时间：2022-11-10 23:34:24
论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词：经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人 地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济 关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
摘 要 在专利评估及交易中如何科学合理地进行法律权属的确定，是影响专利评估与交易价值的关键问题和难点。对一般实际情况下专利法律权属可能存在的瑕疵缺陷进行介绍，为专利确权评估及交易提供参考。 关键词 专利 评估与交易 法律权属 专利作为知识产权中重要的一员，受到《专利法》的保护，相对于一般的有形资产，专利法律权属的界定是十分复杂。明确的专利法律权属会给潜在的投资人和技术合伙人一种独特性，是企业打造核心竞争优势、垄断市场和融资的重要筹码之一。而存在权属瑕疵的专利可能会给受让者利益带来程度不一的损害。在对专利进行估价及交易过程中，法律权属的确认或发表意见可能会超出注册资产评估师执业范围，以及有限理性下交易双方的判断，但进行一定深度的确权是存有规范的。以下对专利确权过程的一般情况进行介绍。1 基本法律状态 首先需要检查委托人提供的专利证书、缴纳专利年费收据正本及专利申请文件（权利要求书、说明书及附件等），明确专利的名称与专利权人及是否在有效状态；考虑到这些文书可能未能全面记载专利的各种变更情况，委托人可能有意、无意隐瞒相关专利变更情况，甚至存在伪造、变造文书的不法情况，因此，还必须进行专利核查。包括对专利申请文件真伪，及对基本法律状态变更的核查，可以通过“中国专利信息网”（www.patent.com.cn）对专利进行上述情况查询。 用户注册并登录成功后就可使用专利检索功能（能够自由检索自1985年4月1日中国专利法实施以来至今的120多万件专利的题录信息），可以自由浏览、打印、下载发明专利、实用新型专利说明书的全部内容。 专利权授予公告之后，任何人都可以向专利局请求出具专利登记薄副本。经过有关请求和缴纳费用后，专利局制作专利登记薄副本，经与专利申请案卷核对无误后，加盖证件专用章发送请求人。 专利登记薄是授予专利权时由专利局建立的。其记载的内容包括：专利权的授予、专利申请权、专利权的转移、专利权的无效宣告、专利权的终止、专利权的恢复、专利权的质押保全与解除、专利实施许可合同的备案、专利实施的强制许可及专利权人姓名或名称、国籍、地址的变更。授予专利权时，专利登记薄与专利证书上记载的内容是一致的，在法律上具有同等效力。专利权授予后，专利的法律状态的变更不会记载在专利证书上，而仅在专利登记薄上记载，由此导致专利登记薄与专利证书上记载的内容不一致的，以专利登记薄上记载的法律状态为准。 通过上述的查询，可以比对出专利申请文件真伪，以及法律状态变更的情况，但是如果专利法律状态变更后，原专利权人有意、无意地没有向专利局进行专利法律状态变更申请，则上述查询的结果还是有重大缺陷，但如无相反的证据，只能根据查询的结果作为该专利的基本法律状态。2 基本权属问题 由于专利申请时，专利局主要根据三性原则（新颖性、创造性及实用性）来授予专利权，而对专利权人的确认仅仅根据专利申请人提供的一些文件来进行基本的确认，但对专利技术确权深层次的问题是不作审核的。因此，实际上不少专利权人从一开始就存在侵权行为（非法占有别人专利），可能最终引发专利官司并且败诉。所以在专利的基本法律状态确定后，无论专利权人是否变更，都需要对原专利权人持有的专利权的合法性应该作进一步的调查。2．1 非职务发明侵害职务发明的问题 从1988年开始，我国的发明专利职务申请受理量就开始小于非职务申请受理量，并且所占比重逐步下降。按常理，发明专利的技术含量高、创造水平高，发明活动需要一定的技术和经济支撑，个人往往缺乏这种条件，而事实上不少缺乏这种条件的个人却取得了非职务发明专利，因此不能排除技术成果的非正常流失的现象。在国内专利纠纷案件中，申请权纠纷案占30％~40%，就能得到了一定的印证。 因此，交易行为人对专利权人（特别是非职务发明）的合法性应该先自行调查，进行诉讼及行政复议外的专利权属认定，以免日后的专利权属纠纷。主要根据《专利法》第6条第1款中规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。”以及根据《专利法实施细则》第10条规定：“职务发明可进一步分为以下四类，即本职工作中的发明创造，完成本单位任务做出的发明创造，主要利用单位物质或技术条件的发明创造，离职一年之内的有关发明创造。”来判断职务发明与非职务发明的界限。 >2．2 技术开发合同专利权属问题 合同法第330条规定：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。 技术开发合同中的技术成果专利权益归属，应该遵循合同法第339、340条规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。 但有不少的技术开发合同签订时双方意图表示不够规范，如在委托开发合同中未事先约定技术权属的情况下，委托方自行申请并获得专利，会造成侵权行为的发生；或者在合作开发合同中未事先约定技术权属的情况下，一方自行申请并获得专利，会造成部分侵权行为的发生。 另外，在合同中当事人之间虽然约定技术成果“共同所有”，而没有明确定义，按字面理解，则是共享所有权中的署名权、发表权、处置权与收益权等一系列相关权利。但委托方当初真实的意图通常仅仅需要的是署名权与发表权，而非技术的处置权与收益权。实际研究开发方如不经过委托方确认其当初真实意图，而自行申请获得专利并转让，会形成侵权，造成技术转让时不必要的麻烦。事实上，委托方通常是国有单位，如果要委托方确认其当初真实意图，往往会牵涉到签约当事人的疏忽责任以及国有资产流失的重大问题，最后必然的结果是难以理清“共同所有”的真实含义，这种情况下的专利就存在着权属瑕疵了。上述两种问题一般都可以通过委托方提供技术开发合同及开发过程中形成的各种相关证据链（如立项书、鉴定书、获奖证明以及技术开发的相关数据资料及费用等）以及自己收集的相关资料（如出版物、网上搜寻、调查取证）来进行基本甄别，确认是侵权、部分侵权还是存在权属瑕疵在评估及交易中充分披露及考虑其对技术价值的影响。3 专利权利范围 在专利权人基本确权后，还应该对专利权利范围进行分析，前者是所有者的问题，后者是保护标的实质性核心问题，是权属的两个方面。以权利要求书作为确定发明和实用新型专利保护范围的标准和依据，是世界各国通行的做法。“权利要求书”是确定专利权利范围法律所认可的惟一依据。其保护范围的大小主要由权利要求权项,特别是独立权项所决定的。专利权保护范围的大小对专利评估价值有重要的影响。 由于在撰写专利申请文件时，由于对技术信息及专利申请技巧缺乏，申请人和代理人对专利技术特征的了解与理解肯定存在偏差，普遍存在专利申请文件质量不高的情况，例如曾经有一个专利权人反复强调其发明的最大特点是装置是埋于地下，既可防盗又可提高装置寿命，如果仿造则侵权。但当阅读其 “权利要求书”时发现，表述为“其特征是……该装置可埋于地下”，一个“可”字，画蛇添足，则与专利权人本意“该装置埋于地下”的技术特征南辕北辙，导致专利权力丧失，其专利价值也就大打折扣了。因此应该与发明人/专利权人进行充分的沟通，逐字逐句地研究透彻“权利要求书”中的专利权利范围。 另外，由于在专利领域存在从属专利特殊问题，还应该重视从属专利对基本专利的侵权问题。按照国际条约与我国专利法，从属专利的实施，须经基本专利的权利人许可；从属专利的权利人，无权独立许可第三方实施其专利。专利权人有权对自己的从属专利进行转让，但没有取得基本专利的权利人许可情况下，这种转让是没有意义的，专利一旦实施就会侵犯基本专利权人的利益。显而易见，从属专利远远多于基本专利的数量，实践中从属专利对基本专利的侵权行为并不鲜见，专利权人对自己专利（从属专利）进行作价转让时往往无意间就侵犯了别人的专利（基本专利），通常自己不易察觉，同时又不易被买方所发现。 同样道理，当某一产品（如DVD）有大量的专利（既有多个基本专利，又有大量的从属专利）组成技术群时，单独转让其中部分专利也是没有意义的，只能通过购买另外部分的专利或进行专利交叉许可才能有效实施（如DVD的6C及3C联盟），在技术群中任何一个专利没有单独存在的价值。专利权利范围一是涉及到实际的技术保护范围，二是涉及专利保护范围间的相互覆盖，前者根据自身权利要求确定其实际保护范围，后者需要比对相关专利簇，专利受让必须以日后能否合法实施为前提。两者都会不同程度地影响专利的价值，评估与交易过程中对专利权利范围的认定是 必须的。以免日后专利权范围太小或歧异表述而得不到有效的保护，以及因侵权而引发诉讼。4 可专利性 一个已授权专利为何还需考察其可专利性，由于中国专利法对发明专利进行了实质性审查，而对实用新型专利则未进行实质性审查。实用新型专利在其收益看好的情况下，一是可能受到侵权，而当专利权人起诉侵权时，侵权人通常会提出反诉无效；二是被竞争者提出撤消或无效程序申请，实践中实用新型专利经过撤消或无效程序(相当于进行实质审查)后，能够维持其全部及部分专利权的不过40％~50%。因此，是否进行了实质性审查对专利法律权属的效力有重要的影响。专利是否经过实质审查授权，专利权的可靠性是大不相同的。未经实质审查授权的专利中，有相当比例的不具备专利性，是不可靠的。虽然发明专利通过了实质审查，但也不是无懈可击，同样可能面临撤消或无效程序（相当于二次实质审查）而丧失全部或部分专利权利，只是这种情况发生的概率较低而已。撤销请求期限为自公告授予专利权之日起6个月，撤销的理由仅限于不具备实质条件，不包括形式条件，在撤销请求期限过后，才可启动无效程序，提出无效的理由既包括实质条件，也包括形式条件。在专利评估及交易过程中，各方需要回避因撤消或无效程序，而导致可能丧失全部或部分专利权利的情况。专利的可专利性（专利可实质条件的审查）可能过于专业，但实际上按照三性原则，对于所属技术领域的技术人员来说，能够作出一定程度的判断，比如证伪结论就较易得出（证实结论相对难以保证）。在三性原则中，能提起诉讼的专利其实用性是不言自明的，故通常是对新颖性和创造性提出异议。 在2001年版《审查指南》将新颖性定义为：是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物是公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利事情文件中。 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。按照《审查指南》规定，突出的实质性特点是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。显著的进步是指发明具有有益的技术效果。 通过与发明人/专利权人进行非正面的沟通，或者通过查阅相关文献出版物、网上搜索、行业内专家咨询等方法方式，经常会得到关于该专利在申请日前曾经公开使用（如销售合同），或者已经发表过相关的论文等能够作出否定其新颖性的相关证据。 对创造性的独立判断是非常复杂的问题，一般如果能证明该专利技术是所属技术领域的技术人员可以不通过创造性劳动就可实现，才能作出对创造性的否定性判断。要在无效程序真正启动完成前就做到这一点，对于评估及交易各方通常是十分困难的。5 结语 专利权属作为专利价值的决定性因素，就如价值中多个0前面的1，一旦专利权属有瑕疵，则专利价值就会大打折扣甚至荡然无存。本文的创新之处在于首次沿着专利的基本法律状态、基本权属问题、权利范围及可专利性四个层次进行分析，具有颇强的实战性。能为专利评估及专利交易双方在交易前对专利权属问题的基本判断（主要是否定性的）提供思路。只有在复杂的专利法律权属判断方面尽量严谨，才能最大限度地避免日后专利纠纷与诉讼，防患于未然。
论文摘要：经济法是一个法律部门，经济对经济法影响深远，同时经济法对经济的发展起着至关重要的作用，如何实现从经济到法律的转化是经济法研究中处理法律与经济关系的核心。以此为论述基点，本文将从具体的方法上做出分析。
一、经济法研究中法律与经济关系研究现状及其分析
法律与经济的关系问题是经济法中的一个重要问题①，因为它关系到经济法一系列基本问题(比如经济法的原则、价值、研究方法等)和具体问题(如经济法各小部门法的研究重点、研究方向、制度创新等)的研究。然而一个如此重要的问题，在目前的经济法学界却没有得到足够的重视，仅仅是用”三分法律、七分经济”来简单概括他们之间的关系。显然，这个概括说明了经济在经济法中的重要性，而法律处于附属地位，而且还造成了一个思维定势，即从谁更重要的角度去理解经济法中的法律与经济的关系。按照这种思路，王全兴教授明确提出”法律与经济，经济更重要”的基本论点，并进一步对经济的重要性做出了阐述：”与其他法律部门相比较，体现了法律对经济关系的翻译’的经济法在更大程度上依赖于经济学原理”，”这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位，特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收”。②另外，他认为在强调经济因素的同时还要注意：”经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。”③这种适当关注经济法的法律性质的研究是对这种研究思路的很大完善，但是依然没有摆脱传统思维的架构。吕忠梅教授指出”过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点，这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于’三分经济加七分法律喊’七分经济三分法律’，将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律体系之上。经济法理论必须体现法学的属性，必须是用法言法语『来对经济行为进行描述；同时经济法学研究绝不是过去己形成的法学研究成果的拼凑，它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科。”④笔者认为吕忠梅教授的论述具有一定意义，从中可以得出的有指导性的理解是：l、法律与经济的关系不在于谁多谁少，而是紧密联系；2、经济学的理论成果不能简单移植于法学，经济法学理论应确保其法律性质；3、经济法学理论必须反映经济到法律的转化规律。
二、论述的逻辑与核心
根据对研究现状的总结与逻辑分析的思路，回答经济法中法律与经济的关系需要相继论述以下几个问题：1、经济对法律的影响；2、法律对经济的作用；3、如何实现从经济到法律的转化，即从经济现象到经济学观点到经济政策到经济法的转化。分析经济对法律的影响在于让我们重视经济因素，解决经济到法律转化的可能性问题；分析法律对经济的作用在于证明法律制度对经济发展的推动力，解决经济到法律转化的必要性问题；分析如何实现从经济到法律的转化则是直接解决了经济法的制定与实施问题。所以，分析经济对法律的影响与法律对经济的作用是为了分析经济到法律的转化服务的，那么，毫无疑问，如何实现经济到法律的转化是”经济法中法律与经济的关系”研究的核心。从这个意义上讲，经济法体现了”法律对经济关系的翻译”的观点是有道理的，但是更重要的是在于如何”翻译”以及在”翻译”中的制度如何创新。鉴于经济对经济法的影响与法律对经济的作用在经济法学中的研究已有成熟结论，即承认经济对经济法的影响巨大和法律对经济的作用显著⑤，本文就不再就此问题进行讨论，直接进入核心问题的探索，即如何实现经济法上的经济到法律的转化。
三、从经济到法律：制度转化与创新
本文分析经济到法律的转化首先基于以下几个认识：1、经济法首先是一个法律部门，经济法研究的直接任务就是经济法的制定与实施；2、经济与经济学理论深刻的影响了经济法的产生与发展，因此对经济与经济学理论的关注是我们进行经济法研究的一个前提；3、法律是经济发展的关键，经济到法律的转化要造就良好的经济法律，关键在于法律制度的创新。
经济法律制度的产生过程，首先是有这样一种经济现象，然后这种经济现象需要得到支持或者是控制，然后是经济学研究得出一些理论成果，政府根据这些理论成果制定经济政策，有些经济政策的实施得以了良好而后巩固的效果，而且后来具备了制定法律的必要性，经过法律学家的对经济政策进行法律技术化，再制定经济法律。
由此可见，如何对待经济学对经济现象的研究是我们进行分析的第一步。在目前我们大量的经济法教材与经济法著作中，对待经济学理论态度各异，有的更多的倾向于研究一系列经济学问题而忽视法律问题，有的倾向于大量引用经济学理论而不加分析与选择。前一种情况明显是一种资源浪费，因为法律学家研究经济问题很难有经济学家研究的深刻，而且还容易理解不到经济现象的深刻涵义。因此本文主张的作法就是在成熟而又联系经济现状的经济学理论进行选择。关于如何实现这种选择，我们要求的是一种理性与批判的选择，选择考虑的因素应该是：1、经济学理论的合理性与有效性；2、经济学理论紧密联系社会现实状况与本国国情；3、经济学理论转化为经济政策和法律的可能性和转化之后能实现的可操作性。
【关键词】法学本科 经济法学 教学方法 讲授法
目前经济法学是法学专业本科阶段的专业基础理论课，也是十四门核心课程之一。作为研究经济法现象及其规律的法学学科，经济法学的内容广泛而丰富，并具有极强的开放性，因而，长期以来学界对该学科内容的认识并不完全相同。不过，经济法包括经济法总论和经济法分论，而经济法分论包括宏观调控法和市场监管法则已经形成共识。
其中，经济法总论研究的是经济法分论各部分的共性原理，主要内容包括经济法的概念、调整对象、体系、价值、基本原则、理论基础、经济法的制定与实施以及经济法律关系等问题，基本上并不直接涉及具体的法律制度；而经济法分论则恰恰相反，其主要研究的是宏观调控和市场管理领域中具体的法律理论和法律制度。这使得经济法总论与分论存在极为显著的差异：经济法总论的理论性极强，实践性很弱；经济法分论的实践性极强，理论性则相对较弱。由于这种差异的存在，教师在经济法学教学过程中，理当采用不同的教学方法。然而，长期以来，我国经济法学本科教学仍然沿袭成文法国家传统的讲授法教学模式。囿于讲授法教学模式的固有特点和经济法学的学科特色，笔者认为，在经济法学教学过程当中，应当区分经济法总论和经济法分论，对传统的讲授法教学模式进行扬弃。
一、讲授法教学方法的特点
讲授法是成文法国家最为传统的教学方法，我国作为成文法国家，讲授法长期以来也是我国法学本科教学中最传统和最普遍的教学方法。这种方法一般由某门课程的教师在课堂上依据教学大纲、教科书等教学参考资料向学生系统讲授该门课程的基本原理、基本方法及基本知识。与其他教学方法相比，这种教学方法有下列一些优点：一是高效性。讲授法以教师为中心，学生顺着教师的思维去获取新知识、新观点、新思想，教师能够通过讲授在有限的课堂时间内最大限度的将本学科的基本知识传授给学生。二是系统性。教师依据教材和教学大纲进行授课，能够系统的将经济法学的法律知识传授给学生。学生通过课堂学习就可以全面、系统掌握课程的基本概念、原则和知识。三是成本低廉。教师运用讲授法进行教学简便、易行，成本低廉。
当然，讲授法也存在着难以克服的固有的缺陷，一是教师往往进行的是“灌输式”的讲授，照本宣科，填鸭式的向学生强行注入理论、原理和学术观点，讲授的内容抽象、笼统、不易理解，缺乏趣味性，学生容易产生厌倦感和压抑感，从而丧失学习的积极性和主动性；二是因教学方式的单向性和学习方式的被动性，学生没有思维和想象力的启发，大部分学生为考试而学，阻碍了学生法律实务能力的养成；三是讲授法容易培养学生的认同思维，扼杀学生的创造力，学生学习将会走入“抄笔记、背法条、考笔记”的误区，学生提出问题、解决问题的能力薄弱。四上教师在讲授过程中处于权威地位，极少有学生会挑战其观点，使其丧失进一步提高自己水平的动力。
由于讲授法存在以上一些固有的缺点，使得讲授法并不适应现代社会对学生法律职业能力的需要，因此，很多教师和学者都主张摒弃这种传统的填鸭式的教学方法，但笔者认为，尽管传统的讲授法存在着固有的缺陷，但是也有着其他教学方法难以替代的优点，如全面性、系统性、简便易行性，因而对其不应完全否定。笔者认为，在经济法学的教学过程中，经济法总论理论性极强的特点比较适宜主要采用讲授法的教学方法，但应当进行一定的改进以发挥讲授法的优点，克服其缺陷；而经济法分论的实践性特征则更加适宜将讲授法作为辅助教学方法，而着重采用能够有效提高学生法律运用能力和培养学生法律实践能力的实践教学方法。
二、经济法总论的教学应对传统的讲授法进行改进
作为一门新兴的法学交叉学科，经济法学与其他学科的联系极为紧密，对其的学习，必须要建立在其他学科知识的基础上，其他学科不仅包括法理学、民法学、刑法学等传统法学学科，还包括经济学、社会学等人文社会科学学科。这对于缺乏系统、扎实的法学基础知识和较高人文社会科学素养的法学本科生而言，学习难度极大，因而，学生对经济法总论的系统、深入把握，绝对离不开讲授法的运用。然而，传统的讲授法所固有的缺陷却容易使学生学习经济法总论时觉得枯燥、乏味，丧失学习的兴趣和动力，因而，教师在运用传统的讲授法进行经济法总论的教学时，必须要进行一定的改进，以激发学生学习的兴趣，增强学生学习的主动性。
第一，改进、创新讲授法的教学形式。一方面，讲授法以教师为中心，学生处于被动接受的地位，参与性不强；另一方面，经济法总论的内容理论性极强，如果学生没有扎实的法学理论功底和广泛的人文社会科学知识，学生对所讲授的内容往往难以理解和消化。因而，在经济法总论的授课的过程中，教师应当特别注意授课内容的逻辑性、条理性；语言的抑扬顿挫、生动有趣；适时的对学生进行提问，提高学生对讲授过程的参与性；否则，学生很容易有疲劳感，教学效果也就不理想。
随着现代信息技术的发展，在讲授过程中，教师还应当充分有效的实现现代教育技术与教学内容的有机结合，应当借助多媒体教学手段，通过文字处理、图片、声音、视频等有机结合，增强授课的生动性、形象性、直观性，提高学生学习的兴趣。[1]
第二，教师必须积极拓展知识面，提高自身的水平。经济性是经济法的一个重要特征，这意味着经济法和经济法学与经济生活联系极为紧密，而现代社会经济发展迅猛、可谓日新月异，经济领域中的新现象、新知识、新观点、新理论更是层出不穷，经济法总论作为与经济有密切联系的宏观调控法和市场管理法的理论抽象，当然需要对这些有所反映。因而，教师必须积极拓展知识面，尤其是经济学学科方面的知识，努力做到“台上一分钟，台下十年功”，才能避免照本宣科，提高教学质量。
第三，针对特定的教学内容，有针对性的采用特定的分析方法予以讲授。经济法总论研究的是宏观调控法和市场管理法的共性原理，主要涉及到的是经济法学中的基础理论问题，对于这些理论问题，应当根据具体内容的不同，运用不同的分析方法进行讲述，以增强讲授的逻辑性、层次性，以便于消化，加深理解。例如，在讲授经济法的历史发展时，就应当着重运用历史分析的方法，对经济法概念、现象及理论的发展进行全面深入的讲述；在诠释经济法学的基本原理时，必须运用比较分析的方法，对中外经济法、成文法国家与普通法国家的经济法、发达国家间的经济法、发展中国家间的经济法、发达国家和发展中国家之间的经济法以及各国之间的经济法进行讲述；在探讨经济法的理论基础时，必须运用经济学等学科的分析方法，对政府与市场间的关系进行深入的分析和介绍。
第四，讲授过程中，必须要结合社会现实，增强经济法总论的实践性。经济法总论是经济法分论的理论抽象，理应对经济法分论具有指导意义，体现出一定的实践性，然而，长期以来，经济法总论和经济法分论都存在着“两张皮”问题。所谓“两张皮”是一种形象的比喻，喻指经济法总论与经济法分论联系松散，不能对经济法分论进行有效的指导，缺乏实践意义。“两张皮”问题的出现尽管在某种程度上是因为经济法总论没有类似于《民法通则》和《刑法》这样的法律渊源，但是更重要的是因为教师在讲述经济法总论过程中，往往注重理论分析和逻辑论证，很少结合社会现实进行讲述。这使得经济法总论教学过程中，除了极少数对理论感兴趣的学生具有学习的积极性之外，大部分学生都会觉得经济法总论与实践脱节，没有应用价值，而缺乏学习的热情。因而，教师在讲述经济法总论过程中，应当注重经济法总论和经济法分论案例的互动，既要运用经济法分论案例对经济法总论进行说明，又要用经济法总论去诠释和解决这些案例。
三、经济法分论的教学应着重运用实践性教学方法
无论是经济法分论中的宏观调控法还是市场管理法，基本上都是以我国实践中存在的法律、行政法规及其他规范性法律文件为实践基础。因而，传统的讲授法对于经济法分论主要运用的是法律解释学的教学方法，即运用当然解释、历史解释、目的解释、体系解释、效力解释、法例解释等法律解释方法，阐释基本的法律概念和现有的经济法律、法规立法体系和有关的经济法律制度。这种法条解释的讲授方法，属于成文法国家最传统的法学教育方法，它对于夯实学生基础，使学生全面系统掌握我国经济法分论的立法体系和相关法律规定具有良好效果。然而，这种教学方法并不能适应经济法分论教学的需要，因为经济法分论与总论不同，其与法律职业实践密切相关。学生对经济法分论立法体系和法律制度的了解和熟悉仅仅是最基本的教学要求，更重要的是，学生应该能够灵活有效的将这些知识运用于法律实践。可是，这种教学方法培养出的学生法律实践应用能力和法律思维能力普遍有所欠缺，根本不能适应法律职业的需要。
因而，笔者认为，在经济法分论的教学过程中，教师不能仅停留在对传统讲授法的有限改进，而应当着重运用包括案例教学法、辩论教学法、模拟法庭、课程实习及法律诊所教育等实践教学方法，以增强学生的法律实践能力和法律职业素养。
（一）案例教学法
所谓案例教学法，是指在通过引导学生对具体案件进行分析、讨论，达到培养学生独立思考、解决实际问题能力的一种教学方法。[2]与传统的讲授法相比，案例教学法运用生动、活泼的典型案例，形象化的阐释相关的理论问题，使学生能更形象、更深刻的理解所讲授的内容，同时，通过学生的参与、讨论，也更好的培养了学生的法律思维和实践运用能力，这无形中也缩短了课堂教学与司法实践的距离。案例教学法理论联系实际的教学特点契合了经济法分论实践性强的特点，与讲授法相比，具有无可比拟的优势。因而，笔者认为，无论是讲授知识点时，还是组织课堂讨论以增强学生对特点知识点的灵活运用能力，均应当加强对案例教学法的有效运用。
（二）辩论式教学法
法律职业者不仅要熟悉法律，还要有雄辩的口才和缜密的逻辑思维能力。辩论式教学法作为教师、学生就特定教学内容以问题为纽带而展开分析、讨论、辩驳及总结，从而获得真知的一种教学方法，能够有效的提高学生的口头表达能力和法律思维能力，因而，经济法分论教学过程中应当适当的采用这种教学方法。
教学过程中，教师应当准备一些争议较大的理论或者实践问题，对学生进行提问，并引导学生对所提问题展开辩论，学生要开动脑筋对教师所提问题进行分析、辩论并提出新问题，实现师生之间、学生相互之间的互动，最后，由教师对辩论过程进行概括和总结。其所要达到的目的，不仅仅是要得出一个在法律社会中被普遍接受的某一项法学原理、法律原则或法律精神，更重要的是要让学生去感受、思考获得这些法律知识的过程，去亲身体验法律职业的思维方法和解决实践问题能力的具体运用，并在这种感受和体验中锤炼出学生自己的主动探索、主动发现甚至创新的精神。[3]
（三）模拟法庭教学法
与其他的教学方法相比，模拟法庭教学法是一种对学生知识和能力要求较高的综合性的实践教学方法，能够全面锻炼学生实体法、程序法、法律文书写作、表达和法律思维等各方面的知识和能力，能够有效培养学生的法律职业能力。
一般来说，模拟法庭教学要经过六个程序：确定案例；分派角色；分组讨论；诉讼文书的准备；正式开庭和总结评析。其中，确定案例和总结评析是最重要的两个环节。在确定案例时，教师应当选用经济法分论中典型的具有可辩性的疑难问题，最好是真实的社会热点案例。这样，才能最大限度激活学生的思维；在总结评析阶段，教师应当首先组织学生对模拟审判活动进行全面地总结或讨论，让亲自参加庭审的同学及旁听的同学分别发表对该案件在事实认定、证据材料、法律文书、适用法律及庭审表现等方面的意见。在此基础上，教师应对庭审过程和庭审表现进行全方位点评，如案件的事实是否调查清楚、证据是否确实充分、庭审程序是否进行完整正确、法庭辩论是否有理有据、运用法律是否准确得当、今后应该注意哪些问题等等。
（四）课程实习教学法
目前，法学院系的法学本科教育都开设了专门的毕业实习课程，还有些法学院系有假期社会实践的要求，对此，笔者是非常赞成的，因为法学专业是一个实践性极强的专业，法学本科教学的目的不仅仅是让学生全面的熟悉法学原理和相关立法，更重要的是培养学生正确的将理论和立法运用到现实生活中的案例的能力。然而，目前的实习、实践教学的教学效果并不好，往往流于形式，这与院系和教师没有进行有效的组织和考核有密切关系，要想真正发挥实习、实践教学的作用，必须要切实解决这些问题。
在经济法分论的教学过程中，笔者主张适当的增加实习、实践环节，开展专门的课程实习，要求并组织学生利用课余和寒暑假时间去律师事务所、法院等法律机构进行实习。为了保证教学效果，实现教学目的，应当要求学生将经济法分论课程实习的内容进行详细记录，并对实践中接触到的真实案例，进行详细的分析和总结并由实习单位和教师共同给出实习成绩，此外，还应当将实习成绩作为经济法学课程成绩的重要组成部分甚至作为课程考核合格的必要条件，以督促学生积极有效的开展课程实习。
（五）法律诊所教学法
法律诊所教育是一个外来名词，属于法律教育术语，英文名为ClinicalLegalEducation。其借鉴了医学院校诊所教育的模式。学生在一个真实或虚拟的“法律诊所”中，真实的案件，为委托人提供法律法律服务，“诊断”他们的法律问题，开出“处方”，为他们提供解决问题的途径，教师通过指导学生参与实际的法律应用过程来培养学生的法律实践能力。与其他实践教学方法相比，法律诊所教学法的最大特点，是将将法律条文及其理解和运用放在一种真正的事实环境之中，从而使学生掌握将法律文本与社会实践相结合的分析方法，学生得到进行法律分析和运用法律解决实际问题的机会。[4]
经济法分论实践性极强的内在特点要求必须要加强实践教学环节。因而，教师除了运用前述几种实践教学方法，还应当结合教学内容，将法律诊所教学法与经济法分论有机的结合起来，积极探索适合经济法分论实际需要的法律诊所式教学。为此，法学院系应当要积极与附近法院、检察院、律师事务所、劳动争议仲裁委员会等法律机构联系，建立法律实践基地，让学生有机会在真实的法律环境中提高自己经济法分论的实践应用能力。
参考文献
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山东省自学考试07年4月考试专业科目表
山东省高等教育自学考试2007年4月份考试专业科目一览表
报名时间：2006年12月18-24日 代码
专业名称
类别
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4月21日
4月22日
8：30-11：00 14：00-16：30 8：30-11：00 14：00-16：30
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0999政府预算管理 0009政治经济学（财） 0062税收管理 0060财政学
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0061国家税收
020105 金融 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东经济学院
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0018计算机应用基础
0072商业银行业务与经营
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0984酒水知识 0018计算机应用基础
限济南、青岛、东营、威海
0054管理学原理
020201 工商企业管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一）
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020203 会计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东经济学院
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0146中国税制
020206 房地产经营与管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0171房地产投资分析 0020高等数学（一） 聊城大学
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020211 饭店管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0015英语（二） 0193饭店管理概论 山东大学
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020228 物流管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 5364物流企业会计
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山东轻工业学院 030202 社会工作与管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0266社会心理学（一） 0034社会学概论 聊城大学
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0058市场营销学 0018计算机应用基础
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050402 服装艺术设计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0677服装材料 0683服装市场与营销 山东轻工业学院 050405 室内设计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0688设计概论
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0728中学音乐教学法
080306 机电一体化工程 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2185机械设计基础 0022高等数学（工专） 山东大学
2183机械制图（一） 2234电子技术基础（一）
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080701 计算机及应用 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2141计算机网络技术 0022高等数学（工专） 山东大学
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2323操作系统概论
2318计算机组成原理
080704 电子技术 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2275计算机基础与程序设计 0022高等数学（工专） 曲阜师范大学
2340线性电子电路 2344数字电路 2353办公自动化设备 2361通信技术基础
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2391工程力学（二） 0018计算机应用基础 2394房屋建筑学 2389建筑材料
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2316计算机应用技术 2384计算机原理
2382管理信息系统
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100703 中医护理学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2864微生物学与免疫学基础 2899生理学 山东大学
2997护理学基础 2931中药学（二） 3012中医基础理论（二） 3013中医诊断学（二） 限卫生系统在职人员
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5679宪法学
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5679宪法学 0245刑法学 0357治安管理学
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050207 英语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0522英语国家概况 0795综合英语（二） 山东大学
0595英语阅读（一）
中国海洋大学 050208 日语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0843日语阅读（一） 6043商务日语 山东师范大学
0605基础日语（一） 0607日语语法
鲁东大学 050211 朝鲜语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0628朝鲜语基础（二） 9058经贸韩语 山东师范大学 青岛大学
0632朝鲜语国家概况 9059韩文写作基础
限济南青岛烟台威海报考 050308 新闻学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0653中国新闻事业史 0034社会学概论 山东大学
0024普通逻辑 0018计算机应用基础
0040法学概论
0633新闻学概论 0530中国现代文学作品选
100803 中药学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2976医古文（一） 2930中医学基础（一）（含中医基础理论与中医诊断学） 山东中医药大学
3042中药炮制学 2974中药学（一）
3040中药鉴定学 限医药系统在职人员 020116 金融管理 专科 0002邓小平理论概论 0009政治经济学（财）
山东经济学院 中英合作专业
限济南报考 020214 商务管理 专科 0002邓小平理论概论 0009政治经济学（财）
山东大学 中英合作专业
限济南报考 020104 财税 本科 0058市场营销学 0054管理学原理 0015英语（二） 0053对外经济管理概论 山东经济学院
0069国际税收
山东财政学院 020106 金融 本科 0058市场营销学 0054管理学原理 0015英语（二） 0053对外经济管理概论 山东经济学院
0079保险学原理
0078银行会计学
山东大学 020110 国际贸易 本科 0097外贸英语写作 0045企业经济统计学 0096外刊经贸知识选读 0099涉外经济法 山东经济学院
5844国际商务英语
青岛大学 020119 餐饮管理 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0985餐饮经济学导论 烟台大学
0988食品营养学 0990宴会设计
限济南、青岛、东营、威海报考 020121 调查与分析 本科 0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0015英语（二） 0140国际经济学 山东经济学院
0139西方经济学
2628管理经济学
020155 文化产业 本科 0642传播学概论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 4133地方文化资源开发与管理 山东师范大学
4138旅游文化 4129人类文明史 4135会展产业概论
020202 工商企业管理 本科 0151企业经营战略 0054管理学原理 0015英语（二） 0152组织行为学 山东大学
0150金融理论与实务 0153质量管理（一）
中国海洋大学 020204 会计 本科 0058市场营销学 0150金融理论与实务 0015英语（二） 0158资产评估 山东经济学院
0160审计学
烟台大学 020208 市场营销 本科 0185商品流通概论 0005马克思主义政治经济学原理 0184市场营销策划 0183消费经济学 山东大学山东经济学院
0150金融理论与实务
020210 旅游管理 本科 0198旅游企业投资与管理 0196专业英语 5034旅游地理学 0053对外经济管理概论 山东师范大学
0152组织行为学 青岛大学 020216 电子商务 本科 0058市场营销学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0893市场信息学 青岛大学
0800经济学 3137计算机网络基本原理 9081电子商务数据库技术 9084电子商务实践 山东理工大学 020218 人力资源管理 本科 0800经济学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 青岛大学
6092工作分析 0054管理学原理 0041基础会计学
山东轻工学院
0277行政管理学
020222 物业管理 本科 0292市政学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0176物业管理 山东经济学院
0054管理学原理 6570房地产营销学 9078物业公共关系 青岛大学 020229 物流管理 本科 5381物流管理软件操作 0009政治经济学（财） 0015英语（二）
青岛大学 020232 劳动和社会保障 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东轻工业学院
3327社会保险基金管理与监督 3328公共管理
020259 企业管理 本科 0091国际商法 0054管理学原理 0015英语（二） 2628管理经济学 山东经济学院 山东轻工业学院
5125经济活动分析
0153质量管理（一）
030107 经济法学 本科 0231市场竞争法概论 0005马克思主义政治经济学原理 0258保险法 0226知识产权法 青岛大学
0232国际投资法
山东经济学院 030203 社会工作与管理 本科 0280西方社会学理论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0284心理卫生与心理咨询 山东师范大学
0283社会行政 0282个案社会工作 0302人口社会学 9107老年社会工作
030302 行政管理学 本科 0024普通逻辑 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东大学
0318公共政策 0315当代中国政治制度 0317国家公务员制度 0923行政法与行政诉讼法（一） 山东师范学院 040102 学前教育 本科 0398学前教育原理 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0402中外学前教育史 山东师范大学
9002儿童社会性发展 9022幼儿教育政策与法规
临沂师范学院 040107 教育管理 本科 0452教育统计与测量 0005马克思主义政治经济学原理 0445中外教育管理史 0450教育评估和督导 山东教育学院
0455教育管理心理学
0453教育法学 鲁东大学 040110 心理健康教育 本科 6060个性心理学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0284心理卫生与心理咨询 山东师范大学
0018计算机应用基础 0471认知心理 6059心理研究方法 聊城大学 050104 秘书学 本科 0523中国秘书史 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0511档案管理学 山东师范大学
0528管理信息的收集与处理 0524文书学 0527中外秘书比较 0525公文选读 曲阜师范大学 050218 商务英语 本科 0087英语翻译 0005马克思主义政治经济学原理 0832英语词汇学 0840日语 山东财政学院
0937政府政策与经济学
050302 广告学 本科 0037美学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东轻工业学院
0642传播学概论 0107现代管理学
0040法学概论 山东理工大学
0530中国现代文学作品选
050408 音乐教育 本科 0730中外音乐史 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0735音乐教育学 山东师范大学
0732简明配器法
限济南考生报考 050432 室内设计 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二）
山东轻工业学院 050433 视觉传达设计 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二）
山东轻工业学院 080307 机电一体化工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2238模拟、数字及电力电子技术 山东大学
2245机电一体化系统设计 2243计算机软件基础（一） 2197概率论与数理统计（二）
山东科技大学
2200现代设计方法
080702 计算机及应用 本科 2324离散数学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2339计算机网络与通信 山东大学
2326操作系统 2197概率论与数理统计（二）
山东理工大学
2325计算机系统结构
080705 电子工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 9033电子线路CAD 曲阜师范大学
2365计算机软件基础（二） 2358单片机原理与应用 2141计算机网络技术
鲁东大学
2354信号与系统
080708 计算机通信工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2364数据通信原理 山东师范大学
2372程控交换与宽带交换 2326操作系统 2197概率论论与数理统计（二） 2368通信英语 北京邮电大学 080709 计算机网络 本科 2335网络操作系统 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2364数据通信原理 山东大学
3139数据库技术 3137计算机网络基本原理 2354信号与系统
山东财政学院 080806 建筑工程 本科 2439结构力学（二） 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2442钢结构 青岛理工大学
9035工程监理 2446建筑设备 2275计算机基础与程序设计 6939建筑法规 山东科技大学 082208 计算机信息管理 本科 2375运筹学基础 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2628管理经济学 山东大学
2378信息资源管理 2326操作系统 2141计算机网络技术
山东经济学院 100702 护理学 本科 3202内科护理学（二） 0005马克思主义政治经济学原理 3201护理学导论 3004社区护理学（一） 潍坊医学院 青岛大学
3200预防医学（二）（含流行病学）
3007急救护理学 限卫生系统在职人员 020226 商务管理 本科
0015英语（二）
青岛大学 限济南、青岛报考 030106 法律 本科 0249国际私法 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0226知识产权法 山东大学
0264中国法律思想史 0246国际经济法概论 0167劳动法 0233税法 青岛大学
0259公证与律师制度 0258保险法
0265西方法律思想史
030108 律师 本科 0247国际法 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0226知识产权法 山东师范大学
0249国际私法 0224律师执业概论 0167劳动法 0233税法 山东财政学院
0246国际经济法概论 0926司法鉴定概论
030401 公安管理 本科 0369警察伦理学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0371公安决策学 中国人民公安大学
0370刑事证据学 0861刑事侦查情报学 0859警察组织行为学 限公安系统在职人员 050105 汉语言文学 本科 0037美学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0537中国现代文学史 山东师范大学
0812中国现当代作家作品专题研究 0821现代汉语语法研究 0538中国古代文学史（一）
济南大学 050201 英语 本科 0087英语翻译 0005马克思主义政治经济学原理 0832英语词汇学 0604英美文学选读 山东大学 烟台大学
0831英语语法
0840日语
9057韩语
050202 日语 本科 0535现代汉语 0005马克思主义政治经济学原理
0612日本文学选读 青岛大学
0609高级日语（一） 0018计算机应用基础
鲁东大学
6042日语写作
050305 新闻学 本科 0642传播学概论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0658新闻评论写作 山东大学
2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表(专科)：
时间 专业
星期六（1月12日）
星期日（1月13日）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
金融（020105） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
劳动和社会保障（020231） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
物流管理（020228） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
电子商务（020215） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
工商企业管理（020201） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009）
国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
会计（020203） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 财务管理学（00067） 国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
市场营销（020207） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
法律（030112） 思想道德修养与法律基础（03706）民法学（00242）
中国法制史（00223） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 民事诉讼法学（00243）
律师（030111） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
监所管理（030103） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
行政管理（030301） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 经济法概论（财经类）（00043）
公安管理（030403） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
餐饮管理（020118） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
学前教育（040101） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 小学教育（040103） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
心理学（00031） 汉语言文学（050114） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 古代汉语（00536）
英语（一）（00012） 秘书学（050102） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 英语 （050207） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
机电一体化工程（080306） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 计算机及应用（080701） 思想道德修养与法律基础（03706）数据结构导论（02142）
高级语言程序设计（一）（00342） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
数据库及其应用（02120） 英语（一）（00012） 计算机信息管理（082207） 思想道德修养与法律基础（03706） 高级语言程序设计（一）（00342） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（工专）（00022） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 数据库及其应用（02120）
房屋建筑工程（080801） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
护理学（100701） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
大学语文（04729）
心理健康教育（040109） 思想道德修养与法律基础（03706）
教育学（一）（00429） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 心理学（00031）
艺术设计（050436） 设计概论（00688） 设计美学 （04026） 构成基础理论（10899） 包装设计理论与实务（10900） 服装设计（050402） 服装美学（05336） 中国服装史（10896） 服装材料学（03908）
旅游管理（020209） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 旅游心理学（00188） 大学语文（04729）
会计电算化（020242） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 财务管理学（00067）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043） 数据库及其应用（02120）
中药（100803） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 中药化学（03038）
日语（050208） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
移动商务技术（080786） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（工专）（00022）
2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表（专科）：
时间
专业
星期六（1月12日）
星期日（1月13日）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
金融（020105） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055）
大学语文（04729） >经济法概论（财经类）（00043）
劳动和社会保障（020231） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
物流管理（020228） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
电子商务（020215） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
工商企业管理（020201） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009）
国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055）
大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
会计（020203） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009）
财务管理学（00067） 国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
市场营销（020207） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009） 国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
法律（030112） 思想道德修养与法律基础（03706）民法学（00242）
中国法制史（00223）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
民事诉讼法学（00243）
律师（030111） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
监所管理（030103） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
行政管理（030301） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012）
经济法概论（财经类）（00043）
公安管理（030403） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
餐饮管理（020118） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
学前教育（040101） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 小学教育（040103） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
心理学（00031） 汉语言文学（050114） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
古代汉语（00536）
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关键词：法经济学；海商法；研究；应用
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1003－1502（2013）01－0097－05
一、法经济学理论及对其批判
法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度” 。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。
然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”， 经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。
二、法经济学分析的应用评价
法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。
事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。
其实，理性是有限的，经济学理论建立在一系列理论前提与假设上，存在各种模型约束条件，法经济学家波斯纳也同样不能摆脱这种局限。经济理性不是人类的唯一价值，也不会是社会的唯一价值，经济分析当然也不能是“经济学帝国主义”。客观地说，在非市场和非宏观福利的领域，法经济学分析是要慎用的，因为像人的心理、价值观等是无法用效益最大化的标准去评价的。但是，对于很多领域，特别是市场及事关社会宏观福利的领域，法经济学分析是最强有力的分析工具。在这些领域，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是无法界定的，法经济学运用经济学工具进行定量与定性分析，能有效克服这一缺点。法经济学在规范研究中所运用的效率标准，主要不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准，即认为在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。这看似忽视了分配正义，但是法经济学不能解决所有的法律问题，分配正义应该归属到一些不适用或不完全适用法经济学分析的领域去实现，比如人权法、社会保障法等领域。某个法学理论只能解决某个局部的问题，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在应用上也是针对一个特定范围的，比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围，科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子，[5]就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化，没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利，但是交易成本理论能够解决好这个案例中的权利配置问题，这就足够了。
法经济学分析到底有哪些应用的边界？大致来说，涉及人的价值、人格、文化及人权、自由等基本因素时，经济理性不是主要考虑因素，法经济学分析一般不适用；一般的法律制度领域，有可能适用法经济学分析，但要受到限制，因为经济理性不是唯一考虑因素，上文所述波斯纳对以反恐限制自由、等适用经济分析就是没有把守这一限制边界的结果；而对于经济领域的法律，适用法经济学分析基本没有障碍。特别是对于商法来说，更是应该尽量应用法经济学分析，避免简单的定性论述。商法的最高价值取向是效率，立法上采取的是效率优先原则，[6]而效率本来就主要是个经济学意义上的概念，对于效率的论证，传统法学理论是难以有效完成的，法经济学分析无疑是最适宜的工具。在世界范围内，海商法和公司法、票据法、保险法被认为属于传统的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，应用法经济学分析是没有问题的，而且是深化海商法研究所必需的。
三、法经济学分析在海商法研究中的应用现状
在海商法学中，法经济学分析源远流长，美国联邦上诉法院第二巡回法庭汉德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中提出的“汉德公式”，就是一个典型的法经济学分析。汉德法官在该案中论述船主对其船舶碰撞有无过失时分析道：任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。只有当P×L＞B时，船主才有过错。因为如果花费更多的成本去避免一个更小的损失，显然是没有效率的。汉德公式是一个典型的成本—效益分析，这还早于科斯提出交易费用理论。波斯纳在《法律的经济分析》的“交换过程及契约法的经济功能”一节中也对海难救助费用作了简要的经济学分析。我国近年来法经济学理论有较快的发展，法经济学分析在法学研究中也开始广泛应用。特别是在民商法、法理等学科中较受重视。我国海商法学界部分学者也开始将法经济学分析应用到相关研究之中，如韩立新教授在其著作《船舶污染损害赔偿法律制度研究》中对船舶污染损害赔偿采用严格责任进行了法经济学分析，王立志《船舶登记法律制度的经济分析》一文对船舶登记进行了经济学分析，王婕丽的论文《船舶抵押权的法律经济分析》及数篇硕士论文也对海商法学中的一些问题进行了简单的经济学分析。
法经济学分析在我国海商法学研究中的应用存在如下几个问题。第一，法经济学分析应用仍然很少，法经济学理论似乎没有受到应有的重视，这和海商法这样一个商法部门属性是不相称的。海商法是调整海上运输和与船舶有关的特定社会关系的法律，其内容是典型的经济活动，不充分应用法经济学分析对海商法进行研究，是难以走出从法律到法律的传统模式的，也是不够深入的，因为经济的内容只有经济学的工具才能做出最好的解释。尤其和民商法、法理等学科相比较，可以说法经济学分析在海商法学中的应用是很落后的。第二，已有的部分研究中，对法经济学理论的应用主要还是集中在传统的侵权责任、物权等民法领域，基本没有对海商法特殊法律制度和理论进行法经济学分析。海商法存在大量区别于普通民商法的特殊制度和惯例，这些制度和惯例往往不能得到传统法学理论的完整解释，运用法经济学理论应该是一个非常合适的研究进路。第三，目前在海商法研究中运用法经济学分析，大部分还处于简单的成本—效益或博弈论的描述性分析阶段，缺少模型论证和系统运用法经济学工具的研究。第四，正如贝克尔评价美国法经济学研究时所说的，大部分研究者缺乏定量研究训练，我国海商法研究领域也缺少这种定量分析的传统。
四、法经济学分析在海商法研究中的应用范畴
海商法学研究诸多特殊的对立统一的法律主体之间的权利义务关系，这些均是法经济学分析可以和应当应用的范畴。
1.船方和货方的法律关系领域。这是海商法学的基本研究对象，因为海上运输是海商法的主要调整对象，船舶相关的特定社会关系也基本是为海上运输服务的。船方和货方之间的法律问题除了可以应用法经济学分析的合同关系、侵权关系之外，还存在许多特殊的制度，如承运人责任基础法律制度、提单法律制度、适航、管货、承运人和实际承运人法定责任制度等等，这些范畴可以充分运用各种微观经济学工具进行法经济学分析，较之传统海商法研究能做出更深层次的研究。
2.国内方和国外方的法律关系领域。海商法具有天然的涉外性，为国际贸易服务。海上运输大多是国际运输，跨国关系领域自然涉及各国利益问题，而如何在立法与司法中维护本国利益，同时又保持适度的国际利益平衡，对利益格局的判断很重要，而利益的分析和判断自然要建立在经济学理论基础上，法经济学分析是重要的、离不开的工具，如海运大国与货主大国的定位、污染、遇难船避难、油污合作响应、大量国际公约的评估与参加等等，传统法律理论似乎是力不从心的。
3.与船舶物权相关的法律关系领域。除了传统的物权规范外，船舶物权有许多特点，如留置权、优先权制度，造船、在建船舶抵押与船舶融资等，都不同于民法一般物权制度，而这些特殊制度归根结底是为繁荣海运和船舶交易服务的，但是传统法律理论对此难以做出更为深刻的论述，而法经济学分析可以提供更为直接和规范的模型、研究路径。
4.管制方与被管制方的法律关系领域。海商法也调整许多涉及政府管制的关系，如船舶登记与入籍、海运市场的准入与管理、海运市场竞争与垄断的规制、防污管理与强制保险、ISM规则等，产业经济学、制度经济学、规制经济学中许多已经比较成熟的理论与工具，非常适合运用到法经济学中，不能仅仅限制在微观经济学的成本—效益分析和最大化模型之中。
5.风险分担机制法律关系领域。由于存在海上特殊风险，基于促进航运发展的需要，海商法规定了责任限制、共同海损、油污基金等制度，这些制度迫切需要运用微观经济学工具和宏观经济学模型进行探讨，研究其合理性、调整的必要性。
6.船舶其他法律关系领域。海商法调整的碰撞、拖航、救助、打捞及船舶租用等关系与一般民法规范和行政法规范存在很多不同之处，就民事主体之间、国家与民事主体之间的法律关系进行法经济学分析，可以对这些古老及发展中的特殊制度做出清晰的解释。
7.其他特殊法律关系领域。如无船承运人网状责任与提单制度、实际承运人与承运人非和非雇佣的法律特点、船东与船代、货主与货代、船代与货代之间的提单签发等法律关系，都有海运行业具有的特点及商事交易的特点，对此范畴进行法经济学分析，研究前景是很广阔的。
8.国家干预海运法律关系领域。如国船国造、载运保留、船队补贴、造船振兴等都直接属于宏观经济调控领域，其决策和运行，更是离不开法经济学分析。
五、法经济学分析在海商法研究中的应用深化——科斯的研究进路
法经济学学科起源于科斯提出的交易费用理论，波斯纳等学者无不受其影响，以该理论结合边际理论、最大化理论等新古典经经济学工具进行法经济学分析。但是，波斯纳对科斯提出过“反理论”的批判，而科斯则认为波斯纳没有真正弄懂他的理论，二者存在着严重分歧。1997年，《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，一些著名学者，例如罗纳德·科斯、加里·贝克尔、默顿·米勒、理查德·波斯纳、理查德·爱泼斯坦等参加了会议。科斯在会议上明确表示，他关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响：不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同，当采用这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有何不同影响。[8]实际上，科斯提出交易费用理论的本身，是为了解释制度对经济的影响。包括斯密在内的新古典经济学家都忽视了企业组织，认为企业不过是随着交换和分工的出现，把不同技能的人组合在一起而已。科斯1937年发表的《企业的性质》一文，就是以交易费用理论为指导（虽然科斯直到1960年《社会成本问题》一文才深入阐述了这一理论），证明人们是为了节省交易费用才会组建企业的，科斯的理论为研究经济学现象提供了一个崭新的视野，贡献是巨大的。这也决定了科斯和波斯纳的研究进路是反向的。
尽管波斯纳也应用交易费用原理，但是波斯纳是应用新古典经济学的各种工具和理论去分析法律，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”，[9]著名法经济学家威廉姆森认为，波斯纳的观点表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事物，但是却很少或者没有可以作为回馈的。[10]而由于波斯纳的重大影响及法学界本身的局限，绝大多数法经济学研究都是沿着波斯纳的方向进行的，即用新古典经济学理论和工具来分析法律，这是一种单向的用经济对法律的分析；而科斯从其《企业的性质》到《社会成本问题》，都是以研究不同的法律制度和规则对经济的影响（如企业的组织制度可以节约交易费用）为出发点的，科斯的进路是用法律对经济的分析。波斯纳的研究进路，在美国已经得到充分的开展，在中国的一些部门法领域也正在兴起。虽然在海商法领域，波斯纳研究进路的法经济学分析仍然处于不发达阶段，但是作为长远的学术研究方向，海商法研究应当具有高瞻远瞩的眼光，瞄准科斯的研究进路，努力以海商法领域的法经济学研究向海运经济甚至外贸经济领域提供改革和发展的理论成果。
参考文献：
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一、经济法学学术研究与经济法治实践的关系
经济法学学术研究与经济法治实践活动的关系，是我国经济法学发展的基础关系。法学研究的价值和生命力在于其对现实和实践的指引作用，而法律实践对法学研究也具有反馈作用。衡量经济法学学术价值的高低，一个重要的标准是看它对法治实践发生作用的大小；而衡量经济法治实践科学与否，关键是看它能否自觉接受经济法学理论的指导。经济法学学术研究承担着法律研究的基础性工作，其中包括经济法学理论的论证、法律框架的设计、具体规范的拟定、法律实施的纠偏，对经济法的精髓及法的理念的把握；经济法实践承担着法律实施的重要任务，涉及经济法的精髓、法的理念及法律制度在社会中发挥有效的作用。学术研究和法律实践相生共长，法学理论源于实践，又高于实践，两者并不矛盾。法律工作者所从事的法学理论研究，实际上是从另外一个角度（理论文本角度）开始、延续、深化实践者所进行的法律实践中的理论争议。其所产出的法学知识，正可视为内在于法律实践中的深度阐述。[1]因此，当前经济法理论研究者应当紧紧围绕实践中的重点、热点和难点问题进行研究和探讨，将研究成果运用于解决实际问题，不断提高经济法学研究的可应用性和法律实践的准确性。
经济法学研究的发展过程表明，正确处理学术研究与法治实践的关系，关键在于积极发挥学术研究对于法治实践的能动作用，努力运用学术研究为法治实践服务，只有这样，才能建构起经济法学学术研究与法治实践的良性互动关系，实现经济法学研究的实践价值，为经济法学研究的发展提供更为广阔和丰富的空间和途径。转型期的中国，其经济法治建设和发展，更迫切需要学术研究积极回应经济法治建设过程中所遇到的重大理论和实践问题。近年来我国经济法学学术研究提出的诸多理论命题和许多制度构建都适时地契合了中国经济法制建设和发展的需要，对推动中国社会经济的转型和健康发展做出了重要贡献。不过，从改革开放30年来看，经济法学学术研究从整体上仍缺乏一种对现实问题或规则进行学理化、法理化甚至哲理化的深度思辨，对现代社会经济运行过程中的问题仍停留于甚至满足于一种对策性的个案分析。特别是近年来，社会经济发展中出现了许多关联性问题或事件，经济法理论研究没有从规范性的对策机制中抽象或提炼出经济社会发展中存在的具有规律性的原理。如金融危机发生的国家尤其是现代资本主义国家，对自由主义市场推崇极至而排斥国家对市场的正当干预，将这些问题上升到法治角度，这便触及到经济法的本质和价值问题。因此，经济法学学术研究应当对经济法治实践中的问题进行深入理论分析，而不是简单地将理论转化为对策性工具。
学术研究与法治实践的关系，在学术研究对象和方法意义上，还体现为理念研究与经验研究的关系。法治理念与实践活动，都是社会法治生活的有机构成部分，因此，经济法理念研究与经验研究，都属于学术研究，都受到学术研究与法治实践关系的约束，同时遵循学术研究与法治实践关系的对立统一辩证规定性。当然，经济法理念研究与经验研究又是针对不同对象，分别运用规范研究方法和经验研究方法展开的研究，因此，理念研究更多地体现为关于社会偏好和价值取向的应然研究，经验研究则更多体现为关于法律行为和法治关系的实然研究，两种研究分别反映着经济法治生活的彼岸性和此岸性，指向法治生活和法治实践的不同层面，具有不同的研究价值、学术意义和实际功能，相互之间又有矛盾关系。[2]经济法理念，是指在特定社会中的人们，对经济法本质及其发展规律，在宏观上和整体上的一种理性把握和构建，是经济法理性的最高表现形态，也是经济法律制定和实施的最高原则。用经济法理念和思维统摄经济法学的学术研究，并以此指导经济法治实践，不仅可以厘清经济法与传统法的关系，而且可以实现经济法对经济社会关系调整达到预期的目的。经济法理念站在经济法整体的角度和发展的高度上，对现行的经济法律或者是即将制定的法律，进行认识和分析，并根据经济发展的实际情况来预测和把握经济法的发展方向。一方面，对于现行的经济法律制度，作出是否适应经济发展实践需要的评价，然后形成立、改、废的决策，从而使经济法得以补充、完善和发展。另一方面，指导立法者从总结的经济实践经验中抽象出对未来具有指导意义的东西，并反映到经济法立法上，使经济法立法既肯定现实，又或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从经济法上把握现实的未来。[3]因此，经济法学学术研究如何剖析和解答经济法实践中的问题，即如何具体回应在科学发展观的指导理念下经济社会发展中面临的矛盾问题，有待经济法学从社会本位、平衡协调和人本主义理念高度进行分析并提供具体的制度设计方案。
二、经济法学学术研究中经济法与部门法的关系
中国法学界秉承了大陆法系传统，再加之上世纪50年代受前苏联法学的影响，从而对部门法的划分及其调整对象理论推崇至极，一度使经济法与其他部门法的关系处于“紧张状态”之中。其实，法的部门法划分本身就是遵循主客观标准而非单一的客观标准，[4]以往那种囿于大陆法传统的客观标准试图将经济法的调整对象与传统部门法作泾渭分明的划分，从而使经济法陷入了调整对象之争的“陷阱”。在上个世纪80、90年代出现的“经济法与民法之争”让这种理论上的误解表现得淋漓尽致。尽管新世纪以来，随着社会主义市场经济法律体系的建构与完善，无论是官方还是学术界，经济法已被视为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，成为七大法律部门之一。近些年来，法学界也在逐步淡化部门法的论战，在经济法学学术研究和讨论中也较少涉及到调整对象的理论争辩，但是，经济法学学术研究中却一直存在着一种“异民法”或“反民法”的路径情结。经济法与其他部门法的关系问题，特别是部门法之间的求同存异及合作问题，却少有提及。以往的学术研究中，经济法与部门法的关系只是通过简单的比较，展示他们之间的联系与区别，法律部门之间的关系也较多地集中在总论层次，而未深入到具体制度层次予以比较，较多地研究部门法间的区别，而忽视了部门法间的联系；较多地作表层（如法律现象）的比较，而忽视了对深层（如法律现象的经济社会基础）的比较；较多地对民商法、行政法与经济法作比较，而忽视了社会法（如劳动法）与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时存在的缺陷。[5]
部门法的出现是根据各个部门法解决不同类型经济关系问题而形成的学理上的划分，但社会问题总是千变万化，初始的分类是为了实现分工，但分工形成之后却不断走向封闭，导致部门法的分类与社会现实日益脱节。尽管法律可以通过技术和程序实现分类，而具体的社会事实却只能由规律和现实决定，从而很难保证二者的整齐划分及严格对应。其实，不同的法律在不同的历史时期彰显不同的法律价值并有着不同的贡献。就民法与经济法的关系而言，放在纵向的法制变迁中考察，在市场经济发展到垄断阶段之前，以主体平等、契约自由和产权私有为原则的民法对维护和促进市场交易与自由竞争发挥着重要作用。但当市场经济发展到垄断阶段以后，要维护和促进人们的自由，必须首先反垄断，反对垄断者垄断经济、操纵社会、滥用优势，只有反垄断取得了成功，重新构建了人们之间的平等，维护和促进了市场竞争，恢复了人们的自由，为民法奠定了基础，民法才能重新发挥作用。所以，依法反垄断便成为了奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。经济法（反垄断法）成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。[6]因而，现代经济法的出现，不是民法的相向物，也不应当成为民法的排斥物。两法在共同维护市场竞争秩序和维护人权方面发挥着殊途同归的作用。
在经济法学学术研究中，不仅应当充分认识到经济法与其他部门法之间的价值，而且，针对转型期各类复杂的社会经济矛盾的交错性和迸发性，应当在法律机制和功能上重视和发挥经济法与其他部门法之间的功能组合研究，根据具体现实问题的性质和特点，寻找不同法律功能组合的可能和模式，以发挥法律之间的协同效应和系统效应。现代经济社会发展中诸多矛盾的交错性及连带性，使得当今社会尤其是转型期中国出现了一种经济与社会发展的“断裂”现象，[7]这为不同部门法功能的组合提供了直接的动因与契机。这一断裂的现实形态表现为：经济发展引发贫富悬殊，从而造成社会不公的心理日益普遍；经济发展引发环境污染，从而造成可持续发展的危机；经济发展的断裂现象伴随着社会主体的利益分化日益加剧，社会不满和社会矛盾日益明显，但是又缺乏合理、合法的渠道进行宣泄。这些断裂现象的产生既非一朝一夕，亦不是单一因素的作用，而是多方面因素长期作用的结果。因此，断裂的修复也必然需要全面系统、综合渐进的思路。面对经济和社会发展中出现的断裂现象，需要重建现代市场经济体制中经济与社会发展相互关联和协调的新机制。法律制度具有的功能是修复这种断裂的社会现象的重要方式。而法律修复手段的运用，也应当包括法律功能组合的路径。例如经济法与社会法是兼有经济功能和社会功能的主要法律部门，对断裂社会的修复，需要经济法学者加强对经济法与社会法的经济功能和社会功能进行有机组合与运用的研究，从而使其共同担负起社会整合的法律功能。
三、经济法学的基础研究与应用研究的关系按照法学研究不同的属性，经济法学的研究可以划分为基础研究与应用研究。基础研究以探讨经济法现象的本质、研究其价值为宗旨，通过对法治现象因果的研究，揭示经济法律现象的定理、通则和发展规律。应用研究泛指经济法制度的研究，是针对特定的现实经济法律问题，探索或者创造出新的知识或者方法，从而为解决问题和完成任务提供理论依据、实际途径和可行方法的研究。就其研究内容来看，经济法基础研究是关于经济法现象本质因果联系的发现和阐明，而应用研究则是关于经济法问题与对策因果联系的分析和论证。在经济法学学术研究的过程中，经济法学的基础研究，也可以称谓为经济法总论研究。经济法总论重在探求各种经济法规范和各种经济法现象的普遍规律和最基本、最一般的原理，侧重于探索和认识经济法本质特征、运动规律及发展趋势的学理性研究，意在阐明学理，属于学术理论研究。经济法学的应用研究，亦可视为经济法分论研究，一般指侧重于解决现实问题的经济法的对策性研究。经济法分论研究具有特定的实际目的或应用目标以及指向明确的应用范围和领域，属于问题对策研究，通常表现为指出经济与社会发展中的问题、分析问题，并提出解决问题的经济法对策、路径和方法，主要作用是解决经济法学发展中的具体问题，具有针对性、时效性和可操作性。
总论研究与分论研究又是相互联系、辩证统一的。总论研究可以为分论研究提供理论依据、知识基础、观察视角、分析工具和一般定理，可以在研究领域和知识体系范围内确定应用研究的方位，从而在宏观上和一般规律的层面上透视问题、剖析问题和把握问题，可以检测应用对策的科学性和合理性。而总论研究的重大突破，可以引发分论研究的重大变革。分论研究实际上可以看作是关于总论研究的发展研究，是把总论研究发展为实际运用形式，把总论研究的知识、理论和方法运用于具体问题及其解决的研究活动。离开总论研究的分论研究，是缺乏对于经济法本质性和规律性的把握、缺乏理论认识和科学方法、缺乏深刻性、科学性和合理性的研究。离开分论研究的总论研究，则会演变为缺乏现实论据和适用性的空洞的抽象研究，缺乏现实意义和价值的虚假命题、思维训练和经院哲学。
我国经济法学发展的历史表明，经济法学是基础性和理论性、现实性和应用性兼备的学科，因此，兼顾总论研究与分论研究，正确处理总论研究与分论研究的辩证关系，通过强化总论研究来深化分论研究，通过推进分论研究来丰富总论研究，实现总论研究与分论研究的有效结合和良性互动，在两者的共同发展中提高经济法学学术研究的科学性和应用性。当然，经济法学学术研究的科学化，关键是经济法基础理论的科学化。经济法总论不以某个和某些部门经济法或单项经济法作为研究对象，而是把经济法的各部门和各单项法律结合起来，作为一个整体进行研究。然而，在当前经济法理论研究的出发点上，一些经济法论者轻视总论研究、淡化总论研究，怀疑甚至否定总论研究的意义。在经济法总论研究中囿于经济法视角而论经济法，没有从经济、社会、法律、历史、思想、文化的角度，更未立足于整个人文社会科学的基础上去检视与探求构建经济法学的基础，因而没有在此基础上阐析经济法的原理，以至于学术界有人认为目前的经济法理论研究出现了“总论行政法化，分论民商法化”的论调。比如我们在研究经济法功能时，极少运用社会学知识进行创新性研究。如社会分配和社会正义，分论中的宏观调控问题、社会保障问题以及当下存在的贫富差距等问题，应当在总论研究中对经济法的正义价值及分配功能进行重点研究，以此来指导分论的制度建设和完善。不过，在经济法学学术研究中，无论是总论研究还是分论研究，学者们又多喜欢进行应然论证，而轻视实证分析。没有真正遵循“总论是分论的总结，分论是总论具体化与实现”。分裂总论与分论之间的关系、缺少实证分析的中国经济法学的研究路径，既不符合法学发展的一般规律，也使得研究结果严重脱离、超然于现实。在对待总论与分论研究关系的态度上，总论的研究一方面要以分论的研究为依托，立足分论归纳出来的总论才更具有说服力和生命力；另一方面要重视分论的学理化和法理化研究，并从经济法具体制度中归纳出经济法的基本原则等共性内容，这种共性内容自然就是总论的内容。
四、经济法学学术研究的传承与创新的关系
学术研究中吸收他人的研究成果与实现自主创新，是具有重要区别的两种形式的学术活动。科学的学术研究活动，必然是运用科学的思想和方法，在已有研究的基础上实现科学创新的研究和研究的科学创新。法学研究的创新，通常是指适应社会的发展变化而引进或创造新的法律文化元素，主要进行的是制度方面的创新。同时，法学创新应当是一种全面的创新，包括法律内容的创新、法律观念的转换、法律体系的重构等方面的改革，一般是一个破旧立新的过程。[8]就当代整个法学的宏观发展而言，中国法学在30年的时间里以加速度的方式增长，确实有相当可观的知识增量。但是中国法学的知识增长与理论变革其实在很大程度上依赖于对其他学科知识、理论、方法的移植或引进，真正属于法学自己的原创性的知识、理论、方法较少。将其放在整个人文社会科学领域中来看，法学领域涌现的很多新话语、新思想、新方法其实并不新，大多来自于哲学、经济学、政治学、社会学、心理学等其他学科。在某种意义上说，法学实际上已经成为其他人文科学、社会科学乃至自然科学的话语、理论和方法的输出地和实验田。[9]同时我国经济法学发展历程表明，在学术研究活动中正确把握吸收与创新的关系，是推动学术发展的关键环节。在这其中，必须将正确地吸收他人成果作为吸收他人成果的基础，而合理吸收他人的研究成果，又包括合理选择和正确利用他人的成果。另一方面，了解、吸收和利用他人的研究成果，是为了实现学术的创新，这就需要在学术研究中贯彻创新精神。根据经济法学研究的基本特性和法治要求，正确把握创新的法治方向和法治功能，并以客观公正合理的学术评价和科学的学术批评，来评价和鉴别学术研究及其成果的创新性。
学术理论研究成果的尊重与积累，有利于学术共同体的形成，有利于学术知识的积累，有利于基本范畴的形成。经济法理论的发展与知识的增长都是积累的过程，对经济法的解读过程要求将经济法理论建立在某种前期知识或语境上，从而使经济法理论可以为人们所理解。如果没有任何前期知识或者参考框架，我们不但无法解读经济法理论，而且经济法理论对于试图理解它的人而言也可能是无意义的。因此，不论是提出新的观点，还是批判他人的观点，都必须建立在已有研究成果的基础上。然而，一些对经济法学理论的责备与批评，通常是在没有认真阅读相关的经济法文献，以及没有全面理解被批评者理论观点的前提下提出的，最终成为简单化的批评或乱贴标签。因此，有关经济法的研究和批判应当遵守以下两点约束。第一，批判他人的观点必须首先确定解读的论述框架，即前期的知识结构，厘清被批判者的理论前提与框架。第二，在提出自己的观点时，必须清楚自己的理论前提与框架，否则，就将模糊自己所解释或描述的内容。经济法学理论与批判具有科学解释与人文解释的双重性质，而且科学解释是基础。对经济法理论及其命题的证明，从严格意义上讲都是一种演绎或不完全归纳推理，因而在本质意义上是一种有益的假定，这种假定将来还可能被新的知识所证伪，从而提出更逼真的命题。有人在进行研究和批判时不遵守这些最基本的认识论和方法论的约束，经常提出一些绝对性结论，使学术研究走向片面和偏执。[10]
经济法学学术研究的创新，是强调在传承基础上的创新。创新要经受实践的检验，要放在整个法学理论知识体系中进行评判，而不是简单的自说自话。作为专业性的认识和探索活动，经济法学研究既是在社会实践基础上进行的，又是通过吸收他人研究成果而进行的。法律应当是现实的，法律的主要目的是为了解决人类发展的现实问题。人本法律观也强调法律的现实性，将人的生活、人的全面发展与法律直接结合起来，让法律与公民的生活紧密结合在一起，并解决公民新生活中所遭遇的现实问题，使法律成为公民的生活规范和生活方式；改变法学理论与生活严重疏离的现象，让法学研究从现实的生活经验出发，把法学的概念、范畴和原理建立在丰富的实证材料上，让法学成为人的生活之学。法学研究中法律观的创新和具体法律制度的创新是法学创新的两条基本途径。[11]“以人为本”是科学发展观的核心，也是马克思法学的基本理念。“以人为本”在中国怎样进行创造性的运用与发展的问题，实际上也就是中国法学如何创新，如何在法学领域内落实“以人为本”的问题。故如何在经济法学领域内落实“以人为本”，实现经济法学的创新与现代化，就是将经济法学与“以人为本”结合起来，实现“以人为本”的法律化，从而推动现代人的塑造，实现经济法制现代化与人的现代化和谐同步的发展。
五、经济法学学术研究的本土化与国际化的关系
从我国经济法学发展的历史过程来看，经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题具有相对复杂性，需要清楚认识和正确把握。需要明确的是，经济法学研究发展的本土化与国际化的关系，并非经济法学研究殊具体性与一般普遍性之间的关系，因为无论在经济法还是在经济法学的意义上，都不存在标准的国际化的经济法学，在市场竞争形态、法律文化传统、法律体系、核心价值和法治发展历程及水准迥然相异的不同经济社会法律体制之间，现实存在的只是各种不同的国家或者各种文化和法律背景下的经济法（学）。既然如此，所谓经济法学学术研究的本土化与国际化的关系问题，本质上并非经济法学中的中国特色与国际标准之间的关系问题，而只是中国的经济法学研究特色与其他不同国家和地区的经济学研究相互影响和借鉴的问题。[2]在不同的国家或者法律背景基础上生成的经济法学，其学术性质、研究前提、研究内容、价值取向、根本立场和功能效用等方面具有较大的差异性甚至对立性，无视这些差异性和对立性，无视它们之间经济和文化的巨大差异，从而把特定国家或地区的经济法学理解为国际标准的通说；把特定国家或地区的经济法律制度看作是普遍的示范制度；把特定国家或地区的经济法学看作是世界标准经济法学，实际上曲解了本土化与国际化的本质属性。因此，不能将西方经济法学的个性视作并代替世界经济法学的共性，也不能将西方经济法学的共性来遮蔽中国经济法学的个性。
时间/专 业 星期六（10月17日）
星期日（10月18日）
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一、专科（含基础科段）
020105金融 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00075证券投资与管理 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00066货币银行学 00043经济法概论（财经类） 020201工商企业管理 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00147人力资源管理（一） 00020高等数学（一） 00148国际企业管理 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00043经济法概论（财经类） 020203会计 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00067财务管理学 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00070政府与事业单位会计 00156成本会计 00043经济法概论（财经类） 020209旅游管理 03706思想道德修养与法律基础00009政治经济学（财经类） 00189旅游与饭店会计 00191旅行社经营与管理 06011旅游学概论
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020104财税 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00067财务管理学 00068外国财政 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00070政府与事业单位会计 00015英语（二） 00071社会保障概论 020115经济学 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00143经济思想史 00141发展经济学 00142计量经济学 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00138中国近现代经济史 00015英语（二） 020202工商企业管理 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00067财务管理学 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00154企业管理咨询 00015英语（二） 020204会计 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00162会计制度设计 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00159高级财务会计 00015英语（二） 00161财务报表分析（一） 020210旅游管理 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00067财务管理学 06123导游学概论 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00199中外民俗 06120旅游专业英语 00200客源国概况 020229物流管理 03709马克思主义基本原理概论 04183概率论与数理统计（经管类） 00009政治经济学（财经类） 00147人力资源管理（一） 03708中国近现代史纲要 04184线性代数（经管类） 00055企业会计学 00015英语（二） 00043经济法概论（财经类） 00098国际市场营销学 020256项目管理 03709马克思主义基本原理概论09413项目管理概论 05060项目范围管理 05066项目论证与评估 03708中国近现代史纲要 04154项目采购管理 00015英语（二） 05065项目管理法规 020314销售管理 03709马克思主义基本原理概论00186国际商务谈判 00067财务管理学 00149国际贸易理论与实务 03708中国近现代史纲要 00102世界市场行情 00015英语（二） 00043经济法概论（财经类） 030106法律 03709马克思主义基本原理概论 00230合同法 00227公司法 00262法律文书写作 03708中国近现代史纲要 00263外国法制史 05680婚姻家庭法 00015英语（二） 00228环境与资源保护法学 030302行政管理学 03709马克思主义基本原理概论 00067财务管理学 00320领导科学 00261行政法学 00319行政组织理论 03708中国近现代史纲要 00316西方政治制度 00321中国文化概论 00015英语（二） 00323西方行政学说史 00312政治学概论 030308政治学 03709马克思主义基本原理概论00320领导科学 00349中国近现代政治思想 00350西方近现代政治思想 03708中国近现代史纲要 00033世界政治经济与国际关系00316西方政治制度 00015英语（二） 00790中国政治制度史 030401公安管理 03709马克思主义基本原理概论00372公安信息学 00235犯罪学（一） 03708中国近现代史纲要 04729大学语文 00015英语（二） 00373涉外警务概论 040102学前教育 03709马克思主义基本原理概论00398学前教育原理 00401学前比较教育 12350儿童发展理论 03708中国近现代史纲要 00387幼儿园组织与管理 00015英语（二） 03657学前教育研究方法 040107教育管理 03709马克思主义基本原理概论 00454教育预测与规划 00451教育经济学 00457学前教育管理 00458中小学教育管理 03708中国近现代史纲要 00449教育管理原理 00015英语（二） 00456教育科学研究方法（二） 040110心理健康教育 03709马克思主义基本原理概论 05624心理治疗（一） 05627职业辅导 06058学校心理学 03708中国近现代史纲要 05628团体咨询 00015英语（二） 05621心理的生物学基础 040112小学教育 03709马克思主义基本原理概论00464中外教育简史 00529文学概论（一） 00458中小学教育管理 03708中国近现代史纲要 00321中国文化概论 00466发展与教育心理学 00015英语（二） 03329小学语文教学研究 050105汉语言文学 03709马克思主义基本原理概论00540外国文学史 00814中国古代文论选读 03708中国近现代史纲要 00321中国文化概论 00539中国古代文学史（二） 00015英语（二） 00541语言学概论 050201英语语言文学 03709马克思主义基本原理概论00600高级英语 00830现代语言学 03708中国近现代史纲要 00839第二外语（俄语） 00840第二外语（日语） 00603英语写作 050305新闻学 03709马克思主义基本原理概论 00659新闻摄影 03708中国近现代史纲要 00182公共关系学 00321中国文化概论 00015英语（二） 00244经济法概论 00660外国新闻事业史 070103数学 03709马克思主义基本原理概论 02021实变函数与泛函分析 02008拓扑学基础 03708中国近现代史纲要 02011复变函数论 00015英语（二） 02009抽象代数 080307机电一体化工程 03709马克思主义基本原理概论02194工程经济 02240机械工程控制基础 03708中国近现代史纲要 02202传感器与检测技术 00015英语（二） 00420物理（工） 02241工业用微型计算机 080702计算机及应用 03709马克思主义基本原理概论02331数据结构 00023高等数学（工本） 04735数据库系统原理 03708中国近现代史纲要 04737C++程序设计 00015英语（二） 02333软件工程 080709计算机网络 03709马克思主义基本原理概论02331数据结构 00023高等数学（工本） 04735数据库系统原理 03708中国近现代史纲要 02379计算机网络管理 00015英语（二） 03142互联网及其应用 080806建筑工程 03709马克思主义基本原理概论02440混凝土结构设计 03347流体力学 03708中国近现代史纲要 02404工程地质及土力学 02448建筑结构试验 00015英语（二） 00420物理（工） 02447建筑经济与企业管理 082208计算机信息管理 03709马克思主义基本原理概论00910网络经济与企业管理 02142数据结构导论 04735数据库系统原理 03708中国近现代史纲要 03173软件开发工具 04737C++程序设计 00015英语（二） 04757信息系统开发与管理 090102农学 03709马克思主义基本原理概论02676作物栽培生理 06004设施农业原理与技术 03708中国近现代史纲要 02677田间试验与统计方法 00015英语（二） 02634生物化学（二） 100702护理学 03709马克思主义基本原理概论03006护理管理学 03203外科护理学（二） 03008护理学研究 03009精神障碍护理学 03708中国近现代史纲要 00182公共关系学 03005护理教育导论 00015英语（二） 03010妇产科护理学（二） 03011儿科护理学（二） 三、教师资格考试
999999教师资格 99997教育学（小） 99996心理学（小） 99999教育学（中） 99998心理学（中）
关键词：法经济学；制度；法律的帕累托最优和改进模型；均衡选择
中图分类号：F0 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）07-0005-02
一、法经济学产生的理论价值和现实意义
法学与经济学本是社会科学体系的两大分支，有着各自不同的分析方法和研究范式。而将二者融合所形成的“法经济学”，其理论价值和现实意义究竟为何？这的确是个有意思的话题。实际上，法经济学出现至今也不到四十年时间。1958年芝加哥大学法学院率先开创了《法律经济学学报》，1959年、1960年著名经济学家科斯又相继发表了《联邦通讯委员会》和《社会成本问题》两篇论文，这成为该学科的奠基之作。1973年，波斯纳在总结前人研究成果的基上出版了具有划时代意义的论文――《法律的经济分析》，由此标志着法经济学真正诞生。
法经济学是将法律制度作为经济增长的内生变量加以考察并分析其对经济运行产生的影响。长久以来，以马歇尔为代表的新古典经济学派和萨缪尔森、索洛为代表的新古典经济综合学派一直占据着经济学理论的主流地位。这种新古典经济理论体系是建立在“理性经济人”和“完全信息”假设基上针对个人（个体）展开的研究，即在一些假设基上，通过“奥卡姆剃刀”① 剥离冗余问题，在保证整个范式体系逻辑清晰的前提下，利用数理工具实现理论模型化和普适化，并借此解释经济现象并预测其变化趋势。显然，这种过分推崇“个人（个体）主义方法论”②，忽视了社会和制度对人类行为的影响，这种局限性也逐渐被科斯等经济学家意识到。正如弗兰克・奈特（1935）指出的那样，社会科学的研究实际上已经揭示出社会制度和生活条件对人的行为却有重要影响，我们不能将社会（集体）的和制度（法律）的因素排除在人类行为的理论之外。因此，波斯纳创造性的将效率、效益与反映本土具体的、动态的社会规范和公平、正义的法律价值观有机结合，运用经济学原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本―收益比。
实际上，法经济学天然的理论基是制度经济学，即认为制度是经济增长的内生变量。作为产生于经济活动的法律，由于它具有改变资源配置结果的意义和功能，所以在法律制定过程中所遵循的“效益最大化”原则，就是要以最小的成本费用获取最大收益的“法律的帕累托最优”。这种法律制度安排（资源配置）能够使人们的境况变好而没有人因此而使境况变得更遭。但同时，在法律的具体制定和执行过程中，“卡尔多―希克斯改进均衡模型”（Caldor―Hicks efficiency）则显得更加实用。该模型认为如果一项法律制度的安排使一些人的福利增加而同时另一些人的福利减少，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认定这项法律是有效益（效率）的。可以说，法经济学理论提出的“法律的帕累托最优与改进”，是对原有科学体系和研究范式的一项突破，具有重大的理论价值和现实意义。
二、法律制度的均衡选择
和其他制度一样，法律也是人与人相互博弈形成的共同信念下的自我维持系统，是一套用于规范、约束人与人之间的相互关系或行为选择的制度体系。戴维・菲尼（1992）曾指出，法律制度是宪法秩序、制度安排和规范规则的具体表现。但是，随着时间、技术、偏好以及其他因素的变化，法律制度能否实现制度均衡，即实现“效益与正义”兼容（平衡）却值得商榷。诺斯（1991）曾指出，在现实条件不发生变化的情况下，现存制度安排的任何改变都不能给任何个体和团体带来额外的收入就实现了制度的均衡（帕累托最优）。但是，如果可以从新提供的制度选择中，社会主体所得到的净收益大于从现有的制度安排和制度结构中得到净收益，即获得新的赢利机会时，这种新生的潜在制度就会颠覆原先的制度均衡并进入非均衡状态，而这又为社会主体选择新的制度体系提供了可能。
事实上，法律制度变迁本身就是一个制度在均衡和非均衡之间相互转换的过程。因为法经济学理论提出的效率和效益标准，指出在资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，其增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么这种资源配置过程就是有效率的，结果也是有效益的，以此制定的法律在社会范围内也会被尊重和接受。以国家制度形成为例，用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立小规模私人武装系统，用国家公权力救济取代私人救济更能带来规模经济效益。换句话说，就是通过国家来建立法律制度和执行体系可以使私人协议难以达成的契约所引起的损失降低。这就是现代产权经济学中的“霍布斯规范定理”（normative Hobbers theorem）。在此基上，诺斯（1998）又进一步凝练出国家法律制度的基本目的，即（1）界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，使统治者的租金最大化；（2）在第一个目的的框架中降低交易费用，使社会产出最大化，促进经济增长，增加国家税收。尽管二者之间不断发生冲突，但是由此形成的法律制度在均衡与非均衡之间的交替选择过程，所带来的社会文明程度提高和社会生产力水平上升却是不争的事实。
时下，面对复杂多变的社会现象和飞速发展的科学技术，各国不得不依靠更多的立法和执法活动来应付层出不穷的问题。传统法律体系“以不变应万变”制度均衡状态已经岌岌可危，迫切需要新的理论指导和推动其制定和运行的效益（效率）。这就为法经济学提供了难得的施展空间和表现舞台。从社会主体（集体和个人）的力量对比、谈判或博弈的视角分析法律制度均衡，可以更好的实现“法律的帕累托最优和改进”。因此，要实现法律制度均衡状态所需的必要条件应该是：（1）现存的法律制度已经获得了各种资源所产生的所有潜在收入的全部增量；（2）这样的潜在利益存在，但是改变现有法律制度的成本超过可能取得的潜在利益；（3）如不能对制度环境做出根本性改变，则原有资源配置格局无法变化。若满足上述条件之一，即可实现人们所追求的法律制度均衡选择。
参考文献：
[1] 曲振涛.法经济学原理评析[M].北京：中国发展出版社，2005：2-17.
[2] 刘伟，魏杰.经济学导论[M].北京：中国发展出版社，2003：25-41.
[3] 科斯・哈特.契约经济学[M].北京：经济科学出版社，2004.
[4] 罗伯特・考特.法和经济学[M].上海：上海三联书店，1994.
一、关注经济法本土资源必要性
马克思曾指出：人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下的创造。(注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第603页。)经济法作为一个历史范畴，并非凭空产生，应来源于现实，又运用于实践，无论经济法这座大厦建构的如何高大雄伟，其根基应落足于社会现实，否则，割断了与历史、现实的联系，经济法只能是中看不中用的空中楼阁。
首先，人类社会法律现实的多样化决定了任何一种模式的法律制度不可能具有普适性。法律现实即整个法律制度的确立，包括法律理论研究与立法、司法实践所赖以存在和运作的社会现实，包括一国的政治经济制度以及文化背景，还包括一国的地理、环境、人口状况等诸多要素。法律现实的多样性决定了整个人类社会的法律制度的差异性，涵盖了法律形式、法律运作、法律价值、法律精神等等的差异性，这是大家有目共睹的现实。而法律并非是脱离现实，孤立自在的本体，要立足于法律现实，同时也要对法律现实进行指导与规制。所以，任何一个国家或地区的法律制度均不可能是放之四海皆准的具有普适性的真理，而实际上，西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解并加以评价，而决非处于法律进化的高级阶段(注：公丕祥：《法律现代化的现论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第45页。)。因此，在借鉴他国的法制经验时，关注本国的法律现实，重视本土资源，有着特殊意义，经济法也不例外。
其次，中国经济法的产生与发展有其自身的规律性。西方经济法的产生和发展过程是随着资本主义从自由竞争到垄断时期，传统民商法、行政法制度框架被不断突破并逐渐演变至最终独立的过程(注：吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与经济学分析》，中国检察出版社1998年出版，第29页。)，其产生有着成熟的市场经济基础，经历了上百年的渐进历史。而中国经济法产生于改革经济体制建立社会主义市场经济的过程中，经济法律制度与市场经济是同步发展的。在计划经济体制下，缺乏市场机制发挥作用的空间，民商法也无法生成。因此，中国经济法并非为弥补民商法之不足而出现的，而是与民商法同时立法。中国经济法产生于经济体制改革和政府职能转变的过程中，与西方经济相比，中国经济法的基本品格应沿着变革政府职能，规范政府经济行为这一思路去塑造。这使得中国经济的动机与需求，功能与地位和西方经济法有不同之处，而简单的法律移植则难以顾及这些差异，因此，中国经济法的发展有着自身发展的规律，必然要立足于中国的本土资源。
再次，经济法是一种具有显著回应性特征的法(注：刘普生：《论经济法的回应性》，《法商研究》1999年第2期，第23～28页。)。法作为上层建筑必然反映经济基础，而经济法更是与一国的经济发展和国家政策紧密相联，这种紧密度是其它法律部门无法比拟的，这种特性正是经济法回应性的体现。经济法作为国家调控经济之法，必然与经济同步发展，尤其对于中国而言，正处于经济体制改革过程中，新问题、新现象层出不穷，经济法对经济关系的变动反映更为灵敏和迅速。每一新经济政策的出台，也会使经济法受到影响。对于这样一种具高度回应性的法，过分依赖发达国家的经济法理论和实践是不可取的。
二、对中国经济法理论研究与立法实践的反思
笔者认同一种观点，即中国的现代化是属于外发型的，是外部刺激引发或外部力量直接促成的传导性的社会变迁(注：杨耕：《传统与现代性：当代中国社会发展的深层矛盾》，《哲学动态》1995年第10期，第3页。)。体现在法制建设上，则是一种变法式(注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。)的;或者说政府推进型(注：蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中外法学》1995年第4期，第11页。)的法制现代化过程。而西方社会与法律的现代化过程则是一种自发式的，是经过几百年的逐渐积累与演变的渐进过程，那么中国要在短期内实现这一过程，移植西方的理论成果和立法模型可能是一种成本支付更少的途径。但是当这一思路演变成一种高昂的热情时，所导致的是对西方法律的偶象化或神化，急切与焦燥心理由此产生，现代化被偷换为西方化，企图通过移植和西化来尽快地实现中国的法制现代化，法制建设的非理性由此产生，经济法作为法律现代化的重要表征，也难脱此命运。
从80年代初的经济法与民法、行政法的地盘之争，到经济法的独立，以及经济法各方面理论的百花齐放的局面，经济法理论经历了艰难而坎坷的历程。但我们也应清醒地看到，经济法理论研究仍处于不成熟阶段，其中的一个表现就是经济法理论关注外来资源过多，而关注本土资源不足，重视东西方经济法的共性过多，而重视中国经济法个性不足。在我国经济法理论研究起步之时，西方发达国家的经济法理论已趋于成熟与完善，因此，借鉴西方经济法理论研究之成果无疑是中国经济法理论研究的必经之路，当然也无疑是一条捷径。况且从另一角度来看，中国在社会转型时期，经济法理论所植根的经济法现实无疑是纷繁复杂的政府权力的硕大、民商法的缺位，市场基础的薄弱，这一切都与现代经济法原理相违背，这无疑成为学者们对具有中国特色的经济法理论研究望而却步的重要原因。所以我们在学者们的各种论著中看到的往往是对价值、本位、体系等宏观论题的青睐，而缺少对于中国经济法一些具体制度的设计与安排。经济法学者对于中国目前一些改革的热点问题，如电信业改革中的法律问题，四大商业银行成立金融资产管理公司中的法律等问题闭口不谈。此外，学者们在现有的理论研究中，缺乏依据中国的本土资源潜心求证的精神，往往是立法一出而应者云集。例如，1993年公司法出台后，学者们纷纷从纯理论的角度宣扬西方公司制度的优点，幻想着国有企业向公司制转轨从而建立起类似西方的现代企业制度;而反观现实，企业对此却并不热心，改制也只是换汤不换药，挂着公司的牌子，实行的却是老一套的运作模式。这种缺乏对本土资源进行回应的经济法理论恐怕只能成为空洞而虚幻的空中楼阁，难以发挥对实践的指导作用。
在法制现代化的目标模式下，中国经济立法的速度之迅猛，数量之庞大，堪称中国立法史上的一次空前运动。中国在确立建立社会主义市场经济体制的改革目标后，为了在最短时间内快速建构起完善的市场经济法律体系，立法的激进论开始鼓噪西方国家就是现成的样板，立法的拿来主义由此产生，追求数量与规模的扩张成为时尚。1992年邓小平同志视察南方的重要谈话和党的十四大以及全国人大《宪法修正案》确立了市场经济的改革方向，建构社会主义市场经济的法律体系成为中国经济立法的根本任务。七届人大于1992年通过的法律法规共16件，其中经济立法6件，国务院发布或批准的法规性文件84件，其中大部分为经济法规。1993年八届人大共通过法律和有关法律问题的决定33件，其中经济法12件。八届人大常委会于1993年12月召开座谈会，确立人大常委会立法规划，该规划共列入立法项目15件，其中列入第一类法37件。1994年八届人大又通过经济法律20件，至此，经济立法呈现出一派蒸蒸日上，蔚为壮观的景象。然而，法制现代化决不仅仅意味着引进西方法制经验，立几个法就能解决问题，若无视这个法律产生的社会需求、文化底蕴，而仅将其结果移植到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，毫无实际效用(注：田有成、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，《现代法学》1998年第6期，第11页。)。我国目前这种片面追求数量与规模的立法方式往往使经济法的本土性难有体现，故而导致经济法的货不对路，从而无法产生预期效益，实效性也无从体现，一部破产法在中国十多年的实施过程中的尴尬境地足以令人警醒。如此脱离中国社会现实土壤的经济立法往往沦为一种逻辑上的精品，抑或连逻辑精品都算不上。
由于我国现阶段的经济立法一直表现为早日建立市场经济而进行的应急性立法，往往无法考虑社会经济的实际状况，况且，许多经济法律和经济政策的出台，均在经济社会转型过程中，不稳定因素大量存在，尚未经过成熟的市场考验，大多是援引或借鉴西方经济法律制度中的某些现成内容，难以在短时期与中国特定的社会经济现实条件相吻合。例如，中央银行通过降息来刺激消费增长是西方政府常用的经济杠杆，但中国在短短两年内，连续7次降息，消费仍然未被拉动，储蓄率仍然逐步攀升。究其根源则是由于我国储蓄存款中定期存款与目的性存款所占份额过大，这种存款结构决定了降息这种刺激消费的策略难以发挥作用。
三、中国经济法本土性要素分析
有学者指出，现代意义的经济法难以在中国传统法文化中寻找到发展的土壤(注：李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期，第91页。)，诚然，若无外来文明的冲击，我国的传统农业社会无法演绎出现代意义的经济法，但是，研究历史只是借助本土资源的一种方式，但本土资源并非只存在于历史之中。(注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页。)因此，我们应探究经济法的本土资源到底是什么?中国经济法的本土资源异常丰富和复杂，但我们至少可析离出几种本土性要素，这些本土性要素正是存在于中国社会的政治、经济、文化的大环境之中。在中国经济社会转轨过程中，这些本土性要素必然有其自身的转变规律，也必然要求在经济法发展过程中折射出它们转型轨迹。
地位特殊的政府。中国是一个高度组织化的国家，政府几乎掌握着全部的政治权力和经济资源，是社会政治生活与经济生活的首要组织者。无论是过去的计划经济体制的建立，还是目前的市场经济的转轨都是在政府的推动下，自上而下进行的，政府被视为全体人民利益的代表，政府的经济权力缺少限制与约束。而现代国家理论向我们昭示：政府对经济的调节并非尽善尽美，也存在失灵现象。中国政府对于经济的事无巨细的管制，使市场主体难以拥有独立地位和形成独立意志，市场机制也无从产生。因此，在社会转型时期，政府的权力触角应从微观领域全面撤退，因此，从这个意义上讲，中国经济法发展应以规范政府经济行为为起点。如果说西方经济法是为控制市场失灵，弥补民商法缺陷，而赋于国家一定经济管理权的管理者管理之法，那么中国经济法则应是为控制政府缺陷，限制政府滥用经济权力，规范政府干预经济的行为之管理管理者之法。
薄弱的市场基础。中国提出建立市场经济目标至今不过20余年历史，市场的不完善，不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。这种缺陷首先表现在微观基础不健全，我国的各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业，都程度不同地存在着产权不明，权责不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体，因此，作为市场机制灵魂的竞争机制难于发挥作用。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的存在，导致市场主体得不到准确的市场价值信号，难以实现资源的优化配置，这些市场的发育不良现象，在法律上体现为民商法难于发挥正常功能，而经济法所推崇的政府宏观调控也就缺乏作用基础。从这个意义上看，如果说西方经济法的产生是为市场失灵所修的一条防护之堤，那么中国经济法不仅要为市场经济修堤，还承担起疏通水道之责任，这就意味着，中国经济法不应走一条反民法或异民法之路，而应为民法创造生存环境，与之相辅相成，共谋发展。
