返还请求权”，妇女对嫁资原物的可识别代位物所享有的“索要优先权”可称之为“嫁资代位物返还请求权”。后来，古罗马皇帝优士丁尼将这种特权的适用范围扩展至嫁资交付时经过“卖因估价”[29]因而不再具有嫁资特点的物品。笔者认为，这些经过“卖因估价”的嫁资原物与嫁资的可辨识代位物并无实质区别，因而在婚姻关系解除时理应与嫁资以及嫁资代位物作相同处理。这一规定完全符合后世英美法系普通法“相似关系相同处理”的公平正义原则，[30]此即后世物权客体代位规则之鼻祖的嫁资可识别代位物规则。
(二)物权客体代位主义在近代的有限实践及其制度体现
事实上，发现物权客体原物主义制度缺陷的不限于古罗马人；到了近代，部分国家基于各自所关注的社会公平正义实现的需要，多以适用范围有限的物权客体代位主义矫正物权客体原物主义的制度缺陷。《德国支付不能法》第48条规定：“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。”[31]这一规定的实质是物权客体代位主义，只是可作为物权客体代位物的“物”限于与物权客体原物相对应的尚未履行的对待给付请求权，适用范围仅限于德国的破产关系领域。《瑞士债法典》第401条规定：“受任人为委任人利益以自己的名义取得的对第三人的债权，应当于委任人履行了其对受任人负有的合同义务时依法转移给委任人。上款规定同样适用于破产时的财团。受任人破产时，委任人可以请求取得以受任人的名义为委任人的利益取得的货物；但受任人的留置权不受影响。”[32]《瑞士债法典》的这一规定表明物权客体代位主义在瑞士委托关系领域的确立。
我国民法学界也注意到物权客体原物主义的缺陷，并以适用范围极为有限的物权客体代位规则克服之。《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”这两条规定表明《物权法》业已确立了物权客体代位主义，只是贯彻得很不彻底，制度移植极为有限，适用范围仅限于作为物权客体代位物的保险金、赔偿金或补偿金，不及于物权客体的其他代位物，更不及于混合了物权客体原物及其代位物的混合物罢了。
四、确立物权客体代位主义的必要性论证：从理论到实践
(一)确立物权客体代位主义的法理基础
物权客体原物主义虽然客观存在于大陆法系物权法，并在司法实践中广为适用，但笔者未能查阅到论及该制度的物权法文献，对物权客体原物主义的制度价值亦不甚明了。交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况是其信用基础，债权人可能会根据交易相对人公示的财产状况决定是否与交易相对人进行交易以及信用交易的规模、期限和条件。由于债权人的信用交易决策基于对交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况的信赖，因此对债权人交易安全的保障也许是物权客体原物主义的制度价值所在。然而，根据社会生活常识，所有权外观与所有权归属相分离的现象具有普遍性，因而这一推定并不成立。其具体理由如下：
1.包括受托人在内的任何人都可能拥有所有权不属于自己但依财产公示制度却拥有所有权的表见所有物，如使用借贷关系中的借用物、租赁关系中的租赁物。大陆法系民法不支持债权人以债务人的表见所有物清偿其债权的主张。
2.任何人所拥有的财产都是动态的，其种类、范围与价值都处于不断变化之中：有的财产由债务人享有所有权外观，所有权外观与权利归属相统一；有的财产由他人享有所有权外观，所有权外观与所有权归属处于分离状态，这些财产或者作为租赁物由他人租赁使用，所有权外观由承租人享有，或者作为使用借贷物由他人借贷使用，所有权外观由借用人享有，或者作为他物权客体由他人享有用益物权。
3.对于债务人的部分资产如债权、银行存款、现金以及无记名证券等，并无将之公示于众的财产公示制度。因此，债权人无法凭借财产公示制度掌握债务人的这些资产。即使债务人依财产公示制度公示于众的财产，也只是债务人的部分而非全部财产，债务人对依据财产公示制度享有所有权的物并不一定都享有所有权(因为登记簿记载的权利可能与实际权属不一致)。
融资租赁关系、动产使用借贷关系、寄存关系、保管关系等法律关系的标的物都存在所有权外观与所有权归宿相分离的情形。所有这些均表明大陆法系民法并不存在物之所有权当然归属于表见所有人的制度与理论，债权人事实上不可能知悉其与债务人进行信用交易时债务人可用以清偿其债务的财产规模。财产公示制度的价值不在于保障普通债权人的利益受到财产所有人公示的财产保障，而在于保障特定财产交易相对人的利益，保障该善意交易相对人对特定财产所有权的取得与享有。债权人如欲使其债权受到债务人特定财产的保障，就应寻求债务人特定财产的担保。而担保制度的价值即在于以特定财产保障债权人的利益。债权人以债务人享有表见所有权的委托财产及其代位物构成其与受托人信用交易决策基础的理论主张看似得到了大陆法系物权公示公信制度的支持，其实既缺乏社会生活经验的支持，亦不符合法律逻辑，是一种想当然的思维方式。
(二)确立物权客体代位主义的实践基础
物权客体原物主义赋予权利人对其物权客体原物的追及权受制于善意取得规则。虽然无权处分人无权处分他人享有所有权的物，但受让人可以“善意且支付相当对价”为由有效抗辩权利人对其所有物的追及权，善意且支付相当对价的买受人从无权处分人处受让的物依法受法律保护。此时，权利人享有所有权的物在形态上转化成无权处分人从买受人处取得的对价。依物权客体原物规则，权利人无权追及无权处分人取得的对价，无权处分人对其无权处分他人享有所有权的物享有所有权，此等所有权属于无权处分人个人债务的责任财产，无权处分人可依其自由意思以消费、转让、赠与等方式处分之。权利人只可依侵权之债向无权处分人主张债权，其权利得不到充分救济，这正是物权客体原物主义无法克服的制度缺陷。进言之，物权客体原物主义至少有两个自身无法克服的制度缺陷：
其一，不利于在财产侵占、贪腐等社会关系领域中实现社会公平正义。财产侵占、贪腐等不法行为人在有偿或无偿转让或变卖所侵占、贪腐的财产后，受害人囿于物权客体原物主义规则丧失对被侵占、贪腐财产之代位物的追及权，其权利不能得到充分救济。不法行为人甚至其继承人都可因此享受所侵占、贪腐财产的代位物及其孳息，社会正义得不到实现，这在一定意义上也刺激了财产侵占、贪腐等不法行为的“前仆后继”。
其二，不利于全面资产管理关系的再生产和扩大再生产。财产管理委任关系的再生产和扩大再生产取决于委托财产的安全与效率。在简单资产管理关系中，受托人对委托资产无处分权，委托资产保持原有特定独立性。委托人或受益人可凭借物权追及规则抗辩受托人个人的债权人以受托人享有表见所有权的委托财产清偿受托人个人债务的主张。在全面资产管理关系中，受托人对委托资产享有处分权，而委托资产的形态处于不断变化之中，委托资产多不保持原有特定独立性。受托人如果依法改变了委托财产的形态，不管该代位物是否具有可识别性，基于物权客体原物主义，委托人、受益人都丧失对委托财产各类代位物的追及权，委托财产的代位物落入受托人个人责任财产的范围，受托人个人的债权人可主张以之清偿受托人的个人债务，委托财产的安全受到威胁，这种威胁不仅具有可能性也具有现实性。因此，这就需要在委托财产与受托人个人财产之间建立起一道防火墙，以阻隔受托人个人的债权人强制执行委托财产的代位物。物权客体原物主义致使物权追及效力不及于委托财产代位物的法律后果是财产管理委任关系中用以实现委托人委任目的的委托财产受到受托人个人债权人追及的威胁，委任目的的实现或委托人及委托人指定的受益人的利益缺乏制度保障，严重阻碍了全面资产管理委任关系的再生产与扩大再生产，不利于“人尽其能，物尽其用”目标的实现。
以信托制度的移植为例，信托法是英美法富有特色的法律制度，日本、韩国和我国相继移植了信托法，法国也于2007年在欧洲大陆率先移植了信托法，欧盟目前正企图借助统一民法典运动将信托制度全面移入整个欧洲大陆。然而，移植信托制度的国家大多未能实现信托制度的民法化，如日本信托制度虽然移植于1922年，但至今仍不承认民事信托，[33]信托法仍未能实现本土化。信托制度何以未能成功融入民法环境，其中一个重要原因是大陆法系民法恪守的物权客体原物主义与在物权客体代位主义方面的缺失。而为保障信托制度移植的成功，大陆法系国家以受益人撤销权实现英美法系信托法上财产追踪制度的功能，以保障信托财产的安全。殊不知，当信托财产与受托人的自有财产相混合，受益人撤销权并不能有效保障信托财产的安全；当受托人不当处分信托财产给善意支付相当对价的第三人时，信托财产的形态已经转换成其他财产形态，受益人的撤销权并不能保障受益人追及被受托人不当处分的信托财产原物或在善意取得支付人给受托人的相当对价，信托财产依然处于不安全状态。相反，在物权客体代位主义制度背景下，信托财产即使与受托人自有资产相混合或被受托人不当处分给善意支付相当对价的受让人，受益人亦可追及于混合了信托财产的混合物或受托人从善意取得人处获得的对价，信托财产的安全因而得到可靠保障。又如，信托财产具有物上代位性和独立性，移植信托制度的大陆法系国家也确立了信托财产的物上代位性和独立性，不管信托财产的形态如何变化，受益人均可追及受托人名下的信托财产，受益人享有信托财产执行异议权。问题是，受托人享有所有权外观的财产包括但不限于信托财产，也包括借用物、租赁物、侵占物、贪腐物等，这些同为受托人享有所有权外观的财产的形态可能会因各种原因而发生变化：在物权客体原物主义支配下，权利人只能追及这些财产本身，不能追及其代位物；而根据信托财产的物上代位性规则和独立性原则，受益人可以追及信托财产的代位物，适用物权客体代位规则，其他非自有财产却适用物权客体原物主义规则，显然有违同种情形同种处理的法治理念。[34]为解决这一理念冲突，2007年《法国信托法》规定，只有符合法定条件的实力雄厚的专业机构(如信贷机构、保险企业、法国银行等)方可担任受托人。[35]与法国的做法类似，日本至今同样只承认和发展商业信托。[36]如果在物权法领域全面移植物权客体代位主义，使之既适用于信托关系亦适用于其他物权关系，信托法融入民法典的这一制度障碍将不复存在。由此可见，物权客体原物主义极大地阻碍了信托制度融入民法典的进程，必须废除，物权客体代位主义必须确立。
五、结论与建议：一种立法论立场
综上所述，物权客体原物主义并无清晰的理性基础，物权客体代位主义具有显著的制度优势和确立的必要性。大陆法系既有的物权客体代位主义立法与实践亦表明物权客体代位主义并无不妥，因而具有可移植性。接下来的问题是，物权客体代位主义的移植是否存在立法技术障碍，因为“理论上的必要性与合理性必须同时具有实践上的合理性，否则制度的确认必然会带来的无法消除的内生性制度弊端或巨大的运行成本，势必产生实务上的反对”。[37]从法律体系及法律内在逻辑来看，物权客体代位主义并无立法技术障碍，因而具有全面移植的可行性。因此，笔者建议将《物权法》第34条修改如下：
“侵占或无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。原物被侵占人或无权占有人处分的，权利人可以请求其返还因处分该原物所得的替代物及其孳息；替代物及其孳息无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。原物或其替代物与侵占人或无权占有人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
无权处分不动产或者动产的，权利人可以请求无权处分人返还其处分原物所得的替代物及其孳息。无权处分人处分原物所得的替代物无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。替代物与无权处分人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。
权利人依前款规定行使权利不得对抗善意且支付了相当对价的第三人，权利人依前款规定行使权利尚不足以弥补其损失的，仍可请求赔偿损失。”
注释:
[1]见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第203-204页。
[2][3]参见周??：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第350-355页，第351页。
[4][5]参见孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》2004年第1期。
[6][31]《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页，第29页。
[7]参见《日本破产法》，http：///blaw/kyyd/showarticle.asp？ articleid=94，2010-05-15。
[8]see shael herman， utilitas ecclesiae： the canonical conception of the trust， 70 tul. l. rev. 2239(1996).
[9]参见[美]哈罗德•j.伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第536页； [英]s.f.c.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第36页；[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第5页；李红海：《普通法的历史解读———从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第18-19页。
[10][17][18][20][21][25]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第399页，第398-399页，第400页，第399页，第399页，第405-406页。
[11]英美法系的法定所有权包括权力与利益相统一的对物权与仅有权力但无利益内容的对物权。大陆法系以物权概念称呼前者，本文以表见所有权称呼后者。
[12]参见[英]f.h.劳森、b.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。
[13][19]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第198页，第197页。
[14]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第398-399页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第504页。
[15][16]参见[英]安德鲁•伊沃比：《信托法基础》(影印本)，武汉大学出版社2004年版，第176页。
[22]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第405页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-521页。
[23]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2004年版，第203页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-518页。
[24]参见何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第516页。较近的判例是1988年的“印度石油公司诉绿石船运公司案”(indian oil corporation ltd. v. greenstone shipping s.a)。案中名为雅典娜(ypatianna)的海轮从前苏联将一批原油运往印度，海轮前次航行的客户是伊朗一家公司，所装运的是同品质的原油，但伊朗公司在海轮上残留有1 287.13桶原油。本次原油的收货方主张伊朗残留的原油已与自己的原油混合因而主张混合财产的所有权，但遭到伊朗公司的拒绝。法院终审判决支持伊朗公司的主张，伊朗公司有权获得混合财产中1 287.13桶的原油。see indian oil corporation ltd. v. greenstone shipping s.a.， the ypatianna [1988] 1 qb.345，[1987] 3 wlr.869， [1987] 3 all e.r. 893， [1987] 2 lloyd's rep. 286.
[26]参见彭插三：《信托制度受益人的追踪权分析及应用———兼及与大陆法系受益人撤销权的比较》，http：///cac-new/200706/40009482.htm， 2010-03-02。
[27]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第123页。
[28]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第122页；周??：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第192、199页。
[29]卖因估价是指嫁资设立人为了设立嫁资将物品卖给丈夫，将价款设立为嫁资。婚姻关系解除时，丈夫应按照嫁资所折成的价款而非原物退还。参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第126页。
[30]参见[美]约翰•v.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第2页。
[32]《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第126页。
[33][36]参见张军建、王巍：《中国(长沙)信托国际论坛综述》，《中南大学学报》(社会科学版)2005年第1期。
[34]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第88页。
