时间：2022-08-31 06:43:49
关键字：资金融通；辩证逻辑；商榷
引言
林宝清教授在《金融研究》04年第9期发表的《论保险功能说研究的若干逻辑起点问题》（以下简称林文）一文中详尽阐述了在研究保险功能等问题时应注意的一些逻辑起点问题，强调建立共同的逻辑平台是研究保险的基础和前提条件。我认为这个问题的提出具有相当的理论和现实意义，对于文中所提出的四个议题也颇有兴趣。但仔细拜读后发现林文在一些问题上的观点和阐述有待商榷。
一、保险的属概念和保险的种概念
正如林文中所指出的，在对保险理论演绎推理时首先应当对保险概念的属种关系进行严格的界定，明确是从保险的属概念还是种概念范畴来阐明保险形态。财产保险和人身保险对于保险属概念来说都是种概念。但是在研究保险功能的时候，是不是应该“按照形式逻辑的要求，坚持从保险属概念的定义出发，来演和推理保险的功能”，从而得出“保险种概念的功能应多于保险属概念的功能”这一结论呢？
这首先要解决应该采用形式逻辑还是辩证逻辑来分析的问题。形式逻辑和辩证逻辑作为思维科学在认识领域中都有着重要的作用，但存在着眼界水平的差异，形式逻辑是一门工具性的科学，在反映事物确定的特性和简单的关系时有着重要的作用。但遵守形式逻辑的要求仅仅是认识的初步，要反映现实的矛盾，要反映充满矛盾和运动着的客观世界，要把握具体真理，仅靠形式逻辑这一思维形式是远远不够的，还要有辩证逻辑。辩证逻辑体现着认识的更高深的阶段。
辩证逻辑要求我们，在认识概念时，要从抽象概念阶段上升到具体概念阶段。在抽象概念阶段，外延与内涵之间呈反比关系，概念所概括的对象范围越大，它所概括对象的内涵就越少，也就是说，作为种概念的财产/人身保险比作为属概念的保险具有更多的属性；但是在具体概念阶段，其情形恰恰相反，概念所概括对象的范围越广，它所反映对象内部本质就越丰富，内涵就越深刻，即保险应当比财产/人身保险具有更多的属性。因为具体概念是从质和量、内涵和外延的对立统一中来反映对象的，因此它克服了抽象概念单纯从量上和形式上考察的局限性。
综上分析，对于保险属概念与保险种概念的探讨，建立在辩证逻辑的基础上似乎更为合理，保险属概念的功能应当涵盖保险种概念财产/人身保险的功能。并由此可知，我们说储蓄寿险具有资金融通的功能，那么，保险也就具有资金融通的功能。
二、保险金融说与保险非金融说
在这个问题上我赞同林文的观点，即保险非金融。但对此结论的某些论证过程存有异议。原文中存在两点值得商榷之处：1.“寿险相对于保险来说是种概念，它是保险与储蓄的嫁接。而在保险的性质中不存在任何的储蓄因素。”2.“保险既非金融，那么，保险是否具有资金融通功能呢？答案是否定的。”
对于第一个问题，显然仍应归结到应当运用形式逻辑还是辩证逻辑的问题上去。寿险是保险的一种，在对寿险及保险概念的认识上升到具体概念阶段后，应当认识到，寿险所具有的属性包含在保险的属性当中。这一点已在前文中作了具体阐述，不再赘述。
对于第二个问题，我认为保险虽不是金融，但并不能因此否认保险不具有资金融通的功能。首先，两个完全相同的概念应该具有完全相同的内涵和外延，这一点恐怕没有人会质疑。根据逻辑学的知识，这一命题的逆否命题也为真，也就是说，如果两个概念的内涵和外延不完全相同，或者说只要有一点不同，这两个概念就不相同。保险和金融显然有种种功能上的区别，所以保险不等同于金融。但是概念的不同不能推出其外延的互不相容。举个简单的例子，比如苹果和梨是两个不同的概念，苹果有“甜”这个属性，梨也具有。显然不能因为他们概念的不同而否定他们在所有属性上的共同点。其次，保险和金融不单单是概念的不同，它们本不属于同一个概念层次。普遍认为银行、保险、证券是现代金融体系的三大支柱，而且从学科划分上来说金融是二级学科而保险是三级学科，金融较保险而言是一个更宽泛的概念。之所以出现这样的划分必然是因为保险具有金融的某些特点，单从逻辑意义上讲，由保险不是金融推出保险不具有资金融通的属性这一论证过程也是值得商榷的。
三、保险功能说与保险公司功能说
将保险功能与保险公司功能区别开来讨论是有必要的。林文将保险的功能总结为“分散危险、补偿损失、积蓄保险基金和监督危险”四点，保险公司的功能总结为“组织经济补偿、掌管保险基金、防灾防损、吸收储蓄和融通资金”五点。仔细阅读不难发现，保险公司的前四项功能均能与保险的功能对应，唯独“融通资金”一项不能与保险功能形成对应。在保险不具有资金融通功能的前提下，却将资金融通划为保险公司的基本功能，这一点值得商榷。
保险是保险公司的核心产品和服务。保险公司缘何能融通资金？因为积聚了大量保险费。保险费的积聚是保险发挥分散危险和补偿损失的前提，保险公司只需保留一部分保险资金满足一段时间赔偿和给付需求而将大量保险资金进行投资也是保险公司在追求利润最大化过程中的必然选择，保险资金的积聚和投资是紧密联系的过程，是由保险本质决定的基本功能，因此，将保险从融通资金这一功能上剥离是不太妥当的。同时，保险公司将其核心产品所不具有的功能列为自身的基本功能也是令人费解的。
四、结语
面对关于保险的林林总总的说法，林文及时地提出从研究保险的逻辑起点入手，建立共同的逻辑讨论平台无疑为当前理论界的探讨起到了基础性的指导作用和规范作用，对于保险理论研究具有重要意义。林教授提出这个问题的用意和初衷无可非议。我对于原文提出的“保险功能内源说与保险功能外源说”等观点十分赞同。但在一些问题上特别是在保险是否具有资金融通功能的问题上我认为还有商榷的必要，因而在此提出。逻辑是认识真理的工具，对于任何一门学科的研究都应采用符合逻辑的分析方法，建立共同的逻辑平台才能使学术争论处于同一个起点、具有共同的基础。常以正确的逻辑来规范当前对于保险的讨论对于保险理论研究无疑具有积极的意义。
参考文献：
[1]林宝清.论保险功能说研究的若干逻辑起点问题.金融研究，2004年第九期.
关键词：保险代位求偿权 人身保险 保险法
2009年2月28日修正颁布的《保险法》在第二章下人身保险合同一节第46条明确规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”这一规定沿袭了2002年《保险法》第68条的规定。在立法上再次明确了人身保险中保险人一律不享有保险代位求偿权。然而理论界对于人身保险保险人是否享有代位求偿权却争论颇多。在2009年新保险法颁布之前就有诸多学者对原保险法第68条的规定提出质疑，纷纷撰文就原68条的规定是否妥当、未来立法时该如何改进等问题进行了论述。然而，学界的呼声并未体现在此次保险法的修改中。但是，这并不意味着我国保险法“人身保险无保险代位规范适用”的立场是不可置疑的。在笔者看来，我国保险法不区分人身保险的具体类型而一律排斥保险代位求偿权在人身保险中的适用是欠妥当的。
一、“人身保险无保险代位规范适用”立论基础之质疑
“人身保险无保险代位规范适用”之判断，其立论的观念基础是“人身无价”观。其经典性论断大致如下:“人身保险之保险标的是无价的，尚无以经济上利益评估其价值，自无赔偿超逾损害之双重获利情形。此观诸人身保险之保险给付，多采定额给付理赔，而不计被保险人实际经济损害若干自明。因此，若容许保险人代位行使被保险人对第三人之损害赔偿请求权，则将人身价值局限于某一价格，自属轻蔑人类之生命、身体。”??正是在这种“人身无价”的观点下，人身保险既不适用补偿原则也不存在被保险人获得双重利益的问题，因此得出“人身保险无保险代位规范适用”的结论似乎也就是顺理成章的了。
此种推理看似十分圆满与周延，但是其犯了一个严重的错误：其忽视了人身保险中既有定额保险者又有损害保险者。而这个错误的根源则在于我国理论上和立法上的“财产保险”和“人身保险”的严格的二元划分制度。在这种二元划分制度下，财产保险适用损害填补原则，而人身保险不加区分的一律不适用该原则，并在此基础上，以是否为“人身保险”作为能否适用代位求偿制度的唯一标准和理由。然而，如日本学者所言:“按现代保险法理，损害填补原则及其派生制度适用范围，以基于保险利益之存在基础是否为经济上之利益，亦即得否以金钱估计之利益为标准予以衡量，可由金钱计算其价值者，需受损害填补原则的规范，非客观的金钱价值可计算者，则完全不受损害填补原则之限制。而在人身保险中，如限额性医疗费用保险、限额型失能给付保险，其损害实际为金钱上可以计算之具体损害，在性质上应属损失填补保险，故应也有损失填补原则之适用。因此，就此一观点而言，财产保险与人身保险之二分模式并无法妥善地厘清损失填补的关系，故实有不足之处。”??
我国的这种分类方法不仅不符合目前的国际发展潮流(如美国是按照寿险和非寿险进行划分的)，而且就国内的实践来看，严格区分也是不可能的，两大险种的渗透与融合不可避免。如果我们固守此种做法，必会造成与现实的冲撞，且也会影响我国保险业的顺利发展。
二、人身保险适用保险代位求偿权的法理基础分析
依“财产保险”“人身保险”之二元论作为保险合用的分类标准及其体系架构，进而对保险代位规范范围作体系定位之做法，由于未顾及到人身保险的二元性差异，忽略了在人身保险中也有如财产保险一样属填补经济损失性质的险种，因此，不能有效厘清保险代位规范范围与保险合同类型之间的逻辑关系，导致学说上的争议与实务上的困扰。反观国外，保险合同之分类于学说发展上，以损害填补原则及其衍生之保险代位、复保险、超额保险之制度规范范围为依归，实际上早已脱离了财产保险与人身保险之分类架构模式，而改由保险合同的给付基础加以分类为损害补偿保险与定额给付保险二分模式及其架构。因此，笔者认为，我国须首先对保险合同之分类的立场加以调整或修正为“损害保险”及“定额保险”。人身保险有无保险代位规范之适用，应以防止被保险人从其损害中获利的原则为出发点，区分损害保险与定额保险而异其适用。
依保险合同法理，如果保险合同系属损害补偿保险，则当然适用利得禁止原则。但如果是定额保险，因其给付基础并非为填补被保险人在保险事故发生时经济上所蒙受的损害，而是以约定方式在事故发生时给付保险金，所以无从
判断被保险人是否获致大于实际损害的利得，也就无保险代位求偿权适用的余地。但是，如泛指人身保险时，能否适用保险代位求偿权则应有所审慎，尤其于人身保险中的给付系建立于损害填补的基础上，如伤害保险中实际支付的医疗费用，或如死亡时填补被保险人之实际丧葬费用之支付等，由于这些损害均可在经济价值上加以估计，所以有利得禁止原则之适用。
三、保险人代位求偿权在人身保险中的具体适用
基于上述分析，故有必要对人身保险下的各具体类型的给付基础予以分析，在此基础上再分析有无保险人代位求偿权之适用。具体而言，人身保险又可以分为人寿保险、健康险和意外险。分述如下:
(一)人寿保险保险金给付模式及其代位权之适用
依照我国学者的说法，人寿保险是以被保险人的寿命为保险标的，以其生存或者死亡为保险事故而成立的保险。由此可见，人寿保险中，有生存保险、死亡保险和生死两合保险。
在生存保险中，由于其以被保险人的生存为保险金支付前提。若被保险人在合同约定期限届至后依然生存，则保险人应当向其支付保险金。此时，保险金给付对象是被保险人。若被保险人在约定的期限届至后死亡，则不属于保险责任，保险人无需承担保险责任，自无请求的主体。由于生存保险中不存在第三人之侵权行为，所以代位权自无存在的空间。
在死亡保险中，若被保险人死亡，则保险人应当承担保险责任，此时，保险金的给付对象应该为受益人。若被保险人因为第三人之行为死亡，则被保险人之利害关系人(包括其人、抚养人、赡养人等)均可以向第三人提出赔偿请求。此时，被保险人之利害关系人既可能包括受益人，也可能不包括。在不包括的情形下，保险人自无代位权。若包括受益人，由于生命之无价，受益人亦不构成不当得利，保险人亦不能行使代位权。
在生死两合保险中，若被保险人在期限届至后生存，则保险人应当向其支付保险金，保险金给付对象为被保险人；若被保险人死亡，则保险金给付对象为被保险人之利害关系人，所以生死两全保险中不存在保险人代位权。
(二)健康险保险金给付模式及其代位权之适用
健康保险，是指保险公司通过疾病保险、医疗保险、失能收入损失保险和护理保险等方式对因健康原因导致的损失给付保险金的保险。通常情形下，健康险中被保险人残废死亡原因是非由外来因素所致；但在某些情形下，被保险人之疾病由可能为外部因素所致，如因环境污染导致被保险人疾病。
疾病所致损害可能产生三种结果。一是被保险人死亡；二是被保险人残废人；三是被保险人治愈且无残疾。对于非由外界原因所致疾病，无论何种结果，由于无侵权人存在，被保险人、受益人或者利害关系人不可能一方面获得保险金，另一方面向第三人请求赔偿，故而并不产生过分补偿和不当得利，保险人也不应享有代位权。
对于因外界原因所致疾病，情况将有不同。若被保险人死亡，则保险人应将保险金支付给其受益人。此外，利害关系人还可以向侵权人依侵权法请求第三人赔偿。此种情形与死亡保险中之被保险人死亡一致，不再赘述。若被保险人残废，保险金给付对象为被保险人。被保险人获得保险金后，若其继续向第三人请求赔偿。由于人们身体法益不能以金钱来衡量，所以即使获得超额补偿，被保险人也不构成不当得利。此时，保险人不应当享有代位权。若被保险人痊愈，则保险人应当停止向其支付医疗费。同时，若其继续向第三人请求赔偿，则不免发生过分补偿。若其放弃权利，则第三人将免于责任。无论请求还是放弃，均不妥当，所以此时保险人应当享有代位权。
(三)意外伤害险保险金给付对象及代位权之适用
意外伤害险是保险人在被保险人遭受意外伤害及其所致残废或者死亡时，承担保险责任的保险。
1．意外伤害险致人死亡。被保险人死亡，则保险人应当依照保险合同之约定向保险合同受益人支付保险金。若意外伤害系因第三人行为所致，则被保险人之利害关系人尚可以依照侵权法之规定向第三人请求赔偿。基于被保险人之生命、身体无法以金钱衡量，所以不产生不当得利之情形。
2．意外伤害未致人死亡。在意外伤害未致人死亡时，保险人应对依照保险合同约定向被保险人支付保险金。由于意外伤害将给人造成痛苦，通常情形下也不产生代位权，但值得注意的是，在意外伤害险中，有医疗费用保险。该保险之目的在于补偿被保险人因意外事故所致伤害所产生的医疗费，其具有十分浓厚的补偿色彩。若被保险人在获得保险补偿之后，依然向第三人请求赔偿，则必然产生不当得利。所以保险人应当享有代位权。
综上所述，人寿保险中保险人无论何种情形均无代位权；在健康保险中，因外部原因所致疾病且被保险人痊愈时，保险人应享有代位权；在意外伤害保险中的医疗费用保险，保险人应该享有代位权。
我国现行《保险法》相关规定，因立法者持财产保险和人身保险之二元
论，过度强调人身无价，加以法条结构之形式逻辑推论，认为保险代位规范不适用于人身保险。上述立法论及解释论，忽略了伤害保险中之医疗费用给付性质上属于损失保险，亦应有保险代位规范适用之余地。因此，所谓“人身保险不适用保险代位规范”之论断，在逻辑上并不精确，有待修正。总而言之，人身保险有无保险代位规范之适用，应以利得禁止原则为出发点，区分损害保险与定额保险而异其适用。
注释：
①②自樊启荣．“人身保险无保险代位规范适用”质疑——我国《保险法》第68条规定之妥当性评析．法学．2008（1）．
参考文献：
[1]江朝国．保险法基础理论．中国政法大学出版社．2002年版．
[2][美]约翰·f·道宾著．梁鹏译．美国保险法（第4版）．法律出版社．2008年版．
[3]杨华柏主编．保险业法制年度报告．法律出版社．2007年版．
[4]齐瑞宗，肖志立编著．美国保险法律与实务．法律出版社．2005年版．
[5]胡鸿高，李磊．保险代位求偿权在人身保险中适用问题研究．当代法学．2009（1）．
[6]刘恩媛．论保险代位权的适用范围与法理基础．学术交流．2007（7）．
[7]肖和保．人身保险代位权探析——兼评我国《保险法》第68条．湖湘论坛．2007（2）．
摘 要 如今越来越多的人将饲养宠物作为一种休闲生活方式。在宠物给家庭带来欢乐的同时，给其他居民和动物造成伤害的赔偿费用，以及动物本身用于医疗健康的费用，都是不小的意外开支。著名明法学家王泽鉴认为，对于危险，侵权法、商业保险、社会保障要同时发展。本文从法学的角度对于家养宠物的商业保险进行了讨论。
关键词 宠物 责任险 动物地位 动物医疗险
要研究动物首先要定义动物。在各类法律中，人和动物有绝对不同的法律界定，被严格划分为不同的类别和实体。动物又被分成驯养动物和野生动物，英美普通法有关动物财产权和所有权均基于该分类。驯养动物包括家养动物和圈养动物。家养动物一般指家庭宠物和其它伴侣宠物；圈养动物一般指农业用和食用的牲畜和其他动物、用于科学实验、体育娱乐、动物园和马戏团用途的动物。野生动物是指生活在野外、不被人控制、喂养的动物。野生动物一般属于国家财产。我国现行的动物法侧重于对野生动物的保护，而世界上大多数国家的动物保护法对与人类关系更为密切的驯养动物也立法予以保护，因为这些动物不仅数量庞大，而且生存在相当大的程度上要依赖于人类的态度和行为，也最容易受到伤害。在我国农业保险包含了大部分圈养动物，本文要讨论的是家庭驯养动物，也就是宠物的保险规制。
一、宠物责任险
（一）我国宠物责任险概述
随着我国居民收入水平的不断提高和生活情趣的丰富多彩，很多人将饲养宠物作为一种休闲生活方式。但是随之而来的一个不容忽视的问题是，小宠物们虽然可爱，但是它们仍然具备动物的野性，有时也会伤及到人。根据有关部门的统计数据，光在北京市2005年1月份，被狗咬伤的人数就达到6086人。作为宠物的主人，一旦自家宠物造成他人人身伤害或损坏他人财物，也得承担相应的法律责任。我国的《侵权责任法》第十章规定了饲养动物损害责任：饲养的动物造成他人损害的，未对动物采取安全措施造成他人损害的，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。对于我国家养宠物侵权的事件，华泰保险公司在2004年底推出了一款家庭综合保险，在国内首次以附加险的形式，把宠物纳入保险范围。这款保险不仅包括火灾、盗窃等事故，并且考虑到宠物也可能威胁到家庭财产的安全，因此以附加险的形式将宠物也纳入了保障范围。当时这款保险的价格为20元，保险期为一年。投保后，如果家中的狗“伤”了人，依法应由宠物主人赔偿的，将由保险公司“买单”。其后许多家保险公司也推出了同类业务。此种收费不高的保险产品能够帮助宠物的主人转嫁风险。不难理解我国的“宠物险”的赔偿受益人是宠物的主人，实际上是责任险的一种。
（二）我国宠物责任保险存在的问题
与国外发展较为成熟的宠物保险市场相比较，我国宠物保险尚处于初级阶段，市场发育程度低，保障范围小。主要表现在：1、国内目前开展宠物保险的保险公司寥寥可数，只有少数几家公司推出了可以独立购买的宠物保险险种，大部分保险公司的宠物保险则是作为家庭财产综合保险的附加险种，很不实用。2、投保的门槛过高。按照规定，投保的宠物必须有《养犬许可证》、《宠物健康免疫证》和宠物的《年检合格证》，而在很多地区宠物身份的落实仍然是个急需解决的问题，这样就意味着为宠物上保险的成本大大增加。3、规定了多种责任免除条款，保障范围狭窄，不能有效满足人们对宠物保险的潜在需求。虽然美其名曰是宠物保险，但并非每个宠物都有资格上保险，猫及其他宠物都被排除在外。
（三）宠物责任险的实施完善
鉴于我国目前区域发展不平衡，城乡收入水平差距大的现状，进一步发展宠物保险可以借鉴类似于公共责任保险、农业保险的发展模式，即先试点，后推广的模式。宠物责任险应脱离家庭综合险的形式单独存在，单独的宠物责任险可以在北京、上海、广州等宠物市场较为发达的大城市先行推广试点工程，在现有宠物责任险的基础上降低门槛，增加可保的动物动物种类，最后发展成为全国性的宠物保险市场。
二、宠物健康医疗保险
（一）建立宠物健康医疗保险的必要性
我国传统民法上，动物一直是作为法律关系的客体被看待，我国的法律实践也是遵循此原则处理涉及动物的案件。因此此种宠物保险还是存在局限性，例如宠物死亡、伤病不会得到赔偿。面对宠物医疗居高不下的费用，更多人期望的是保险中能增加医疗保险项目。宠物健康医疗险的推出，是保险公司对市场细分的一种进步，也可以规范宠物饲养并且预防和改善由于高额的医疗费用而产生的遗弃宠物的状况。虽然国内的宠物保险并不成熟，但是随着宠物数量的大幅上升，为宠物投保健康医疗已经成为必要之举。
（二）各国宠物健康医疗保险概述
宠物险在国外已有数十年历史，保障内容不仅包括宠物健康和意外赔付，还延伸至它们的医疗保险领域。
在日本，只要在宠物医院挂号处出示保险证，一半医疗费就由保险公司支付。东京最近进行的一项调查结果显示，中型犬每天的住院费从500日元至4.2万日元不等，五种混合疫苗预防针的费用也从3000日元至3万日元不等。有了宠物医疗保险，一方面可以减轻客人的负担，另一方面可以使客人对医疗费用一目了然，这对顾客和宠物医院双方都非常有利。另外，在未加入该保险组织的宠物医院接受治疗时，除了加入保险时的体检费需要个人负担外，其他医疗费用宠物的主人也可向保险公司申领一半医疗费的保险金。
在美国，宠物保险公司不仅有为猫和狗提供的保险，甚至还为鸟和一些珍奇物种比如南美栗鼠等设立了保险。目前，美国宠物保险主要有两种，一种是综合型保险，包括健康和意外赔付。另一种是类似我们人类的医疗保险，一些以前只有人类才能享有的医疗服务如今在兽医诊所也能找到。最先进的狗癌症治疗，能获赔高达1.5万美元。而为宠物保险的平均花费一年大约是250美元。
中国香港的宠物一揽子保险包含宠物医疗保险和第三者责任险项目。医疗保障险的对象是6个月以上（含6个月）的猫和狗。保费包括兽医诊疗费、处方药费和住院费三部分，还有第三者责任险，价格由1680港元到3100港元不等。
（三）我国宠物健康医疗保险的法律基础
在财产法领域，在各国的法律中，动物一般属于人的财产，属于商品或物品。我国传统民法上，动物一直是作为法律关系的客体被看待。依照前面的宠物保险规定可以看出，我国的宠物保险应该属于商业保险财产险中的“家庭财产保险”。就是面向城乡居民家庭并以其住宅及存放在固定成所的物质财产作为保险对象，在其遭受保险责任内的自然灾害或则意外事故造成损失后得到经济补偿的保险。如果说动物致人损害保险勉强可以归为财产险，其前提是认为宠物是家庭“财产”。而要解决动物能否作为投保医疗保险的主体，应首先解决动物在民法上的地位问题，因为为一般的“物”投保健康医疗保险显然是不合适的。
大陆法系沿用的是对笛卡尔、培根和牛顿为代表的“人、物二分法”或者“主、客二分法”研究范式。一般意义上的法律关系客体包括：物与行为。时至今天，由于公众环境保护与动物意识的觉醒、权利意识的增强等因素，动物权利的呼声日渐高涨。对与动物的地位，归结起来包括三种，一为动物完全法律人格论，二为动物限制法律人格论，三为动物无法律人格论。
“动物完全法律人格论”主张动物在法律上具有完全的权利主体资格，享有同人一样的权利。“动物限制法律人格论”认为动物是权利主体，具有法律人格，但享有权利的动物主体范围存在有限性，只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，其它的动物依然处于法律物格地位，具有法律人格的“动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。“动物无法律人格论”坚决反对将动物作为权利主体对待，反对赋予动物法律人格，认为动物不可能是人类。
无论是动物完全法律人格论者，或是动物限制法律人格论者，在论证上无一例外地援引德国民法典的修改作为其主要的论据。1990年8月20日依《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》，德国民法典增加了三个条文，尤其是新增的第90 a条“动物”规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”第251条“不规定期限以金钱损害赔偿”第2款新增后段：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”。第903条“所有权人的权限”新增后段：“动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”，这一规定是奥地利民法典修正时所没有的，为德国民法典首创，对传统的所有权构成新的限制。
笔者认为，这几个国家的民法典的修正或制定并不能充分论证动物已经具有了法律人格，脱离了法律物格的地位。但其中的“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”规定对中国大陆的宠物健康医疗保险有很大的理论和实践意义。动物作为与一般无生命财产相同的地位，使其很多生命健康权利无法实现。我们不应认为，把动物视为“不是物”意味着动物与人是一回事，它们享有与人完全相同的权利。只是说存在具有道德上的重要利益，平等考虑该存在，该存在不是无生命无感受的物。虽然保护人不受折磨我们没有做到，但至少都有一项权利，那就是动物不会只能被当作实现他人目的的工具的权利。尤其对于家养宠物来说，它们对于人在精神上的作用肯定远远超过了一般物，法律上对它们没有任何的保护对于主人和它们本身来说是不符合社会发展的。
因此笔者认为在未来的民法中应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。但是，由于法律人格和法律物格都不是立法表述的语言，无法容纳于具体规范中，对动物法律物格的对应表达只能在民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还可依物是否具有特殊性为标准，划分为一般物与特殊物。生命的物为特殊物，无生命的物为一般物来加以区分保护。
（四）宠物健康医疗险的完善
在以上的基础上，应逐步扩大宠物保险的保障范围，将医疗费用、意外死亡等基本保障先行引入到宠物保险中，满足因宠物医疗费用不断上涨等原因而产生的扩大宠物保险保障范围的需求。当宠物保险的经验数据、数理精算、核保、理赔等技术不断完善，宠物保险保障基金积累到一定程度后，保险公司可以针对客户的特殊需求开发多种多样的保险保障产品，满足人们对宠物保险的个性化需求。
参考文献：
[1]曹菡艾.动物非物.北京:法律出版社.2006.
[2]杨立新,朱呈义.动物法律人格之否定――兼论动物之法律"物格".法学研究.2004(5).
[3]陈本寒,周平.动物法律地位之探讨――兼析我国民事立法对动物的应有定位.中国法学.2002(6).
论文摘要：保险受益权是否适用于财产保险一直存在较大争议，分肯定说和否定说。否定说虽是主流观点但却存在漏洞。无论从法理还是实务、从立法例还是有关司法解释分析，都有证明财产保险中引入受益人制度具有必要性与可行性。且新修订的《保险法》在此问题上已有所松动，已有肯定保险受益权也适用于财产保险的立法倾向。保险受益权制度引入财产保险中已成为大势所趋。
一、对有关学说的评述
依据我国新修订的《保险法》第18条、39条的规定，保险受益人仅仅适用于人身保险合同。保险受益权是否适用于财产保险合同，一直以来存在较多争议，分否定说和肯定说，且前者居于主导地位。
支持否定说的学者很多，其理由如江朝国先生认为：人身保险包括人寿死亡保险、健康保险及伤害保险，一般都是以被保险人死亡为保险事故发生的要件，因此除要保人、被保险人之外，仍然需要有受益人存在，受益人在被保险人保险事故发生时，享有保险合同的利益即保险人给付的保险金。这是受益人制度产生的由来。［1］另一学者杨仁寿之解释：财产保险合同的性质是“禁止得利”，即在发生保险事故时，因保险事故而受损害的人不得因为保险人的理赔而获得额外的利益，除被保险人外，就没有所谓的受益人。被保险人即受益人，受益人即被保险人。享有保险金请求权的人，除被保险人自己之外，并没有所谓的受益人。［2］
但是细细分析可以看出前述列举的否定说观点存在漏洞：
对于江朝国的观点，其解释并不能必然得出财产保险中没有受益人的结论。他的论述只是得出人身保险中受益人制度的由来，并没有阐述财产保险中无受益人的原因。他的观点说明了人身保险尤其是以被保险人死亡为给付保险金条件的保险合同中，必须要有受益人的存在才能解决保险金由谁受领的问题，并没有就此排除生存保险以及财产保险中可以有受益人制度。只是在生存保险以及财产保险中对受益人制度需求的紧迫性没有在死亡保险保险中那样强烈。前者可以选择指定受益人也可以选择不指定受益人而自己行使保险金请求权，后者就必须指定受益人，才能解决被保险人死亡后保险金的受领问题。
杨仁寿的理由也存在漏洞：第一，“禁止得利”原则在财产保险中的适用并不必然得出财产保险中不能存在除被保险之外的第三人受益人。所谓“禁止得利”是指保险合同生效以后因发生保险事故而使被保险人遭受损失，保险人对被保险人所遭受的损失进行赔偿的范围以弥补其所受损失为限，不能使被保险人因保险理赔而获利。在财产保险中引入受益人制度，并不构成对这一原则的违反。第二，杨先生对保险受益人的概念理解有所偏差。他认为，“被保险人即受益人，受益人即被保险人”，而被保险人一般是因发生保险事故而受损的人，依杨先生的理解，受益人即被保险人，那受益人也是因为发生保险事故而受损的人。很显然，他混淆了被保险人与受益人的概念。
因此否定说的理由是不成立的，应当肯定财产保险中保险受益权的存在。有关学者如台湾学者郑玉波也支持肯定说，他认为：财产保险中也可以有受益人，例如甲以自己的货物订立水险保险，但指定丙为受益人，有什么不可以的呢？［3］
二、财产保险中引入受益人制度的必要性与可行性研究
（一）从法理和实务上分析
首先，财产保险中引入受益人制度具有法理依据即意思自治原则。我国《民法通则》第4条规定的自愿原则即意思自治原则作为民法的基本原则，应当然适用于下位概念的财产保险合同。因为财产保险合同也是一种合同。财产保险合同的当事人在平等自愿的基础上约定受益人，是对自己财产权利的自由处分，只要未损害社会公共利益，未违背公序良俗和法律的强制性规定，法律就不应该干涉。尽管我国《保险法》是公法与私法的统一，但保险合同属于私法范畴，据私法原理“法律未禁止的即为许可”，我国《保险法》并未明文规定不得在财产保险中指定受益人，即为允许。其次，从实务上看，存在许多以自己的财产投保而指定其债权人为受益人的实例。在“车贷险”“房贷险”中，保险备注中常有“某某银行为受益人”的情况，此时若否定财产保险中存在受益人，保险金仍将保险金给付给他人，就违背了被保险人的初衷。另外，若被保险人没有继承人，就会产生两种情况：一是，保险人因没有给付保险金的对象而不给付，会有保险人不当得利之嫌；一是，将保险金作为无主物而收归国有，仍有悖被保险人的意愿。因此在财产保险中吸收保险受益人制度有其必要性。 （二）从立法例以及有关的司法解释来分析
首先，2002年我国最高人法院发布的《最高人法院关于审理审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第2条规定：“保证保险法律关系的当事人为保险人，权利人（债权人或受益人）、投保人（合同的债务人、被保证保险人）。”该规定将原债权债务关系中的债权人作为了保证保险的受益人来对待。［4］其次，我国台湾地区《保险法》第5条对受益人的定义的规定“本法所称受益人指被保险人或要保人约定享有保险金请求权之人，要保人或被保险人均得为受益人。”中并没有“人身保险”这样的限制。而且从法律逻辑上来看，我国台湾地区《保险法》也是采纳了财产保险中可以引入受益人制度的立法倾向。因为前述第5条的规定放在总则部分，总则的规定应该贯穿始终，也就是说该第5条的规定可以适用于后面的分则，因此在人身保险和财产保险中也可以使用受益人的概念。再如台湾《动产担保法》第16、26、33条等的规定，也可以确知财产保险中也可有受益人。国外也有类似的立法例如《俄罗斯联邦民法典》，其第930条至932条中也规定了财产保险合同的受益人制度，如第930条第1款规定：“为依据法律、其他法律文件或者合同对投保财产享有利益的人（投保人或受益人）之利益按照保险合同可对该财产投保。”
三、财产保险中引入受益人制度的立法展望
虽新修订的《保险法》仍将受益人局限于人身保险中，但该法对财产保险中引入受益权制度已有所松动，已有肯定财产保险中的受益权制度的立法倾向。如该法第50条第1款规定，责任保险的第三人可以直接从保险人处获得保险金，也就承认了责任保险中可以有直接获益的第三人即受益人。责任保险为财产保险的一种，承认责任保险中的受益人，也就承认了财产保险中可以有受益人。该条文隐含的立法精神已经完全体现了受益人制度的设置目的。另外，该法第65条规定：“责任保险的被保险人给第三人造成损害，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三人赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三人有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”此条文肯定了第三人直接向保险人请求赔偿的权利，也就是肯定了第三人为受益人时的保险金请求权即保险合同受益权。
因此，从立法趋势上来看，肯定财产保险中的受益权制度将是大势所趋。
参考文献
［1］ 江朝国：《保险法基础理论》［M］，北京：中国政法大学出版社，2002（13）
［2］ 杨仁寿：《从财产保险契约之本质论为他人利益合同》［J］，载《法学月刊》，16（9）
关键词：保险代位求偿权；保险合同；法律限制
中图分类号：D923.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）05-0101-02
2013年6月7日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释（二）》）。该司法解释从征求意见稿到最终的出台经过了一年多各界人士激烈缜密的讨论研究。而其中关于保险代位求偿权的行使问题的解释却从征求意见稿的五条缩减到一条，这一条司法解释条文仅简单地涉及了保险代位求偿权行使名义和诉讼时效的问题，而诸多关于保险代位求偿权行使的法律限制问题都未得到解决。
一、保险代位求偿权的行使对象限制
基于保护被保险人利益考虑，各国对保险代位求偿权都规定了行使对象限制，我国也不例外，《保险法》第62条对被保险人的家庭成员或者其组成人员做了限制规定，但是“家庭成员”和“组成人员”的具体范围，立法及司法解释都未予以明确，《保险法司法解释（二）》征求意见稿第21条对“家庭成员”的解释曾提出了两种方案，但是正式出台的《保险法司法解释（二）》基于某些原因删除了本条的规定，因此该问题依然是司法实践中的范围较不明确的问题。
有的学者认为，保险法中所规定的“组成人员”是指家庭组成成员，是在家庭成员的基础上继续扩张。如果被请求的第三人是与被保险人有经济上或生计上的利害关系的人，应该禁止保险人对其行使代位权。保险代位求偿权的限制应该做狭义解释，防止扩大化[1]。
而另一种观点认为，应将家庭成员与组成人员区别对待。家庭成员包括配偶和较近的血亲或者姻亲亲属，以及虽非共同生活但负有法定义务的人。对被保险人的组成成员，应该作狭义解释，这是指被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人[2]。因为这部分人常是代替被保险人履行行为的人，其履行职务的行为所造成的损害由被保险人承担责任，所以保险人不能向其求偿。
笔者认为从保护被保险人的利益出发，将经济上的一致性作为判断标准更合理。判断“家庭成员”与“组成人员”的范围，不应过于拘泥于形式，而应着重审查其与被保险人是否有着共同的经济上的利害关系，更有利于保护被保险人的利益，从实际出发，而不能以“共同居住”作为“家庭成员”的绝对标准。
二、保险代位求偿权的适用范围限制
我国《保险法》规定，人身保险不适用保险代位求偿权制度，被保险人在获得保险金后仍可向第三者请求赔偿。但是人身保险是否适用保险代位求偿权制度一直颇有争议，特别是一些具有补偿性质的保险争论尤为激烈。
（一）人身保险适用代位求偿权的学说
目前对具有人身补偿性质的人身保险适用代位求偿权问题，学界观点主要有否定说、肯定说、相对说。
否定说即传统观点，基于人身无价理论不赞同保险代位求偿权在人身保险中的适用，具体来说：人身补偿的不确定性，且人身损害是难以度量的，并不存在不当得利的问题，人身侵权保险事故产生的侵权损害赔偿请求权具有人身的专属性，不宜移转[3]。
肯定说认为保险代位求偿权为财产保险合同所适用，当然也及于同财产保险具有同种属性的填补损失的保险所适用。在保险实践中，意外伤害医疗保险和健康医疗保险业务也必须贯彻代位求偿原则，以防止保险人遭受道德风险，投保方因此而获得非法利益[4]。以人身保险是以人的寿命和身体作为标的，其所受损失的无法量化作为借口而不考虑这种被保险人的双重请求权在某类人身保险合同中适用，因此可能产生道德风险的做法是有违保险立法宗旨的[5]。
而越来越多的学者对此问题是持相对肯定的态度的。相对肯定说认为短期健康保险和意外伤害保险这两类保险能否适用保险代位求偿权要具体分析：在发生被保险人残疾或者死亡时，不能适用保险代位求偿权，因为此时被保险人身体或生命的损害是无法用金钱衡量的；而若被保险人的损失仅为医疗费等其他费用支出，则除非保险人与被保险人在合同中另有约定，保险人可在该费用范围内行使代位求偿权。笔者较为赞同这种观点，这种折衷的做法，在考虑三方当事人权利义务的方面有其合理性的一面，至少充分贯彻了保险补偿原则，有可取之处，但缺点是在司法实践中难以把握这个度。
（二）保险代位求偿权在人身保险中的适用
因立法者持“财产/人身保险”之二元论，过度强调人身无价，加之法条结构之形式逻辑推论，认为保险代位规范不适用于人身保险。上述立法论及解释论，忽略了伤害保险中之医疗费用给付性质上属于损失保险，亦应有保险代位适用之余地。理论上，同时具有定额保险和损害保险性质的人身保险如伤害保险中的医疗费用，这种损害并非不可以金钱价值计算，可以适用保险代位求偿之规定 [6] 。而在人身保险中引入代位求偿权，强调人身损害的物质性，不等于忽视其精神性，被保险人仍可向第三人要求精神损害赔偿，该赔偿仍不能代位。
目前我国的人身保险的主要险种包括人寿保险、意外伤害险和健康险，除了人寿保险具有投资储蓄的性质，完全不适用保险代位求偿权外，其余两个险种中都在一定程度上具有填补损害的特征 [7] 。因此在意外伤害险和健康险中保险人用于赔付医疗费、护理费等费用的支出，一般应当可以适用保险代位求偿权制度[8]。
笔者认为，损害补偿原则是保险法的核心，那么衡量人身保险能否适用代位求偿权的原则也应当是损害补偿原则，即保险人支付的补偿金属于损害补偿性质的，则应当适用保险代位求偿权，不属于损害补偿性质的，就不应当适用保险代位求偿权。从以上分析中可以看出，传统的否定说以人身无价观点否认保险代位求偿权在全部人身保险中的适用显然已经站不住脚，而肯定说的缺陷在于无法保障被保险人的人身专属性利益，因此区分情形限制性的肯定适用更为合理。
三、被保险人对第三者损害赔偿弃权的限制
《保险法》第61条对保险事故发生后，被保险人擅自免除第三人赔偿责任的情形作了规定。但对保险事故发生前，如被保险人与第三人约定有免责条款，保险人是否承担赔偿保险金责任的情形未作规定。在此有必要对被保险人对第三者损害赔偿弃权行为分保险合同签订前的弃权行为、在保险合同签订之后保险事故发生之前的弃权行为以及保险事故发生后的弃权行为三种情形进行讨论。
（一）保险合同签订之前弃权行为的限制
主流观点认为由保险人主动询问，被保险人应当如实告知，如未如实告知，则按现行《保险法》第16条之规定进行处理。正如2012年《保险法司法解释（二）》征求意见稿第20条就是这样规定的：“保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，保险人对此提出询问的，投保人应当向保险人如实告知，否则保险人不承担赔偿保险金责任；保险合同订立之前被保险人放弃对第三者请求权，投保人如实告知后保险人仍同意承保的，发生保险事故，保险人应承担赔偿保险金责任，但无权向第三者行使代位求偿权。”该规定也具有一定的方向指引作用。
（二）保险合同签订之后保险事故发生之前弃权行为的限制
有的学者认为被保险人在保险合同成立后，先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，直接损害被保险人依法或者依据保险合同而取得的保险代位求偿权益，保险人可以不承担保险责任”[9]。
而另外有人认为基于保险合同是最大诚信合同，并且为了维护交易安全，不能因为被保险人放弃对第三人权利的行为就简单地拒绝被保险人请求支付保险金的申请，而应该具体情况具体分析。在美国明尼苏达州大北石油公司诉圣保罗火灾海事保险公司一案中，该州最高法院认为：“保险合同中没有禁止被保险人订立免除责任的协议的明确约定，被保险人有权诉请保险人给付保险赔偿金。”[10]
笔者认为这种情形可以援引《保险法》第52条第2款之规定，在合同有效期内，危险程度增加的，被保险人有通知义务，保险人可以根据合同约定要求增加报废或者解除合同，被保险人违反通知义务发生保险事故的保险人不承担备尝保险金责任。订立保险合同后出险前的豁免第三人责任的情形，应当适用危险显著增加通知规则，因为此时豁免最容易造成危险事故的特定第三者之责任，对保险人而言，即意味着危险明显增加，被保险人若有违反通知义务，保险人不承担赔偿保险金的责任[11]。
（三）保险事故发生后弃权行为的限制
《保险法》第61条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”
保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，应当考虑第三人仅仅承担部分责任或者保险人未足额赔偿的情形，保险人不承担被保险人弃权范围内的保险金给付责任。因此，为了法条更加严谨，此法条可以相应修改为：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担被保险人弃权范围内的保险金责任。”
参考文献：
[1]刘宗荣.新保险法：保险契约法的理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，2009：245.
[2]霍艳梅.论保险代位求偿权行使的法律限制[J].河北法学，2006（1）：149.
[3]郭建标.保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨[J].法律适用，2011（5）：27-31.
[4]许良根.保险代位求偿制度研究[M].北京：法律出版社，2008（5）：18.
[5]谢艳萍.保险代位求偿权之反思[D].武汉：华中师范大学，2011：1-33.
[6]江朝国.保险法基础理论[M].台北：瑞兴图书股份有限公司，2003：396-416.
[7]周玉华.保险合同总论[M].北京：中国检察出版社， 2000.
[8]胡鸿高，李磊.保险代位求偿权在人身保险中的适用问题研究[J].当代法学，2009（1）：117.
[9]胡尚永.免责条款与代位权是否冲突[J].上海保险，1996（12）：10.
关键词：保险，财产保险，人身保险
何谓保险？这是研究与保险有关的各种现象的起点，也是进行保险立法时首先要面对的问题。我们有必要对此有个正确的认识。这里我仅在商事保险的意义上对这个问题进行探讨。
在这个问题上，各国学者历来众说纷纭，各国立法也采不同的学说。我国《保险法》采“择一说”，认为保险是指“投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。” 这种做法是否就意味着对保险已经有了一个正确的认识了呢？
一、有关保险的各种学说
关于保险的概念，各国学者站在不同的角度提出了不同的观点。归纳起来，大体可以分成两派：
（一）一元说
所谓一元说，即主张不区分保险的对象，给保险下一个统一定义的各种学说。它又可以分为损失说与非损失说两个流派。
1、损失说
损失说认为，保险与人们因风险而可能遭受的损失密切相关。具体说来，主要有以下三种主张：
（1）损失赔偿说，认为保险即赔偿合同。其代表人物之一，英国的马歇尔（S.Marshall）就认为：“保险是当事人的一方收受商定的金额，对于对方所受的损失或发生的危险予以补偿的合同。”
（2）损失分担说。其倡导者德国的华格纳（A.Wagner）从经济学角度分析指出，保险的性质是把损失分担给多数人来赔偿的经济补偿制度，保险机制运行的结果就是将少数不幸者的损失由处于同样危险中的多数人来摊付。
（3）危险转嫁说。此说从危险的处理角度来阐述保险的本质，认为“保险是以收受等价、实现均摊为目的而进行危险的汇集”。
此外，台湾学者江朝国先生认为保险为共同团体，指出保险为受同类危险威胁的人为了满足其成员损害补偿的需要而组成的双务性的并具有独立的法律上请求权的共同团体。 虽然其把保险定位成“共同团体”，但也是以损害补偿为基础的。
2、非损失说
非损失说不从损失的角度阐明保险的概念，认为损失不能包括保险的全部内容，从而产生其他学说，主要有：
（1）技术说。此说从保险基金建立的技术角度出发，指出无论财产保险还是人身保险，其存在的基础都在于使保险费与保险金持平的特殊技术。这种特殊性区分了保险和其他现象。
（2）欲望满足说。此说从经济学角度研究，认为保险是以损失赔偿和满足经济需要为其性质的。该学说的主要代表，德国的马纳斯（A.Manes）认为，“保险是保障因保险事故引起金钱欲望的组织，如果发生保险事故，必须引起金钱欲望为前提条件。”
以上两种学说影响较大，此外还有所得说、经济确保说、财产共同准备说、相互金融机关说，经济后备说和预备货币说等。
（二）二元说
又称统一不能说。此说区分财产保险与人身保险，分别看待。对于财产保险而言，均以损失为基础，继承了“损失说”的观点；对人身保险，学者则有不同的观点，以此区分为三个主要流派：
1、人格保险说。此说将人身保险的性质定位于人格保险，即人身保险不在于能赔偿由人身事故造成的经济损失，而在于能赔偿道德方面和精神方面的损失，且不能用金钱来评价。
2、否认人身保险说。此说把人身保险和财产保险对比，否认人身保险的保险性质，认为是和财产保险不相同的另外一种合同，甚至为一种单纯的金钱支付合同。
3、择一说。此说不同意前两种观点，把保险看成保险合同，并认为保险合同不是损失赔偿的合同，就是以给付一定金额为目的的合同。
二、对各种学说的分析
如此众多的学说理论，不禁让人看得眼花缭乱，无所适从。其实仔细分析一下，不难发现有两点为各个学说所公认：
（一）保险以风险为前提
不论哪种学说，对此都持肯定态度。“损失说”所说的“损失”，皆因风险而起，只不过对损失的处理认识不同。“非损失说”的各种观点虽然与损失无直接联系，但均认识到风险是保险存在的前提：技术说的“技术”，提出的目的就是对化解风险的一种科学设计；欲望满足说的“欲望”由保险事故即风险的发生而引起；等等。而“二元说”虽然把财产保险与人身保险分开，但终究脱离不了风险来阐述自己的理论。
事实上，保险就是伴随人们对风险的认识及减轻风险带来的不利后果的需要而逐步产生与发展起来的，其历史可以追溯到公元前800－700年的海上贸易活动中。当时在巴比伦、印度、希腊、罗马等航海商人间，流行一种以船舶和货物为抵押的借款（不少学者称之为“冒险借贷”），如船货在航海中灭失，则借款免还；船舶安全到达，则本利均须偿还，贷款人则借所收的高额利息，弥补遭受的风险。这种高出一般利息的部分，实际上就是最早形式的海上保险费。后来，海上保险逐步形成。从海上保险到全面的财产保险，再到人身保险，无一不渗透了风险的观念。可见，风险为保险的内在因素，要正确认识保险，就不能否认风险对保险的重要作用。
（二）财产保险与损失密不可分
这点在“损失说”与“二元说”的理论中很容易发现：“损失说”本来就是从损失的角度来分析保险的，虽然其内部对待“损失”的角度不同，但皆围绕损失来构建理论：“二元说”虽然对待人身保险的态度不同，但对财产保险却有一致的意见，都把损失作为财产保险的基础。
相比之下，“非损失说”则似乎不愿承认损失与保险的关系，提出“技术说”、“欲望满足说”等与损失无直接联系的各种理论，和“损失说”争锋相对，格格不入，大有取代其之势。
可是，“非损失说”真的可以不面对“损失”吗？不可能。“技术说”的“技术”怎么建立起来的？不就是通过数学方法对风险可能造成的损失进行预测，从而使保险费与保险金相互平衡。“技术”用来干什么的？不就是想使保险费与因风险而产生的损失有相称的比例，从而不至于保险人过多承担损失而使其破产，无法继续运作下去。“欲望满足说”的“欲望”因何而起？当然是因保险事故而起（参见前文对其观点的介绍）。保险事故怎么就引起金钱欲望了呢？还是因为造成了损失，需要弥补。可见，虽然“非损失说”试图脱离“损失”来解释保险，但最终还是要借助“损失”反对“损失说”。 所以，与其说“非损失说”是对“损失说”的挑战，不如说是对“损失说”的回避，是对“损失”的回避。
然而，“非损失说”为什么对“损失”避而不谈呢？其实，不是他们不想谈“损失”，而是因为他们看到“损失说”的局限性-对人身保险不能给出圆满的解释，从而试图不从“损失”的角度看待保险，让财产保险与人身保险在新的框架中达到统一，以维护“一元说”的体系。只不过，他们的努力并没有成功。尽管他们在“损失”之外进行了不少有益尝试，发现了保险的某些特征，如其要有技术支持等，可最终还是得回到“损失”的层面上来。
总之，尽管我们从“非损失说”理论中看不到“损失”的字眼，“非损失说”的学者们也一直想回避“损失”，但是其不得不承认损失与财产保险之间有密切关系。
以上我们分析了各个学说之间的共性。可是在共性之外，学说之间更多地表现为彼此的差异性，即使是在同一种学说之内，也存在着不同的见解（如前文所述）。我们不禁要问：它们之间到底有什么不同？
前文说过，“一元说”与“二元说”的划分依据就在于是否把人身保险与财产保险同样对待，或者说是否把两者看成同样性质的“保险”。对此“一元说”表示肯定，只不过论证角度有“损失说”和“非损失说”两种；而“二元说”表示否定，认为两者性质无论如何也不同。
这一划分依据为我们研究学说之间的不同提供了思路：既然学说以人身保险与财产保险作为保险的两大划分，那么它们之间的不同就可以从这两方面分析。根据前文的分析，学说之间对财产保险的态度是较为一致的，即都同意其与损失密切相关。可见，学说之间的分歧就发生在人身保险上：
“损失说”认为人身保险的性质与财产保险相同，即人身保险也与损失有关：“非损失说”虽然认为两者的性质相同，但不是在财产保险的“损失”特征方面相同，而是在其他诸多“非损失”的方面相同：“二元说”也不认为人身保险与损失有关，但仍把财产保险定位于损失上，故否定两者的性质相同。
由此，我们看到对人身保险，各种学说的态度实际上只有两种：一是认为其与损失有关，故与财产保险相同（“损失说”）；一是认为其与损失无关，在“损失”的层面上不可能与财产保险相统一（“二元说”），即使要统一也只能在“非损失”的层面上（“非损失说”）。
总之，如何对待人身保险，成为学说之间彼此区别的关键所在。
那么，人身保险到底是何性质？到底可否与财产保险统一对待呢？
三、保险概念的进一步分析
人身保险与财产保险可否统一对待，表面上看只是学说之间用来攻击对方的筹码，但这其实是个关系重大的问题，因为如果两者可以统一成“一元”，才能把人身保险真正容纳到保险的体系中来，这也是有些学者坚持“一元说”的根本原因。相反，如果两者的性质截然不同，我们就不宜再说保险可分为人身保险与财产保险，而应该给人身保险另起“门户”，而把保险就定位于财产保险。“二元说”中的“否认人身保险说”就看到了这一点，所以极力否定人身保险的保险性质。
可是，“否认人身保险说”下结论未免早了些。尽管“一元说”的种种理论均未能很好解决人身保险与财产保险的关系，但这并不意味着两者的性质截然不同，而是因为“一元说”并没有真正认识到保险的本质。“损失说”片面强调了“损失”在保险中的地位，当然要失败；而“非损失说”又一味回避“损失”，却不料又得回到“损失”中构建理论。它们都被“损失”局限住了。所以，我们应当在各学说的基础上，重新分析人身保险与财产保险，再下结论。
要解决这个问题，首先应注意到各个学说的共识（见前文），它为我们分析两者的性质提供了很好的视角，我们应予以肯定。
其次，我们不能把视线仅停留在“损失”上，否则又要回到老路上去，不是追随“损失说”，就是跟从“非损失说”。其实，抛开现有理论的结论，从人身保险与财产保险本身出发，我们不难发现两者有如下共同点：
其一，两者均有“人”的因素。在现代保险运作过程中，无论是何者，总离不开人的因素，即总要有投保人、保险人、被保险人与受益人。他们明显的分成两方：保险需求方-投保人、被保险人与受益人，与提供保险方-保险人。在前者中，被保险人与受益人实际上是由投保人派生而来，因为他们均由投保人决定的。
其二，两者均有“利益”的因素。即无论何者，保险的初衷总是因为对自己有“利”可图。对财产保险而言，有财产上之利益：可以弥补损失；对人身保险而言，有人身上之利益：可以化解风险给人身带来的不利后果，尽管其也表现为保险金，但目的是为了化解人身风险。例如，当人遇意外事故而遭人身伤害时，保险金就为人进行医疗提供了保障，从而恢复人的生命安全。 在法律上，两者统一称作“保险利益”。
其三，两者均有“财产”的因素。对财产保险，这是显而易见的，人无财产便用不着去为财产而保险；对人身保险而言，此财产则具有潜在性，表现为当保险事故发生时，可为当事人提供保险金（财产保险也有此性质）。另外，保险多以合同的形式存在，这样保险需求方就享有了债权，从而具有了转让的可能性，其财产性质更加突显。
以上三者也构成了现代保险的基本组成要素。但这仅是人身保险与财产保险的共同外在表征，并不能说明两者有着共同的基础。真正将这三者有机联系起来，从而统一人身保险与财产保险的，乃在于风险的存在。
正是人们对风险进行了预测，出于化解风险的需要，人们才建立了保险制度。具体说，对保险需求方而言，由于不愿自己的利益因风险受损，而保险又可以适应这样的要求，某种程度上又给自己提供了一份财产，所以进行投保。而对保险提供方，其看到人们的这种需求，用科学地技术对风险进行预测，使得保险费与保险金互相平衡，保险由此得以运作。总之，正是由于风险，才将各种人紧密地联系在一起，才使保险有了存在的价值。用简单示意图可表示成：
保险提供方______风险______保险需求方
这种机制反映到整个社会，就会体现出资源配置的一种整体效果，使得社会生产不因风险而畏首畏尾，而借助保险更加活跃。
这样，从微观到宏观，人身保险与财产保险就统一起来了。以这样的观点再看“一元说”，就会看到“损失”也好，“技术”也罢，还是“欲望满足”等，都只反映了保险的某一方面的特征，并未反映其本质。它们之间不是根本对立的，而是相互弥补的。人身保险与财产保险不是不能统一，而是不能在“损失”上统一。如果要我给保险下个统一的定义，我会将其表达为：人们出于降低风险的需要而对自身利益的合理配置的一种制度。其基本构成为“三位一体式”，即在风险联系下的人、利益、财产的有机结合。
四、小结
理论界至今对保险也没有一个统一的认识，我对保险的认识也仅为个人的浅薄之见而已。不过，理论最终要指导实践才有意义。现在，许多国家在立法上对保险采“择一说”，如德国、日本及我国等，实际上是回避了这个问题，我认为这仅是权益之计，从长远来看是不可取的。它有可能导致人身保险与财产保险的对立。
尽管从操作角度说，人身保险与财产保险确有不同，而不宜统一到具体的操作中。但我们必须明白，这不是因为人身保险与财产保险性质上的不同，而是因为两者的风险测算的不能统一而造成的：财产保险易于测算出固定的保险费率，而人身保险往往不固定。
可是，它们本质上都基于风险而生，均有“三位一体”的构成，这是我们在讨论人身保险与财产保险时，不能不注意的，立法时也应充分注意到这一点，而不宜对此有意回避，这也是本文的目的所在。
参考书目：
1、[日]园乾治著，李进之译：《保险总论》，中国金融出版社，1983年版。
2、江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社， 2002年9月版。
3、李玉泉著：《保险法》，法律出版社，1997年6月版。
内容提要: 被保险人自残而骗取保险金之行为时有发生，但其定性却是一个疑窦丛生并且纷争不断的理论难题。从字面描述来看，保险诈骗罪罪状中似乎没有包含具有刑事可罚性的被保险人自残后骗取保险金行为，但事实上，依照不同的成罪路径均能推断出，被保险人自残后骗取保险金行为可以构成保险诈骗罪。保险诈骗罪不同罪状之间内在逻辑关系的错综交杂，将导致被保险人自残骗取保险金行为定性时无可避免地遭遇司法尴尬与理论困境。故此，不宜采取列举式立法对保险诈骗罪的罪状进行精细描述，而模糊性立法应当是更为可取之选择。
保险诈骗罪是一种常见的金融诈骗犯罪，立法者也不惜笔墨对其罪状进行了详尽而具体的精细描述。由于保险诈骗罪罪状之字面表述并未明确涵括被保险人自残后骗取保险金之行为，该行为应当怎样定性，也是一个长期困扰刑法学界的问题。在该类案件处理中，如何准确适用刑法第198条保险诈骗罪的具体条款，是否能够结合具体个案探究出保险诈骗罪立法所存在的短拙与缺憾，都非常值得刑法学界予以深入研究与探讨。本文在此也将不揣冒昧，略陈己见。
一、被保险人自残后骗取保险金的行为具有实质可罚性
刑法第198条第1款第5项将“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”作为保险诈骗罪的五种法定罪状之一。由于该项没有将被保险人作为该罪状的犯罪主体，被保险人自残后骗取保险金行为如何定性，一直是个饱受争议的问题。对此，刑法学界一种颇有影响力的观点认为，该行为不具有刑事可罚性，因此不能作为犯罪处理。例如有学者称，根据刑法第198条之规定，立法者并未将自杀、自残的行为规定为保险诈骗的行为方式之一，这可能与我国传统意识中的“仁爱”思想有关，即倾向于对弱者（自杀、自残者）的同情与宽恕，将自杀、自残的行为不视为一种道德上可谴责的行为。对自杀、自残的行为，如果按照罪刑法定原则，无法以保险诈骗罪论处，其行为方式虽然符合普通诈骗罪，但司法机关在真正处理此类案件时，也不宜定为诈骗罪。[1]来自立法机关的相关人士也对此种观点遥相呼应，并指出：“第五项规定的情形比较复杂，虽然也涉及投保人、受益人和保险人，但故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，通常情况下，多是投保人和受益人所为。当然也不排除实践中会发生被保险人为使受益人取得保险金而自杀、自残的情况，这类情况按照保险法的规定是不予赔偿的，可不作为犯罪处理。”[2]
被保险人自残后骗取保险金的行为果真可以不作为犯罪处理吗？在此本文将引入实质可罚性概念来予以反驳。在刑法学上，“可罚性”(Strafbarkeit)一词具有多种涵义。“可罚性”被用来单纯指某行为是“处罚的对象”这种事实。例如，当人们说“卖淫行为在现行法上不具有可罚性”时，实际是说卖淫行为不是现行法的处罚对象。这种意义上的“可罚性”，被称为“形式意义中的可罚性”。“可罚性”也可被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。“值得处罚”这种实质评价意义上的“可罚性”，被称为“实质意义中的可罚性”。“实质意义中的可罚性”是“形式意义中的可罚性”的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准。[3]故此，依照实质可罚性理论，在刑法中缺乏实质可罚性的行为，不能认定为犯罪，而在司法实践中，许多貌似犯罪但却无罪化处理的现象也极为常见。例如妇女因遭受自然灾害外流而谋生而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因被拐卖后重婚的，都不以重婚罪论处，其原因都不外乎其重婚行为缺乏实质可罚性。被保险人自残后骗取保险金的行为是否也类似于上述行为而缺乏实质可罚性，并因此如上述论者所称，可以不作为犯罪处理呢？本文对此持否定观点，并将具体缘由陈述如下。
其一，即便出于所谓的“仁爱、慈悲”之立场，并因此认为“自杀、自残”并非犯罪行为，[4]但如果“自杀、自残”之目的在于骗取保险金，则“自杀、自残”本身就因为加剧了保险金被骗取的现实风险而具备了相当程度的社会危害性，理当动用刑法予以惩罚。这一点正类同于五金行老板A，知悉惯窃前科累累的邻居B购买工具的目的包括行窃，仍欲出售相关设备给B。尽管A出售行为只是日常生活的中性行为，但会因此而给B的盗窃行为之顺利实施提供便利，故此A不应出售这些工具给B，否则，将构成窃盗罪的帮助犯。[5]同理，投保人、受益人烧毁属于自己所有的被保险的车辆，固然是在行使其财产处分权，但如果其目的是为了骗取保险金，从而使骗取保险金行为得以成功的，则其故意毁损自己财物之行为便具有实质可罚性，也当然符合刑法第198条第1款第4项之法定罪状，因此应以保险诈骗罪予以处罚。
其二，依照保险法不予赔偿并非自杀自残骗保行为无罪化之正当理由。依照保险法及保险合同之相关免罪条款，自杀自残行为在绝大多数情况下固然不予赔偿，[6]但在所有已经发生过的保险诈骗犯罪中，没有一个骗保者会主动向保险公司承认有自杀或者自残行为之发生，而是要对此刻意隐瞒，甚至谎称是意外死亡或者意外伤害，并因此规避保险法及保险合同中的免责条款而骗取保险金。因此，将所谓“保险法不予赔偿”作为自杀自残骗保行为出罪的理由，实在难以令人信服。司法实践中，经常会出现被保险人为使受益人取得保险金而故意毁损自己财物的情况，这类情况按照保险法规定也是不予赔偿的，严格依照该论者之观点必然推断出，被保险人故意毁损自己财物骗保的行为也不应当作为犯罪处理，而这样之推论结果是与刑法第198条第1款第4项之规定相抵牾的。
其三，被保险人自残后骗取保险金的行为严重干扰正常保险业务。“保险之对象为危险。若危险不存在，则无从谈保险，或换言之无危险，即无保险。”[7]而危险则意味着偶然性或者意外性。诚如美国学者威廉斯所言“：（保险业务中）损失必须是偶然的或者意外的，因为若投保人对损失控制的程度越高，保险机制应用的可能性就越小。如果保险降低了投保人去预防和控制的激励，投保人控制程度越高，其结果就越具有戏剧性。”[8]故此，保险业务在本质上应以具有“危险偶然性”为前提。所谓“偶然”，系指危险之发生是出于意料之外，因此偶然事故又可称为“意外事故”；而从保险之技术性角度来理解，保险契约以保险事故之或然率为基础，保险公司据以收付保险费，其对价为保险人承担危险，因此“偶然事故”又可称为“或然性事故”或“不确定性事故”，即保险事故为一种在发生的原因或时间上具有或然性的不确定性，绝对不能由被保险人所任意左右。[9]同时，保险契约属于射幸契约，因而保险契约之当事人及利害关系人都应当抱有最大诚信原则而行使权利或履行义务，故此“最大善意原则”也是保险行业中的“帝王条款”。[10]就被保险人自残后骗取保险金而言，其基于自己之意思自主决意实施自残行为时，就已经违反保险制度之本质所要求的危险之偶然性原则。不仅如此，在被保险人业已对其自残行为之意义及法律后果有着清楚认识的情形下，仍然完全出于自愿而实施自残行为，并藉此而谎称意外伤残骗取保险公司保险金的，也严重违反保险制度之“最大善意原则”。故此，被保险人自残后骗取保险金的行为不仅与保险活动“危险偶发性”之本质相违背，也完全颠覆了保险契约之诚实守信原则，使得保险业务之经营宗旨完全落空，其危害之巨也是不言而喻的。因而，仅从保险经营宗旨而言，被保险人自残后骗取保险金的行为所具备的刑事可罚性也是难以否认的。
二、被保险人自残后骗取保险金行为的不同成罪路径
被保险人自残后骗取保险金行为具有刑事可罚性，仅能够从实质上揭示该行为之社会危害性已经足以达到值得科处刑罚的程度，但该行为是否符合刑法第198条之保险诈骗罪之法定罪状，则仍需作进一步之研究。
由于在刑法第198条第1款第5项罪状的字面描述中，仅将投保人、受益人而未将被保险人作为该罪的犯罪主体，故此便有学者认为刑法已经将被保险人自残而骗取保险金行为排除在保险诈骗罪的成罪视野之外。[11]还有学者指出：“被保险人为骗取保险金，不惜自伤、自残、自杀行为在我国已是屡见不鲜。对于这一诈骗行为，诸如意大利、奥地利等国在刑法中已然有所规定，但我国刑法学失之阙如，实属立法之疏漏，应予以补正。”[12]但上述观点为本文所不认同，其原因在于，司法者不能仅依从法条之字面描述来解读刑法。法律条文是以文字、词语为基本构件凝固而成的人类文明结晶，对法条之字面描述进行咬文嚼字般的直接理解固然有助于探求法律条文之真实意蕴，但法律词语所具有的多义性往往会导致法条实际意义远比其字面表述更为复杂丰富，故此在刑法学中，法条字面表述和真实含义不一致的现象可谓俯仰皆是。例如，刑法第265条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”此处虽然没有出现“非法占有为目的”的字样，然而刑法学界却无可争议地认为，有无“非法占有为目的”是区分盗用行为与盗窃行为的主要标准，故缺乏“非法占有为目的”，不能成立盗窃罪。又如，刑法第275条将故意毁坏公私财物罪的罪状表述为“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的”，但由于毁损财物犯罪的法益是他人对该财物的占有、使用、收益、处分等权益，毁损自己财物行为在民法中尚且属于行使权利之正当行为，故刑法对毁损自己财物者不能规制。因此，司法者不应仅拘泥于法条之外在面貌而循规蹈矩，乃至一板一眼地诠释刑法，而必须借助其敏锐之洞察力与丰富之想象力，才能穿透法条字面而理解其真实含义。
“解释之对象是承载意义的法律文字，解释也就是要探求该法律文字所包含的意义。而对于法条文字进行解释者，本身绝非处于消极被动的地位，毋宁说进行法律解释之人，有可能透过对于法条文字进行解释的机会，将自己所认知到的法律规范脉络与价值投射到对于法条文字所为之解释。”[13]因此，尽管保险诈骗罪相关条款的字面描述并未将被保险人自残后骗取保险金的行为包含在内，但这并不妨碍司法者可以依照相关规则，参照保险法相关规定，结合具体语境认真分析保险诈骗罪的基本罪状及保险诈骗罪的逻辑构造，对刑法第198条第1款第5项及刑法第198条第1款第3项条文规范做出较为合理的解释，从而对被保险人自残后骗取保险金的行为进行处罚。而笔者也将依照上述思路，从以下不同成罪路径予以论证。
其一，被保险人和投保人或受益人没有重合的，可以适用刑法第198条第1款第3项“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”之规定。我国保险法第2条规定，“本法所称的保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”而保险法第16条则规定：“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”尽管保险法中没有对被保险人自残行为予以规定，但该行为显然不是保险法第2条或者第16条所称的“保险合同所约定的事故”，因为如前所述，能够事先决定的自残行为直接违背保险行业的“风险偶然性原则”与“最大善意原则”，故各保险公司的人身保险合同中均未将被保险人自残作为“约定的保险事故”，反倒是作为主要的免责事项予以规定。[14]正基于此，被保险人自残后，也只有编造自残之外的“未曾发生的伤害事故”的，才可能将本不属于保险事故的自残行为认定为保险事故，从而使受益人能够获得保险公司本不应当支付的保险金。因此，被保险人自残后骗取保险金行为和刑法第198条第1款第3项“被保险人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状契合一致。
其二，被保险人和投保人或受益人重合的，可以适用刑法第198条第1款第5项之规定。我国保险法第12条规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。”保险法第31条又规定：“投保人对下列人员具有保险利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属；（四）与投保人有劳动关系的劳动者。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保险利益。”因此，就人身伤害保险而言，投保人能够以自己为被保险人或受益人签订人身伤害保险合同，此时，投保人、受益人、被保险人三方的身份可以重合。在这种情况下，如果被保险人自残以骗取保险金，完全符合刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”之罪状。
其三，被保险人和投保人或受益人重合的，还可以适用刑法第198条第1款第3项“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”之规定。如前所述，由于被保险人自残的，不属于保险法所规定的“法定保险事故”，亦不属于保险公司所愿意承保的“约定保险事故”，而在被保险人和受益人身份重合的情况下，被保险人在实施自残行为之后只有隐瞒自残之事实，并谎称意外人身伤害，才能以受益人的身份而获得保险金。故此，该行为完全满足刑法第198条第1款第3项“受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状。
三、被保险人自残后骗取保险金行为定性之理论困境
如前文所称，被保险人自残后骗取保险金的，无论被保险人、投保人及受益人之间有无重合关系，均可以沿用不同的成罪路径，从而使得不同类别的被保险人自残后骗取保险金的行为均构成保险诈骗罪。而之所以会出现这种不同的成罪路径，系因为在保险诈骗罪不同罪状之间，存在着逻辑上的包含关系。详而言之，刑法第198条第1款第3项“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状，实际上包含着刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”罪状。因为，“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金”之行为本质上属于“编造不曾发生的意外人身伤害事故”。故此，刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”完全可以理解为刑法第198条第1款第3项“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金”的具体情况，因而被保险人自残后骗取保险金的既可以符合刑法第198条第1款第3项之罪状，也可以满足刑法第198条第1款第5项之罪状，以保险诈骗罪定罪处罚。[15]
需要指出的是，尽管由于刑法第198条第1款第3项与刑法第198条第1款第5项之间存在包容与被包容的逻辑关系，从而使得不同类别的被保险人自残后骗取保险金行为都难以逃避保险诈骗罪之惩罚，但这种同一犯罪不同罪状之间所存在的包容与被包容的逻辑关系，并非只会产生因“殊途同归”而使得法网更加严密的正面效果，也会导致一定的理论混乱，尤其是在被保险人和投保人或受益人重合时通过自残行为骗取保险金的情况下，司法者既可以适用刑法第198条第1款第3项“被保险人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状，也可以根据刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”罪状，对被保险人（受益人）以保险诈骗罪追究刑事责任，从而出现“同一犯罪之内的非正常法条竞合”的反常现象。
“法条竞合即一行为侵害一法益而触犯数罪名，或者说一行为触犯保护同一法益之数罪名。”[16]之所以要研究法条竞合，其原因在于解决在同一犯罪行为同时满足不同罪名犯罪构成时如何适用法条来定罪的问题，从而防止司法者对同一犯罪行为进行重复评价，而“一个犯罪行为，同时符合数个性质不同的犯罪构成，这是法条竞合的前提条件”。[17]因此就保险诈骗罪而言，被保险人和投保人或受益人身份重合时通过自残行为骗取保险金的同一犯罪行为，同时符合刑法第198条第1款第3项“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状，以及刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”罪状，从而出现了“同一犯罪构成要件中的非正常法条竞合”的现象，这本身就不合乎法条竞合“同一行为符合不同犯罪构成”的适用前提。[18]同时，“相同行为应当适用相同法律条文”，[19]这应当是司法者在适用刑法定罪量刑时的基本裁判规则，而在保险诈骗罪中，出现适法者“相同行为可以适用不同法律条文”的“自由裁量”现象，这也是不应该的。在被保险人教唆他人伤害自己骗取保险金的共同犯罪中，这种“同一犯罪之内的非正常法条竞合”的立法破绽还会产生更为严重的后果。
在司法实践中，曾经出现过这样的案例，2003年福建南平人曾某因做生意亏损，为了偿还债务，经过精心策划，投保了人身意外伤害保险，并要求其债权人黄某帮忙砍去自己的双脚，然后冒充被抢劫，以骗取总额为71.8万元的保险金。然而曾某尚未向保险公司提出理赔申请，即被公安机关察觉并抓获。福建省南平市延平区人民检察院以故意伤害罪（重伤）和保险诈骗罪对黄某进行起诉，而福建省南平市延平区人民法院则认为黄某不是投保人、被保险人或者受益人，不具有保险诈骗犯罪的主体资格和构成其共犯的主体资格，因此，被告人黄某的行为不构成保险诈骗罪而仅成立故意伤害罪（重伤）。[20]该案件之审理虽然已经尘埃落定，但其所引发的争议却未就此平息。由于该案属于典型的被保险人、投保人、受益人重合的自残后骗取保险金行为的保险诈骗案件，因而既可以依照刑法第198条第1款第3项“被保险人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状，也可以依照刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”罪状对被保险人曾某以保险诈骗罪定罪量刑。[21]但是对于共犯黄某而言，依照刑法第198条第1款第3项还是依照刑法第198条第1款第5项之规定定罪，却会在罪数问题上产生两种截然不同的结果。如果依照刑法第198条第1款第3项之成罪路径，黄某砍掉曾某双脚的故意伤害行为，同时成立故意伤害罪（重伤）和保险诈骗罪，系想象竞合犯。[22]按照想象竞合犯的处断原则，对黄某仅能按照故意伤害罪（重伤）的重罪处罚，而不宜以故意伤害罪和保险诈骗罪数罪并罚。但如果依照刑法第198条第1款第5项之成罪路径，黄某虽然不是保险合同中的受益人，但其受到既是受益人又是被保险人的曾某之指使而对曾某实施伤害行为，不但构成故意伤害罪（重伤），而且也构成刑法第198条第1款第5项“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金”的保险诈骗罪的共同犯罪，[23]而依照刑法第198条第2款之规定，投保人、受益人故意造成被保险人伤残，骗取保险金的，同时构成故意伤害罪（重伤）和保险诈骗罪的，应当予以数罪并罚。简而言之，在本案中，依照刑法第198条第1款第3项之成罪路径，对黄某仅能以故意伤害罪定罪（重伤）处罚，而依照刑法第198条第1款第5项之成罪路径，则对黄某就应当以故意伤害罪（重伤）及保险诈骗罪数罪并罚。由是观之，同一行为，不仅在定罪量刑方面存在巨大差别，而且在适用刑罚的种类上也大相径庭。[24]但这样的殊异结局，也必然会使得司法者在对被保险人自残后骗取保险金行为定性时，遭遇到司法尴尬与理论困境。
四、模糊性立法应是保险诈骗罪罪状设计之最佳选择
保险诈骗罪是典型的行政犯，行政犯是指以违反特定的法规（如行政法规、经济法规）为前提，从而构成的犯罪。[25]行政法律法规条文数量繁杂且规范之间相互交错纠结，使得行政犯的罪质远不如盗窃罪、杀人罪等自然犯那样明晰可辨。故立法者欲求对行政犯之面目进行精细而通透的描摹，则通常在其罪状的规定上多采用叙明罪状，或者叙明罪状加空白罪状的混合罪状加以表述，从而对其罪状作具体的详尽叙说。正基于此，1997年刑法对于包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪进行罪状设计时，立法者唯恐有所遗漏，大多采用了将行为方式细化的列举式立法模式，将某种常见的金融诈骗犯罪表现形式以一一排列的方式，从而便于司法者对这些诈骗犯罪有着更为直观和具体之了解，也大大增加了司法的可操作性。[26]但需要指出的是，法条的详细性不等于明确性，因为“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定”。[27]并且，诚如我国台湾地区学者林纪东所言：“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”[28]就此而言，过于详细而具体的条文表述，往往还会适得其反，使得条文的意义与范围复杂而混乱进而丧失明确性。[29]
仅以保险诈骗罪为例，由于在司法实践中经常发生受益人杀害或者伤害被保险人而骗取保险金的现象，其社会危害较之通常的保险诈骗行为也更为严重，故立法者在业已对保险诈骗罪的基本罪状有了较为详细表述的情况下，不顾“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的事故，骗取保险金的”罪状与“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金”罪状之间的逻辑包容关系，又专门设置新的罪状对杀害或者伤害被保险人骗取保险金的行为予以特别规定，并因此而导致“同一犯罪构成要件中的非正常法条竞合”的反常现象。但同时，立法者又担忧适法者在司法认定时有可能错误将故意杀人或者故意伤害当做保险诈骗罪的法定罪状，[30]从而将社会危害更为严重的故意杀人或者故意伤害犯罪，强行拉入法定刑相对较轻的保险诈骗罪，[31]并因此出现罪刑之间的严重失衡，故又不得不在刑法第198条第2款规定：“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪（故意杀人罪或故意伤害罪等）的，依照数罪并罚的规定处罚”，但又因此衍生出前文所称的“同一行为，不仅在定罪量刑方面存在巨大差别，而且在适用刑罚的种类上也大相径庭”的尴尬，而这种结局恐怕也是保险诈骗罪罪状设计之初，立法者所始料未及的。
笔者认为，包括保险诈骗罪在内的金融诈骗犯罪尽管属于行政犯，但这并不意味着详尽而繁杂的列举式立法就是金融诈骗犯罪罪状表述的最佳选择。[32]仅就保险诈骗罪而言，立法者煞费苦心进行的叙明罪状设计似乎并未达到所预期的明确性效果，反而导致了“同一犯罪构成要件中的非正常法条竞合”的现象，并且在罪数方面也是横生歧路。事实上，保险诈骗罪固然是行政犯，但其是从传统的诈骗罪中衍生而来的，因而其本质上也是一种较为特殊的诈骗罪，并因此而具备作为自然犯的诈骗罪的基本特点。故此，其刑事可罚性及罪质为世人所广泛了解，对此不必过多诠释就可以大致概述出保险诈骗罪中“利用保险合同骗取保险金的”基本特点。因此，大多数国家刑法对于属于行政犯的保险诈骗罪的罪状设计都较为粗略笼统，条文也相对简洁干练。例如，美国联邦政府颁布的《1996年健康保险便利和责任法案》将保险诈骗罪规定为：“有意地或者蓄意地实行、或者试图实行欺诈方案，通过虚假的或欺骗的行为、陈述或承诺，来获得由健康保险计划所保管或控制的金钱。”[33]又如，《意大利刑法典》第642条规定：以为自己或其他人获取意外事故保险赔偿为目的，毁灭、损耗、破坏或隐匿归其个人所有的物品的，处以6个月至3年有期徒刑和200万里拉罚金。为了上述目的，对自己造成人身伤害的，或者加重因意外事故造成的人身伤害结果的，处以同样的刑罚。[34]再如，《克罗地亚刑法典》第225条规定：“（一）以从保险公司获取保险赔偿为目的，破坏、毁损，或者隐藏被投保破坏、毁损、灭失、被盗等险种的被保险物品的，处罚金，或者三年以下监禁。（二）以从保险公司获取保险身体伤害赔偿以及身体健康损害赔偿为目的，而致使被保险人身体受到伤害或健康受到损害的，依照本条第一款之规定予以处罚。”[35]
行文至此，大致可以得出这样的结论，立法者不宜采取列举式立法对保险诈骗罪的罪状进行精细描述，而模糊性立法应当是更为可取之选择。其实，如果不是对以具体列举为特征的叙明罪状过度迷信的话，就不难发现，简要、抽象、笼统、概括式的模糊性表述在法律规范中根本无可避免。事实上，一定程度的抽象与概括、中性的语言与表述，可以使得犯罪构成有一个清晰而固定的核心，同时亦可以确保刑法条文因弹性开放而具有稳定性与灵活性。因为“适度设立一些模糊性、柔软的、概括性的规定，对于强化刑法的适时性、灵活性与超前性是很有必要的。适度的模糊性也是刑法规范保持其生存所必要、合理张力的必要条件”。[36]故此，在模糊性立法模式下，即使立法时不曾存在甚至不能预见之事实，亦可包容在抽象性模糊性条文中。同时，刑法中绝大多数词语都并非绝对清晰，因为“词句并不构成小小的水晶石，以其坚硬的外形把词句所隐含的内容与所有别的分离开来。在边缘地带，所有的词句都是模糊难懂的”。[37]故此，任何词语都具有中心清晰、边界模糊的空缺结构特征，[38]刑法也不可能将所有具有模糊性的词语驱赶殆尽。特别是在中国刑法中，模糊性规范可谓比比皆是，如刑法第20条第3款所使用的“行凶”、第227条第1款所使用的“倒卖”、第247条所使用的“暴力”、第267条第2款所使用的“凶器”都存在一定的模糊性。而恰巧是这些模糊性规范，让刑法规范充满弹性，从而能够在条文字面保持不变的情况下，大大提升刑法规范的适用空间，进而使得刑法规范得以在必要时，能够随时扩展条文的实际容量，用有限的条文包容更多的犯罪行为。[39]就保险诈骗罪而言，既然对保险诈骗罪采用列举式规范不仅会使得其罪状过于庞杂，而且会出现越是具体细致反倒越是讹误迭出的乱象，立法者就应当卸去其罪状表述中工笔细描的浓妆重彩而启用模糊性立法模式，将保险诈骗罪的诸多罪状直接简化为“保险合同中的当事人，虚构保险事故骗取保险金的”，以这种简洁明快的罪状表述作为保险诈骗罪的唯一罪状。这样简单模糊的粗线条勾勒不仅能够展示出保险诈骗罪的基本罪质，还可以消除“同一犯罪之内的非正常法条竞合”的反常现象，同时亦可以解决保险诈骗罪司法实践中常见的诸如“被保险人自残骗取保险金行为如何定性”、“事后投保是否能够构成保险诈骗罪”、“隐瞒保险危险能否构成保险诈骗罪”、“受益人故意造成财产损失的保险事故而骗取保险金的应当怎样处理”等长期困扰刑法学界的棘手问题，因为这些行为本质上都符合“保险合同中的当事人，虚构保险事故骗取保险金的”罪状。另外，将“保险合同中的当事人，虚构保险事故骗取保险金的”作为保险诈骗罪的唯一罪状，还可以使得本文所列举保险诈骗罪案件的定罪量刑所面临的诸多困境迎刃而解。就黄某而言，由于取消了“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金”罪状，司法者就可以直接采用想象竞合犯理论，从一重罪对黄某以故意伤害罪（重伤）进行处罚而排斥数罪并罚的适用，[40]并因而避免一种行为两种迥然相异处罚结果的尴尬与窘境。
注释:
[1]参见李邦友、高艳东：《金融诈骗罪研究》，人民法院出版社2003年版，第453-454页。
[2]郎胜主编：《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定释义》，中国计划出版社1995年版，第164—165页。
[3]冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学论坛》2000年第1期。
[4]事实上，“仁爱、慈悲”真正观念的拥护者都是宅心仁厚的，因而也坚决反对“自杀、自残”等凶忍行为。
[5]参见林山田、许泽天：《刑总要论》，台北元照出版公司2006年版，第205页。
[6]如我国保险法第44条规定：“以被保险人死亡为给付保险金条件的合同，自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内，被保险人自杀的，保险人不承担给付保险金的责任，但被保险人自杀时为无民事行为能力人的除外。”
[7]陈云中：《保险学要义——理论与实务》，台北三民书局2000年版，第49页。
[8][美]阿瑟·威廉斯：《风险管理与保险》，马从辉等译，经济科学出版社2000年版，第372页。
[9]参见杨仁寿：《海上保险法论》，台北三民书局1996年版，第313页。
[10]如我国保险法第5条亦规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
[11]参见薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第393页。
[12]王明高、罗凤梅：《略论保险诈骗罪的客观特征》，载《2003年中国刑法学年会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第307页。
[13][德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版股份有限公司2004年版，第219页。
[14]如太平洋保险公司《人身保险合同》第4条责任免除条款中规定，被保险人殴斗、醉酒、自杀、故意自伤及服用、吸食、注射毒品，导致被保险人身故或全残的，保险人不负给付保险金责任。而平安保险公司《人身意外险合同》第3条也有类似规定。
[15]事实上，刑法第198条第1款“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金”，以及刑法第198条第2款“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金”，以及刑法第198条第1款第4项“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”罪状都可以视为刑法第198条第3款“投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金”的特别情况，故刑法第198条第3款实际上就是保险诈骗罪的基本条款，能够包容保险诈骗罪的其他全部法定罪状。
[16]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，台北月旦出版社1998年版，第391页。
[17]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第406页。
[18]除了刑法第198条保险诈骗罪之外，在刑法第236条强奸罪中，也存在着这样的“同一犯罪之内的法条竞合”。刑法第236条第3款第1项中的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”罪状，事实上也包括第236条第3款第2项中的“强奸妇女、奸淫幼女多人的”以及第236条第3款第2项中的“当众强奸妇女的”罪状，尽管强奸罪中的这种罪状之间的逻辑包容关系能够将“当众强奸幼女的”视为“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”，从而弥补强奸罪的立法漏洞，但这种这种罪状之间的逻辑包容关系仍然为本文所不赞成。
[19]请注意，因为中国刑法并未采取一条一罪的立法模式，故此，就中国刑法而言，相同法律条文应当是条、款、项的完全相同，而不是同一条文之间的不同款、项。
[20]本案具体案情及详细判决，可参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》（总第38期），法律出版社2004年版。
[21]由于自残行为不为罪，故此曾某唆使黄某伤害自己的，亦不能作为故意伤害罪处理。
[22]此时，黄某伤害被保险人曾某的行为，是为曾某编造保险事故的帮助行为，属于刑法第198条保险诈骗罪中第1款第3项的帮助犯。在本案中，黄某具有故意伤害罪（实行犯）的故意以及保险诈骗罪（帮助犯）的故意，但由于其在这两个故意支配下实施的只有一个伤害行为，而在只有一个行为的情况下，不应当进行数罪并罚而只能成立想象竞合。
[23]保险诈骗罪是一个典型的身份犯，即只有被保险人、投保人、受益人等保险合同当事人才能属于本罪的犯罪主体。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，可以构成身份犯罪的共犯。这一点在保险诈骗犯罪的立法中也得到承认，如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”同理，在本案中，黄某虽然不具有保险合同当事人身份，但其受到被保险人曾某教唆而意图通过制造虚假的人身意外伤害事故骗取保险金的，就应当成为保险诈骗罪的共犯。
[24]构成保险诈骗罪的，还应当并处罚金乃至没收财产。
[25]参见喻伟、聂立泽：《法定犯的认定与处罚若干问题研究》，《法学杂志》2000年第4期。
[26]这一点也和1997年刑法的立法宗旨吻合，诚如曾经参与过1997年刑法立法的相关人士所言：“此次修订刑法的一个重要指导原则就是对一些原来比较笼统、原则的规定，尽量把犯罪行为研究清楚，作出具体规定。”对此可参见王汉斌副委员长在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。
[27]靳宗立：《罪刑法定原则与法律变更之适用原则》，载我国台湾地区刑事法学会主编：《刑法总则修正重点之理论与实务》，台北元照出版社2005年版，第102页。
[28]林纪东：《法学通论》，台湾运东图书出版公司1953年版，第89页。
[29]正如有学者所称，正是因为对于中国刑法对于金融诈骗犯罪之罪状过于详尽化的表述，刑法第194条、第196条只将票据诈骗罪、信用卡诈骗罪行为方式固定为有限的四、五种，使这些法条的功能大打折扣。如骗取信用卡、签发与预留印鉴相符但与预留银行密码不符的支票等行为的处罚很难找到立法依据，或者过于依赖普通诈骗罪的补充打击作用。对此可参见高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》，《现代法学》2003年第3期。
[30]立法者的此种担忧并非空穴来风，例如依照刑法第240条第1款第3项规定，在拐卖妇女时，又实施“奸淫被拐卖的妇女的”，属于拐卖妇女罪的加重处罚情节，不再按照拐卖妇女罪和强奸罪数罪并罚，而直接依照拐卖妇女罪，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。故此，立法者担心司法者有可能依此类推，并进而认为，“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的”故意杀人罪或者故意伤害罪，也不必和保险诈骗罪数罪并罚，而径直将其作为保险诈骗罪处理。
[31]法定最高刑为十年以上有期徒刑。
[32]与保险诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪之繁琐而具体的叙明罪状形成鲜明对比的是刑法第192条集资诈骗罪的简单罪状，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”。而事实上，虽然集资诈骗罪的罪状非常简约直白，但在刑法学界对集资诈骗罪司法认定方面的争议却比较少见。
[33]周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1994年版，第316页。
[34]《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第191页。
[35]《克罗地亚共和国刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2010年版，第99页。
[36]杨春洗，杨书文：《试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义——以持有假币罪为理论起点》，《人民检察》2001年第6期。
[37]参见[美]安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社1992年版，第166页。
[38]哈特认为语言在其意思的边缘区域是不确定的，语言本身存在空缺结构的特征。对此可参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页以下。
[39]例如，日本刑法发展的一个重要特点就是部分条文长期保持不变，部分条文被反复修改，主要表现为：“内容简洁、用语抽象的条款，一直保持稳定，而内容复杂、表述详细的条款则被反复修改。”对此可参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第8页。
金融业的发展离不开实体经济，实体经济的成长也离不开金融业的支持。不同类型的金融机构在服务实体经济的过程中各自发挥着不可替代的作用，其中银行业主要是为实体经济提供资金支持，而保险业则主要是为实体经济中可能出现的意外保驾护航。但是对于实体经济尤其是特定领域的实体经济出现的问题，不是一个行业就能解决的，需要两个甚至多个金融行业的通力合作。尤其在当前经济形势下，国家相继出台了银行业和保险业服务实体经济的政策，对于两个行业相互合作的模式，监管部门也给与了肯定。保监会主席项俊波指出，要创新发展出口信用保险和国内贸易信用保险，支持企业扩大出口和开拓国内外市场，促进内外贸易和融资；要探索发展服务投融资风险担保的保险产品，进而在中小企业融资、文化产业大发展大繁荣、科技企业创新和服务“三农”等方面做出贡献[1]。本文结构大体分为三个部分，首先对银保合作服务实体经济的理论和实践进行了分析，然后分别从宏观和微观两个角度研究了银保合作服务实体经济的趋势与内在逻辑，并最终提出针对性的政策建议。
二、银保合作支持实体经济发展的理论与实践
（一）理论文献回顾
关于金融业服务实体经济的理论研究由来已久，但研究的角度一般都是从金融机构存在的意义出发，通过实证等方法研究银行业、保险业等金融业对于经济增长和企业发展的影响，如Scholes等[2]提出的交易成本理论、Chairperson等[3]提出的信息不对称说、Allen 和Santomero[4]提出的风险管理说以及Diamond[5]强调的委托监督理论等都解释了金融机构的存在对于实体经济所起到的作用。这些理论同样回应了当下我国银行业服务实体经济关于盈利问题的争论和质疑，即银行等金融机构只有在市场经济条件下独立自主地进行选择，才能充分发挥其上述职能并培育更为健康的实体经济[6]。随着金融体系和结构不断演进，Merton[7]提出了金融功能观理论认为，金融功能的变化要小于金融机构的变化，金融机构的功能比金融机构的组织结构更重要，这就为金融混业经营尤其是银保合作提供了理论基础。按照金融功能观理论，银行功能与保险功能不应受到外在组织结构的限制，而应从其所服务的客户需求出发，寻求效率更高的业务模式。在当前我国的金融环境下，银行业与保险业的发展还不够成熟，尤其在分业监管的制度下，银行业与保险业的相似性和差异性理论是银保合作研究的源头，其中相似性理论提供了银保合作的基础和前提，而差异性理论则从互补的角度研究了银保合作的动力[8]。
二、银保合作服务实体经济的方式和领域
（一）银保合作可解决中小企业融资难的困境
中小企业融资难的原因是多方面的，包括缺少抵质押物，没有信用纪录以及放款成本过高等等。而这些对于银行来说的困难却可以通过保险公司得到一定程度的解决。如专业的信用险公司掌握着大量中小企业的销售信息和信用状况，客户通过购买信用险便可以提高在银行的信用水平。此外，很多保险公司拥有一支专业的队伍，对客户比较了解而且比银行更有精力去跟踪客户，通过保证保险的形式提供的担保不仅成本低，而且由于是保险公司提供的一种担保，因而更受银行欢迎。再如，银行往往比较担心小微企业的企业主的个人意外给企业带来的影响，而通过购买人身意外伤害险并将第一受益人规定为银行，则可以有效规避此类风险，从而使得企业主更加顺畅地融到资金。
（二）银保合作共同参与扶持相关产业发展
对于文化企业和科技企业，国家分别出台了相关的政策予以扶持。银行业和保险业也均积极参与，如保险业针对这两类企业分别制定了特色的保险产品并针对国家给与保费补贴的政策，银行业也积极出台贷款政策向这些行业倾斜。但是银行业和保险业对于相关产业的扶持政策目前尚处于各自为政的状态，缺乏一定的协调机制，因而容易造成资源的浪费。如果银保双方能够共同确定服务名单，将资源集中到行业里的重点企业，共同为专利权、版权和收费权等新式质权提供保险保障和质押融资，那样不仅能够培育出真正强大的文化企业和科技企业，而且银保双方的收益也会更稳定，风险也会更低。
关键词：养老保险；居民消费；生命周期；面板数据
一、引言
近年来，我国消费需求增长缓慢，居民储蓄水平居高不下。在此背景下，政府在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》中提出，“把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点，进一步释放城乡居民消费潜力，逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”导致我国长期消费需求不足的因素是多方面的。其中，基本养老保险制度不健全是重要原因之一。养老保险计划作为平衡生命两期福利水平的一种手段，意味着它将影响消费者的消费与储蓄决策。因此，研究我国养老保险与居民消费的关系，探索养老保险对居民消费的影响，对于扩大我国居民消费需求，保持经济平稳健康发展，具有重要的意义。
本文在相应的理论研究基础上，结合我国国情，运用2001-2009年我国30个省市的面板数据进行实证研究，以考察我国养老保险对居民消费的影响，并在此基础上得出完善养老保险制度与促进消费增长的一些结论与启示。
二、相关文献综述
（一）国外主要研究回顾
关于社会养老保险影响居民消费及储蓄行为的研究多数是在Modigliani（1954）生命周期框架下进行的。部分学者认为养老保险对消费有促进作用。其中最具代表性的学者当属费尔德斯坦（Martin Feldstein）。Feldstein(1974)提出，养老保险会通过方向相反的两个力量影响个人的消费与储蓄。一方面，养老保险会降低提前退休人员在工作期的消费水平；另一方面，养老保险的资产替代效应使得居民消费水平提高。他的实证结果表明养老保险较显著提高了居民消费水平。Wilcox(1989)分析了1965-1985年美国养老金给付水平的变化对总消费支出的影响。他认为养老金给付水平的变化与总消费的变化之间有着显著的相关关系。Zant(1988)的实证研究显示，1957-1986年荷兰的养老保险财富值与消费水平的相关系数在0.11到0.16之间。此外，Rob与Arie(2001)运用荷兰的数据，Aga与Mario(2001)运用意大利的数据也分别证明了养老金制度对储蓄有不同程度的“挤出效应”。也有一些实证结果不符合生命周期假说，如，Melvin(2005)研究了1972年美国养老金增加对消费的影响。他认为非耐用品的消费随着养老金提高而显著增加，而各种耐用品的消费在这一时期则没有显著的变化。
还有一些研究认为养老保险对消费的正向影响并不显著。如，Barro的“中性理论”，Barro(1974)认为老年人将留下遗产以弥补子女因缴纳养老保险税所遭受的损失，从而部分甚至全部抵消了来自养老保险的转移支付，这将最终导致养老保险对消费没有影响。
国外学术界就养老保险对居民消费影响的研究结论不一，既有养老保险支出增加消费的结论，又有养老保险对消费支出影响不显著的结论。研究方法的不同，解释变量选取的差异，都会导致实证结果产生分歧，但这些成果对我国的研究有一定借鉴意义。
（二）国内研究回顾
国内的成果多数是关于生命周期理论在我国的实践运用，且基本支持养老保险会“挤出”储蓄，增加消费的观点。张继海(2006)的计算机动态模拟分析与实证分析结果都与生命周期假说和预防性储蓄理论相吻合。研究选取了2002年和2003年辽宁省城镇居民家计调查数据进行计量分析，结果表明居民的社会保障养老金财富对其消费支出有显著的影响。石阳，王满仓(2010)运用中国30个省份2002-2007年的相关面板数据考察了我国现收现付制养老保险对于储蓄的影响。研究结果表明，现收现付制养老保险对我国居民消费有显著的正向影响，即存在对储蓄的“挤出”，而这种 “挤出效应”在不断扩大中。此外，姜伟(2008 )、刘慧(2010) 以及杨河清，陈汪茫(2010)等也认为社会保障支出对我国居民整体消费有积极的意义。
国内养老保险对消费与储蓄影响的研究同国外相比起步较晚，多数学者都认可了生命周期理论在我国的适用性，并且认同社会保障对消费有正向影响。但有相当一部分成果都以定性分析为主，相较之下，运用计量方法分析我国养老保险对消费的影响的实证研究还较少。此外，多数实证研究均以替代变量来近似养老保险财富，这些替代变量可能无法准确地表示养老保险财富的真实值，这也导致实证研究对生命周期理论的支持稍显不足。
参考文献：
[1] Franco Modigliani, R. Brumberg. Utility Analysis and the Consumption Function：An Interpretation of Cross Section Data．N.J.: Rurgers University Press．
[2] Martin Feldstein. Social Security, Induced Retirement, and Aggregate Capital Accumulation．The Journal of Political Economy, 1974, 82(51):905-926.
[3] Wilcox. Social Security Benefits, Consumption Expenditure, and the Life Cycle Hypothesis. Journal of Political Economy, 1989, 97(2):288-304.
[4] Wouter Z. Social Security Wealth and Aggregate Consumption: An Extended Life-Cycle Model Estimated for the Netherlands. De Economist, 1988, 136(1): 264-283.
[5] 贺菊煌.中国人口与经济长期预测模型[J].数量经济技术经济研究,2001(9):40 - 44.
[6] 张继海.社会保障对中国城镇居民消费和储蓄行为影响研究[D].山东大学博士学位论文,2006.
[7] 姜伟.我国社会养老保险对储蓄率的影响[J].金融经济,2008(8):18 - 19.
[8] 李珊珊.中国工资调整指数研究[D]. 辽宁大学博士学位论文,2009.
[9] 洪轶男.中国社会保障制度对城镇居民储蓄影响研究[D].辽宁大学博士学位论文,2009.
[10] 杨河清，陈汪茫.中国养老保险支出对消费的乘数效应研究――以城镇居民面板数据为例[J].社会保障研究,2010(3):3 - 13.
论文摘要:责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险。法经济学是用经济学的方法和理论考察、研究法律和法律制度的学科。从法经济学的角度对责任保险这一法律制度进行分析,可以考察其产生和发展的合理基础,从而更加深刻地理解此项制度。
一、责任保险
责任保险,指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险,又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定:责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同,可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。
根据《保险法》的规定,责任保险的保险标的显然属于民事责任,后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决,因此责任保险的保险标的即是侵权责任。
一般认为,1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险,是历史上首次出现责任保险。1875年,英国又出现了马车第三者责任保险,可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步,责任保险的范围也不断增大,其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述,责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的,这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面:
1、 责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担,但责任保险使得侵权行为人(即投保人)的侵权责任转嫁给保险公司,并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。
2、 责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿,另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证,但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。
从上述两个方面出发,很容易产生这样的疑问:责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度?其最终结果是否有益于社会?本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。
二、法经济学
法经济学是用经济学的方法和理论,主要是运用价格理论,以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说,法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。
1、世界上的资源是有限的,而人的欲望则是无限的,这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前,都会通过理性的思考做出选择。
2、每个人在进行各种日常生活的行为(感情生活除外)时,都会进行成本和收益的分析,并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析,做出最有效率的选择。
科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》,被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇,科斯提出,“传统的(分析)方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后,在需要做出判断时,惯常的思维方式会这样考虑:我们应当如何抑制A?但这样的想法是不正确的,因为我们所面临的问题具有相互性:消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此,我们应当做出的判断应该是:是否应允许A损害B,或者说是否应允许B损害A?问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式,即以是否具有效率作为判断法律问题的标准,而非仅仅是以公平和正义作为标准。着名的科斯定理也是由该论文所推出的(科斯并没有明确提出):只要财产权是明确的,并且其交易成本为零或者很小,则无论财产权的初始状态为何,市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零,并且交易成本往往都很巨大,人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正,对科斯定理反推可得出这样的结论:最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此,最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为,法律对于资源配置起着极为重要的最用,因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言,物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权,而之所以如此规定,就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求,即具有效率。同样地,“法院也应当了解其判决的经济后果,并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方,后者往往是以公平正义(即道德标准)为标准,而非以效率为标准。
三、对责任保险制度的经济分析
假设A是侵权行为人,B是无过错的受害人,A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下,根据侵权法,A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况:
1、A有能力承担1000元的赔偿数额。
2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额,但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额,同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
在前两种情况下,A需要全部或部分承担B的损失,由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的,所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A 和B之间的私人成本,即只有1000元。
而在第3种情况下,由于A和/或B无法承担全部的损失,B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失,即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言,其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿,B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同,并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题:
(1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度,B就可以依靠该制度获得补偿。但是,这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中,并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问,此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度,那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实,并最终无法生存;要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生,其所产生的外部成本都是巨大的,而最终的社会成本也必然是巨大的。
(2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险,那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元,而外部成本为零,因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者,但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已,其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动,当然,这项经济活动同样要产生成本。但是,这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。
当然,一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生:在没有责任保险之前,人们为了避免自己承担责任,会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险,由于可以让保险公司承担责任,人们就会降低自己的注意程度,从而使保险事故的发生更为频繁,导致社会成本的增加,并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理,即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例,假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年,其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论,由于A因为投了保险,那么便会在执业过程中降低自己的注意程度,必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来,至少会出现以下几种结果:首先,甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大,如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费,则其无法从中获利。其次,由于医疗事故率的增大,政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次,很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A,即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何,对A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作为理性的人A是不会选择这种做法的。
参考文献:
[1] [美]理查德.波斯纳 着 蒋兆康译.法律的经济分析[M].
[2] 王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.
[3] 李玉泉.保险法(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.
[4] 许崇苗,李利.中国保险法原理与适用[M].北京:法律出版社,2006年.
[5] 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005年.
2012年5月13日，西南论文联盟财经大学中国家庭金融调查与研究中心了《中国家庭金融调查报告》。这份报告历时3年，对全国25个省、80个县(市)、320个社区（村）进行入户调查，最终获得8438份有效样本。结果发现，高达95.63%的农业户籍受访者家庭未持有任何形式的商业保险，而非农业户籍受访者家庭中这一比例达到90.72%。在持有商业保险的家庭中，平均保费支出4300元以上，其中非农村户籍占据更高的比例，而年龄在40岁到50岁之间的人又是购买商业保险的人群中占比最高的。
保险覆盖率极低
报告显示，我国90%以上家庭未购买商业保险。
对外经济贸易大学金融学院副院长吴卫星在接受《投资与理财》记者采访时表示，目前我国的保险产品不是特别丰富，比如城市居民保险、农村一些基本保险，一般来说功能比较单一，而且覆盖程度还是远远不够的。“如果我们在这方面开发一些比较好的产品，可能会更容易让投资者进入。”
此外，中国的保险市场起步较晚，目前尚处于初级发展阶段。而且中国市场上消费者对于保险的认知水平不高，因此很难得到消费者的认可，尤其在理赔、条款设计的合理性方面，消费者的满意度最低。
初高中学历人群成主力
不少人以为，学历越高的人，购买商业保险的意识就越强。
然而， 事实并非如此。根据《中国家庭金融调查报告》公布的数据，就保险消费者的教育特征而言，初高中学历的群体是商业保险消费的主力，占比47.58%；博士学历和没上过学的人群占比较低，分别为2.3%和1.9%；本科学历人群占比则为14.2%。
由此可以得出结论，学历最低和最高的人群，购买商业保险的比例很小，而学历中等的人，总体来说更愿意持有商业保险。
女性比男性更倾向于持有商业保险
看看和商业保险相关的其他数据，记者发现很有趣的一点：女性比男性更倾向于持有商业保险，其
转贴于论文联盟
中女性占比50.78%，男性占比为49.22%。
内容提要: 候保期间发生保险事故是否应当赔付的问题，是困扰我国司法界的一个难题。如果投保人在投保前已经交付保险费，基于对价平衡、合理期待等理论，保险人应当承担候保期间事故的赔付责任。学术界对此种赔付的性质有三种不同认识：缔约过失责任、侵权责任以及未成立之保险合同的契约责任，但这三种认识都存在问题，保险人承担的责任应当为临时保险的契约责任。我国未来建立临时保险制度的方向应当确定为：在投保人已经交付保险费的情况下，保险人必须提供不附条件的临时保险；在投保人未交付保险费的情况下，保险人可以自愿为被保险人提供临时保险。
投保人投保之后，在保险人同意承保之前（下文称为“候保期间”）发生的保险事故，保险公司是否应当赔付的问题，一直是困扰保险界和司法界的一个难题，我们称之为“候保期间事故赔付难题”。近年来，候保期间事故赔付纠纷频频出现，先有中国保险史上最大的个人保险赔付案——孙某诉广州信诚人寿案，[1]后有交强险时效争议——武汉车主叫板车险行业惯例案。[2]审判此类纠纷，往往令法官大挠其头。案件判决理由与审判结果以广州天河区法院和广州中院为代表分为两
派：前者认为，保险合同已经成立并已生效，保险公司应当赔付责任；后者则正好相反，认为保险合同根本未能成立，保险人自然不须承担赔付责任。两派争议之焦点，首先在于此类案件保险人是否应当赔付，其次在于赔付之理论基础。然而，争议背后隐含的一个重要问题是我国是否欠缺临时保险制度，也许正是这一制度的欠缺导致审判实务中的一系列问题。
2009年我国修改了《保险法》，但新法不仅没有规定临时保险制度，还明确规定保险人可以对保险合同的效力附条件或者附期限。如此，可以预计，保险公司未来为减少赔付，必将在保险合同中附加一系列的条件或期限，防止其承担保险合同生效之前的责任。然而，在许多情况下，投保人在投保时已经交付了保险费，在他们看来，购买保险就像购买其他商品一样，只要支付了对价，便已经获得了保障，保险人若以保险合同尚未生效拒绝赔付，必然引发诉讼。在《保险法》明确赋予保险人附条件和附期限权利的情况下，候保期间事故究竟应否赔付？其赔付的法理基础如何？我国应当建立什么样的赔付制度？这些仍然是新修订的《保险法》施行下的难题。
一、事故赔付：成文法原则及其理论解释
（一）成文法所体现的赔付原则
关于候保期间发生事故，保险人是否应当赔付的问题，世界各成文法国家或地区较少提及，从笔者查阅的资料看，只有韩国、我国台湾地区对此有明文规定，兹引述如下：
《韩国商法》第638条之2第3款规定：“在保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费后承诺该要约前，若发生保险合同所定的保险事故时，除非有理由能够拒绝之外，保险人应当承担保险合同上的责任。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检而未接受体检时除外”。可见，在韩国，对人寿保险以外的其他保险，保险人承担候保期间赔付责任的前提有二：其一，保险人接受保险要约；其二，保险人收受全部或部分保险费。然而，理论上说，投保人交付保险费是提出保险要约的一种证明方式，保险人接受了保险费，通常可以证明其接受了保险要约，因此，上述两个前提实际上变为一个前提：保险人收受投保人预交之保险费。[3]对人寿保险，《韩国商法》虽附加要求被保险人接受体检，但候保期间投保人须交付保险费这一条件依然没有变化。
我国台湾地区《保险法施行细则》第4条规定：“1.依本法第四十三条规定签发保险单或暂保单，须与交付保险费全部或一部同时为之。2.产物保险之要保人在保险人签发保险单及暂保单前，先交付保险费而发生应予赔偿之保险事故时，保险人应负保险责任。3.人寿保险同意承保前，得预收相当于第一期保险费之金额，保险人应付之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始”。其第2、3款规定的核心内容在于：预交保险费后，在候保期间发生保险事故的，财产保险与人寿保险均以保险人赔付为原则，但在人寿保险中，尚以保险人同意承保为条件。
由此可见，至少在上述国家和地区，如果投保人已经交付了全部或者首期保险费，候保期间发生保险事故，保险公司应予赔付已成为一个原则。例外的情况是，在人寿保险中，韩国要求被保险人进行体检，台湾地区则要求保险人同意承保。但这些例外情况的规定并非完全合理，已饱受学者批评，其不合理之处留待后文论证。
（二）赔付之理论解释
上述国家和地区为何将赔付作为候保期间事故的处理原则，从其立法资料未能查得。笔者以为，从保险法及合同法的角度详察，至少可以从以下三个方面提供理论依据：
首先，履行义务提前的对等解释。保险费交付之性质，本质上为履行合同的行为，但保险业已普遍将该行为作为保险合同生效的要件。投保人缴纳保险费与买卖合同中买方交付金钱购买商品没有太大区别，交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从合同法的角度看，履行义务应该在合同生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。[4]但在今天的保险实务中，特别是人寿保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。[5]“人寿保险人几乎不变地于要保申请书或保险单中，或同时于二者中规定保险契约在交付约定之保险费或第一期保险费前不生效”。[6]保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。[7]预付保险费行为的性质由履行行为变为保险生效的要件，致使原本可以在合同生效之后履行的义务，必须在合同生效之前作出。因此，出于公平对等考虑，保险人也应当提前履行义务。保险人的义务是承担危险，该义务的提前履行，便是要求保险人对保险合同生效之前发生的保险事故承担保险责任。
其次，保险合同对价衡平之解释。投保人提前交付保险费，在保险合同生效之前，这笔保险费必然会产生一笔利息，该笔利息可以认为是自预付保险费至保险合同生效日之间的保险费。由于保险费交付至保险合同生效的时间较短，发生保险事故的可能性也比较小，故而利息基本可以满足候保期间保障的费用需要。[8]因此，于投保人提前交付保险费之时，由保险人提前承担保险责任，符合对价平衡原则。台湾学者曾就台湾预付保费在前，保险合同成立生效在后，双方权利义务前后失衡曾有论述。这一论述，既可作为预付保险费导致保险人承担保险责任提前之理论基础，亦可作为对价衡平之佐证，现摘录如下：“保险人未等到保险契约成立，却于受领要保之时即预收保险费，嗣后同意承保时，若保险事故未发生，则使保险人溯自预收保险费时负保险责任，对保险人并无不利，若谓溯及负责为保险人之真意，保险人应无异议……但若于同意承保前发生保险事故，而保险人事后亦同意承保者，若认为保险责任自契约成立时才开始，而非提前至预收保险费时开始，则两相比较下显然前后失衡，对于被保险人至为不利”。[9]
最后，保险赔付之合理期待解释。关于“合理期待原则”[10]，Keeton教授在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款之客观合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。[11]一个非常明显的事实是，投保人交付保险费之后，几乎都会相信自己已经获得了保险保障，交付保险费之后发生的任何保险事故，保险人都应该负责赔付。法官在审判案件时，也会不自觉地产生投保人交付保费，就应该获得保障的观点。运用合理期待原则，美国法官已经在多起案件中判决保险人应对候保期间发生的保险事故承担责任，其中最典型的案例是Gaunt v.John HancockMutual Life Insurance Co.案，该案主审法官Hand指出：“对于一般投保人来说，其已经交付了保险费，并成功通过了体检，在保险人用其闲暇时间批准保险之前，他很少有机会了解不予保障的情况，他只会假定，支付了保险费就应该马上获得保障”。[12]
由此可见，无论从履行义务提前的对等方面、保险合同对价衡平方面，还是保险赔付的合理期待方面解释，如果投保人预交了保险费，保险人就有义务对候保期间的保险事故予以赔付。
二、事故赔付的性质：三条思路之批判
（一）三条思路之展开
保险人应对候保期间的事故予以赔付，但保险人的这种赔付在性质上如何界定，却不无争议。目前，关于该赔付之性质，学理上形成了三条思路：
第一条思路是，保险人应当承担缔约过失责任。该观点认为，“就保险人方面而言，若保险人或其履行辅助人疏忽未处理或转交要保人之要约、预定拒保却未通知要保人、或已完成内部核保却未将结果转交或通知要保人，均应认为保险人已违反前述对要保人利益之照顾义务，而应负缔约上过失之责任”。[13]在我国法院的司法解释及审判指导意见中，这种观点也多有体现。最高人民法院2003年出台的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第4条规定：“财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照合同法第四十二条的规定承担责任。”无论是学者的观点，还是我国法院之司法解释或审判指导意见，都强调保险人在处理投保单或核保事务时存在迟延的过失，因此可以适用缔约过失责任。此种责任，既非侵权责任，亦非违约责任，而是一种独立的责任。[14]
第二条思路是，保险人承担的责任性质上为侵权责任。该理论源于美国的“杜费原则”，“杜费原则”来自Duffie v.Banker’Life Association一案。[15]爱荷华州最高法院认为保险人应当承担侵权责任，“常人均以保险为私人间合意成立之契约行为，不发生过失问题，但此显属忽视保险契约当事人一方为保险人，保险人经由政府特许而经营保险业务，而颁授此一特许之立法政策在于促进公益，对于因意外事故受损害之人提供补偿……保险人既已接受保险申请，并收受保险费，自须对要保人提供其所需之保险，或于相当之期间内予以拒绝。若保险人因过失而未为任何一种处理，对过失之后果应负责任”。[16]爱荷华最高法院未将该案作为契约纠纷处理，而是以保险人未能及时处理投保单，主观上存在过失为由，判决保险人承担过失侵权责任。
第三条思路是，保险人承担未来成立之保险合同的契约责任。有学者指出：“此非缔约过失责任，而似为合同强制成立。投保人交付投保单只是一个要约，保险合同是否得以成立，还要看保险公司经过危险审核后是否作出同意承保的承诺。保险人作为相对人没有义务一定要作出同意或反对的意思表示，更不存在及时签发保单的义务；最高法院的意见看上去更像是强制性的规定，保险人不及时作出是否承保的意思表示，保险合同也成立并生效，这与缔约过失似乎并无直接联系。”[17]2009年《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定：“投保人提出财产保险要求，经保险人同意承保，财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证，但已接受投保单并收取了保险费的，一般应认定双方财产保险合同关系成立，但投保人与保险人另有约定的除外。”此规定便属于保险合同强制成立的规定。保险合同强制成立后，保险人应当承担收取保险费之后发生的保险事故责任。但值得注意的是，此种观点中保险人所承担的契约责任，乃是未来可能成立之正式保险合同的契约责任，并非正式保险合同生效前之临时保险合同的契约责任。并且，此种观点不区分保险人在核保过程中是否存在过错，只要投保人交付投保单和保险费，即使保险人不同意承保，在其核保完成前发生保险事故，保险人亦应承担正式保险合同约定的保险责任。
（二）三条思路之批判
关于保险人承担缔约过失责任。一般认为，承担缔约责任的构成要件包括四个方面：（1）先合同义务的违反；（2）相对人受有损失；（3）违反先合同义务与损失间的因果关系；（4）违反先合同义务的归责事由（即主观过错）。[18]将这些要件用以衡量候保期间的事故责任，问题在于：保险人违反尽速核保、尽速出单的义务是否与被保险人的损失之间存在因果关系？一般来说，订立保险合同时，被保险人的损失可能是意外事件或者他人的侵权、违约行为造成的，保险人迟延核保与被保险人的损失之间不存在因果关系。更重要的是，许多情况下，尽管保险人及时核保，仍可能在核保完成前发生保险事故，此时保险人在核保方面并无过错，但保险人岂能完全免责？若保险人并无过错，所谓“缔约过失责任”也就因此不再适用。
关于保险人承担侵权责任。在美国，“杜费原则”曾为亚拉巴马州等十余州所采用，但现在只有北达科他州等少数几个州采用。密西西比等州则拒绝采用该原则，“认为保险业与银行业均经特许，银行业于借款申请延迟不为表示既不负责任，自无理由责令保险业对要保申请立即为行为之义务。”[19]杜费原则体现的侵权责任，在美国侵权法体系下或许可以勉强适用，但在我国侵权法体系下适用恐存在困难。保单签发前，投保人与保险人之间的合同可能尚未成立，如被保险人发生损失，保险人未有造成该损失的任何行为，其与投保人订立保险合同，意在保护此损失之发生，因此亦无侵权过错，谓之构成侵权行为实在有些牵强。再者，保险人究竟侵害了被保险人的何种权利亦难认定。因此，有学者称：“保险人预收保险费后拒绝承保之行为，纵使认为有违反诚实努力促使契约成立之义务，亦无法以侵权行为课予损害赔偿责任。”[20]
关于保险人承担未来成立并生效之保险合同的契约责任。在候保期间，投保人仅仅交付了投保单和保险费，保险人并未同意承保，保险合同并未成立，更未生效，要求当事人承担一个并未成立的合同责任，理论上无法解释。保险法学者指出：“在这种情况下，保险公司尚未承保，而需要体检的保险商品的体检尚未开始，保险合同尚未成立，就开始承担保险责任，在法律上有难以解释之处……按保险合同法的理论是无法解释的。”[21]
三、临时保险合同责任：保险人赔付之形式依据
上述三种理论解释均存缺陷，那保险人赔付的性质究竟如何，其又以何种形式加以表现？
（一）暂保单与附条件收据作为临时保险合同：英美国家的选择
在美国，候保期间发生的保险事故通常可以获得赔偿。保险公司意识到，在申请正式保单获得保障之前，被保险人面临的风险没有获得保障，而这一期间可能长达数天甚至数周，这对被保险人是不利的。而且，在这一期间如果不提供保障的话，被保险人也可能改变主意去购买其他保险公司的类似产品，这对保险公司也是不利的。[22]因此，他们通常提供暂保单或附条件收据来保障这一空白期的风险。[23]暂保单多用于财产与责任保险的情形。[24]由于财产和责任保险的代理人一般为总代理人（general agents），他们基于保险公司明示或默示的授权有权直接对被保险人签署暂保单，为保险人正式承保之前的风险进行保障，且这种保障没有任何条件限制，以口头或书面形式表现均可，只要代理人的行为使得一个理性人有理由相信其已经获得保险保障即可。[25]对暂保单性质的认定，美国的保险法学者一致认为其属于临时性的保险合同。[26]这意味着，在正式保险合同成立之前，为保障被保险人候保期间的风险，已经存在一个临时保险合同。
附条件收据多见于人寿和健康保险的情形，特别是人寿保险的情形。[27]而财产保险的暂保单不能用于人寿与健康保险，[28]其原因在于，“销售人寿保险的代理人通常是展业代理人（solicitingagent）而非总代理人，如果没有主管部门的授权，其无权对被保险人签发暂保单，只能签发附条件收据。”[29]暂保单与附条件收据的不同之处在于，暂保单的保障内容基本与正式保险合同相同，[30]一般并不附有条件；而附条件收据的保障附有条件，只有被保险人符合保险人规定的条件时（符合可保要求），保险人才对保险事故承担责任。在美国，包括Vance、York在内的绝大多数保险法专家都将附条件收据看作临时保险合同的表现形式。
在英国，暂保单被称为covernote，主要出现在汽车保险、盗抢保险或火灾保险中，通常不会出现在人寿保险中，[31]其与美国的binder含义大体相同。[32]早期英国学界并不认为暂保单是一个独立的保险合同，但这一认识因著名的Thompson v.Adams案而改变。[33]在此案中，法官确认暂保单是一个完整的保险合同，随后，Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd案再一次强化了暂保单就是一个保险合同的观点。[34]于是，该观点如今已经成为通说，例如，英国的Ivamy教授认为：“暂保单本身就是一种保险合同”。[35]“但它同随后签订的针对同一风险并记录在保险单中的保险合同是有区别的，前者由临时保险单调整，后者由保单调整。”[36]
（二）法定追溯保险：维护公正的被迫选择
前已述及，大陆法系要求保险人承担候保期间的保险责任，依据之一是追溯保险理论。学者认为，这一制度属于法定追溯保险，如有台湾学者认为，台湾保险法“施行细则第四条第三项规定人寿保险人如于同意承保前预收保险费，则事后同意承保时，应溯自预收保险费时负其保险责任，其特征正好符合‘实质保险时点先于形式保险时点’之客观要件，且要保人于提出要保后，被保险人始发生危险事故，应符合主观上之‘善意’要件，因此，在此适用‘追溯保险’之概念，应与其本质无违。”[37]
单纯就保险期间提前而言，候保期间之保险保障与法定追溯保险的保障确有相同之处。[38]然而，如果投保人在订立合同时提供临时保障，法律便不会通过法定追溯保险的形式要求保险人承担责任。事实上，即使是追溯保险，最初也仅仅是双方当事人之间的约定，国家并不强行介入，保险发达国家的保险法一般仅对约定追溯保险作规定，法定追溯保险的规定往往难觅踪迹，学者中亦不乏反对法律强行规定追溯保险之人。桂裕教授指出：“‘无论已否发生损失’（即法定追溯保险）之条款，通常见诸海上保险单，盖亦惟海上保险乃有不知危险已否发生之情形也。”[39]对台湾地区在主要规制陆上保险之《保险法》中应否规定追溯保险的争论，桂裕教授持否定态度，认为“若保险单无此项订定者，任何契约，皆不溯已往。”[40]大约出于同样的原因，大陆法系的主要国家，例如德国和日本，均在保险法中规定了约定追溯保险，有关法定追溯保险的规定则付之阙如。依照桂裕教授的理论，在保险合同当事人没有约定的情形下，法律不应强行将保险合同的责任追溯至保险合同生效之前，但此种情形却昭然出现于韩国和台湾地区的保险法律中，何以解释这种现象？
笔者认为，法律强行将未来生效之保险合同的责任追溯至合同生效之前，乃是为了补救临时保险制度缺位的遗憾。其原理在于，保险人提前收取保险费，本应为被保险人提供临时保障，但其不愿提供，以至事故发生后被保险人不能获得公正的补偿，法律出于正义考量，要求保险人承担法定的赔偿责任。这一法定的赔偿责任，不过是对临时保险合同缺位的补救措施。在存在临时保险制度的国家，被保险人因有临时保险合同保障，法定追溯保险并无适用余地，只有在保险人不提供临时保障的的国家和地区，这一制度才得以适用。因此，以法律形式规定保险责任提前，不过是立法者的被迫选择。但是，在理论上，法定追溯保险无法解决保险合同尚未成立，却要求保险人承担保险责任的难题。立法者要求保险人承担保险合同生效前的责任，更像是法律强行为保险人与被保险人订立了一个临时保险合同。
注释:
1.施文森：《保险法论文》（一）、（二），三民书局1988年修订四版。
2.叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版。
3.Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971.
4.Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Law and Strategy for Insurers and Policyholders，Little，Brownand Company，1994.
5.Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004.
6.Malcolm A.Clarke，The law of Insurance Contracts，（3rdEdition），London Hong Kong，Lloyd’s London Press，1997.
7.The Project Group of Restatement of European Insurance Contract Law，Principles of European Insurance Contract Law，European Law Publishers，2009.
8.Muriel L.Crawford，Life and Health Insurance Law，（seventh edition），FIMI Insurance Education Program Life Management Institute LOMA，Atlanta，Georgia，1994.
9.Robert H.Jerry，Understanding Insurance Law，Matthew Bender&Co.，Inc.，1989.
10.[美]马克.S.道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版。
参考文献:
[1]2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚人寿保险公司代理人黄女士对“信诚[运筹]智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，与黄女士共同签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。10月6日，信诚人寿向谢某提交了盖有其总经理李源详印章的《信诚运筹建议书》，谢某根据信诚的要求及该建议书的内容缴纳了首期保险费11944元，并于10月17日下午完成体检。10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，决定因谢某身体问题须增加保险费18.7元，并提交财务证明才能承保。2001年11月13日，谢某之母孙某向信诚人寿提出索赔申请，11月14日，信诚回复：根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时认为，事故发生时其尚未同意承保（尚未签发保单），故拒绝赔付附加合同的保险金200万元。2003年5月20日，广州天河区法院对此案作出一审判决，认定交付了首期保险费，保险合同成立并已生效，判决信诚人寿赔付附加保险合同的保险金200万元。判决后，信诚人寿不服提起上诉，2004年11月5日，广州市中级人民法院对此案作出二审判决，认定此案所涉保险合同未生效，判决信诚人寿不必赔付附加保险合同保险金200万元。2005年11月，孙某对此案提出申诉，被广州中院驳回。2007年12月，广东省高级人民法院作出民事裁定书，指令广州中院对此案进行再审，但此后该案的审理便不见下文。参见许崇苗：《对信诚寿险案二审胜诉的法理分析》，载《保险研究》2005年第3期。
[2]2006年8月15日，明先生在中国平安保险湖北分公司为车辆投保，其中包括机动车交通事故责任强制保险（交强险）。当日20时15分，他驾车不慎将一行人撞伤，伤者因抢救无效死亡。明先生在向保险公司索赔时，对方于2007年4月25日下达了拒赔通知书，理由是依照保险合同约定，保单应自购买保险次日零时生效，明先生发生保险事故时，保险合同尚未生效，因此，保险公司不应承担赔付责任。保监会于2009年4月1日下发了《关于加强机动车交强险承保工作管理的通知》的文件，要求各保险公司做到交强险保单“即时生效”，但这一规定仅仅限于交强险领域，在其他保险中，仍无法杜绝投保人投保后，保险合同生效前发生事故的纠纷问题。
[3]之所以称为“预交保险费”，是因为依照合同法理论，保险费的交付须在保险合同履行时交付，但在许多情况下，投保人在提交投保单时（即发出保险要约时）即交付保险费，此时保险合同尚未成立，遑论履行，因此我们将此种情形下的保险费交付称为“预交保险费”。
[4]对此，台湾保险法学者江朝国先生指出：“按一般民法契约上之概念，保险费之交付仅系当事人之一方——要保人——于契约成立生效后应履行之义务。”江朝国：《保险法论文集》（一），瑞兴图书股份有限公司1997年版，第82页。
[5]在寿险以外的其他保险，预收保险费虽然不若人寿保险中普遍，但将交付保险费作为保险合同生效的要件却是保险业的普遍现象。
[6]施文森：《保险法论文》（二），三民书局1988年修订四版，第70页。
[7]19世纪英美的案例表明，当时的寿险业已经将预付保险费作为保险生效的条件，例如，在Canning v.Farquhar （1886） 16 Q.B.D.727中，保险人在投保单中即写明，只有交付保险费，保险合同才能生效，但当时预收保险费的做法还没有严格实行。
[8]利息是否足以支付保单签发前的保险费，原则上应经保险精算计算，唯法学与保险精算学存在差别。在法学上，通常不会以投保人实际交付的保险费数额少于精算保费数额而否认合同效力。故笔者认为，法学上的对价平衡并非保险精算上的保费与承担风险绝对相当。即使在保险精算学上，精算出来的保险费也不会与被保险人实际交付的保险费绝对相当。况且，目前中国保险实务界的精算恐有“粗算”之嫌，经“精算”的保险费未必合乎该保险商品的实际价格。
[9]叶启洲：《保险法专题研究》（一），元照出版公司2007年版，第180页。
[10]关于合理期待原则的理论，参见梁鹏：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第281-304页。
[11] Robert E.Keeton，“Insurance Law Rights at Variance with Policy Provision”，83Harv.L.Rev.（1970），p.967.
[12] Gaunt v.John Hancock Mutual Life Insurance Co.160 F.2d.601.
[13]同注[9]，第186页。
[14]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第149页。
[15]Duffie v.Banker’Life Association，160 Iowa 19，139 N.W.1087 （1913）.在该案中，投保人投保时身体健康，属于可保体。之后，投保人交付了第一期保险费，也完成了保险人要求的一切手续，但投保申请却因代理人的过失延迟至被保险人死亡后才将保险费交给保险人，此时距投保人提交投保单已有30天之久。原告遂提起侵权诉讼，爱荷华州法院以侵权为由判决原告胜诉。
[16]转引自施文森：《保险法论文》（第一集），三民书局1988年增订第7版，第54页。
[17]此处“最高法院的意见”系指最高法院2003年发布的《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》。邢海宝：《中国保险合同法立法建议及说明》，中国法制出版社2009年版，第177页。
[18]参见注[14]，第151页。
[19]同注[16]，第54页。
[20]沙银华：《日本经典保险判例评释》，法律出版社2002年版，第14页。
[21]同注[9]，第183页。
[22] See Robert E.Keeton，Basic Text on Insurance Law，West Publishing Co.，1971，p.36.
[23]美国保险法教科书将收据写为conditional receipts，应译为“附条件收据”，但美国法院多不承认此种收据所附条件，更愿意将“附条件收据”认定为“无条件收据”，保险实务又将收据分为“批准性收据”、“有条件收据”和“无条件收据”。
[24]参见[美]马克S道费曼：《风险管理与保险原理》，齐瑞宗等译，清华大学出版社2009年版，第149页。
[25] See Emeric Fischer，Peter Nash Swisher，Jeffrey W.Stempel，Principles of Insurance Law，（Third edition），Matthew Bender&company，Inc.，2004，p.294.
[26] See note[22]，p.36.
[27] See Jeffrey W.Stempel，Interpretation of Insurance Contracts：Lawand Strategy for Insurers and Policy holders，Little，Brown and Company，1994，p.61.
[28]参见注[24]，第149页。
[29]同注[25]，第299页。
[30]See note[27]，p.59.
[31] See E.R.Hardy Ivamy，General Principles of Insurance Law，（4thedition），Butter worths，1979，p.103.
[32] See Malcolm A.Clarke，The law ofInsurance Contracts，（3rdEdition），London&HongKong：Lloyd’sLondon Press，1997，p.297.
[33] See Thompson v.Adams，（1889） 23 Q.B.D.361.
[34] See Murfitt v.Royal Insurance Co.Ltd，（1922） 38 T.L.R.334.
[35] See note[31]，p.107.
[36] See note[32]，p.297.
[37]同注[9]，第180页。
[38]尽管有学者认为法律规定候保期间保险人承担保险责任为法定追溯保险，但立法者可能并无此种认识。他们似乎更倾向于将二者区分开来。首先，从法律体系解释学的角度分析，韩国和我国台湾地区的立法者似乎并未将候保期间之保险保障完全等同于追溯保险。例如，韩国商法于638条之2保险合同成立部分规定了候保期间的保险问题，却在643、644条保险的溯及力下面规定了约定追溯保险的问题；在台湾地区，《保险法》第51条规定了追溯保险问题，而候保期间保险的问题则是作为《保险法》第43条保险合同形式问题的解释出现在《保险法施行细则》第4条中。如果立法者认为候保期间事故赔付的问题属于追溯保险，则应当将约定追溯保险与候保期间事故赔付的问题放在一起加以规定。其次，候保期间的事故赔付与传统追溯保险可能存在些微不同，例如，传统追溯保险强调投保人提交投保单时，保险双方均不知保险事故是否发生，但在韩国和我国台湾地区所规定的候保期间事故赔付，在保险双方交付保险费、提交投保单时，保险双方均知道保险事故尚未发生。再次，欧洲保险合同法学者对二者采取了不同的概念，临时保险称为preliminary cover，追溯保险则称为retroactive cover。在他们制定的相关规则中，二者也有很大区别。See The ProjectGroup of Restatement of European Insurance ContractLaw，Principlesof European Insurance ContractLaw，EuropeanLawPub-lishers，2009，p.125-134.
