时间：2022-10-11 06:21:31
申诉人因不服安徽省六安市XXX号刑事判决,现依法提起申诉:
请求事项:
1、依法撤销安徽省六安市XXX(2014)六刑终字第XXX刑事判决;
2、依法对申诉人XXX交通肇事罪一案立案再审,并依据事实和法律作出公正的判决。
事实与理由:
申诉人交通肇事一案发现新的证据,具有酌定减轻处罚情节。
案发后,申诉人及其近亲属积极筹款赔偿死者和伤者,并向死者家属和伤者多次道歉,一审庭审结束后,死者家属接受了申诉人的赔偿和道歉,并出具了《谅解书》,具有酌定减轻处罚情节。
从公安机关、检察机关提供的证据可以看出,申诉人在发生交通事故后,一直在现场等候交警处理,并积极配合公安机关调查,如实供述自己的交通肇事罪事实,且在侦查、起诉、审判阶段口供始终保持一致性,认罪态度好,属自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。
申诉人系过失犯罪、偶犯,主观恶性小,悔罪态度诚恳,同时对于自己的犯罪行为一再深表悔过,愿意接受法律的制裁,其社会危害性不大,依法可以从轻处罚。
综上,申诉人XXX的犯罪情节较轻,具有自首情节,主观恶性小、悔罪态度诚恳,并取得了受害人家属的谅解,依法应当从轻或减轻处罚。而一审判决对申诉人的量刑明显偏重,对申诉人有失客观、公平。据此,申诉人恳请二审法院在考虑上述事实和情节的情况下,依法对申诉人适用缓刑。
此致
六安市XXX法院
申诉人:
二0一四年五月六日
刑事申诉状是申诉人因对已经发生法律效力的刑事判决或裁定不服，依法向人民法院和人民检察院提交的请求按审判监督程序对刑事案件重新审理的法律文书。
我国《刑事诉讼法》第203条规定：当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决和裁定，可以向人民检察院或人民法院提出申诉。
申诉是法律赋予当事人、法定人及其近亲属的一项诉讼权利和民利，其目的在于根据实事求是、有错必纠的原则，保护当事人的合法权益。但申诉不是必经的诉讼程序，必须按审判监督程序的有关规定进行。
（二）刑事申诉状的结构
1.首部
（1）标题
居中写明：“刑事申诉状”。
（2）申诉人的基本情况
包括姓名、性别、出生年月日、民族、原职业或工作单位和职务、住址等，如果申诉人在服刑，还应写明判刑情况和现在何处服刑。如果申诉人系未成年人，应在其项后写明法定人的姓名、性别、职业、工作单位以及与申诉人的关系。如果委托律师申诉，还应在次行写明律师姓名和律师所在的律师事务所名称。
（3）案由和请求事项
写明原审人民法院的名称、案件的编号和案由，再根据具体案情写明请求事项。如果申诉人是被害人或其家属或其他公民，则可请求人民法院加重被申诉人的刑罚，或请求人民法院判决被申诉人多赔偿被害人经济损失等。如果申诉人是被告人，则可请求人民法院减轻申诉人的刑罚，或请求人民法院免除申诉人的刑罚，或请求人民法院宣告申诉人无罪，或请求人民检察院撤销案件等。
2.正文
刑事申诉状的正文，即事实与理由部分，可以从生效判决或裁定认定事实是否清楚，情节有无出入，证据是否确实、充分，适用法律是否恰当，定性是否准确，审判程序是否合法，申诉人主张的从轻或从重，减轻或加重处罚的条件是否被遗漏，量刑是否错误等方面提出意见，阐述生效判决或裁定应予变更或撤销的事实依据和法律依据。所提出的事实和法律的根据必须有理有据。
3.尾部
包括以下几项内容：
致送人民法院、人民检察院名称。
申诉人签名。如果委托律师为申诉人代书申诉状，可在申诉状的最后写上代书律师的姓名及其所在的律师事务所名称。
申诉时间。
4.附项
在提交刑事申诉状的同时，应提交原审判决书或裁定书复印件一份。如有别的书证、物证，也应一并提交。
（三）刑事申诉状范式
刑事申诉状
申诉人（刑事案件的当事人及其法定人、近亲属、委托律师）：
（写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务、住址等基本情况，律师只需写明姓名及其所在律师事务所名称）
申诉人 对 人民法院 年 月 日 字 号刑事判决（或裁定）不服，现提出申诉。
请求事项：
（写明基本的案情事实、审判结果以及具体的申诉理由和法律依据）
此致
××人民法院
申诉人：
代书人：
1.上海市工商局作为复议机关的案件情况
2004至2006年，市局共收到行政复议申请163件。其中涉及行政处罚83件，占51％；行政强制措施29件，占18％；行政许可18件，占11％：请求履行法定职责24件，占15％：其他类9件，占6％(见表一)。受理案件共137件，受理率为84％，在受理的案件中，维持原具体行政行为77件，占56％；撤销原具体行政行为2件，占2％；变更原具体行政行为1件，占1％；确认原具体行政行为违法1件，占1％；责令被申请人履行法定职责3件，占2％；申请人撤回申请49件，占36％；其他4件，占2％(见表二)。
2.市局作为复议被申请人的案件情况
2004年至2006年，市局作为被申请人的复议案件共有47件。其中涉及行政处罚5件，占19％：行政许可11件，占41％；请求履行法定职责7件，占26％；名称争议2件，占7％：信息公开2件，占7％(见表三)。受理案件共27件，不予受理20件。在受理的案件中，维持14件，占52％：撤销1件，占4％；终止6件，占22％：责令履行法定职责件1件，占4％：未结5件，占18％(见表四)。
二、行政复议案件的主要特点
1.从案件数量上看，市局作为复议机关的案件呈下降趋势，作为被申请人的案件数量呈上升趋势，从全市的范围看，案件总数基本持平
在2006年新公司法实施之前，公司类登记机关为市县工商机关，绝大多数企业登记在市局，尽管具体登记行为委托分局操作，但名义上的被申请人仍为市局。因此，只要是针对公司登记行为提出的申请，基本上是市局作为被申请人。这三年来公司登记类行政行为被申请行政复议的数量不断增多，导致市局作为被申请人的案件数量的增多。随着新《公司法》和《公司登记管理条例》的实施，分局成为公司登记机关，复议案件的分布情况又将发生一些变化，市局作为被申请人的案件将会明显下降。
2.从案件内容来看，呈现出“两增多”的特征
一是涉案具体行政行为种类增多。从传统的行政处罚、行政强制、行政不作为案件扩展到行政登记、行政奖励、信息公开、名称争议处理、答复等。且涉案的某一大类行政行为也不断细化，如登记类案件中不服章程备案。不服企业迁入、迁出案；不履行职责案件中的不服不恰当履行职责案。二是多种法律关系交叉的疑难案件增多。越来越多的案件，特别登记类案件中的行政法律关系与民事法律关系重叠交叉，处罚类案件中的行政法律关系与刑事法律关系重叠交叉。
3.从案件的处理结果看，呈现出“一高一低”的特征
“一高”是申请人撤回申请而终止的行政复议案件比例居高不下。三年来的平均撤回率达到34％(包括被复议案件)。这一方面说明行政复议案件的处理要实现法律效果、社会效果和政治效果的统一，难度越来越高。在合法性的判断上，在各方利益的平衡上，也越来越难，只有通过协调，行政争议才能得到有效解决。另一方面说明执法机关的执法水平尚有待进一步提高，因为当事人撤回行政复议申请大多是由于原有的行政行为有所不足，通过复议机关或者被申请人的沟通协调，由被申请人改变原具体行政行为后才撤回的。
“一低”是行政处罚案件类案件的被撤销率很低。行政处罚的法律关系比较单一，当事人一般只有行政机关和被处罚人，且没有利害关系人，一旦发现原处罚决定在合法性或者合理性上有问题，被申请人可以单方面改变行政处罚决定，申请人撤回申请。
三、2004―2006年行政复议工作的主要做法
(一)探索行政复议工作“救济第一、纠错第二、追责第三”的价值取向
实践中，很多部门过于强调行政复议在纠错和追责上的功能，而漠视对申请人的救济功能，比如，把发生行政复议的数量作为衡量该单位或者部门执法水平高低的依据：直接把复议审查的不利结果作为追究具体行政行为承办人员责任的依据：把上级机关制发的《执法监督建议书》和就个案提出的规范意见作为考核某一部门的直接依据。这种对行政复议的机械评价，一方面使执法人员产生“多做多错”认识，直接影响执法人员的积极性：另一方面，促使基层分局千方百计避免行政复议发生，或者在复议发生之后，想尽办法协调申请人撤回复议，而不管采取的方式是否背离行政执法的初衷，是否采用不正当手段，规避复议审查，或者通过不正当的“诉辩交易”，放纵违法。而事实上，复议工作要达到的首要目标是化解行政争议，把人民内部矛盾化解在基层，化解在行政程序中。对申请人而言，申请复议的首要目的是获得救济。因此，复议工作应当体现救济第一的原则。我们曾办理过这样一起行政复议案件：本市注册会计师协会在行业自查中，发现有3家会计师事务所为企业出具了虚假验资报告，在要求3家会计师事务所改正的同时，主动向工商部门通报了有关情况。但事后3家会计师事务所却受到了工商部门的处罚。被处罚的当事人随即向市局提起了行政复议。考虑到申请人虽有违法行为，但能自查自纠，主动挽回影响，消除后果，符合《行政处罚法》关于从轻、减轻、不予处罚的规定。最终作出复议决定：认定当事人违法，但撤销原行政处罚决定，不仅维护当事人合法权益，又对当事人法治教育：同时也告诫我们的执法干部，执法不是为了罚没款，而是为了遏制违法行为，维护公平、有序的市场秩序。在维护申请人的合法权益前提下，如何纠正、调整原有的具体行政行为，应放在第二位。在保证救济第一，纠错第二的基础上，才需要考虑启动对执法人员、执法机关的追责。不排除有些行政行为的作出。执法人员并不存在过错，比如，申请人提交虚假材料申请企业登记，登记人员的审慎审查也无法发现其虚假，作出准予登记的行为，这类行为本身，并不需要追究执法人员的责任，不存在追责程序的启动。因此，坚持复议工作救济第一、纠错第二、追责第三的原则，可以更好的满足复议工作的实际需要，进一步发挥行政复议在构建和谐社会中的作用。
(二)积极行政，切实维护行政相对人的合法权益
积极行政的理念要求市局在符合法律基本原则的前提下，最大限度保护行政相对人合法权益，积极拓展行政复议的工作内容、工作思路，不得以法律没有明文规定而不作为。
1.积极受理
在受理环节，除超过复议范围或超过法定期限的申请，依法不受理外，市局从宽把握其他受理条件。考虑到行政相对人的法律知识和举证能力处于相对劣势地位，凡复议申请有基本明确的、属于复议范围的具体
行政行为，又未明显超过复议期限的，市局都予以受理，而不苛求复议申请的形式要件和证据要件。这三年市局受理复议申请的比例达到87.1％：有的案件本应以市局为被申请人的，案件申请人错把市局当成复议机关了，我们也如实相告，并尊重申请人意愿，转送上海市政府或者国家工商总局。实践告诉我们，如果在复议受理环节就以冠冕堂皇的理由，轻易把申请人拒之门外，会增加申请人的对立情绪，导致申请人产生“官官相护”的不信任感，直接影响机关形象，自己也失去发现问题的机会。从务实角度看，即使复议机关作出了不予受理的决定，申请人通常也不会就此罢休，仍然会通过行政诉讼、等途径要求解决行政争议，从而造成对同一事项多头处理、重复处理、反复处理，增加了行政成本，降低了行政效率。市局积极受理行政复议的结果是，三年来，申请人对市局不予受理决定提起行政诉讼案件仅为2件，且均未胜诉。
2.积极审查
一是不限于审查具体行政行为的合法性。虽然《行政复议法》要求复议机关审查具体行政行为的合理性，但对合理性的衡量通常也是仁者见仁、智者见智。基层分局执法人员通常认为，作出的具体行政行为可以通得过法院的合法性审查了，市局对合理性的审查是多此一举，甚至有人认为审查合理性是直接干预执法人员的自由裁量权，影响执法积极性。我们感到审查具体行政行为的合理性，不仅是《行政复议法》对复议工作本身的要求，更是工商部门坚持行政执法合法性和合理性的有机统一的内在要求。市局能否坚持审查具体行政行为合理性，是申请人和社会公众尤为关注的。通过这三年的实践，具体行政行为的合理性已经成为市局行政复议的必审内容，审查的效果也相当明显，有些处罚畸重的案件被变更，或者通过协调，申请人撤回复议申请。一线执法人员在执法过程也逐渐注重把握具体行政行为的合理性。
二是不限于审查基层分局提交的书面材料。市局在复议中不是被动的接受材料，只审查基层分局提交的材料，而是综合申请人提交的材料，主动了解情况，进行全面审查。复议人员在受理环节也会要求申请人尽可能提供对自己有利的证据材料，并通过约见申请人当面了解争议涉及的案件事实，甚至实地查看，主动向第三人了解情况，力争做到不偏听、不轻信。
三是不限于审查申请人提出的争议点。由于法律信息的不对称，申请人的申请往往并没有抓住具体行政行为的违法问题，比如，申请人可能认为实体上有问题，但没有发现程序上的问题，而程序上的问题恰恰是导致具体行政行为违法的主要因素。市局坚持全面审查基层分局的具体行政行为，并不因为申请人没有提出争议而放松对其他内容的审查。例如，有一个不服商标侵权行政处罚的复议案件，申请人只提出了过罚不相当的申请，但我们审查发现基层分局办案中违反法定程序，致使证据不能排除合理怀疑，照样予以撤销处罚。
(三)制度治本，保证复议工作的合法性、公正性
国务院《全面推进依法行政实施纲要》指出，要完善行政复议工作制度，积极探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。三年来，市局在2000年1月25日制定的《上海市工商行政管理机关行政复议工作规则》基础上，不断建立健全相关的行政复议工作制度。
1.会审会办制度
工商部门涉及企业登记、企业管理、公平交易、商标、广告、合同、消费者权益保护、经纪人监管等业务范围，在复议审查具体行政行为中，承办人员不可能精通每一个具体案件中的具体业务。因此，市局建立了专业分工制度，即在具体案件的实体审查中，根据案件类型提请相关业务部门参与复议会审，运用业务部门的专业水平，保证复议审查结果的合法性，保证在合理性的审查上与业务部门日常指导标准相一致。如在企业逾期参加年检而被行政处罚案件中，由企业监督管理处参与复议审查的会审工作，审查处罚程序的合法性和处罚幅度公正性：在商标侵权而被行政处罚的案件中，则由商标处参与会审，对商标是否构成近似，是否引起公众误解作出判断。同样，在市局作为被申请人接受上级复议机关的行政复议审查时，法制机构和业务部门之间也有专业分工，即被审查具体行政行为的基础事实、法律适用、程序依据、自由裁量等内容，由具体行政行为作出部门先提出初步意见后，由法制机构定稿对外答复。
2.质证听证制度
市局对具体行政行为的复议审查，突破了书面审查的惯常做法，建立了质证听证制度，即根据案件的具体情况，约请申请人、被申请人、第三人对案件的事实证据、法律适用等进行质证。建立复议承办人与申请人约见制度，当面听取申请人、第三人的意见：围绕争议的事实材料，分别建立了申请人单向质证制度、听证制度。这些制度的建立，对于复议机关准确了解案件真相。明确争议焦点，引导申请人提供证据，增加行政复议的透明度和公信力，起到了积极的作用。在一个违法广告的行政处罚案件中，基层分局提交的书面材料表明，《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》的送达程序符合法律规定，但申请人坚称两份文书系同一天送达，只是在执法人员的诱导下签署了不同的签收日期，这一执法程序剥夺了其陈述申辩的权利，是违法的。对于这一争议焦点，市局约请执法人员与申请人对法律文书的送达事实进行听证。通过听证，复议机关迅速查明了两份法律文书确系同一天送达，最终以程序违法为由撤销了这一处罚决定。这些制度的实施，使申请人有机会直接和执法机关的上级机关面对面对话，对于缓解申请人的对立情绪，促使争议双方客观评价自己行为，主动化解行政争议，是非常有利的。在一起无照经营的行政处罚案件中，当事人在复议申请时情绪激动，对执法机关有严重对抗情绪，复议承办人员主动约请其见面谈话，听取其意见，并借机向其宣传法律规定。通过见面交谈，申请人认识到自己无照经营行为的违法性，主动撤回了复议申请。
3.沟通协调制度
行政复议决定必定会作出有利于争议一方的判断，复议决定的作出并不意味着行政争议的化解。我们认识到，单单依靠复议决定的说理性，并不一定足以化解行政争议，不一定足以增强申请人、被申请人、复议机关之间的和谐关系，而应当在依法复议的基础上，尽可能协调争议双方，促进行政和谐。因此，市局根据案件的不同情况，建立了相关的沟通协调制度：一是在自愿、合法、公正公平的基础上，协调申请人和基层分局，倡导申请人和基层分局之间的主动和解。在一起处罚类案件中，申请人认识到自己行为的违法性，而基层分局作出的处罚幅度有失合理，市局主动协调双方，促成双方和解，基层分局变更处罚决定，申请人最终撤回行政复议申请。在申请人要求履行法定职责的复议案件中，市局通过协调，督
促基层分局主动履行了法定职责，申请人撤回复议申请。三年来，在市局作为复议机关的案件中，申请人主动撤回复议申请的比例高达36％，社会矛盾得以有效化解。二是主动沟通基层分局，促进上下级之间的行政和谐。凡拟对基层分局作出不利复议决定的，在制发复议决定之前，市局均主动和基层分局进行沟通，指出其行政行为中的违法或者不当之处，说明法理、事理、情理，说服基层分局，避免基层分局产生复议机关以势压人的错觉，有助于复议决定的执行，以及分局工作的自觉改进。
(四)加强监督。提升工商部门依法行政的水平
第一条为了规范本厅的行政执法工作，确保行政执法依法、公正、廉洁、高效，根据有关法律、法规、规章，制定本规定。
第二条本规定所称行政执法是指农业行政主管部门及其工作人员依法对相对人采取的直接影响其权利义务或者对相对人行使、履行权利义务的情况进行监督检查的具体行政行为。
第三条本规定所称执法机构是指本厅有执法职能的行政处室和法律法规授权以及由本厅委托行使行政执法权的事业单位。
本规定所称行政许可承办单位是指按职能分工对行政许可申请进行审查，确定其是否符合法定条件，并提出是否准予行政许可意见的厅内处室和事业单位。
第四条行政执法必须坚持有法必依、执法必严、违法必究和法律面前人人平等的原则。
第五条厅长为本厅行政执法的主要责任人，对本厅行政执法全面负责，部署、检查、总结行政执法工作，保障各执法机构和执法人员必要的执法条件。
副厅长对分管范围的行政执法负责，并对厅长负责，部署、检查、督促有关执法机构履行执法职责。
各执法机构的主要负责人对本单位的行政执法工作负责，并对分管副厅长（厅长）负责，落实本单位分工范围的执法职责。
各执法岗位的执法人员承担具体执法工作，并对本处室或单位的领导负责。
第六条厅法制工作领导小组负责组织领导本厅实施行政执法责任制工作。
第七条政策法规处负责组织、协调、指导各执法机构实施农业法律、法规、规章，并依法进行监督，具体履行如下职责：
（一）拟办委托执法，组织综合执法；
（二）依法对各执法机构和执法人员实施执法监督，提出执法建议、审核处罚案件、督办案件执行、纠正不当的执法行为；
（三）组织听证，办理行政复议、行政应诉；
（四）组织法制宣传教育，培训、管理农业执法人员；
（五）其他必须履行的职责。
第八条各执法机构根据本厅有关工作分工的文件确定执法分工。
第九条监察室依照《行政监察法》及其配套文件的规定对本厅执法人员实施行政监察。
第十条执法机构必须将执法职责分解到各个执法岗位，落实到人，建立具体的岗位执法责任制度。
第十一条执法人员必须由执法机构正式在编人员担任，并经过必要的培训，具备一定的法律知识和农业专业知识，经考核合格，持省政府《行政执法证》、农业部《农业行政执法证》或法律、法规、规章规定的专业技能证件上岗。借调人员、临时工及未经培训者，一律不得从事执法工作。
第十二条我省各级农业行政主管部门在执法活动中发放、使用的各种证照、文书、服装、标志必须统一、规范，政策法规处应按有关法律规定进行监督管理。
第十三条厅设立投诉电话和投诉信箱，由政策法规处具体处理群众对本厅行政执法的投诉。
对电话和口头投诉，应做详细笔录。
第十四条对投诉人的姓名和联系方法清楚，投诉内容明确的投诉应予受理；对已经申请行政复议或提起行政诉讼的投诉不予受理。
第十五条对已经受理的投诉，政策法规处应查明事实，及时回复投诉人。
执法机构对政策法规处的调查应予配合，提供有关情况并就被投诉的内容作出说明。
第二章行政处罚
第十六条实施行政处罚必须做到事实清楚、证据充分、程序合法、处理适当、文书规范。
第十七条行政处罚程序及文书管理按《行政处罚法》及农业部《农业行政处罚程序规定》执行。以厅名义作出的行政处罚，执法机构须将全部案件材料及处罚意见送政策法规处审核同意，再报厅主管领导审批；当场处罚的，应当在作出处罚决定之日起二日内报政策法规处和办公室备案。
第十八条对公民罚没1万元以上、对法人和其他组织罚没20万元以上，责令停产停业以及吊销许可证等重大行政案件的处理由厅法制工作领导小组讨论决定。
第十九条案件办理终结，由执法机构填写结案报告，分别报政策法规处、办公室和农业部备案。
第二十条政策法规处对行政案件实施执法监督，必须制发执法监督文书。
第二十一条每年一月十日前，各执法机构须对上年度的行政处罚案件进行统计分析，送政策法规处综合，报农业部和省政府。
第三章行政许可
第二十二条本厅实施行政许可实行统一受理、分开审查、集中送达、有效监督的原则。
第二十三条行政许可承办单位应按规定拟订行政许可事项的办理指南。办理指南应包括行政许可事项的依据、内容、条件、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录等内容。
第二十四条办理指南和厅作出的准予行政许可决定应通过下列途径公示：
（一）在本厅办公场所设置电子触摸屏公示；
（二）办理指南编印成册，供申请人查阅；
（三）在农业信息网上公布；
（四）在省政府规定的报刊上公布。
第二十五条厅行政许可办理中心统一对外受理行政许可申请，送达行政许可决定。
第二十六条行政许可办理中心接受行政许可申请时，应当核对行政许可申请办理人员的身份。
申请人为公民的，许可申请办理人员应持有个人身份有效证明；
申请人为单位的，许可申请办理人员还应当持有工作证或单位证明等有效证明文件。
受委托办理行政许可申请的，应当出示有效委托书。
第二十七条行政许可办理中心应当对申请人提交的行政许可申请材料是否符合受理条件进行审查，并根据不同情况分别作出处理：
（一）申请事项属于本厅管辖，申请材料齐全、符合法定形式的，应当予以受理，并发给受理通知书；
（二）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人该事项不必向行政机关申请行政许可；
（三）申请事项不属于本厅管辖的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场以书面通知的形式一次告知申请人需要补正的全部内容及具体要求；
（五）申请材料存在文字错漏等不影响实质内容、可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
第二十八条接受申请材料后，发现申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当在五个工作日内以书面通知的形式一次告知申请人需要补正的全部内容及具体要求。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
申请人未按要求补正申请材料的，视为未受理；申请人按要求补正申请材料的，以提交补正申请材料的日期为受理日期。
第二十九条行政许可办理中心应当将行政许可申请连同行政许可办理表于收到申请当日或次日转送行政许可承办单位。行政许可承办单位应指定专人作为行政许可联络员，负责本单位与行政许可办理中心之间的联络工作。
申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政许可承办单位应当在收到申请材料之日起二个工作日内将申请材料退回行政许可办理中心，并提出补正申请材料要求，由行政许可办理中心告知申请人补正。
申请材料齐全且符合法定形式的，行政许可承办单位应当就申请内容依法审查，提出意见，呈厅领导审批后制作行政许可决定，在行政许可期限届满前交行政许可办理中心。行政许可办理中心应当在本厅作出行政许可决定之日起十个工作日内向申请人送达行政许可决定。
第三十条行政许可承办单位的工作人员不得直接受理申请，不得直接发放行政许可决定；行政许可办理中心的工作人员不得对行政许可申请进行实体审查。
禁止实施行政许可工作人员超越必要范围或以不恰当方式与申请人接触。
第三十一条依法应当先经下级农业行政主管部门审查后报本厅决定的行政许可，由下级农业行政主管部门在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送行政许可办理中心。行政许可决定由许可中心直接送达申请人。
第三十二条依法应当经本厅审查后报上级行政机关决定的行政许可，由行政许可办理中心在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。
第三十三条根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，承办单位应当指派两名以上工作人员进行核查并制作核查笔录。
第三十四条本厅作出行政许可决定前，申请人、利害关系人要求对行政许可申请进行陈述、申辩的，行政许可办理中心应当听取申请人、利害关系人的意见，并制作笔录转送承办单位。
第三十五条有法定事由，不能在法定期限内作出行政许可决定的，经厅长批准，可以延长十个工作日。承办单位应草拟延长行政许可期限通知书，在行政许可期限届满二个工作日前交行政许可办理中心加盖印章后送达申请人。
第三十六条实施行政许可依法需要收费的，由承办单位填写缴费通知书，与行政许可证书一并交行政许可办理中心通知申请人缴费。
申请人拒绝缴费的，不予颁发行政许可证书。
第三十七条实施行政许可依法需要举行听证的，按农业部《农业行政许可听证程序规定》执行。
第三十八条实施行政许可的各种文书，应当使用统一格式。
送达行政许可文书，应当履行送达手续。
第三十九条行政许可办理中心定期编制行政许可统计表，每年年终，由行政许可办理中心和行政许可承办单位对实施行政许可的情况做书面总结，报送厅领导和厅有关单位。
第四章行政执法评议考核
第四十条本厅对行政执法机构及其执法人员履行行政执法职责情况实行评议考核。
第四十一条评议考核工作在厅法制工作领导小组的领导下，由政策法规处、人事处组织实施。
第四十二条评议考核遵循公开、公平、公正原则；坚持民主评议和量化考核相结合、内部评议和外部评议相结合的考核方法。
第四十三条评议考核内容纳入目标管理，每两年进行一次。
第四十四条行政执法机构评议考核采用百分制，考核结果分优秀、合格、基本合格和不合格四个等次。考评总分90分以上的为优秀，75－89分为合格，60－74分为基本合格，60分以下为不合格。
第四十五条行政执法机构评议考核的主要内容与分值：
（一）行政执法责任制的组织领导和落实情况（15分）；
（二）行政许可、行政处罚、行政强制等具体执法职权的落实情况（30分）；
（三）行政执法程序合法情况（15分）；
（四）行政执法队伍建设情况（10分）；
（五）行政执法制度建设情况（10分）；
（六）行政执法案卷管理和评查情况（10分）；
（七）行政执法监督措施落实情况（10分）。
第四十六条行政执法机构的评议考核按下列程序进行：
（一）听取被评议考核执法机构的汇报；
（二）查阅行政执法档案以及与行政执法有关的其他工作资料；
（三）征求与被评议考核执法机构有工作联系的单位对被评议考核执法机构的意见；
（四）测试被评议考核机构执法人员对相关法律和业务知识的掌握情况；
（五）填写评议考核表，形成初步评议考核意见；
（六）向被评议考核机构反馈初步评议考核意见；
（七）形成评议考核情况报告，报厅行政执法工作领导小组审定；
（八）公布评议考核结果。
第四十七条厅机关有关处室行政执法人员的评议考核纳入公务员年度考核。执法人员应当在年度考核报告中将履行行政执法职责情况作为一项单独内容。
厅属事业单位执法人员的评议考核由各单位依照本办法的要求进行，考核结果报厅政策法规处和人事处备案。
第四十八条行政执法人员评议考核的主要内容：
（一）掌握法律和业务知识情况；
（二）履行岗位职责情况；
（三）遵守执法人员行为规范情况；
（四）工作效率和工作成绩。
第四十九条对行政执法工作中成绩显著或考评结果优秀的单位和个人，由厅给予表彰奖励。
行政执法机构年度考评不合格的，取消当年评选先进集体的资格，主要负责人向厅法制工作领导小组和本单位职工大会作书面检讨，并提出整改措施。
行政执法人员考评不合格的，该年度考核不得确定为优秀等次，取消当年评选先进个人的资格，责成限期改正，并视情节给予通报批评，情节严重者调离执法工作岗位或依法追究责任。
第五十条评议考核的人员在评议考核工作中弄虚作假、、，构成行政违纪的，按人事管理权限给予行政处分。
第五章行政执法过错责任追究
第五十一条行政执法过错是指厅各执法机构及其工作人员在行使行政执法职权、履行法定义务过程中违法或者不当，但尚不足以追究法律责任的情形。
第五十二条追究行政执法过错责任，应当坚持实事求是、有错必纠、责罚相当、教育与惩戒相结合的原则。
第五十三条有下列情形之一的，视为行政执法过错，应当追究责任：
（一）超越法定权限的；
（二）认定事实不清，主要证据不足的；
（三）适用法律、法规、规章错误的；
（四）违反法定程序和期限的；
（五）处理结果显失公正的；
（六）依法应当作为而不作为的；
（七）、循私枉法、贪赃枉法的；
（八）其他违法或不当行为。
第五十四条行政执法过错按下列规定确定责任人：
（一）承办人故意或者过失造成错案和执法过错的，由承办人承担责任。
承办人的意见经过批准出现错误的，由批准人承担主要责任，承办人承担相应责任。
（二）鉴定人、勘验人、记录人故意或者过失导致错案和执法过错的，由鉴定人、勘验人、记录人承担责任。
（三）集体研究决定错误的，由主持人和坚持错误意见的人承担责任。
（四）负责人指使或者授意承办人违法办案的，由该负责人承担主要责任。
（五）由于任用不具有执法资格人员导致错案和执法过错的，在追究承办人责任的同时，追究用人失职者的责任。
（六）执法人员不履行法定职责造成不良后果的，由执法人员承担责任。
第五十五条行政执法过错情节轻微，危害不大的，给予批评教育、责令检查、通报批评等处理；情节恶劣，后果严重的，取消执法资格，并按规定给予行政处分。
第五十六条行政执法责任人的行为给当事人造成损失的，依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。
第五十七条行政执法责任人自行发现并纠正错误的，可以从轻或减轻处理，坚持错误不改正或者阻碍对其错误调查追究的，应当从重处理。
第五十八条有下列情形之一，尚未造成严重后果的，不予追究责任：
（一）错误的裁判或者处理决定，执行前自行发现并积极纠正的；
宽恕制度是指通过减免卡特尔成员的相关责任来吸引卡特尔成员主动投案和揭发他人违法事实的一项制度。宽恕制度发端于美国，称为Amnesty Program，可以译成“赦免”，包括赦免刑事责任。欧盟使用的是“Liniency Program”，主要是减轻或免除行政责任，笔者倾向于使用“宽恕”，因为宽恕既包含了行政责任的减免，也给刑事责任的减免留下了余地。
二、宽恕制度的意义
首先，降低打击卡特尔的成本，并提高效率。宽恕制度是针对卡特尔的隐蔽性而特别设计的一种规则体系，它鼓励卡特尔成员向执法机构自首，向反垄断法执法机构供述卡特尔内情，充当揭发其他卡特尔成员的告密者，充分配合执法机构开展调查，从卡特尔内部寻找揭露卡特尔的突破口，从而节约了执法者收集证据的时间，降低了法律实施的直接成本。
其次，能够获得充分信息，以彻底瓦解卡特尔，并使卡特尔很难再重新实施。卡特尔的形式变得越来越灵活，往往不会有书面化的证据，这给打击卡特尔带来了巨大的举证困难。而申请者提供的信息往往会比较全面和完整，这有利于彻底瓦解卡特尔组织，有效维护竞争。其他成员因为申请者的告密而很难再轻易相信竞争对手的“诚意”，因此大大降低了重新实施卡特尔的可能性。
再次，保留申请者的民事责任，维护其他受害者合法权益的目的。从宽处理制度只能减免申请者公法上的责任（包括刑事责任和行政责任），无法减免民事法律责任。因为公法责任与私法责任的性质不同，公法责任具有惩罚性而民事责任则以补偿性为主，卡特尔成员的自首和揭发行为可降抵其应受惩罚性，但不应因此剥夺利益受到损害的私法主体追究申请者民事责任的权利。但是，对于民事责任的追究要符合法律的相关规定，不能变相地将减免的公法责任转化为民事责任，这样就与宽恕制度的设立原则背道而驰了。
三、国外经验介绍
（一）欧盟。欧共体最早在1996年颁布《关于减免卡特尔案中的罚款的通知》，历经2002年和2006年修改，已经形成了包括启动、证据、条件、程序、免除罚款和减少罚款的区分、公司声明等相对完善的制度体系。
1996年《通知》的内容相对较为简单，也缺乏透明性和可预见性。随着竞争执法经验的不断丰富和对宽恕制度认识的不断加深，从2002年2月14日到2005年底这段时期内，在2002年《通知》的指导下，共收到167个宽恕申请。其中，87个申请免于罚款，拒绝或者决定不做进一步处理的有23个申请，对超过13个申请作了进一步审查。
2006年重新修订了《通知》，在立法价值选择、减免条件、申请程序等方面都发生了较大的变化。新的修订包含了5个部分，将减免条件和相关程序更加具体化，加强了透明性，更加有利于鼓励卡特尔成员向委员会提出申请；另外，登记制度和公司声明等新制度的建立更加强了对申请者的保护。
（二）韩国。韩国宽恕制度的建立也经历了一个不断完善的过程。1997年刚刚引入宽恕制度时，宽恕的范围非常狭窄，仅限于在公平交易委员会开始调查前进行申请的经营者，缺少具体的程序规则，事实上，基本没有起到打击卡特尔的作用。2001年韩国对宽恕制度进行了一些改革，在一定程度上促进了宽恕制度的运用，但是由于缺乏程序规则，对秘密信息保护不够，公平交易委员会自由裁量权过大等自身缺陷，公平交易委员会每年只能收到几个申请。
2005年韩国进行了较为彻底的改革，主要规定了以下几点：1、自动豁免：明文规定第一位申请者100%豁免，第二位申请者豁免30%，这样取消了公平交易委员会的处理权，并让申请者有一个确定的合理预期。2、引入程序规则，明确规定了必需的文件和程序，有利于申请者了解能否申请以及需要提供什么文件。3、加强了对秘密信息的保护，将原来的通知级变为政令级。经过2005年的改革，宽恕申请出现了戏剧性的增长：从2005年至今不到3年的时间里共有23个案件，平均每年7个，罚款数额也出现了几何增长，仅2007年一年，利用宽恕制度获得的罚款额就占到总罚款额的73%。（表1）
2007年韩国又进行了一次修订，进一步加强了对秘密信息的保护，由原来的政令级变为法律级，并且规定只有当申请人同意或者诉讼需要时才向第三方开放。放宽了对第二位申请人的豁免程度，由原来的30％提高到50％；另外，规定强迫他人实施卡特尔行为的将得不到豁免。
四、我国立法建议
我国《反垄断法》第46条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”，但是该条款的规定过于粗略，其作用也只不过在于为“反垄断委员会”制定具体的反垄断宽恕制度提供了法律上的依据。在具体实施过程中还要完善以下几点内容：
（一）增强确定性和保密性。首先，必须确定申请者的性质以及相应的宽恕程度，区分第一申请者和第二申请者，进而确定各自不同的减免程度，或者减轻责任，或者免除责任。如果是减轻责任，还需要明确减轻的程度。如韩国明文规定第一位申请者100%豁免，第二位申请者豁免30％，以鼓励调查中的卡特尔成员主动提供证据。其次，应加强保密措施，切实保护举报者的安全。特别是针对我国行业协会牵头搞卡特尔的行为，如果不对申请者进行严密的保护，则会让申请者刚刚逃脱反垄断法的豁免，却又受到来自本行业事实上更为严厉的经济制裁，这样会极大地挫败申请者的积极性。
（二）区分企业与个人的责任。我国的反垄断法还没有规定个人的刑事责任。现实当中的卡特尔成员多为大型企业，而企业加入卡特尔的决策是由经营管理人员做出的。我国《反垄断法》没有规定卡特尔成员的决策者本人的行政责任，这使得自然人几乎总是可以躲在企业组织形式的背后，免于承担反垄断法律责任。但是，为了有效地打击垄断行为，加强刑事责任的追究是一种国际趋势。因此，应该在使用宽恕制度时明确区分对经营者的豁免与对个人的豁免。
第一章 总 则
第一条 为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。
第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
第三条 律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。
律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
第四条 司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
第二章 律师执业许可
第五条 申请律师执业，应当具备下列条件：
（一）拥护中华人民共和国宪法；
（二）通过国家统一司法考试；
（三）在律师事务所实习满一年；
（四）品行良好。
实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证，在申请律师执业时，与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。
第六条 申请律师执业，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，并提交下列材料：
（一）国家统一司法考试合格证书；
（二）律师协会出具的申请人实习考核合格的材料；
（三）申请人的身份证明；
（四）律师事务所出具的同意接收申请人的证明。
申请兼职律师执业的，还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。
受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予执业的决定。准予执业的，向申请人颁发律师执业证书；不准予执业的，向申请人书面说明理由。
第七条 申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；
（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
第八条 具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。
第九条 有下列情形之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定，并注销被准予执业人员的律师执业证书：
（一）申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的；
（二）对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。
第十条 律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。
律师执业不受地域限制。
第十一条 公务员不得兼任执业律师。
律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼或者辩护业务。
第十二条 高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。
第十三条 没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼或者辩护业务。
第三章 律师事务所
第十四条 律师事务所是律师的执业机构。设立律师事务所应当具备下列条件：
（一）有自己的名称、住所和章程；
（二）有符合本法规定的律师；
（三）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；
（四）有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。
第十五条 设立合伙律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。
合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。
第十六条 设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。
第十七条 申请设立律师事务所，应当提交下列材料：
（一）申请书；
（二）律师事务所的名称、章程；
（三）律师的名单、简历、身份证明、律师执业证书；
（四）住所证明；
（五）资产证明。
设立合伙律师事务所，还应当提交合伙协议。
第十八条 设立律师事务所，应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请，受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查，并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核，作出是否准予设立的决定。准予设立的，向申请人颁发律师事务所执业证书；不准予设立的，向申请人书面说明理由。
第十九条 成立三年以上并具有二十名以上执业律师的合伙律师事务所，可以设立分所。设立分所，须经拟设立分所所在地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核。申请设立分所的，依照本法第十八条规定的程序办理。
合伙律师事务所对其分所的债务承担责任。
第二十条 国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
第二十一条 律师事务所变更名称、负责人、章程、合伙协议的，应当报原审核部门批准。
律师事务所变更住所、合伙人的，应当自变更之日起十五日内报原审核部门备案。
第二十二条 律师事务所有下列情形之一的，应当终止：
（一）不能保持法定设立条件，经限期整改仍不符合条件的；
（二）律师事务所执业证书被依法吊销的；
（三）自行决定解散的；
（四）法律、行政法规规定应当终止的其他情形。
律师事务所终止的，由颁发执业证书的部门注销该律师事务所的执业证书。
第二十三条 律师事务所应当建立健全执业管理、利益冲突审查、收费与财务管理、投诉查处、年度考核、档案管理等制度，对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。
第二十四条 律师事务所应当于每年的年度考核后，向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提交本所的年度执业情况报告和律师执业考核结果。
第二十五条 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。
律师事务所和律师应当依法纳税。
第二十六条 律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。
第二十七条 律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动。
第四章 律师的业务和权利、义务
第二十八条 律师可以从事下列业务：
（一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问；
（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任人，参加诉讼；
（三）接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任人，参加诉讼；
（四）接受委托，各类诉讼案件的申诉；
（五）接受委托，参加调解、仲裁活动；
（六）接受委托，提供非诉讼法律服务；
（七）解答有关法律的询问、诉讼文书和有关法律事务的其他文书。
第二十九条 律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益。
第三十条 律师担任诉讼法律事务人或者非诉讼法律事务人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。
第三十一条 律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
第三十二条 委托人可以拒绝已委托的律师为其继续辩护或者，同时可以另行委托律师担任辩护人或者人。
律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者。
第三十三条 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
第三十四条 受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
第三十五条 受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
第三十六条 律师担任诉讼人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。
第三十七条 律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
第三十八条 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
第三十九条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任人，不得与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
第四十条 律师在执业活动中不得有下列行为：
（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益；
（二）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益；
（三）接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益；
（四）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员；
（五）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件；
（六）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；
（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议；
（八）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。
第四十一条 曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼人或者辩护人。
第四十二条 律师、律师事务所应当按照国家规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，维护受援人的合法权益。
第五章 律师协会
第四十三条 律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。
全国设立中华全国律师协会，省、自治区、直辖市设立地方律师协会，设区的市根据需要可以设立地方律师协会。
第四十四条 全国律师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案。
地方律师协会章程由地方会员代表大会制定，报同级司法行政部门备案。地方律师协会章程不得与全国律师协会章程相抵触。
第四十五条 律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。
律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务。
第四十六条 律师协会应当履行下列职责：
（一）保障律师依法执业，维护律师的合法权益；
（二）总结、交流律师工作经验；
（三）制定行业规范和惩戒规则；
（四）组织律师业务培训和职业道德、执业纪律教育，对律师的执业活动进行考核；
（五）组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核；
（六）对律师、律师事务所实施奖励和惩戒；
（七）受理对律师的投诉或者举报，调解律师执业活动中发生的纠纷，受理律师的申诉；
（八）法律、行政法规、规章以及律师协会章程规定的其他职责。
律师协会制定的行业规范和惩戒规则，不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。
第六章 法律责任
第四十七条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚：
（一）同时在两个以上律师事务所执业的；
（二）以不正当手段承揽业务的；
（三）在同一案件中为双方当事人担任人，或者与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的；
（四）从人民法院、人民检察院离任后二年内担任诉讼人或者辩护人的；
（五）拒绝履行法律援助义务的。
第四十八条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚：
（一）私自接受委托、收取费用，接受委托人财物或者其他利益的；
（二）接受委托后，无正当理由，拒绝辩护或者，不按时出庭参加诉讼或者仲裁的；
（三）利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益的；
（四）泄露商业秘密或者个人隐私的。
第四十九条 律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；
（二）向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；
（三）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；
（五）接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；
（六）扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；
（七）煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；
（八）发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；
（九）泄露国家秘密的。
律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
第五十条 律师事务所有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚，可以处十万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节特别严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书：
（一）违反规定接受委托、收取费用的；
（二）违反法定程序办理变更名称、负责人、章程、合伙协议、住所、合伙人等重大事项的；
（三）从事法律服务以外的经营活动的；
（四）以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务的；
（五）违反规定接受有利益冲突的案件的；
（六）拒绝履行法律援助义务的；
（七）向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；
（八）对本所律师疏于管理，造成严重后果的。
律师事务所因前款违法行为受到处罚的，对其负责人视情节轻重，给予警告或者处二万元以下的罚款。
第五十一条 律师因违反本法规定，在受到警告处罚后一年内又发生应当给予警告处罚情形的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。
律师事务所因违反本法规定，在受到停业整顿处罚期满后二年内又发生应当给予停业整顿处罚情形的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书。
第五十二条 县级人民政府司法行政部门对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理，对检查发现的问题，责令改正；对当事人的投诉，应当及时进行调查。县级人民政府司法行政部门认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的，应当向上级司法行政部门提出处罚建议。
第五十三条 受到六个月以上停止执业处罚的律师，处罚期满未逾三年的，不得担任合伙人。
第五十四条 律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。
第五十五条 没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第五十六条 司法行政部门工作人员违反本法规定，、，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。
第七章 附 则
第五十七条 为军队提供法律服务的军队律师，其律师资格的取得和权利、义务及行为准则，适用本法规定。军队律师的具体管理办法，由国务院和中央军事委员会制定。
第五十八条 外国律师事务所在中华人民共和国境内设立机构从事法律服务活动的管理办法，由国务院制定。
第五十九条 律师收费办法，由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定。
第六十条 本法自2008年6月1日起施行。
（新华社北京讯，2007年11月26日《人民日报》）
一、行政处罚的概念
行政处罚是国家行政机关对违反行政法律的行为给予的处罚。其要件有以下四种:1、实施行政处罚的主体是特定的国家行政机关。特定的国家机关即只有法律、法规或者规章明确授予行政处罚的行政机关才能实施行政处罚,并非具备行政机关性质的组织都享有行政处罚权;二是法定授权的组织,即必须由法律、法规授予行政处罚的非行政机关的组织,包括企业、事业单位和社会团体等,未经法定授权的组织不得行使行政处罚权;三是行政委托的组织,行政委托必须由行政机关在法律允许的前提下委托给符合法定条件的组织。2、被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。行政处罚是对违反行政管理秩序、且不构成犯罪的行为的制裁。3、行政处罚属于行政制裁范畴。通过行政处罚而剥夺或者限制违法行为人的一定的权利或利益,使其人身或财产受到一定的损失,从而达到预防、警戒和制止违法行为的目的。4、被处罚行为尚未构成犯罪。从立法和执法、司法的实践情况看,主要是根据违法行为的恶性程度。如果违法行为情节比较轻的,给予行政处罚,反之对情节严重的,则追究刑事责任,但都必须依据明确的法律规定。
二、行政处罚的基本原则
行政处罚的基本原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。它包括以下内容:
(一)行政处罚法定原则,有四个方面的含义:一是公民、法人或者其它组织的行为,只有依法明文规定应予行政处罚的,才受处罚;二是行政处罚由法律规定有权设定行政处罚的国家机关在职权范围依法设定,但不得越权设定;三是行政处罚由具有行政处罚权的行政机关实施,法律规定的授权或者委托的组织也可以在法定的授权或者委托范围内实施处罚;四是行政处罚必须遵守法定程序。不遵守法定程序的,行政处罚无效。
(二)行政处罚公开、公正原则。“阳光是最好的防腐剂”,要保证行政处罚的正确,必须贯彻“公正、公开”原则,公开体现在两个方面:一是依据公开。即凡是涉及对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。未经公布的,一律不得作为行政处罚的依据。第二是处罚公开。行政机关在做出行政处罚决定之前,应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。
(三)行政处罚与教育相结合原则。无论是行政处罚的设定,还是行政处罚的实施,都必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,行政处罚的目的重在纠正违法行为,教育公民、法人或者其他组织自觉遵守法律。
(四)行政处罚保障当事人权利原则。凡是要对当事人做出行政处罚的,必须事先充分听取当事人的意见,当事人有权陈述和申辩。拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚不能成立。
三、行政处罚救济程序:行政处罚复议程序
“行政复议”一词,是随着八十年代我国行政区法学的兴起,行政法学界对国家行政机关审查的裁决行政争议这种特定的法律现象所作出的抽象的概括。台湾把这种法律现象称作“行政诉愿”;香港则称为“行政上诉”。在我国,行政复议是指公民、法人和其他组织以行政机关的具体行政行为侵害其合法权益为由,依法向有复议权的行政机关申请复议,受理申请的复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为进行审查并作出裁决的活动。
行政复议的原则有:一是行政复议机关依法行使复议权的原则。它有两个重要涵义,(一)复议权必须依法行使。复议权是法律、法规授予的,复议机关只有在法律、法规授权的范围内行使,不得越权和滥用复议权,复议机关行使复议权,既要符合实体法的要求,又要符合程序法的要求。(二)禁止任何机关、社会团体和个人的非法干预。二是便民原则。它的含义是:行政复议应便利于公民、法人和其他组织参加,为复议申请人在复议活动中依法行使各种权利提供方便。三是全面审查原则。四是不适用调解原则。
第一,申请行政复议的资格。根据《行政复议法》第十条规定:“依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人”。据此,不服行政处罚申请复议的,只能是受处罚人,其他人无权申请复议。但复议申请资格存在转移和他人代为行使的问题,“有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议”。根据规定,近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议”。非行政处罚受处罚人同该行政处罚有利害关系的,无权申请复议,但可以在受处罚人申请复议后,以第三人的身份申请参加复议。
第二,行政复议受案范围。公民、法人或其他社会组织对于哪些行政行为持有异议,可以申请复议机关依法处理,是行政复议受案范围所要解决的问题[2]。我国现行《行政复议法》首先采取概括方式,规定公民、法人或者其他社会组织对认为是侵犯其合法权益的具体行政行为,可以向行政机关申请复议。同时又采取列举的方式,规定公民、法人或者其他社会组织对上述具体行政行为不服的,可以向行政机关申请复议。可以划入复议受案范围的,只能是对公民、法人或者其他社会组织的权利与利益产生实质影响的具体行政行为。
第三、行政复议的管辖。
(一)复议管辖是指不同职能和层级的行政机关在受理行政复议案件上的分工与权限。受处罚人对行政处罚不服,应当向有管辖权的行政复议机关申请复议。现行复议管辖分为以下几种:(1)本级人民政府或上一级主管部门管辖。这是针对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为引起的复议案件;(2)上级人民政府管辖。这种管辖适用于对地方各级人民政府的具体行政行为不服提起的复议案件;(3)原行政机关管辖。这种管辖适用于两种情况:一是对国务院各部门的具体行政行为不服申请复议的案件。二是对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不报申请复议的案件。上述两种情况均由原行政机关管辖;(4)共同上一级行政机关管辖。对于两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的复议案件,由它们的共同上一级行政机关管辖;(5)设立派出机关或机构的行政机关管辖。对派出机关作出的具体行政行为不服或者对派出机构根据法律、法规、规章规定以自己的名义作出的具体行政行为不服申请复议的案件,均由设立派出机关或派出机构的行政机关管辖;(6)主管被授权组织的行政机关管辖。法律、法规、规章授权行使某种行政权力,对该组织作出的具体行政行为不服申请复议的案件,由直接主管该组织的行政机关管辖;(7)委托行政机关的上一级行政机关管辖。受行政机关委托并以委托行政机关的名义从事某项行政管理事务,对其作出的具体行政行为不服申请复议的案件,应由委托该组织的行政机关的上一级行政机关管辖;(8)最终批准的行政机关管辖。对于法律、法规需要上级批准的具体行政行为不服申请复议的案件,应当由最终批准该具体行政行为的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外;(9)继续行使被撤销的行政机关职权的上一级行政机关管辖。对于被撤销前的行政机关作出的具体行政行为不服申请复议的案件,如果有继续行使用被撤销机关原有职权的行政机关,则应由该机关的上一级行政机关管辖。
第四、行政处罚复议的申请和受理
申请复议是管理相对人认为行政原具体行政行为侵犯其合法权益,以自己的名义请求行政复议机关对该具体行政行为依法进行审查的行为。受理复议申请则是行政机关对复议申请依法进行审查,认为符合法定条件后,决定予以受理的行为。《行政复议法》第九条规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。也就是说,法律、法规对复议期限没有特殊规定的,当事人提出复议的期限为知道行政处罚之日起六十日内,法律、法规有特殊规定的,依照法律、法规的规定办理。如果受处罚人在法定申请复议期限内未提出复议申请而又没有正当理由的,视为放弃申请。有正当理由的,可以申请延长期限。该条第二款因此规定“因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算”。
复议机关收到申请人的复议申请后,应当在收到复议申请书之日起五日内区分不同情况依法作出如下处理:(1)对于复议申请符合法定条件的,没有重复申请复议或向人民法院起诉的情况,并符合法定申请复议期限要求的,应当予以受理。(2)对于复议申请不符合法定条件的,应当作出不予受理的裁决,并向申请人说明理由。(3)对于复议申请不符合法定要求,未载明依法应当载明的内容的,应当将复议申请书发还申请人,并告知申请人限期补正。申请人过期不补正的,视为未申请。
需要指出的是,为了加强对复议机关依法受理复议申请工作的监督,保障管理相对人复议申请权的落实,我国行政复议制度还确立了两个重要监督机制:一是对于管理相对人依法提出的复议申请,复议机关无正当理由拒绝受理或者不予答复的,上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关应当责令其受理或答复。二是法律、法规规定管理相对人在向人民法院起诉前须先申请复议的,申请人对复议机关不予受理的裁决不服的,可以在收到不予受理裁定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼[3]。
动物防疫监督行政处罚案件的立卷过程，应本着便于管理和利用的原则合法地收集、整理材料，并严格按规定程序和要求进行立卷和编目，以提高案卷质量。
1.1结案的条件
依据有关法律、法规规定，动物防疫监督行政处罚案件结案必须具备下列条件之一。（1）公民死亡，无近亲属或近亲属放弃诉讼权利的；（2）动物防疫监督主管部门依法申请人民法院强制执行，法院执行终结的；（3）当事人违法事实较轻，动物防疫监督主管部门决定免于处罚的；（4）经查后认定当事人不构成违法，决定不予立案的；（5）处罚人自觉履行动物防疫监督行政处罚决定的；（6）已移交有关部门处理的。
1.2立卷的原则和要求
案件应按照“材料齐全、排列有序、装订整齐、便于查阅”的原则进行立案。案卷材料必须做到一案一卷、文书齐全、手续完备，所有文字材料必须用钢笔或毛笔书写。
1.3案卷的内容
案卷的内容主要包括在动物防疫监督行政执法过程中形成的，作为重要的证据并具有保存价值的各种文字、照片、图样、录音、录像等资料。
1.4案卷的装订顺序
（1）封面：封面应载明全宗号、分类目录号、案卷号（各类案卷合并后统编的流水号）、立卷机关全称、案由、案号（行政处罚决定书编号）、归档日期，保管期限等。（2）案卷材料目录：载明文件作者、形成日期、材料名称、所在页数、备考等。（3）处罚决定书。（4）结案报告：由承办对案件由来、调查过程、违法事实认证、处罚决定、送达情况、履行情况、听证、复议及诉讼情况进行总结，提出结案建议，经行政机关负责人批准结案。（5）立案审批表。（6）证据材料。（7）听证材料：包括听证申请书、听证通知书、听证笔录、听证意见书。（8）复议材料：包括复议受理通知、申请复议书、答辩书、复议笔录、复议决定书。（9）诉讼材料：包括诉讼受理通知书、状、答辩状、开庭通知、诉讼裁定书。（10）申请执行材料：包括执行申请书、结案证明或撤销执行申请、法院裁定书。（11）财务处理单据：包括没收凭证、扣留通知或暂扣凭证、登记保存通知。凭证单据应粘贴在统一规格的纸上，便于装订。（12）其他有关材料。（13）封底：封底应载明案卷连面带底页材料，其中文字页数、图样页数、录音、录像等附件材料情况、立卷人姓名、立卷时间。以上一般程序处理的动物防疫行政处罚案件、案卷内容视具体的材料而定，不一定要拘泥于上述内容。以简易程序处理的动物防疫监督行政处罚案件，案卷内容除现场笔录、当场处罚决定书、罚没单据、结案报告等材料必须齐全外，可适当简化，并按时间顺序装订成册。
1.5案卷装订
案卷装订材料以蜡线为宜，在案件左侧自上而下采取三眼定位装订，装订后封底背面装订线接口处，用案卷专用封条封贴。
1.6案卷的归档
档案管理人员收到承办人员交来的案卷，经验收合格后，在封条骑缝处加盖专用印章，并填写动物防疫监督行政处罚案件总目录（总目录应载明序号、分类目录号、案卷号、案由、案号、结案日期、页数和案卷存放区域号），然后将案卷材料置专用柜存放。
2严格动物防疫监督行政处罚案件档案管理制度
动物防疫监督行政案件档案管理是一项专业性强、业务要求高的工作，因此，必须建立相应的制度加以规范。
2.1明确专人负责
动物防疫监督行政机关必须从动物防疫监督行政执法人员中选配政治思想好、业务素质高、责任心强、爱岗敬业的同志担任档案管理人员，并加强业务培训，明确工作职责，实行过错追究。
2.2明确档案程序
包括建档范围、立卷方法、编号顺序、保管原则等。
2.3明确借阅制度
动物防疫监督行政处罚案卷立卷归档后，未经行政机关负责人批准，任何单位和个人不得外借和查阅案卷；查阅档案的单位和个人也不得对档案进行涂改、污损、拆散、调换、损坏或私自增添和抽取材料。
2.4明确销毁制度
论文关键词 行政诉讼 行政不作为 公益行政诉讼
一、引言
清华法学院长王振民老师曾说:“法律的生命在于诉讼”。纵观我国研究公益行诉研究,早在制定我国《行政诉讼法》(下称《行诉法》)的十几年前,法学界就开始了行政公益诉讼的研究,到现在应该说已经取得了相当丰硕的研究成果。但是,有目共睹的是,我国的行政公益诉讼还只是停留在理论层面。我国的公民权利保障和公共利益保护意识还有待加强。因公益行诉法律并未建立,危害公民及社会公共利益的事件层出不穷,但相应的公益行诉案例却很少。表明没有行政公益诉讼制度,社会公共利益以及人民的切身利益就不能得到彻底有效的保障。
我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取“以自益为形式、以公益为目的”的形式,亦即通过变通诉讼形式或精心设计诉讼策略,建立“连接点”,通过行政相对人提起的,但旨在维护社会公共利益的诉讼。
知屋漏者在宇下,知政失者在草野。笔者在与深圳的一些公交车、的士司机的接触及亲身体验中发现,深圳交警在执法时存在一些违法行为,较为突出的是违反了《特条》第35条之规定,深圳交警认为法规应在生效二年后执行,不履行其作为义务,损害了深圳二百万驾驶人的合法权益。故笔者决定择机纠正其错误。
二、案情简介
笔者于2011年4月10日驾公车压到导流线。被告开始仅用网络简单告知车主,无纸质《行政处罚告知书》(下称《告知书》)、《行政处罚决定书》(下称《决定书》)。五一节后二天,因被告缘故,原告无法到其处办理业务,只能通过电邮等向其提出“关于依法要求减免轻微交通违章罚款的申请”,其从未答复。因被告一直不出具《告知书》,而无《告知书》其又不受理申请。后被告在得悉原告将起诉时,方在45天后同时寄出《告知书》、《决定书》。尽管其违反了多个义务:如未公示监控镜头;未及时书面通知车主;未听取当事人陈述、申辩即径直作出处罚等,但为了使被告履行《特条》第35条规定,原告认可了“处罚”。然而,被告却违反了《特条》35条,以及《公安机关信访条例》第二条规定,未减免罚款及未在15天内答复笔者的“信访”等。至于诉讼中为何要请求法院认定被告的处罚无效,则是依《行诉法》第五条之规定,法院应对被告的行政行为作全面审查之故。
三、本案第一轮审理
本轮一审于2011年7月14日在深圳罗湖法院采用简易程序审理。原告向法院提出四项诉讼请求:主要为确认被告《决定书》无效、不履行《特条》免罚的行为违法;支付本案诉讼等费用。
(一)原告庭审的主要观点
第一,被告处罚过程违法:违反《道路交通安全违法行为处理程序规定》(下称《道交规定》)第3、20、46条及《公安机关办理行政案件程序规定》(下称《办案规定》)第29条规定,违章记录既未在录入系统后三日内用邮寄等方法通知车主,也未在作出决定的七日内将《决定书》送达被处理人。第二,被告同时把《告知书》、《决定书》寄达车主,径直作出行政处罚,违反了《行政处罚法》第31、32条规定。其行为剥夺了当事人陈述、申辩权利。被告作出的处罚程序违法,应认定无效。由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”,是对行政行为最低限度的基本要求,因此,如行政主体作出行政行为时违背这一原则,依《行政处罚法》第41条的规定,完全应将其作为重大且明显的违法而视之为无效的行政行为。第三,被告违反《公安机关信访工作规定》应在十五日内书面答复信访人的规定,从未答复原告的申请。第四,被告提交的证据均非法:其曾向法庭提交的未经质证的唯一拍摄违章截图的镜头属未依《道交规定》公示的“黑镜头”。且该证据未当庭出示,给法庭的副本亦无公章、经办章等,根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、60条,《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条,《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(下称《若干解释》)第97条,以及《办案规定》第23条规定,该证据不具有真实、合法、关联性。第五,被告不执行《特条》第35规定是不作为。原告符合免罚规定,但被告无理拒办。第六,原告身份适格:依《若干解释》第12条规定,原告与本案有法律上利害关系。第七,原告所诉行为具有可诉性,符合《行诉法》第2、11条之规定。被告声称未作出处罚决定纯属谎言:原告于2011年5月27日已收到《决定书》。本案中,被告一是对原告的陈述、申辩未予以核答;二是对原告减免申请不予答复,均侵害了原告的实体权利。怎能说“是否予以答复不影响当事人的实体权利义务”?我国行政法理论与司法实践均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。答复因针对的事项不同而具有不同的法律性质。观察行政机关是否具有法定的答复的义务,如行政机关具有作出答复的义务,且该答复行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的,应当属于可诉的准行政决定。第八,复议前置程序问题:本案属《行诉法》第11条规定之范畴,不存在前置问题。被告在《告知书》未列明诉讼提示,亦证明其剥夺当事人诉讼权利的违法事实。第九,“当事人应主动接受处理问题”。被告五一后的二天仍未正常上班,且当时尚无《告知书》。但原告已主动通过电邮等方式按要求提供了行驶证等,明确告诉被告自己为驾驶员,同意依《特条》第47条交款,同时依第35条申请免罚。被告一方面不提供《告知书》,另一方面无该书又拒办业务,反过来却指责原告未接受处理,是“强盗逻辑”。第十,原告手中的《决定书》证明被告称邮件被退回是撒谎。第十一,处罚记录对原告有现实利益影响,单位已要求原告支付该罚款,付款是必定发生之状态。
(二)被告庭审的观点
第一,原告主体不适格。该车所有人为单位与原告无关,且该记录亦不对原告产生影响。第二,原告的三个请求均不具有可诉性。其一,原告诉及的行为尚未作出处罚决定;其二、信访答复不属于行政法律行为,是否答复不影响当事人的实体权利义务;其三、车主至今未接受处理,也未按《特条》第32条向交警提供驾驶人并经其确认,未确认前,不存在依《特条》免罚前提。第三,原告提起行诉未经复议前置程序。第四,答辩人在处理原告所涉行为时无错,于5月8日邮寄通知车主但被退回,且据《道交规定》第50条的规定,当事人应当主动接受处理。
(三)一审裁定结论
裁定书结论:“本院认为,本案原告起诉的被告行为,系被告通过交通技术监控设备收集交通违法行为信息并将监控信息录入道路交通违法信息管理系统供车主和驾驶人员查询的行为,该行为属于被告作为公安交管部门实施的证据收集和交通违法事项告知行为,并非最终的行政处罚决定。本案原告并非涉案车辆所有人,在被告尚未最终认定交通违法行为人为原告并对原告作出行政处罚的情况下,被告的上述行为以及原告诉称的被告存在的相应行政不作为,并不对原告的权利义务产生实际影响,原告的起诉,不属于法院行诉受案范围,依法应予驳回。依照《若干解释》第44条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回原告郑勇强的起诉。”
(四)二审裁定
一轮二审于2011年10月13日在深圳中院由一名法官开庭审理。裁定书认为:“原审裁定驳回起诉并无不当,本院予以维持。郑勇强的上诉请求缺乏事实根据,本院不予支持。其有关处理涉案交通违法行为的诉求,可另寻法律途径解决……驳回上诉,维持原裁定。”
四、本案第二、三轮审理简介
在一轮二审庭审后,应法官要求,笔者再往被告处申请免罚,但其仍以《特条》35条尚未生效为由,拒不办理并拒绝出具业务及信访回执。
二轮一审豏于2011年12月7日在罗湖法院采用普通程序审理。原告增加了2011年10月13日到被告处办理申请时取得的录音、照片等证据,诉请与一轮基本相同。原告一审立案时向法庭提交了提取、保全证据申请书,但合议庭在庭审时才要求被告在庭审后一周内提交资料。事后被告向法庭称已无视频。在长达一年时间里,被告未依职权对本案驾驶人进行认定。二轮一、二审依然裁定驳回起诉。二轮一审裁定认为:原告与“减免处罚行为并不具有法律上的利害关系”。“再行起诉,属于重复起诉,依法驳回。”但2012年3月5日开庭的二审裁定却认为:上诉人“申请不作为违法的请求不属于重复起诉,经查属实,原审法院对此认定错误”。丰
2012年1月7日,原告因车辆年审只得先付罚款,并于2012年4月12日持已缴款的单证,再到被告处申请免罚,但即使在“坐实”的情况下其依然拒不作为。第三轮一审豑于2012年6月7日由同一法官采用普通程序审理。本轮增加了实缴证据,诉请与前二轮基本相同。
关键词：听证制度；听证程序；税务行政处罚
听证程序，作为现代行政程序法中的核心制度，受到世界各国的普遍重视。改革开放以后，我国于1996年颁布的《行政处罚法》，是我国行政处罚听证制度的正式引进。同年，国家税务总局颁布了《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》（以下简称《听证程序试行办法》），确立了税务行政处罚听证程序制度。这是我国行政法制建设的一个里程碑，具有划时代的意义。听证程序在税务行政处罚过程中的具体运用标志着我国税务行政的民主化、科学化和法制化的建设发展到了一个新阶段。
目前我国的税务行政听证制度已经运行了十几年，随着经济的快速发展，原来制定的一些内容已落后于行政法治发展的需要，加之缺乏较为详细的配套性规定，听证程序在保障行政处罚公正合理的功能方面越来越差，因此修订《听证程序试行办法》迫在眉睫。Www.133229.CoM笔者通过对税务行政处罚听证程序的现状以及运行过程中存在的问题的分析，结合自己的工作实践，提出了完善我国税务行政处罚听证程序的设想和措施。
一、听证程序的内涵及功能
税务行政处罚听证程序是指为了保护纳税人的合法权益，税务机关在作出影响纳税人重大权益的行政处罚决定前，在听证主持人的主持下，在税务当事人的参与下，对案件事实和证据进行陈述、质证和辩论的法定程序。它具有三大功能：⒈保护功能。听证程序能赋予纳税人一种事前自卫的权利，通过发表自己的观点和意见与案件调查人员当面质证和辩驳，以纠正非法行政行为的侵害，维护自己的合法权益。
⒉监督功能。通过听证，审查税务行政机关即将作出的行政处罚是否正确，以此保证税务行政处罚的公正性和合法性，促进依法行政、依法治税。
⒊教育功能。通过听证有利于宣传税法，加强税收法制教育，减少行政复议和行政诉讼案件的发生；同时对改进行政管理，提高执法水平，改善征纳关系都能起到积极的作用。
二、我国税务行政处罚听证程序在实践中存在的问题⒈税务机关和当事人在思想认识上的偏见使得税务行政听证程序在实践运用中没有得到普遍的关注和推行。我国的税务行政听证制度是借鉴国外经验在行政法制化和民主化进程中的自觉选择，“听证”一词对于广大群众和税务干部还比较陌生，对当事人申请听证和税务机关组织实施听证都还存在思想偏见。一些税务工作人员的素质差别很大，长期以来存在着“重权利轻义务”的思想，只认识到告知当事人有听证权就是义务，因此，当当事人提出听证要求时有的税务机关则故意规避听证程序的举行，因为他们担心公开举行的听证会，有可能暴露税务机关在执法中存在的问题，甚至在税务行政处罚中尽量不作出适用听证程序的处罚，人为降低罚款数额或只要求税务违法当事人补缴税款而不缴罚款等情况。此外，长期以来，人们的法律意识和合法权利保护意识相对比较薄弱，在行政处罚中对听证程序缺乏信心，在自古“民不告官”思想的影响下，不想听证、不敢听证、放弃听证；同时还担心一旦举行听证就会得罪税务机关。因此，税务机关每年处罚的案件相当多，而举行听证的案件却相当少，税务行政处罚的听证制度形同虚设。
⒉税务行政听证程序适用范围狭窄，当事人的合法权益不能全面得以保障，有违税务行政听证程序的立法本意。目前，税务行政处罚的形式归纳起来有三种，即罚款、没收违法所得和停止出口退税权。根据相关规定：“税务机关对公民作出2000元以上（含本数）罚款或者对法人或者其他组织作出10000元以上（含本数）罚款的行政处罚之前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。”也就是说，税务行政处罚的听证范围仅限于规定数额以上（或较大数额）的罚款，并不包括没收违法所得和停止出口退税权。而实际上以出口企业为例，对于绝大多数出口企业来说，如果停止某个阶段的出口退税权所造成的经济损失是不可估量的，而且数额是巨大的。显然要比“规定数额以上罚款”的处罚严厉得多。还比如《行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。根据这一规定，在税收实践中“取消增值税一般纳税人资格证”属于《行政处罚法》规定的“吊销许可证照”的范围。因为这个证书是税务机关依申请核发的，是允许纳税人享有某种活动资格和能力的证明文件。纳税人取得了增值税一般纳税人资格证书，就意味着享有领购、开具、取得增值税专用发票的资格，就可以凭借增值税专用发票的抵扣联从销项税额中抵扣进项税额，如果没有增值税一般纳税人资格证书，就不能从销项税额中抵扣进项税额，致使纳税人多缴税款，而收缴发票或者停止发售发票将会严重影响纳税人的生产经营，甚至会使纳税人因不能开具发票而失去商品销路导致停业。可以说，这比罚款严重得多。
⒊对个体工商户、外国人和无国籍人员缺乏适用听证程序条件的界定，造成税务机关在行政执法中无法可依。《听证程序试行办法》规定：“为了规范税务行政处罚听证程序的实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，制定本实施办法。”其中并没有对个体工商户、外国人、无国籍人员适用听证程序条件进行界定。
民法通则规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事生产经营的，为个体工商户。”个体工商户既不是法人、又不是其他组织也不同于自然人，它是一种特殊类型的民事主体。而在税收实践中对个体工商户的税务行政处罚案件又相当的多，我国一直按公民的标准给予听证权。但是个体工商户因其从事生产经营活动又能等同于公民，如果按照公民的标准适用听证程序显然标准过低。随着我国对外开放的进一步深入和经济全球化速度的加快，外国人和无国籍人员在我国的商业活动大量增加。而《听证程序试行办法》忽略了公民与外国人、无国籍人员的区分，使外国人、无国籍人员的税务行政处罚听证处于无法可依的状态。对于这一类人应当如何适用听证程序已经成为一个迫切需要解决的问题。
⒋税务行政处罚听证申请人范围未明确，当事人提交听证申请的方式、期限规定不合理，代位听证权难以实现。目前听证申请人仅指当事人。而在现代化的行政进程中，行政关系中的利害关系人是多元的，当事人与案件存在利害关系的第三人的角色也是相互转换的。比如：某纳税人于2010年因涉税违法被税务机关处以罚款5000元，依法申请了听证，但某纳税人在听证申请期内因意外死亡，他的儿子要求代位听证。但是由于目前听证制度对此并没有明确规定，导致其儿子要求代位听证未获批准。再如：丙和丁签订了一份购销合同，丙要付货款给丁，期间由于丙税务违法，被税务机关处以40000元罚款，这时，丙如果缴纳罚款将会不能支付货款给丁，进而影响到丁的合法权益，假如丙放弃听证申请权，那么丁根据现行规定也不能代位丙行使听证申请权。显然对与当事人存在利害关系的第三人（甲的儿子和丁）是不合理的。
此外，我国税务行政处罚听证程序中还规定了告知制度，即“税务机关应当在收到当事人听证要求后15日内举行听证，并在举行听证的7日前将《税务行政处罚听证通知书》送达当事人，通知当事人举行听证的时间、地点，听证主持人的姓名及有关事项。”但是对于当事人提出听证申请的时间、方式、是否有权查阅相关证据以及对当事人听证申请的审查和《税务行政处罚听证通知书》的内容中均没有具体设定，因此，在实践中难以操作。 ⒌职能分离制度不严谨，听证主持人“超脱”难，“听证会组成人员”职责不明确。在我国，“税务行政处罚的听证，由税务机关负责人指定非本案调查机构的人员主持”，体现了职能分离。但是这种规定过于宽泛，“非本案调查人员”既可以是负责案件调查部门的其他人员，也可以是本机关其他部门的人员，还可以是机关领导。尽管国家税务总局后来将听证主持人定位于本行政机关的法制机构工作人员，仍难以避免这类人员与调查人员的接触。往往是一个税务机构同时行使调查、追诉、听证和裁决职能，在表面上，是由三个不同的部门和人员分别行使职能了，但是实际上并没有真正做到职能分离。因此，我国的职能分离只是内部职能分离，因而，造成税务听证主持人在实践中很难真正独立自主，达不到国家税务总局所说的“超脱”地步。由此造成了税务听证程序流于形式。
另外，《听证程序试行办法》中没有明确“听证会组成人员”指的是哪些人员。从条文规定中也看不出“听证会组成人员”的职责是什么。在实践中有的地方把听证组织者、听证双方当事人、听证主持人等当作税务行政处罚听证组成人员，由于条文规定不明确，造成职责不清，争议较大。
⒍税务行政处罚听证笔录的法律效力不明确，听证报告内容过于简单，影响了税务行政处罚的公平、公开、公正。我国听证程序规定：听证的全部活动，应当由记录员写成笔录，经听证主持人审阅并由听证主持人和记录员签名后，封卷上交税务机关负责人审阅。对于听证笔录在税务行政处罚决定中应起的作用没有明确规定，这就会出现听证笔录是税务行政处罚决定的唯一依据还是主要依据或参考依据的问题，假如税务机关在听证之外又获得了新的有利证据怎么办？如果说听证笔录不是税务机关作出行政处罚决定的唯一依据，那么税务机关就可以依据未在听证中出示的材料作出裁决，由此，听证程序就会成为税务机关实行法治的装饰品。同时我国对听证笔录形成的报告也没有设定统一的格式和内容要求。在实践中，无法反映听证中应当反映的内容，更没有起到为最后裁决提供最好依据的作用。
⒎申请回避的有关规定不全面，难以保证案件的公正审理。《听证程序试行办法》规定：“当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”也就是说，当事人如果认为听证主持人与本案有直接利害关系可以对提出回避申请，而对于在本案听证过程中涉及到的听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，没有规定当事人是否可以提出回避申请，也没有明确申请回避的决定权。同时，“回避申请应当在举行听证的3日内向税务机关提出，并说明理由。”是要求当事人必须在举行听证前的3日内提出回避申请，这样的规定不利于当事人回避权的实现。
三、完善我国税务行政处罚听证程序的设想和措施⒈加大普法宣传力度，正确看待听证制度的社会价值，不断提高行政执法人员的执法水平。一方面，通过宣传使公民了解听证是怎么回事，消除当事人对听证的顾虑。通过听证，让当事人正确表达自己的意见，对有关实事、证据、法律依据进行质证、辩论，保证当事人通过正确行使权利来维护自己的合法权益。另一方面，开展税务机关执法人员的政治理论学习和职业道德教育，加强相关法律知识的学习，强化业务培训，提高行政执法人员的素质，通过公开听证，实施阳光行政，接受人民群众的监督，为行政执法水平的整体改善创造良好的群众基础。
⒉引入重大税务行政处罚概念，扩大税务行政处罚听证范围，明确税务行政处罚听证对象。引入重大税务行政处罚概念，把个体工商户、外国人和无国籍人员纳入听证范畴内，即税务机关对公民、个体工商户、外国人、无国籍人员、法人或者其他组织在作出对当事人利益影响重大的行政处罚之前，应当向当事人送达《税务行政处罚事项告知书》，告知当事人已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚，并告知有要求举行听证的权利。”重大税务行政处罚包括：对公民、外国人和无国籍人员作出2000元以上（含本数）罚款，对个体工商户作出5000元以上（含本数）罚款，或者对法人或者其他组织作出10000元以上（含本数）罚款的处罚；进一步扩大税务行政处罚听证范围，除规定数额以上（或较大数额）罚款外，还应当包括停止出口退税权、取消增值税一般纳税人资格证、停止抵扣进项税额权和收缴发票或者停止发售发票等。
同时，从维护当事人的权益出发，扣缴银行存款、依法拍卖或者变卖商品、货物或者其它财产的税收，强制执行措施也是对纳税人利益影响重大的行政行为，以上都可以参照适用听证程序，以保证税务行政处罚的公正合理。
⒊进一步扩大听证申请人的具体范围，完善告知程序和审查制度，保障当事人的合法权益。听证申请人不仅应包括当事人或具有直接利害关系明显的当事人，还应当包括与当事人有间接利害关系的其他人，比如：与当事人有关系的继承人、重大利益关联人、受害人等等。建议在当事人收到处罚决定书之日起，5个工作日内向税务机关提出听证申请，逾期不提出的，视为放弃听证权利。税务机关的听证告知可以采用三种方式：即书面直接送达、邮寄告知和公告告知。建议把阅卷制度引入听证程序中，明确赋予当事人及其他利害关系人有查阅、摘抄、复制相关证据材料的权利，但阅卷权的范围应有所限制，例如案情讨论、案件线索来源、税务行政机关内部案件审批手续，以及其他不宜公开的证据材料，可以不在阅卷范围之内。借鉴我国民事诉讼制度的规定，建议将《税务行政处罚听证通知书》的内容确定为：⑴当事人的违法事实和证据；⑵行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定；⑶享有要求听证的权利及提出听证要求的期限；建立听证程序的审查制度。在当事人提出要求举行听证的申请后，税务机关根据规定审查当事人提出的申请是否符合听证要求，审查的内容应当包括：⑴提出申请的是当事人还是与其有利害关系的其他人；⑵当事人是否是针对重大行政处罚决定提出听证要求；⑶当事人是否在法定期限内提出听证要求；⑷当事人在法定期限之后提出申请，是否受到不可抗力的阻碍。如果当事人提出的要求举行听证的申请不符合上述条件之一，税务机关不予受理，并在当事人提出听证申请的3日内制作书面报告，说明理由，并送达当事人，以充分保障当事人的合法权益。
⒋明确职能分离原则，确定听证主持人的“超然”地位，规定听证会组成人员的产生方式，明确听证员的职责和人数。完善税务行政处罚听证主持人制度。听证主持人应具备律师、税务师资格，并且具有一定年限的税务工作经验，必须从法律上对主持人的选拔任命条件、资格取得、享有指挥听证程序进行和作出建设性的处罚决定的职权职能、法律地位等作出明确规定。确立听证主持人相对独立和公正的“超然”法律地位；规定内部法制机构应当脱离调查职能，专职听证。明确“听证会组成人员”的概念，确定“听证会组成人员”的职责，规定“听证会组成人员”是以听证主持人为主、由“非本案调查机构的法制机构人员”组成的三人（含三人）以上的奇数小组，或者借鉴人民陪审员制度，规定组织听证的机关可以聘请本单位以外的具有相关专业知识的听证员参加听证。“听证会组成人员”的职责是代表税务机关组织税务行政处罚听证，在听证结束后将共同研究处理意见报税务机关负责人。对于分歧意见较大的，可以采取投票确定最终处理意见。
⒌确立案卷排他性原则，明确听证笔录在行政处罚中的作用和地位，设定听证报告的统一格式及主要内容。借鉴国外的“案卷排他性原则”，即“听证笔录的“唯一性原则”。建议所有与认定案件主要事实有关的证据必须在听证中出示，并通过质证和辩论进行认定。
税务机关不得以未经听证的证据作为行政处罚的依据；听证结束后，听证主持人按照规定的统一格式制作听证报告，报告的内容至少载明下列事项：⑴案由；⑵听证主持人、听证员、记录员、听证参加人情况；⑶听证举行的时间、地点和方式；⑷案件调查人员提出的当事人构成违法的事实、证据和处罚建议，当事人陈述、申辩的内容，双方争议的焦点；⑸认定的证据及对本案处理的意见；⑹听证主持人的签名和意见出具日期等。听证主持人将根据听证情况和处理意见形成的报告书提交给税务机关负责人。税务机关再根据听证报告制作税务处罚决定书；除当事人放弃听证权利外，对应当进行听证的案件，税务机关不组织听证，行政处罚决定不能成立，以此强化听证笔录在行政处罚中的法律效力。
⒍完善听证申请回避制度，保障听证程序正常运行。借鉴国外经验，建议规定当事人认为听证主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。听证主持人是本案当事人的近亲属，或者认为自己与本案有直接利害关系或其他关系可能影响公正听证的，应当自行提出回避；当事人除有权对听证主持人申请回避外，还有权对听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人提出回避申请。同时规定对当事人申请回避的决定权。当事人申请听证主持人回避的，由举行听证会的税务机关负责人决定。当事人申请听证员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人回避的，由听证主持人决定；回避申请应当在举行听证前向税务机关提出，并说明理由。回避事由在听证开始后知道的，也可以在听证结束前提出。
这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析：
一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。
1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。
2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。
二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。
本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提讼，也可以直接向法院提讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。
1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。
2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过期限的，被耽误的时间不计算在期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提讼，被限制人身自由的时间不计算在期间内。人民法院受到状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行：
（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
（三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。
第二十七条 离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须共同到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请复婚登记。
第二十八条 申请复婚登记的男女双方除须持与结婚登记相同的证件外，还须持《离婚证》或《解除夫妻关系证明书》。复婚登记的当事人可免婚前健康检查。
第二十九条 复婚登记按结婚登记的程序办理，并须在《结婚申请书》上注明“复婚”字样，同时收回双方的《离婚证》或《解除夫妻关系证明书》。 第六章 婚姻登记档案管理和出具婚姻关系证明
第三十条 婚姻登记档案列为永久保管。婚姻登记管理机关必须建立健全婚姻档案管理制度。对损毁、丢失、涂改、伪造或者擅自销毁婚姻档案的机关和责任人 员，依照《中华人民共和国档案法》追究责任。
第三十条 婚姻登记档案内容包括：结婚、离婚、复婚申请书；《婚姻状况证明》或协议书；离婚登记收回的《结婚证》、《夫妻关系证明书》，复婚登记收回 的《离婚证》或《解除夫妻关系证明书》及其它有关证明、材料。
第三十二条 婚姻当事人遗失或者损毁《结婚证》、《离婚证》的，可持本人户籍证明、居民身份证、所在单位或管理区、居委会出具的婚姻状况证明，到原婚 姻登记管理机关申请出具《夫妻关系证明书》或《解除夫妻关系证明书》。
第三十三条 婚姻登记管理机关经查阅婚姻登记档案、证实当事人确实依法办理过结婚或离婚登记的，可给予出其《夫妻关系证明书》或《解除夫妻关系证明书 》。《夫妻关系证明书》、《解除夫妻关系证明书》与《结婚证》、《离婚证》具有同等的法律效力。 第七章 监督和处罚
第三十四条 婚姻当事人弄虚作假提供假证件、假材料等，骗取婚姻登记管理机关办理了婚姻登记的，由婚姻登记管理机关对当事人处以200元以下的罚款，并宣布结（离）婚无效，收回有关证书。
第三十五条 婚姻登记管理机关发现当事人重婚，其配偶又不控告的，须向当地检察机关检举。
第三十六条 党政干部利用职权强迫婚姻登记管理机关为不符合条件的人员办理婚姻登记的，所在单位须给予批评教育，并视情节给予相应的行政处分。对婚姻 登记管理人员打击报复的，加重处分。
第三十七条 婚姻登记管理机关工作人员或，为不符合法定条件的人员办理婚姻登记的，或对婚姻当事人敲诈勒索的，须给予批评教育，情节 严重的，撤销其婚姻登记员资格，给予行政处分并依法追究其法律责任。
第三十八条 单位或管理区、居委会为婚姻当事人出具虚假证明的，由婚姻登记管理机关没收该证明，并建议出证单位对直接责任人给予行政处分。
第三十九条 男女一方或双方未达法定婚龄而以夫妻名义同居的或虽符合结婚条件，但未办理结婚登记而以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。
第四十条 从本实施细则施行之日起，对不依法履行结婚登记而以夫妻名义同居，实行以下处罚：
（一）对符合结婚登记条件的，由婚姻登记管理机关责令当事人在30日内补办结婚登记手续，并视情节轻重，处以100元以上200元以下的罚款；逾期不补办的， 每超一个月按最高额加倍处罚；
（二）对双方或一方未符合结婚登记条件的，由婚姻登记管理机关责令仍不分居的，每超一个月按最高额加息处罚：
（三）计划生育部门不得发给《生育证》，其所生子女按计划外生育处罚；
（四）不得为当事人出具外出做工或申领个体营业执照的证明；
（五）原是在职干部、职工的，不得提拔使用；
（六）公安派出所不予办理户口迁移和入户手续；
（七）农村基层组织对嫁入一方当事人不予分配责任田和宅基地，不予享受其它集体福利待遇。
第四十一条 婚姻登记管理机关收取的罚款，按照国家和我省关于罚没收入的有关规定处理，并接受财政部门的管理和监督。
第四十二条 当事人认为其符合结婚登记或离婚登记条件，婚姻登记管理机关不予登记或对有关婚姻问题的行政处罚不服的，可依照《行政复议条例》的规定向 婚姻登记管理机关的上级民政部门申请行政复议；对复议决定不服的，可依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向有管辖权的人民法院提讼。 第八章 附则
第四十三条 《结婚证》、《离婚证》、《夫妻关系证明书》、《解除夫妻关系证明书》，由省民政厅统一印制，各市民政部门向省民政厅领取下发使用。各地 不得自行印制或购买外地厂家印制的婚姻法证书。
第四十四条 当事人办理婚姻登记，须按规定交费。婚姻登记管理机关不得擅自提高收费标准或增设收费项目。
