时间：2022-11-10 23:34:24
论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。 论文关键词：经济法 民法 商法 行政法 一、法律部门划分的一般理论 经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。 划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。 对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性 一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。 与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。 二、经济法与民法的关系 经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。 (一)经济法与民法的联系 经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。 (二)经济法与民法的区别 &n bsp; 经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。 经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。 三、经济法与商法的关系 商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。 (一)经济法与商法的区别 从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。 从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人 地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益 的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。 从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。 从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。 总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。 (二)经济法与商法的联系 《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。 在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域 。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。 当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。 四、经济法与行政法的关系 从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。 (一)经济法与行政法的联系 经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。 (二)经济法与行政法的区别 首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济 关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。 其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益 为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。 五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系 民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
摘 要 在专利评估及交易中如何科学合理地进行法律权属的确定，是影响专利评估与交易价值的关键问题和难点。对一般实际情况下专利法律权属可能存在的瑕疵缺陷进行介绍，为专利确权评估及交易提供参考。 关键词 专利 评估与交易 法律权属 专利作为知识产权中重要的一员，受到《专利法》的保护，相对于一般的有形资产，专利法律权属的界定是十分复杂。明确的专利法律权属会给潜在的投资人和技术合伙人一种独特性，是企业打造核心竞争优势、垄断市场和融资的重要筹码之一。而存在权属瑕疵的专利可能会给受让者利益带来程度不一的损害。在对专利进行估价及交易过程中，法律权属的确认或发表意见可能会超出注册资产评估师执业范围，以及有限理性下交易双方的判断，但进行一定深度的确权是存有规范的。以下对专利确权过程的一般情况进行介绍。1 基本法律状态 首先需要检查委托人提供的专利证书、缴纳专利年费收据正本及专利申请文件（权利要求书、说明书及附件等），明确专利的名称与专利权人及是否在有效状态；考虑到这些文书可能未能全面记载专利的各种变更情况，委托人可能有意、无意隐瞒相关专利变更情况，甚至存在伪造、变造文书的不法情况，因此，还必须进行专利核查。包括对专利申请文件真伪，及对基本法律状态变更的核查，可以通过“中国专利信息网”（www.patent.com.cn）对专利进行上述情况查询。 用户注册并登录成功后就可使用专利检索功能（能够自由检索自1985年4月1日中国专利法实施以来至今的120多万件专利的题录信息），可以自由浏览、打印、下载发明专利、实用新型专利说明书的全部内容。 专利权授予公告之后，任何人都可以向专利局请求出具专利登记薄副本。经过有关请求和缴纳费用后，专利局制作专利登记薄副本，经与专利申请案卷核对无误后，加盖证件专用章发送请求人。 专利登记薄是授予专利权时由专利局建立的。其记载的内容包括：专利权的授予、专利申请权、专利权的转移、专利权的无效宣告、专利权的终止、专利权的恢复、专利权的质押保全与解除、专利实施许可合同的备案、专利实施的强制许可及专利权人姓名或名称、国籍、地址的变更。授予专利权时，专利登记薄与专利证书上记载的内容是一致的，在法律上具有同等效力。专利权授予后，专利的法律状态的变更不会记载在专利证书上，而仅在专利登记薄上记载，由此导致专利登记薄与专利证书上记载的内容不一致的，以专利登记薄上记载的法律状态为准。 通过上述的查询，可以比对出专利申请文件真伪，以及法律状态变更的情况，但是如果专利法律状态变更后，原专利权人有意、无意地没有向专利局进行专利法律状态变更申请，则上述查询的结果还是有重大缺陷，但如无相反的证据，只能根据查询的结果作为该专利的基本法律状态。2 基本权属问题 由于专利申请时，专利局主要根据三性原则（新颖性、创造性及实用性）来授予专利权，而对专利权人的确认仅仅根据专利申请人提供的一些文件来进行基本的确认，但对专利技术确权深层次的问题是不作审核的。因此，实际上不少专利权人从一开始就存在侵权行为（非法占有别人专利），可能最终引发专利官司并且败诉。所以在专利的基本法律状态确定后，无论专利权人是否变更，都需要对原专利权人持有的专利权的合法性应该作进一步的调查。2．1 非职务发明侵害职务发明的问题 从1988年开始，我国的发明专利职务申请受理量就开始小于非职务申请受理量，并且所占比重逐步下降。按常理，发明专利的技术含量高、创造水平高，发明活动需要一定的技术和经济支撑，个人往往缺乏这种条件，而事实上不少缺乏这种条件的个人却取得了非职务发明专利，因此不能排除技术成果的非正常流失的现象。在国内专利纠纷案件中，申请权纠纷案占30％~40%，就能得到了一定的印证。 因此，交易行为人对专利权人（特别是非职务发明）的合法性应该先自行调查，进行诉讼及行政复议外的专利权属认定，以免日后的专利权属纠纷。主要根据《专利法》第6条第1款中规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。”以及根据《专利法实施细则》第10条规定：“职务发明可进一步分为以下四类，即本职工作中的发明创造，完成本单位任务做出的发明创造，主要利用单位物质或技术条件的发明创造，离职一年之内的有关发明创造。”来判断职务发明与非职务发明的界限。 >2．2 技术开发合同专利权属问题 合同法第330条规定：技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。 技术开发合同中的技术成果专利权益归属，应该遵循合同法第339、340条规定：委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。 但有不少的技术开发合同签订时双方意图表示不够规范，如在委托开发合同中未事先约定技术权属的情况下，委托方自行申请并获得专利，会造成侵权行为的发生；或者在合作开发合同中未事先约定技术权属的情况下，一方自行申请并获得专利，会造成部分侵权行为的发生。 另外，在合同中当事人之间虽然约定技术成果“共同所有”，而没有明确定义，按字面理解，则是共享所有权中的署名权、发表权、处置权与收益权等一系列相关权利。但委托方当初真实的意图通常仅仅需要的是署名权与发表权，而非技术的处置权与收益权。实际研究开发方如不经过委托方确认其当初真实意图，而自行申请获得专利并转让，会形成侵权，造成技术转让时不必要的麻烦。事实上，委托方通常是国有单位，如果要委托方确认其当初真实意图，往往会牵涉到签约当事人的疏忽责任以及国有资产流失的重大问题，最后必然的结果是难以理清“共同所有”的真实含义，这种情况下的专利就存在着权属瑕疵了。上述两种问题一般都可以通过委托方提供技术开发合同及开发过程中形成的各种相关证据链（如立项书、鉴定书、获奖证明以及技术开发的相关数据资料及费用等）以及自己收集的相关资料（如出版物、网上搜寻、调查取证）来进行基本甄别，确认是侵权、部分侵权还是存在权属瑕疵在评估及交易中充分披露及考虑其对技术价值的影响。3 专利权利范围 在专利权人基本确权后，还应该对专利权利范围进行分析，前者是所有者的问题，后者是保护标的实质性核心问题，是权属的两个方面。以权利要求书作为确定发明和实用新型专利保护范围的标准和依据，是世界各国通行的做法。“权利要求书”是确定专利权利范围法律所认可的惟一依据。其保护范围的大小主要由权利要求权项,特别是独立权项所决定的。专利权保护范围的大小对专利评估价值有重要的影响。 由于在撰写专利申请文件时，由于对技术信息及专利申请技巧缺乏，申请人和人对专利技术特征的了解与理解肯定存在偏差，普遍存在专利申请文件质量不高的情况，例如曾经有一个专利权人反复强调其发明的最大特点是装置是埋于地下，既可防盗又可提高装置寿命，如果仿造则侵权。但当阅读其 “权利要求书”时发现，表述为“其特征是……该装置可埋于地下”，一个“可”字，画蛇添足，则与专利权人本意“该装置埋于地下”的技术特征南辕北辙，导致专利权力丧失，其专利价值也就大打折扣了。因此应该与发明人/专利权人进行充分的沟通，逐字逐句地研究透彻“权利要求书”中的专利权利范围。 另外，由于在专利领域存在从属专利特殊问题，还应该重视从属专利对基本专利的侵权问题。按照国际条约与我国专利法，从属专利的实施，须经基本专利的权利人许可；从属专利的权利人，无权独立许可第三方实施其专利。专利权人有权对自己的从属专利进行转让，但没有取得基本专利的权利人许可情况下，这种转让是没有意义的，专利一旦实施就会侵犯基本专利权人的利益。显而易见，从属专利远远多于基本专利的数量，实践中从属专利对基本专利的侵权行为并不鲜见，专利权人对自己专利（从属专利）进行作价转让时往往无意间就侵犯了别人的专利（基本专利），通常自己不易察觉，同时又不易被买方所发现。 同样道理，当某一产品（如DVD）有大量的专利（既有多个基本专利，又有大量的从属专利）组成技术群时，单独转让其中部分专利也是没有意义的，只能通过购买另外部分的专利或进行专利交叉许可才能有效实施（如DVD的6C及3C联盟），在技术群中任何一个专利没有单独存在的价值。专利权利范围一是涉及到实际的技术保护范围，二是涉及专利保护范围间的相互覆盖，前者根据自身权利要求确定其实际保护范围，后者需要比对相关专利簇，专利受让必须以日后能否合法实施为前提。两者都会不同程度地影响专利的价值，评估与交易过程中对专利权利范围的认定是 必须的。以免日后专利权范围太小或歧异表述而得不到有效的保护，以及因侵权而引发诉讼。4 可专利性 一个已授权专利为何还需考察其可专利性，由于中国专利法对发明专利进行了实质性审查，而对实用新型专利则未进行实质性审查。实用新型专利在其收益看好的情况下，一是可能受到侵权，而当专利权人起诉侵权时，侵权人通常会提出反诉无效；二是被竞争者提出撤消或无效程序申请，实践中实用新型专利经过撤消或无效程序(相当于进行实质审查)后，能够维持其全部及部分专利权的不过40％~50%。因此，是否进行了实质性审查对专利法律权属的效力有重要的影响。专利是否经过实质审查授权，专利权的可靠性是大不相同的。未经实质审查授权的专利中，有相当比例的不具备专利性，是不可靠的。虽然发明专利通过了实质审查，但也不是无懈可击，同样可能面临撤消或无效程序（相当于二次实质审查）而丧失全部或部分专利权利，只是这种情况发生的概率较低而已。撤销请求期限为自公告授予专利权之日起6个月，撤销的理由仅限于不具备实质条件，不包括形式条件，在撤销请求期限过后，才可启动无效程序，提出无效的理由既包括实质条件，也包括形式条件。在专利评估及交易过程中，各方需要回避因撤消或无效程序，而导致可能丧失全部或部分专利权利的情况。专利的可专利性（专利可实质条件的审查）可能过于专业，但实际上按照三性原则，对于所属技术领域的技术人员来说，能够作出一定程度的判断，比如证伪结论就较易得出（证实结论相对难以保证）。在三性原则中，能提起诉讼的专利其实用性是不言自明的，故通常是对新颖性和创造性提出异议。 在2001年版《审查指南》将新颖性定义为：是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物是公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利事情文件中。 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。按照《审查指南》规定，突出的实质性特点是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的。显著的进步是指发明具有有益的技术效果。 通过与发明人/专利权人进行非正面的沟通，或者通过查阅相关文献出版物、网上搜索、行业内专家咨询等方法方式，经常会得到关于该专利在申请日前曾经公开使用（如销售合同），或者已经发表过相关的论文等能够作出否定其新颖性的相关证据。 对创造性的独立判断是非常复杂的问题，一般如果能证明该专利技术是所属技术领域的技术人员可以不通过创造性劳动就可实现，才能作出对创造性的否定性判断。要在无效程序真正启动完成前就做到这一点，对于评估及交易各方通常是十分困难的。5 结语 专利权属作为专利价值的决定性因素，就如价值中多个0前面的1，一旦专利权属有瑕疵，则专利价值就会大打折扣甚至荡然无存。本文的创新之处在于首次沿着专利的基本法律状态、基本权属问题、权利范围及可专利性四个层次进行分析，具有颇强的实战性。能为专利评估及专利交易双方在交易前对专利权属问题的基本判断（主要是否定性的）提供思路。只有在复杂的专利法律权属判断方面尽量严谨，才能最大限度地避免日后专利纠纷与诉讼，防患于未然。
论文摘要：经济法是一个法律部门，经济对经济法影响深远，同时经济法对经济的发展起着至关重要的作用，如何实现从经济到法律的转化是经济法研究中处理法律与经济关系的核心。以此为论述基点，本文将从具体的方法上做出分析。
一、经济法研究中法律与经济关系研究现状及其分析
法律与经济的关系问题是经济法中的一个重要问题①，因为它关系到经济法一系列基本问题(比如经济法的原则、价值、研究方法等)和具体问题(如经济法各小部门法的研究重点、研究方向、制度创新等)的研究。然而一个如此重要的问题，在目前的经济法学界却没有得到足够的重视，仅仅是用”三分法律、七分经济”来简单概括他们之间的关系。显然，这个概括说明了经济在经济法中的重要性，而法律处于附属地位，而且还造成了一个思维定势，即从谁更重要的角度去理解经济法中的法律与经济的关系。按照这种思路，王全兴教授明确提出”法律与经济，经济更重要”的基本论点，并进一步对经济的重要性做出了阐述：”与其他法律部门相比较，体现了法律对经济关系的翻译’的经济法在更大程度上依赖于经济学原理”，”这就揭示出经济学在经济法学中的本原地位，特别是当今经济立法的理由大多在于经济学，甚至经济学的概念和论断直接为经济立法所吸收”。②另外，他认为在强调经济因素的同时还要注意：”经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。”③这种适当关注经济法的法律性质的研究是对这种研究思路的很大完善，但是依然没有摆脱传统思维的架构。吕忠梅教授指出”过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点，这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于’三分经济加七分法律喊’七分经济三分法律’，将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律体系之上。经济法理论必须体现法学的属性，必须是用法言法语『来对经济行为进行描述；同时经济法学研究绝不是过去己形成的法学研究成果的拼凑，它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科。”④笔者认为吕忠梅教授的论述具有一定意义，从中可以得出的有指导性的理解是：l、法律与经济的关系不在于谁多谁少，而是紧密联系；2、经济学的理论成果不能简单移植于法学，经济法学理论应确保其法律性质；3、经济法学理论必须反映经济到法律的转化规律。
二、论述的逻辑与核心
根据对研究现状的总结与逻辑分析的思路，回答经济法中法律与经济的关系需要相继论述以下几个问题：1、经济对法律的影响；2、法律对经济的作用；3、如何实现从经济到法律的转化，即从经济现象到经济学观点到经济政策到经济法的转化。分析经济对法律的影响在于让我们重视经济因素，解决经济到法律转化的可能性问题；分析法律对经济的作用在于证明法律制度对经济发展的推动力，解决经济到法律转化的必要性问题；分析如何实现从经济到法律的转化则是直接解决了经济法的制定与实施问题。所以，分析经济对法律的影响与法律对经济的作用是为了分析经济到法律的转化服务的，那么，毫无疑问，如何实现经济到法律的转化是”经济法中法律与经济的关系”研究的核心。从这个意义上讲，经济法体现了”法律对经济关系的翻译”的观点是有道理的，但是更重要的是在于如何”翻译”以及在”翻译”中的制度如何创新。鉴于经济对经济法的影响与法律对经济的作用在经济法学中的研究已有成熟结论，即承认经济对经济法的影响巨大和法律对经济的作用显著⑤，本文就不再就此问题进行讨论，直接进入核心问题的探索，即如何实现经济法上的经济到法律的转化。
三、从经济到法律：制度转化与创新
本文分析经济到法律的转化首先基于以下几个认识：1、经济法首先是一个法律部门，经济法研究的直接任务就是经济法的制定与实施；2、经济与经济学理论深刻的影响了经济法的产生与发展，因此对经济与经济学理论的关注是我们进行经济法研究的一个前提；3、法律是经济发展的关键，经济到法律的转化要造就良好的经济法律，关键在于法律制度的创新。
经济法律制度的产生过程，首先是有这样一种经济现象，然后这种经济现象需要得到支持或者是控制，然后是经济学研究得出一些理论成果，政府根据这些理论成果制定经济政策，有些经济政策的实施得以了良好而后巩固的效果，而且后来具备了制定法律的必要性，经过法律学家的对经济政策进行法律技术化，再制定经济法律。
由此可见，如何对待经济学对经济现象的研究是我们进行分析的第一步。在目前我们大量的经济法教材与经济法著作中，对待经济学理论态度各异，有的更多的倾向于研究一系列经济学问题而忽视法律问题，有的倾向于大量引用经济学理论而不加分析与选择。前一种情况明显是一种资源浪费，因为法律学家研究经济问题很难有经济学家研究的深刻，而且还容易理解不到经济现象的深刻涵义。因此本文主张的作法就是在成熟而又联系经济现状的经济学理论进行选择。关于如何实现这种选择，我们要求的是一种理性与批判的选择，选择考虑的因素应该是：1、经济学理论的合理性与有效性；2、经济学理论紧密联系社会现实状况与本国国情；3、经济学理论转化为经济政策和法律的可能性和转化之后能实现的可操作性。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的马克思主义政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
山东省自学考试07年4月考试专业科目表
山东省高等教育自学考试2007年4月份考试专业科目一览表
报名时间：2006年12月18-24日 代码
专业名称
类别
时 间
主考院校
4月21日
4月22日
8：30-11：00 14：00-16：30 8：30-11：00 14：00-16：30
020103 财税 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东经济学院
0999政府预算管理 0009政治经济学（财） 0062税收管理 0060财政学
0018计算机应用基础
0061国家税收
020105 金融 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东经济学院
0073银行信贷管理学 0009政治经济学（财） 0074中央银行概论 0060财政学
0018计算机应用基础
0072商业银行业务与经营
020109 国际贸易 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 烟台大学
0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0094外贸函电 0093国际技术贸易
0091国际商法 0018计算机应用基础
0089国际贸易
020118 餐饮管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0177消费心理学 0980烹饪原料学（二） 山东商业职业技术学院
0984酒水知识 0018计算机应用基础
限济南、青岛、东营、威海
0054管理学原理
020201 工商企业管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一）
0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0145生产与作业管理 0144企业管理概论 山东省广播电视大学
0018计算机应用基础
中国海洋大学
0146中国税制
020203 会计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东经济学院
0157管理会计（一） 0009政治经济学（财） 0155中级财务会计 0144企业管理概论
0018计算机应用基础
0146中国税制
020206 房地产经营与管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0171房地产投资分析 0020高等数学（一） 聊城大学
0168房地产经济学 0009政治经济学（财） 0174建筑工程概论 0175房地产开发
0018计算机应用基础
0176物业管理
020207 市场营销 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东大学
0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0177消费心理学 0144企业管理概论
0179谈判与推销技巧 0018计算机应用基础
0178市场调查与预测
020211 饭店管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0015英语（二） 0193饭店管理概论 山东大学
0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0187旅游经济学 0194旅游法规
0018计算机应用基础
020228 物流管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 5364物流企业会计
青岛大学
5361物流数学 0018计算机应用基础
020231 劳动和社会保障 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 3313劳动和社会保障法制建设
山东轻工业学院 020258 企业管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养
0020高等数学（一） 山东经济学院
0009政治经济学（财）
0018计算机应用基础
山东轻工业学院 030202 社会工作与管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0266社会心理学（一） 0034社会学概论 聊城大学
0272社会工作概论 0018计算机应用基础 0277行政管理学 0276人类成长与环境
030301 行政管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0277行政管理学 0040法学概论 山东师范大学
0292市政学 0018计算机应用基础
0107现代管理学
040101 学前教育 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0387幼儿园组织与管理 0383学前教育学 山东师范大学
0384学前心理学 0018计算机应用基础 0392学前儿童体育
0394幼儿园课程 0385学前卫生学 0396学前儿童美术教育
0413现代教育技术 0397学前儿童音乐教育
040103 小学教育 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0415中外文学作品导读 0416汉语基础 山东师范大学
0405教育原理 0406小学教育科学研究 0417高等数学基础 0418数论初步
0413现代教育技术
040106 教育管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0447教育行政学 0443教育科学研究方法（一） 山东教育学院
9027中国教育史 0018计算机应用基础 2111教育心理学
0107现代管理学
050102 秘书 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0510秘书实务 0034社会学概论 山东师范大学
0535现代汉语 0315当代中国政治制度
0040法学概论 曲阜师范大学 050214 外贸英语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0094外贸函电 0795综合英语（二） 聊城大学
0091国际商法 0089国际贸易 0096外刊经贸知识选读
0595英语阅读（一）
0522英语国家概况
050303 公共关系 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0645公共关系策划
鲁东大学
0058市场营销学 0018计算机应用基础
0642传播学概论 0107现代管理学
050402 服装艺术设计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0677服装材料 0683服装市场与营销 山东轻工业学院 050405 室内设计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0688设计概论
山东轻工业学院 050406 视觉传达设计 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0688设计概论 0716印刷工艺 山东轻工业学院 050407 音乐教育 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0504艺术概论 0727民族民间音乐 山东师范大学
0728中学音乐教学法
080306 机电一体化工程 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2185机械设计基础 0022高等数学（工专） 山东大学
2183机械制图（一） 2234电子技术基础（一）
2205微型计算机原理与接口技术
080701 计算机及应用 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2141计算机网络技术 0022高等数学（工专） 山东大学
2316计算机应用技术 4730电子技术基础（三）
2323操作系统概论
2318计算机组成原理
080704 电子技术 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2275计算机基础与程序设计 0022高等数学（工专） 曲阜师范大学
2340线性电子电路 2344数字电路 2353办公自动化设备 2361通信技术基础
080801 房屋建筑工程 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2386土木工程制图 0022高等数学（工专） 山东建筑大学
2391工程力学（二） 0018计算机应用基础 2394房屋建筑学 2389建筑材料
2393工程力学（一）
082207 计算机信息管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0041基础会计学 0020高等数学（一） 山东大学
2316计算机应用技术 2384计算机原理
2382管理信息系统
2650组织与管理概论
100701 护理学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2864微生物学与免疫学基础 2899生理学 山东大学 潍坊医学院
0488健康教育学 3000营养学
3003儿科护理学（一） 限卫生系统在职人员
2997护理学基础 3179生物化学（三）
100703 中医护理学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2864微生物学与免疫学基础 2899生理学 山东大学
2997护理学基础 2931中药学（二） 3012中医基础理论（二） 3013中医诊断学（二） 限卫生系统在职人员
3021医院护理管理学
100801 药学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2175分析化学（一） 3027植物化学 山东大学 潍坊医学院
2068人体解剖生理学 2911无机化学（三） 3034药事管理学 3029药剂学 限医药系统在职人员 100901 卫生事业管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 3056卫生经济学 0152组织行为学 山东大学 潍坊医学院
3057社会医学 0018计算机应用基础 3058卫生法规
限从事卫生管理在职人员
0107现代管理学
030111 律师 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0920刑事诉讼原理与实务（一） 0923行政法与行政诉讼法（一） 烟台大学
5679宪法学 0919刑法原理与实务（一）
5677法理学
030112 法律 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0260刑事诉讼法学 5677法理学 山东大学
0247国际法 0245刑法学
5679宪法学
030403 公安管理 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0260刑事诉讼法学 0360预审学 山东警察学院
5679宪法学 0245刑法学 0357治安管理学
限公安、武警在职人员
0355公安秘书学
050114 汉语言文学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0506写作（一） 0532中国古代文学作品选（一） 山东师范大学
0024普通逻辑 0530中国现代文学作品选
0535现代汉语
050207 英语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0522英语国家概况 0795综合英语（二） 山东大学
0595英语阅读（一）
中国海洋大学 050208 日语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0843日语阅读（一） 6043商务日语 山东师范大学
0605基础日语（一） 0607日语语法
鲁东大学 050211 朝鲜语 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0628朝鲜语基础（二） 9058经贸韩语 山东师范大学 青岛大学
0632朝鲜语国家概况 9059韩文写作基础
限济南青岛烟台威海报考 050308 新闻学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 0653中国新闻事业史 0034社会学概论 山东大学
0024普通逻辑 0018计算机应用基础
0040法学概论
0633新闻学概论 0530中国现代文学作品选
100803 中药学 专科 0002邓小平理论概论 0003法律基础与思想道德修养 2976医古文（一） 2930中医学基础（一）（含中医基础理论与中医诊断学） 山东中医药大学
3042中药炮制学 2974中药学（一）
3040中药鉴定学 限医药系统在职人员 020116 金融管理 专科 0002邓小平理论概论 0009政治经济学（财）
山东经济学院 中英合作专业
限济南报考 020214 商务管理 专科 0002邓小平理论概论 0009政治经济学（财）
山东大学 中英合作专业
限济南报考 020104 财税 本科 0058市场营销学 0054管理学原理 0015英语（二） 0053对外经济管理概论 山东经济学院
0069国际税收
山东财政学院 020106 金融 本科 0058市场营销学 0054管理学原理 0015英语（二） 0053对外经济管理概论 山东经济学院
0079保险学原理
0078银行会计学
山东大学 020110 国际贸易 本科 0097外贸英语写作 0045企业经济统计学 0096外刊经贸知识选读 0099涉外经济法 山东经济学院
5844国际商务英语
青岛大学 020119 餐饮管理 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0985餐饮经济学导论 烟台大学
0988食品营养学 0990宴会设计
限济南、青岛、东营、威海报考 020121 调查与分析 本科 0058市场营销学 0009政治经济学（财） 0015英语（二） 0140国际经济学 山东经济学院
0139西方经济学
2628管理经济学
020155 文化产业 本科 0642传播学概论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 4133地方文化资源开发与管理 山东师范大学
4138旅游文化 4129人类文明史 4135会展产业概论
020202 工商企业管理 本科 0151企业经营战略 0054管理学原理 0015英语（二） 0152组织行为学 山东大学
0150金融理论与实务 0153质量管理（一）
中国海洋大学 020204 会计 本科 0058市场营销学 0150金融理论与实务 0015英语（二） 0158资产评估 山东经济学院
0160审计学
烟台大学 020208 市场营销 本科 0185商品流通概论 0005马克思主义政治经济学原理 0184市场营销策划 0183消费经济学 山东大学山东经济学院
0150金融理论与实务
020210 旅游管理 本科 0198旅游企业投资与管理 0196专业英语 5034旅游地理学 0053对外经济管理概论 山东师范大学
0152组织行为学 青岛大学 020216 电子商务 本科 0058市场营销学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0893市场信息学 青岛大学
0800经济学 3137计算机网络基本原理 9081电子商务数据库技术 9084电子商务实践 山东理工大学 020218 人力资源管理 本科 0800经济学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 青岛大学
6092工作分析 0054管理学原理 0041基础会计学
山东轻工学院
0277行政管理学
020222 物业管理 本科 0292市政学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0176物业管理 山东经济学院
0054管理学原理 6570房地产营销学 9078物业公共关系 青岛大学 020229 物流管理 本科 5381物流管理软件操作 0009政治经济学（财） 0015英语（二）
青岛大学 020232 劳动和社会保障 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东轻工业学院
3327社会保险基金管理与监督 3328公共管理
020259 企业管理 本科 0091国际商法 0054管理学原理 0015英语（二） 2628管理经济学 山东经济学院 山东轻工业学院
5125经济活动分析
0153质量管理（一）
030107 经济法学 本科 0231市场竞争法概论 0005马克思主义政治经济学原理 0258保险法 0226知识产权法 青岛大学
0232国际投资法
山东经济学院 030203 社会工作与管理 本科 0280西方社会学理论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0284心理卫生与心理咨询 山东师范大学
0283社会行政 0282个案社会工作 0302人口社会学 9107老年社会工作
030302 行政管理学 本科 0024普通逻辑 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东大学
0318公共政策 0315当代中国政治制度 0317国家公务员制度 0923行政法与行政诉讼法（一） 山东师范学院 040102 学前教育 本科 0398学前教育原理 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0402中外学前教育史 山东师范大学
9002儿童社会性发展 9022幼儿教育政策与法规
临沂师范学院 040107 教育管理 本科 0452教育统计与测量 0005马克思主义政治经济学原理 0445中外教育管理史 0450教育评估和督导 山东教育学院
0455教育管理心理学
0453教育法学 鲁东大学 040110 心理健康教育 本科 6060个性心理学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0284心理卫生与心理咨询 山东师范大学
0018计算机应用基础 0471认知心理 6059心理研究方法 聊城大学 050104 秘书学 本科 0523中国秘书史 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0511档案管理学 山东师范大学
0528管理信息的收集与处理 0524文书学 0527中外秘书比较 0525公文选读 曲阜师范大学 050218 商务英语 本科 0087英语翻译 0005马克思主义政治经济学原理 0832英语词汇学 0840日语 山东财政学院
0937政府政策与经济学
050302 广告学 本科 0037美学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0034社会学概论 山东轻工业学院
0642传播学概论 0107现代管理学
0040法学概论 山东理工大学
0530中国现代文学作品选
050408 音乐教育 本科 0730中外音乐史 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0735音乐教育学 山东师范大学
0732简明配器法
限济南考生报考 050432 室内设计 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二）
山东轻工业学院 050433 视觉传达设计 本科
0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二）
山东轻工业学院 080307 机电一体化工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2238模拟、数字及电力电子技术 山东大学
2245机电一体化系统设计 2243计算机软件基础（一） 2197概率论与数理统计（二）
山东科技大学
2200现代设计方法
080702 计算机及应用 本科 2324离散数学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2339计算机网络与通信 山东大学
2326操作系统 2197概率论与数理统计（二）
山东理工大学
2325计算机系统结构
080705 电子工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 9033电子线路CAD 曲阜师范大学
2365计算机软件基础（二） 2358单片机原理与应用 2141计算机网络技术
鲁东大学
2354信号与系统
080708 计算机通信工程 本科 2199复变函数与积分变换 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2364数据通信原理 山东师范大学
2372程控交换与宽带交换 2326操作系统 2197概率论论与数理统计（二） 2368通信英语 北京邮电大学 080709 计算机网络 本科 2335网络操作系统 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2364数据通信原理 山东大学
3139数据库技术 3137计算机网络基本原理 2354信号与系统
山东财政学院 080806 建筑工程 本科 2439结构力学（二） 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2442钢结构 青岛理工大学
9035工程监理 2446建筑设备 2275计算机基础与程序设计 6939建筑法规 山东科技大学 082208 计算机信息管理 本科 2375运筹学基础 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 2628管理经济学 山东大学
2378信息资源管理 2326操作系统 2141计算机网络技术
山东经济学院 100702 护理学 本科 3202内科护理学（二） 0005马克思主义政治经济学原理 3201护理学导论 3004社区护理学（一） 潍坊医学院 青岛大学
3200预防医学（二）（含流行病学）
3007急救护理学 限卫生系统在职人员 020226 商务管理 本科
0015英语（二）
青岛大学 限济南、青岛报考 030106 法律 本科 0249国际私法 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0226知识产权法 山东大学
0264中国法律思想史 0246国际经济法概论 0167劳动法 0233税法 青岛大学
0259公证与律师制度 0258保险法
0265西方法律思想史
030108 律师 本科 0247国际法 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0226知识产权法 山东师范大学
0249国际私法 0224律师执业概论 0167劳动法 0233税法 山东财政学院
0246国际经济法概论 0926司法鉴定概论
030401 公安管理 本科 0369警察伦理学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0371公安决策学 中国人民公安大学
0370刑事证据学 0861刑事侦查情报学 0859警察组织行为学 限公安系统在职人员 050105 汉语言文学 本科 0037美学 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0537中国现代文学史 山东师范大学
0812中国现当代作家作品专题研究 0821现代汉语语法研究 0538中国古代文学史（一）
济南大学 050201 英语 本科 0087英语翻译 0005马克思主义政治经济学原理 0832英语词汇学 0604英美文学选读 山东大学 烟台大学
0831英语语法
0840日语
9057韩语
050202 日语 本科 0535现代汉语 0005马克思主义政治经济学原理
0612日本文学选读 青岛大学
0609高级日语（一） 0018计算机应用基础
鲁东大学
6042日语写作
050305 新闻学 本科 0642传播学概论 0005马克思主义政治经济学原理 0015英语（二） 0658新闻评论写作 山东大学
2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表(专科)：
时间 专业
星期六（1月12日）
星期日（1月13日）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
金融（020105） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
劳动和社会保障（020231） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
物流管理（020228） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
电子商务（020215） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
工商企业管理（020201） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009）
国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
会计（020203） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 财务管理学（00067） 国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
市场营销（020207） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 国民经济统计概论（00065） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
法律（030112） 思想道德修养与法律基础（03706）民法学（00242）
中国法制史（00223） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 民事诉讼法学（00243）
律师（030111） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
监所管理（030103） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
行政管理（030301） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 经济法概论（财经类）（00043）
公安管理（030403） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
餐饮管理（020118） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
学前教育（040101） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 小学教育（040103） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
心理学（00031） 汉语言文学（050114） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 古代汉语（00536）
英语（一）（00012） 秘书学（050102） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 英语 （050207） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
机电一体化工程（080306） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 计算机及应用（080701） 思想道德修养与法律基础（03706）数据结构导论（02142）
高级语言程序设计（一）（00342） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
数据库及其应用（02120） 英语（一）（00012） 计算机信息管理（082207） 思想道德修养与法律基础（03706） 高级语言程序设计（一）（00342） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（工专）（00022） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 数据库及其应用（02120）
房屋建筑工程（080801） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
护理学（100701） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
大学语文（04729）
心理健康教育（040109） 思想道德修养与法律基础（03706）
教育学（一）（00429） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 心理学（00031）
艺术设计（050436） 设计概论（00688） 设计美学 （04026） 构成基础理论（10899） 包装设计理论与实务（10900） 服装设计（050402） 服装美学（05336） 中国服装史（10896） 服装材料学（03908）
旅游管理（020209） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 旅游心理学（00188） 大学语文（04729）
会计电算化（020242） 思想道德修养与法律基础（03706） 政治经济学（财经类）（00009） 财务管理学（00067）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043） 数据库及其应用（02120）
中药（100803） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 中药化学（03038）
日语（050208） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
移动商务技术（080786） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 高等数学（工专）（00022）
2013年元月安徽省高等教育自学考试课程安排表（专科）：
时间
专业
星期六（1月12日）
星期日（1月13日）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
上午（9:00--11:30）
下午（2:30--5:00）
金融（020105） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055）
大学语文（04729） >经济法概论（财经类）（00043）
劳动和社会保障（020231） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
物流管理（020228） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
电子商务（020215） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
工商企业管理（020201） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009）
国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 企业会计学（00055）
大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
会计（020203） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009）
财务管理学（00067） 国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
市场营销（020207） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009） 国民经济统计概论（00065）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
法律（030112） 思想道德修养与法律基础（03706）民法学（00242）
中国法制史（00223）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
民事诉讼法学（00243）
律师（030111） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
监所管理（030103） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
行政管理（030301） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012）
经济法概论（财经类）（00043）
公安管理（030403） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
餐饮管理（020118） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
学前教育（040101） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 小学教育（040103） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
心理学（00031） 汉语言文学（050114） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
古代汉语（00536）
英语（一）（00012） 秘书学（050102） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 英语 （050207） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
机电一体化工程（080306） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 英语（一）（00012） 计算机及应用（080701） 思想道德修养与法律基础（03706）数据结构导论（02142）
高级语言程序设计（一）（00342）
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毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
数据库及其应用（02120）
英语（一）（00012） 计算机信息管理（082207） 思想道德修养与法律基础（03706） 高级语言程序设计（一）（00342）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（工专）（00022） 大学语文（04729） 英语（一）（00012）
数据库及其应用（02120）
房屋建筑工程（080801） 思想道德修养与法律基础（03706） 高等数学（工专）（00022）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
护理学（100701） 思想道德修养与法律基础（03706）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
大学语文（04729）
心理健康教育（040109） 思想道德修养与法律基础（03706）
教育学（一）（00429）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729） 心理学（00031）
艺术设计（050436） 设计概论（00688） 设计美学 （04026） 构成基础理论（10899） 包装设计理论与实务（10900） 服装设计（050402） 服装美学（05336） 中国服装史（10896） 服装材料学（03908）
旅游管理（020209） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 旅游心理学（00188）
大学语文（04729）
会计电算化（020242） 思想道德修养与法律基础（03706）
政治经济学（财经类）（00009）
财务管理学（00067）
毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（一）（00020） 大学语文（04729） 经济法概论（财经类）（00043）
数据库及其应用（02120）
中药（100803） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 中药化学（03038）
日语（050208） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707） 大学语文（04729）
移动商务技术（080786） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
高等数学（工专）（00022）
英语（一）（00012） 嵌入式技术（080788） 思想道德修养与法律基础（03706） 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（03707）
关键词：法经济学；海商法；研究；应用
中图分类号：DF961 文献标识码：A 文章编号：1003－1502（2013）01－0097－05
一、法经济学理论及对其批判
法经济学兴起于20世纪60年代的美国，也称法律的经济分析、法律经济学及法和经济学，是一门“用经济学阐述法律问题”，“将经济学的理论和经验的方法全面运用于法律制度分析”的学科。其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度” 。[1]法经济学作为一种研究方法可以追溯到边沁、亚当·斯密等经济学家，但作为一个学科，则是起源于科斯在其《企业的性质》（1937）以及《社会成本问题》（1960）中提出的交易费用原理，紧接着阿尔钦、卡拉布雷西将经济学理论应用于财产法和侵权法，芝加哥学派开展了广泛的研究，特别是波斯纳以其《法律的经济分析》及随后的其他著作将法经济学理论推向了一个高峰。早期的法经济学分析主要应用于具有明显经济特征的反托拉斯法和公用事业管制等领域，在科斯提出交易费用理论后，波斯纳等通过纳入各种经济学理论和假定，将法经济学分析进一步应用到整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序，惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践，法律的实施和司法管理实践，以及宪法、海事法、法理学等各个方面。
法经济学的基本方法是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本—收益”及财富最大化作为基本分析工具来进行法律问题研究的。方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。[2]法经济学大量运用古典经济学的“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法，对传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至全部法学理论都进行了重新阐释；法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。[3]由于经济学的理论体系和分析工具相对于法学来说具有严密性和科学性，加之波斯纳在新功利主义哲学的理论支撑下，凭借其高产而影响深远的著作，法经济学理论产生了世界性的影响，中国也已经建立了相当规模的法经济学研究团体。
然而法经济学理论自其兴起之日，在内外两个方面都遭受了各种批判。著名法经济学家麦乐怡在《法与经济学》中认为，应当区分“法与经济学”与“法律的经济分析”，后者只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而前者应注重研究经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。麦乐怡的观点对新古典主义经济学在法律经济学研究领域中所占有的统治地位提出了挑战，认为“法律的经济分析”是狭隘的，应将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域；科斯认为在波斯纳对他的批判中，波斯纳并没有搞懂他的理论；著名法经济学家贝克尔认为法经济学过于理论化。在法经济学之外，尽管波斯纳认为其哲学基础是“超越于古典功利主义之上的道德观”，认为效率的观念可以和自由平等诸观念相互协调，再三强调了“正义的最普遍涵义是效率”，但其哲学基础甚至被认为还不如边沁的功利主义，因为边沁至少还考虑大多数人的福利，而波斯纳只考虑效率本身，根本不顾及平等、人权等基本原则；很多法学研究者强调经济学本身也不是完全规范和科学的，法经济学陷入了一种韦伯所说的“工具理性”的短视之中，法经济学是一种经济学帝国主义的产物；台湾学者林立在其《波斯纳与法律经济分析》中认为，经济学与法学具有“不可共量性”， 经济学以效率为终极追求，而法学自古都是“人事和正义的科学”；科斯深刻意识到经济学自身的局限，从不将其理论明确和普适于各个领域，[4]等等。
二、法经济学分析的应用评价
法经济学建立在新古典主义经济理论和各种分析工具之上，由于经济学行为科学理论相对于法学具有规范性、严密性和科学性优势，对法律的分析更具有直观和逻辑的说服力。特别是在美国这样一个信奉实用主义哲学的国家，因为法经济学分析对解决实际问题的明显作用，法经济学已成为一个主要的法学流派。美国法学院大多开设法经济学课程；美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特三位在法经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本—收益分析的标准。但是，经济学理论也同样存在不规范、不严密的地方，法经济学分析如果没有边界，自然容易走向极端，比如波斯纳分析问题时，仍然套用效用原则，对性快乐作成本—收益分析，就广遭诟病。当然，并非所有的主流法经济学家都这样滥用法经济学理论，比如卡拉布雷西就认为，有些权利是不能转让的，否则会产生相当的外部性，这些不能转让的权利本身是难以适用法经济学理论的。由于一些法经济学家如波斯纳、罗伯特·考特和托马斯·尤伦等存在将法经济学理论普遍适用的倾向，对法经济学作出“经济学帝国主义”、“工具理性”甚至“粗鄙的功利主义”等评价不能说完全没有道理。
事实上，作为法经济学理论集大成者的波斯纳，其理论也是引起对法经济学批判的焦点。波斯纳是个天才式人物，著作高产而且影响巨大，但由于其许多论述颠覆传统，本身也存在很多不够严密的地方，这就给了人们留下了批判的空间。尽管波斯纳对许多批判作了较好的回应，比如就正义的普遍涵义是效率，法经济学分析、经济学理论与法律心理学、法社会学、法人类学等一样都存在弱点等等。但波斯纳本身的确存在诸多“出格”的观点和行为，加深了人们对其理论理解的困难。比如，波斯纳2006年所著的《不是一个自杀性协议：国家紧急状态下的美国宪法》（Not a Suicide Pact： The Constitution in a Time of National Emergency）用恐怖主义增加政府与民众之间交易费用的分析，表达了对布什政府对伊战争、恐怖囚犯待遇法案等在美国存在巨大争议的事项，以及布什未经国会授权命令当局对私人邮件、电话监听监控这一普遍认为是违反美国宪法第四修正案的行为等的支持；基于类似的经济分析，波斯纳了越战以来法院保护新闻记者隐匿消息源的判例，要求记者必须交代新闻来源，以保证新闻的准确性和国家对泄密原因的掌握，在他的判决下，多个记者因藐视法庭而被关押起来。而这一问题存在巨大的宪法权利争议，美国一部电影《真相至上》生动地反映了这一点。看起来，波斯纳的确把法经济学运用得过于泛滥，以至于可能激起人们的愤怒。
其实，理性是有限的，经济学理论建立在一系列理论前提与假设上，存在各种模型约束条件，法经济学家波斯纳也同样不能摆脱这种局限。经济理性不是人类的唯一价值，也不会是社会的唯一价值，经济分析当然也不能是“经济学帝国主义”。客观地说，在非市场和非宏观福利的领域，法经济学分析是要慎用的，因为像人的心理、价值观等是无法用效益最大化的标准去评价的。但是，对于很多领域，特别是市场及事关社会宏观福利的领域，法经济学分析是最强有力的分析工具。在这些领域，传统法学研究所强调和重视的“公平”、“正义”这一类概念本身的含义往往是无法界定的，法经济学运用经济学工具进行定量与定性分析，能有效克服这一缺点。法经济学在规范研究中所运用的效率标准，主要不是“帕累托最优”，而是“卡尔多—希克斯补偿原则”意义上的效率标准，即认为在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人所增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。这看似忽视了分配正义，但是法经济学不能解决所有的法律问题，分配正义应该归属到一些不适用或不完全适用法经济学分析的领域去实现，比如人权法、社会保障法等领域。某个法学理论只能解决某个局部的问题，例如，科斯定理所指的效率和福利最大化在应用上也是针对一个特定范围的，比如全球范围、一国范围或者一个更小的时空范围，科斯在《社会成本问题》中所举的工厂污染权与附近居民要求空气清洁权的例子，[5]就是指该区域、居民与工厂这个范围内的效率与福利最大化，没有考虑整体社会环境等范围内的效率与社会福利，但是交易成本理论能够解决好这个案例中的权利配置问题，这就足够了。
法经济学分析到底有哪些应用的边界？大致来说，涉及人的价值、人格、文化及人权、自由等基本因素时，经济理性不是主要考虑因素，法经济学分析一般不适用；一般的法律制度领域，有可能适用法经济学分析，但要受到限制，因为经济理性不是唯一考虑因素，上文所述波斯纳对以反恐限制自由、等适用经济分析就是没有把守这一限制边界的结果；而对于经济领域的法律，适用法经济学分析基本没有障碍。特别是对于商法来说，更是应该尽量应用法经济学分析，避免简单的定性论述。商法的最高价值取向是效率，立法上采取的是效率优先原则，[6]而效率本来就主要是个经济学意义上的概念，对于效率的论证，传统法学理论是难以有效完成的，法经济学分析无疑是最适宜的工具。在世界范围内，海商法和公司法、票据法、保险法被认为属于传统的四大商法，[7]因此就海商法研究而言，应用法经济学分析是没有问题的，而且是深化海商法研究所必需的。
三、法经济学分析在海商法研究中的应用现状
在海商法学中，法经济学分析源远流长，美国联邦上诉法院第二巡回法庭汉德法官在1947年United States v. Carroll Towing Co.一案中提出的“汉德公式”，就是一个典型的法经济学分析。汉德法官在该案中论述船主对其船舶碰撞有无过失时分析道：任何船只都有脱锚的可能，并在脱锚后对附近的船只构成威胁，一位船主防止此类事件发生的义务应由三个变量来决定：（1）该船脱锚的可能性（probability，简称P）；（2）该船脱锚后将给其他船只造成的损害（loss或injury，简称L）；（3）对此采取足够预防措施将给该船主带来的负担（burden，简称B）。只有当P×L＞B时，船主才有过错。因为如果花费更多的成本去避免一个更小的损失，显然是没有效率的。汉德公式是一个典型的成本—效益分析，这还早于科斯提出交易费用理论。波斯纳在《法律的经济分析》的“交换过程及契约法的经济功能”一节中也对海难救助费用作了简要的经济学分析。我国近年来法经济学理论有较快的发展，法经济学分析在法学研究中也开始广泛应用。特别是在民商法、法理等学科中较受重视。我国海商法学界部分学者也开始将法经济学分析应用到相关研究之中，如韩立新教授在其著作《船舶污染损害赔偿法律制度研究》中对船舶污染损害赔偿采用严格责任进行了法经济学分析，王立志《船舶登记法律制度的经济分析》一文对船舶登记进行了经济学分析，王婕丽的论文《船舶抵押权的法律经济分析》及数篇硕士论文也对海商法学中的一些问题进行了简单的经济学分析。
法经济学分析在我国海商法学研究中的应用存在如下几个问题。第一，法经济学分析应用仍然很少，法经济学理论似乎没有受到应有的重视，这和海商法这样一个商法部门属性是不相称的。海商法是调整海上运输和与船舶有关的特定社会关系的法律，其内容是典型的经济活动，不充分应用法经济学分析对海商法进行研究，是难以走出从法律到法律的传统模式的，也是不够深入的，因为经济的内容只有经济学的工具才能做出最好的解释。尤其和民商法、法理等学科相比较，可以说法经济学分析在海商法学中的应用是很落后的。第二，已有的部分研究中，对法经济学理论的应用主要还是集中在传统的侵权责任、物权等民法领域，基本没有对海商法特殊法律制度和理论进行法经济学分析。海商法存在大量区别于普通民商法的特殊制度和惯例，这些制度和惯例往往不能得到传统法学理论的完整解释，运用法经济学理论应该是一个非常合适的研究进路。第三，目前在海商法研究中运用法经济学分析，大部分还处于简单的成本—效益或博弈论的描述性分析阶段，缺少模型论证和系统运用法经济学工具的研究。第四，正如贝克尔评价美国法经济学研究时所说的，大部分研究者缺乏定量研究训练，我国海商法研究领域也缺少这种定量分析的传统。
四、法经济学分析在海商法研究中的应用范畴
海商法学研究诸多特殊的对立统一的法律主体之间的权利义务关系，这些均是法经济学分析可以和应当应用的范畴。
1.船方和货方的法律关系领域。这是海商法学的基本研究对象，因为海上运输是海商法的主要调整对象，船舶相关的特定社会关系也基本是为海上运输服务的。船方和货方之间的法律问题除了可以应用法经济学分析的合同关系、侵权关系之外，还存在许多特殊的制度，如承运人责任基础法律制度、提单法律制度、适航、管货、承运人和实际承运人法定责任制度等等，这些范畴可以充分运用各种微观经济学工具进行法经济学分析，较之传统海商法研究能做出更深层次的研究。
2.国内方和国外方的法律关系领域。海商法具有天然的涉外性，为国际贸易服务。海上运输大多是国际运输，跨国关系领域自然涉及各国利益问题，而如何在立法与司法中维护本国利益，同时又保持适度的国际利益平衡，对利益格局的判断很重要，而利益的分析和判断自然要建立在经济学理论基础上，法经济学分析是重要的、离不开的工具，如海运大国与货主大国的定位、污染、遇难船避难、油污合作响应、大量国际公约的评估与参加等等，传统法律理论似乎是力不从心的。
3.与船舶物权相关的法律关系领域。除了传统的物权规范外，船舶物权有许多特点，如留置权、优先权制度，造船、在建船舶抵押与船舶融资等，都不同于民法一般物权制度，而这些特殊制度归根结底是为繁荣海运和船舶交易服务的，但是传统法律理论对此难以做出更为深刻的论述，而法经济学分析可以提供更为直接和规范的模型、研究路径。
4.管制方与被管制方的法律关系领域。海商法也调整许多涉及政府管制的关系，如船舶登记与入籍、海运市场的准入与管理、海运市场竞争与垄断的规制、防污管理与强制保险、ISM规则等，产业经济学、制度经济学、规制经济学中许多已经比较成熟的理论与工具，非常适合运用到法经济学中，不能仅仅限制在微观经济学的成本—效益分析和最大化模型之中。
5.风险分担机制法律关系领域。由于存在海上特殊风险，基于促进航运发展的需要，海商法规定了责任限制、共同海损、油污基金等制度，这些制度迫切需要运用微观经济学工具和宏观经济学模型进行探讨，研究其合理性、调整的必要性。
6.船舶其他法律关系领域。海商法调整的碰撞、拖航、救助、打捞及船舶租用等关系与一般民法规范和行政法规范存在很多不同之处，就民事主体之间、国家与民事主体之间的法律关系进行法经济学分析，可以对这些古老及发展中的特殊制度做出清晰的解释。
7.其他特殊法律关系领域。如无船承运人网状责任与提单制度、实际承运人与承运人非和非雇佣的法律特点、船东与船代、货主与货代、船代与货代之间的提单签发等法律关系，都有海运行业具有的特点及商事交易的特点，对此范畴进行法经济学分析，研究前景是很广阔的。
8.国家干预海运法律关系领域。如国船国造、载运保留、船队补贴、造船振兴等都直接属于宏观经济调控领域，其决策和运行，更是离不开法经济学分析。
五、法经济学分析在海商法研究中的应用深化——科斯的研究进路
法经济学学科起源于科斯提出的交易费用理论，波斯纳等学者无不受其影响，以该理论结合边际理论、最大化理论等新古典经经济学工具进行法经济学分析。但是，波斯纳对科斯提出过“反理论”的批判，而科斯则认为波斯纳没有真正弄懂他的理论，二者存在着严重分歧。1997年，《芝加哥大学法律评论》杂志编辑部召开了一场“圆桌研讨会”，一些著名学者，例如罗纳德·科斯、加里·贝克尔、默顿·米勒、理查德·波斯纳、理查德·爱泼斯坦等参加了会议。科斯在会议上明确表示，他关心的是法律系统的运行对经济系统运行的影响：不同的法律系统对特定经济系统的影响有何不同，当采用这种而不是其他法律规则时，对经济系统又有何不同影响。[8]实际上，科斯提出交易费用理论的本身，是为了解释制度对经济的影响。包括斯密在内的新古典经济学家都忽视了企业组织，认为企业不过是随着交换和分工的出现，把不同技能的人组合在一起而已。科斯1937年发表的《企业的性质》一文，就是以交易费用理论为指导（虽然科斯直到1960年《社会成本问题》一文才深入阐述了这一理论），证明人们是为了节省交易费用才会组建企业的，科斯的理论为研究经济学现象提供了一个崭新的视野，贡献是巨大的。这也决定了科斯和波斯纳的研究进路是反向的。
尽管波斯纳也应用交易费用原理，但是波斯纳是应用新古典经济学的各种工具和理论去分析法律，“正统的法经济学从来没有，或者说几乎没有野心去改变经济学”，[9]著名法经济学家威廉姆森认为，波斯纳的观点表明法和经济学的关系是单向的：法学更像是恳求者，依赖于经济学向其提供的任何事物，但是却很少或者没有可以作为回馈的。[10]而由于波斯纳的重大影响及法学界本身的局限，绝大多数法经济学研究都是沿着波斯纳的方向进行的，即用新古典经济学理论和工具来分析法律，这是一种单向的用经济对法律的分析；而科斯从其《企业的性质》到《社会成本问题》，都是以研究不同的法律制度和规则对经济的影响（如企业的组织制度可以节约交易费用）为出发点的，科斯的进路是用法律对经济的分析。波斯纳的研究进路，在美国已经得到充分的开展，在中国的一些部门法领域也正在兴起。虽然在海商法领域，波斯纳研究进路的法经济学分析仍然处于不发达阶段，但是作为长远的学术研究方向，海商法研究应当具有高瞻远瞩的眼光，瞄准科斯的研究进路，努力以海商法领域的法经济学研究向海运经济甚至外贸经济领域提供改革和发展的理论成果。
参考文献：
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关键词：法律 财产 掠夺 法治
我们知道巴斯夏的理论的贡献在于经济学上的。在《看得见的与看不见的》的贡献主要体现为： “破窗效应”这样一类现象，引起了人们的注意并且在思考问题的角度上给我们以启发。巴斯夏所谓“看得见的”实际就是眼前的结果，所谓“看不见的”实际就是以后可能的结果，这样的思考视角体现为后来在经济学上发展出的“短期”和“长期”的概念[1]。还有就是对贸易保护主义的论述，崇尚贸易自由，也是越来越多的人对巴斯夏的认识就是他关于对自由贸易的宣扬。但是我认为巴斯夏的贡献不仅如此，他的理论还体现在对法律的论述上，也有自己独到的见解。在中国巴斯夏被人们所知也是因为他经济学的评论，本文要对他在法学的观点进行阐述，使我们更深刻的了解他，也为人们更为全面的评价他及他的贡献。
马克思称巴斯夏为庸俗经济学的辩护者中最浅薄因而也是最成功的代表人物。熊彼特曾经说过，“我不想说巴斯夏是个糟糕的理论家，我想说的是他根本就不是个理论家”。英语国家经济学家普遍的认为他不过是伟大的亚当・斯密的观众的普及者而已[2]。但是我认为他在法学领域是有所建树的，对法律、法律与财产、法律与掠夺的分析是十分有见解的。不要只看到他对自由贸易的推崇，他也使贸易、财产与法律之间联系起来，对法律、法律与财产、法律与掠夺的分篇分析完整和清晰，作品很容易理解，展示出透彻的理论。在巴斯夏的文章中，经济学理论的严谨，与文章写作的机智、雄辩，完美地结合在一起，充满了有趣的寓言、辛辣的反讽、机智的辩论，使法律的论述更具有逻辑性，阅读他的文章本身就是一种愉悦。在他论述的逻辑链条里，使我们徜徉在法律的海洋里，懂得法律与经济的联系，另辟蹊径去论述法律与经济上的内在关联，从古典意义理解法律的，撇去了很多法学家从法律的性质和价值上来论述，很多法学家研究法律时都是与法律作为暴力统治的工具上来论述，进而分析政府应该制定什么样的法律才可以维护统治，对法律与经济的关系论述的不清晰，正因为如此才使他在看一些经济现象时，与法律问题相连接，更能得出深层次的结论。
整本书他对法律的论述是我喜欢的，也是我感触最深的。第一，作为评论文章能够做到前后如此紧密的关联，分篇的论述体现的超强逻辑性，作者的理论脉络又表达的十分清晰，这些都是很难得的。从经济学上对法律与财产的分析，最终是为自己经济学理论做铺垫的，成为论述经济学的手段。他的评述文章具有很强的国家关联性，根据国家存在的现状进行分析。财产权就是根据自己的理解享受自己的劳动果实的权利工作，发展的权利，发挥自己才能的权利，而国家除了对此予以保护外，不得进行干涉，这才是自由的含义。无论我们在讨论什么议题――宗教、哲学、政治、或经济；无论是从哪个科学方法加以研究，最后都会达成以下结论：解决所有人类互动问题的答案，便是自由。自由的实现，视为权利高于法律观念的成果，法律对财产权的保护过渡到法律是崇尚自由的，引伸到经济贸易制度上，就是巴斯夏的经济理论――自由贸易体制。这也是他反对政府的贸易保护主义，自由贸易体制的支持的来源，源于法律对自由的这个价值的体现，运用到了经济学领域里。法律与经济学也是不可分的，他一反很多法学家的关于法律与财产先后问题的论述，从而也使法律成为自由贸易理论可实行的依据。
第二，巴斯夏的分析可以解答人们为什么要遵守法律。他认为人身、财产和自由是人之所以为人的本质所在，也是为防止权利被侵犯，而制定法律是来保护上述权利的，法律的唯一目的就是在于维护上述权利。这也得出了法律的存在必定是需要在维护人民的利益的，若法律失去的保护上述权利的目的，法律就失去了存在的意义，法律成为统治阶级的暴力工具是严重伤害人们想要的法律，导致人民失去遵守法律的动力。不可否认法律也是统治阶级统治的工具，但是法律本身有秩序的价值，维护良好的统治秩序也是法律本身的价值体现，也是人们所追求的，但不得违反这种真正的秩序。巴斯夏的理论可以让更多的人理解到法律是为了保护他们的财产而存在的，让人们遵守法律是为更好的保护自己的利益，也解释了为什么人们要遵守法律，不仅仅是因为它的强制性而屈从。
第三，巴斯夏对法律、财产、掠夺之间的论述，为我们借鉴如何建设法治国家提供参考。享有立法权的权力拥有者通过立法活动使不合法的掠夺行径成为合法，导致人们对自己财产可能被掠夺的恐惧，财产被合法的掠夺却无处可诉，这样的立法会使法律变为一纸空文，人们就不再信仰法律，进而对政府失望，会导致人民政权，违反法律的公正和正义而制定的法律势必导致社会的谩骂，这样的法律怎么能做到保护财产的安全与人身与安全呢？如何做到法律不被滥用呢？我通过文章真正懂得了建设法治国家的重要性，必须做到有法可依、有法必依。这里法律的制定的阶层代表人民的利益，本身代表人民利益的立法者才会制定出保护人民的法律。法律的制定要体现民主、公正、公平、公开，使法律在人们的监督下透明化，使人民享有制定法律的话语权，只有这样的法律人们才会遵守，法律才能得以执行，良好的法律是法治社会得以实现的前提。由此我想到亚里士多德关于法治的论述，他认为法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。合法的掠夺对法治社会的建设可谓致命的打击，无情的批判，它的存在便无法真正做到法治社会。合法的掠夺它是封建社会的法律上存在的缺点，对现在的国家建设，也有很大的借鉴作用，一切的法律制度建设一定要使合法掠夺剔除。这种合法掠夺的行径说到底就可以总结为政府的行为，如何限制公权力，保障人民的权利，一直是社会思考的问题。但是对我国来说如何剔除合法的掠夺存在一定的难度。在我国，不仅仅只有国家有立法权，地方政府有的也有行政规章的制定权，就拿地方政府规章来说，它的制定有时也是不符合巴斯夏关于法律是保护人们财产的理论，说的宽泛点，这种地方规章也是为地方政府的合法掠夺服务的，地方的差异会导致小范围的掠夺，所以国家的监督制度显得十分重要，尤其对各地方法律的适用以及地方政府规章合法性审查。舆论的力量也要得以广泛的利用，坚决杜绝合法的掠夺，也能防止腐败，让法律真正成为保护人民利益的武器。
参考文献：
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[2]《法理学―法哲学及其方法》博登海默 华夏出版社 1987年版。
[3]《财产、法律与政府》弗雷德里克・巴斯夏，贵州人民出版社。
摘 要：改革开放以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了较为明显的变迁过程。这是一个多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征，以及内隐法律文化明显滞后于外显法律文化发展的过程。尽管如此，变迁后的当代中国法律文化与现代法律文化的差距仍然很大，要实现法律文化的现代化，必须不断推进经济政治文化体制改革，理性继承中国传统法律文化和大胆移植西方法律文化并加以本土化，强化法制教育和普法工作，树立公民法律信仰。
关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。
二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。
法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。
一、法律文化的变迁轨迹
中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。
纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。
（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。
（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。
（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中国共产党中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。
总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。
关键词：法经济学；制度；法律的帕累托最优和改进模型；均衡选择
中图分类号：F0 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）07-0005-02
一、法经济学产生的理论价值和现实意义
法学与经济学本是社会科学体系的两大分支，有着各自不同的分析方法和研究范式。而将二者融合所形成的“法经济学”，其理论价值和现实意义究竟为何？这的确是个有意思的话题。实际上，法经济学出现至今也不到四十年时间。1958年芝加哥大学法学院率先开创了《法律经济学学报》，1959年、1960年著名经济学家科斯又相继发表了《联邦通讯委员会》和《社会成本问题》两篇论文，这成为该学科的奠基之作。1973年，波斯纳在总结前人研究成果的基上出版了具有划时代意义的论文――《法律的经济分析》，由此标志着法经济学真正诞生。
法经济学是将法律制度作为经济增长的内生变量加以考察并分析其对经济运行产生的影响。长久以来，以马歇尔为代表的新古典经济学派和萨缪尔森、索洛为代表的新古典经济综合学派一直占据着经济学理论的主流地位。这种新古典经济理论体系是建立在“理性经济人”和“完全信息”假设基上针对个人（个体）展开的研究，即在一些假设基上，通过“奥卡姆剃刀”① 剥离冗余问题，在保证整个范式体系逻辑清晰的前提下，利用数理工具实现理论模型化和普适化，并借此解释经济现象并预测其变化趋势。显然，这种过分推崇“个人（个体）主义方法论”②，忽视了社会和制度对人类行为的影响，这种局限性也逐渐被科斯等经济学家意识到。正如弗兰克・奈特（1935）指出的那样，社会科学的研究实际上已经揭示出社会制度和生活条件对人的行为却有重要影响，我们不能将社会（集体）的和制度（法律）的因素排除在人类行为的理论之外。因此，波斯纳创造性的将效率、效益与反映本土具体的、动态的社会规范和公平、正义的法律价值观有机结合，运用经济学原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本―收益比。
实际上，法经济学天然的理论基是制度经济学，即认为制度是经济增长的内生变量。作为产生于经济活动的法律，由于它具有改变资源配置结果的意义和功能，所以在法律制定过程中所遵循的“效益最大化”原则，就是要以最小的成本费用获取最大收益的“法律的帕累托最优”。这种法律制度安排（资源配置）能够使人们的境况变好而没有人因此而使境况变得更遭。但同时，在法律的具体制定和执行过程中，“卡尔多―希克斯改进均衡模型”（Caldor―Hicks efficiency）则显得更加实用。该模型认为如果一项法律制度的安排使一些人的福利增加而同时另一些人的福利减少，那么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认定这项法律是有效益（效率）的。可以说，法经济学理论提出的“法律的帕累托最优与改进”，是对原有科学体系和研究范式的一项突破，具有重大的理论价值和现实意义。
二、法律制度的均衡选择
和其他制度一样，法律也是人与人相互博弈形成的共同信念下的自我维持系统，是一套用于规范、约束人与人之间的相互关系或行为选择的制度体系。戴维・菲尼（1992）曾指出，法律制度是宪法秩序、制度安排和规范规则的具体表现。但是，随着时间、技术、偏好以及其他因素的变化，法律制度能否实现制度均衡，即实现“效益与正义”兼容（平衡）却值得商榷。诺斯（1991）曾指出，在现实条件不发生变化的情况下，现存制度安排的任何改变都不能给任何个体和团体带来额外的收入就实现了制度的均衡（帕累托最优）。但是，如果可以从新提供的制度选择中，社会主体所得到的净收益大于从现有的制度安排和制度结构中得到净收益，即获得新的赢利机会时，这种新生的潜在制度就会颠覆原先的制度均衡并进入非均衡状态，而这又为社会主体选择新的制度体系提供了可能。
事实上，法律制度变迁本身就是一个制度在均衡和非均衡之间相互转换的过程。因为法经济学理论提出的效率和效益标准，指出在资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，其增加的利益足以补偿（并不要求实际补偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么这种资源配置过程就是有效率的，结果也是有效益的，以此制定的法律在社会范围内也会被尊重和接受。以国家制度形成为例，用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立小规模私人武装系统，用国家公权力救济取代私人救济更能带来规模经济效益。换句话说，就是通过国家来建立法律制度和执行体系可以使私人协议难以达成的契约所引起的损失降低。这就是现代产权经济学中的“霍布斯规范定理”（normative Hobbers theorem）。在此基上，诺斯（1998）又进一步凝练出国家法律制度的基本目的，即（1）界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则，使统治者的租金最大化；（2）在第一个目的的框架中降低交易费用，使社会产出最大化，促进经济增长，增加国家税收。尽管二者之间不断发生冲突，但是由此形成的法律制度在均衡与非均衡之间的交替选择过程，所带来的社会文明程度提高和社会生产力水平上升却是不争的事实。
时下，面对复杂多变的社会现象和飞速发展的科学技术，各国不得不依靠更多的立法和执法活动来应付层出不穷的问题。传统法律体系“以不变应万变”制度均衡状态已经岌岌可危，迫切需要新的理论指导和推动其制定和运行的效益（效率）。这就为法经济学提供了难得的施展空间和表现舞台。从社会主体（集体和个人）的力量对比、谈判或博弈的视角分析法律制度均衡，可以更好的实现“法律的帕累托最优和改进”。因此，要实现法律制度均衡状态所需的必要条件应该是：（1）现存的法律制度已经获得了各种资源所产生的所有潜在收入的全部增量；（2）这样的潜在利益存在，但是改变现有法律制度的成本超过可能取得的潜在利益；（3）如不能对制度环境做出根本性改变，则原有资源配置格局无法变化。若满足上述条件之一，即可实现人们所追求的法律制度均衡选择。
参考文献：
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[2] 刘伟，魏杰.经济学导论[M].北京：中国发展出版社，2003：25-41.
[3] 科斯・哈特.契约经济学[M].北京：经济科学出版社，2004.
[4] 罗伯特・考特.法和经济学[M].上海：上海三联书店，1994.
关键词:法经济学本土化;分析方法;研究范式与理论秉承
任何学科的研究都是在特定哲学思想指导下进行的，法经济学不同的研究范式反映了不同的哲学理念，东西方立法及司法活动体现了不同的社会核心价值观。法经济学本土化取决于对法经济学研究范式的选择，选择的实质就是对法经济学发展方向与前途的选择。本文试图从法经济学研究范式出发，在范式层次上厘清西方主流经济学有关市场机制运行一般规律的科学成分和思维方式，从历史唯物主义的视角重新审视那些附着西方意识形态的西方法经济学理论。
一、边际分析:西方法经济学的基本方法
作为理论化的意思形态，托马斯.S.库恩(Thomas s.Kuhn)将用于描述和解释科学发展与演进的历史机制的“范式(paradigm)”概念界定为在某一特定时期内，为科学共同体(community Of science)所接受的由特定理论体系、研究规则和研究方法组成的被普遍承认或接受的思想结构，包括研究者的价值取向和理论视角、材料的选择、合理性指标的确立以及问题的解决。分析范式不仅是理解法经济学的视角所在，同时也是其实质所在;不仅是理论本身所在，同时也是研究方法或研究途径所在，不同范式的存在、相互间的竞争，以及作为竞争结果的范式更替运动构成了学科演进和发展的动力、机制、形态与体系。
西方经济学最基本层面上的研究对象是经济人的理性选择，边际分析方法已逐步成为西方主流经济学的基本分析工具。当人们把法律视为一种制度，用其分析法律规则约束下的“经济人”的理性选择行时，实际上就是将边际分析方法引入了法律分析领域，边际分析方法也就成为了法经济学分析范式的基本分析工具。西方法经济学以经济个人主义为分析的逻辑前提，以理性最大化为分析的理论假设，以主观效率标准为分析的基本目标，以对市场分析框架的比附为分析的技术模式，以经济人假定、选择及自发的社会秩序为分析的综合模型，以交易费用为分析的基本范畴，以包括完整的科斯定理组和衍生的科斯定理在内的科斯定理组为分析的基本根据，以法律市场为分析的基本框架，以法律的成本与收益分析为分析的基本方法，以行为预测、效果评价、运用经济模型构造法律规则、历史解释和技术支持为基本问题，分别以新古典技术模式、科斯技术模式、谈判理论模式和博弈论模式为分析的技术方法，具有以标准程序规则和标准技术规范为内容的分析研究规则的法经济学分析范式，其实质乃是分析实证主义法学与法的技术理性化运动最新、最具专业技术色彩、且社会及学术影响力最大的一种发展形态。
按照“经济人”假设，“经济人”总是追求利益的最大化，最大化的实质是其所获得的净收益的最大化。西方经济学认为市场经济中存在着一条通往均均衡价格和均衡数量的组合的收敛的路径，该收敛路径背后的决定机制则是供求机制。均衡分析揭示了法律制度约束下的所有行为人的最优行动如何相互作用、相互影响，从而形成一种持久不变的可观察的均衡状态，这种均衡状态正是关于该法律制度实施效果的真实考量。西方法经济学认为法律制度要想得到人们的遵守必须形成均衡的状态，法律关系的当事人只有在该种法律关系实现了均衡才有激励去遵守法律。否则，当事人会为了自身利益的最大化而违反法律。因此，西方法经济学在考察法律规范实施效果，以及如何改善法律制度时均以均衡为核心和落脚点，均衡是西方法经济学分析范式的核心理念。
毋庸讳言，人类社会所面临的最根本的问题是资源的稀缺性，人类社会面临如何优化资源配置的公共政策选择，法律实施效果是否与该法律的真实意图相契合应该在社会稀缺资源配置的语境中展开。在波斯纳看来，所有法律事实上都发挥着分配稀缺资源的作用，所有法律都要以资源的有效配置和社会福利的最大化为目的;公共政策的核心价值取向是对效率的追求，公共政策通过优化资源配置，增加了消费者剩余。通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析，使人们可以就法律实施的结果得出结论，对特定法律安排的社会价值作出评价，这是法经济学必须完成的使命。因此，波斯纳认为虽然公平、正义历来是法律的亘古不变的追求，但是理想的正义应是最大社会福利下的正义，法律致力于社会财富的最大化，致力于社会福祉实现行为的正义。
西方社会福利最优状态的实现是以交换效率的实现为要件的，交换效率实现的前提又是对所有市场主体的自由、平等权利的尊重和保护。西方法经济学的一个主要观点就是通过模拟或复制自由市场来创设法律，而自由市场的内在诉求又恰恰是自由和平等精神的张扬。因此，西方的核心价值均隐含在社会福利最优状态之中，西方法经济学主张“正义”和“社会福利”最大化是内在统一的。正是在这种意义上，西方在对法律进行经济学分析的过程中发现了“正义”与“效率”之间的关联性。西方法经济学将社会福利的最大化作为法律的规范性目标，并不必然意味着对传统法学正义观的反动和抛弃。相反，效率和正义这两种终极价值在西方法经济学分析范式中实现了新的统一。
二、马克思与波斯纳:研究范式比较
马克思主义法经济学思想的形成贯穿于整个唯物史观发展的全过程，它以探讨社会法律制度的整体变迁为主题，内容多是对法的本质、法的产生、法的演变以及法与经济之间的关系等宏观问题进行阐述。在研究角度、研究方法、衡量法律的基本价值标准等方面，马克思与波斯纳所的研究有着明显的差异。美国的诺思指出:马克思法经济学思想“最有说服力的，恰恰是因为它包括了以往古典经济分析所遗漏的法律相关因素、制度、产权、国家和意识形态。这是一个根本的贡献”①。但是，马克思与波斯纳研究角度、研究方法之间的差异不意味着彼此之间的绝对对立，相反彼此之间可以相互弥补各自分析中的不足;而且研究角度和研究方法的不同也并不影响他们在衡量法律的基本价值标准——效率上达成共识。
1.不同的研究角度:宏观与微观。如果从研究角度出发进行比较会发现，马克思更多地是从宏观层面对法律进行经济分析，而波斯纳却是从微观层面对法律经济型经济分析的。马克思着力于对法的发生、发展、演变、法和经济的关系等宏观的、整体性问题的论述，而波斯纳则注重详尽地对各部门法、某个案例或某条法律原则的研究。马克思对法律的经济分析没有运用成本——收益方法，而是更多地关注法律与经济的相互影响。马克思的分析最为人所指的是他演绎的“生产力决定生产关系，生产关系反作用于生产力”、“经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础”的基本原理。因此，马克思对法与经济关系的研究蕴含在他对人类社会历史发展规律的宏大历史叙事之中。
马克思指出人类社会的所有上层建筑(包括政治法律制度和人们的思想观念)最终都是由生产力及由生产力决定的生产方式决定的。在历史唯物主义基础上，马克思探寻了法律背后的经济逻辑。马克思也探讨了法律制度对经济系统运行的影响，不过他把自己分析的重点更多地放在经济因素对包括法律在内的上层建筑的决定性影响上，以至于马克思的研究方法被称为是“经济决定论”。总之，从马克思对法律变化的历史描述中可以发现经济发展的足迹，从他对经济发展的历史描述中发现法律发展的影子。
波斯纳将经济学从一种抽象的理论变成了一种典型的分析工具:在波斯纳看来，经济研究的意义在于为人们认识和解释法律的结构、目的和一致性提供了新的思路和分析框架。在“人是自身利益的理性最大化者”这一经济学的核心假定前提下，波斯纳致力于运用经济学术语来考察法律问题，他对法律问题进行实证研究时强调法律的实用价值和可操作性。循着“效率”这一主题，波斯纳从微观的角度对财产法、侵权法、合同法等等各种具体的法律进行成本收益分析，探讨法律的制度构成是否与其所要实现的目标相一致。
由此而论，马克思的研究大致可以归结为法与经济学研究，波斯纳的研究则可归结为法律的经济分析。法律的经济分析是把经济学作为典型的分析工具，通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率的分析，就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评判;法与经济学则更多地带有意识形态倾向，它注重特定政治环境中法与经济的相互关系，强调变化中的社会政治、经济结构怎样影响特定的价值观以及原则。因此，法与经济学的研究并非只是狭隘地用某一法律制度的经济效率来检验法律规则，而且考虑该法律制度的政治经济和历史背景②。当然，马克思于波斯纳的分析不存在孰优孰劣的差别，有的只是研究侧重点的不同，恰恰是这种不同形成了二者之间的互补，宏观与微观、抽象与具体。因此，二者都是法律的经济分析的重要内容。
2.不同的方法论:个人主义和整体主义。在方法论方面，波斯纳秉承了斯密的个人主义传统，他在《法律的经济分析》中提出经济学是关于“人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者”的假设，他在关于“法律经济学运动”论文中谈到自己对“非市场”法律经济分析的基本前提时提出，法律经济分析的基本前提之一就是“人们在作非市场行为决策时……以其满足最大化的理性人行事”③，他在《法理学问题》里明确表示“我将予以表述的用来指导法律经济学分析的基本经济学假定是:人们总是理性地最大化其满足度，一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍这是例外)，在它们的一切设计选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此”④。由此可见，把以波斯纳为代表的(狭义)法律经济学宗旨表述为一种以人的理性化全面发展为前提的法学思潮”⑤是非常恰当的。波斯纳在“经济人”假设前提之下构建起自己的法经济学理论体系，他把自己有关法律的经济分析主要集中在法律变迁对行为所产生的影响之上⑥，他相信人会对激励作出反应;他认为法律规则不僵化的法条，而是一种为人们提供激励机制的制度安排;他提出法律规则的变化事实上为行为主体施加了不同的价格，促使追求自身利益最大化的行为主体，在作出决策时进行权衡，从而作出有利的选择。
与波斯纳不同，马克思坚持整体主义方法论。马克思不排斥对个体动机和行为的分析，但是更多地强调人的社会性。在马克思看来，尽管社会是由个人组成的，但是社会并不是单个人的简单加总，社会是按照特殊的规则和特定的结构组成的有机整体，这个整体一旦形成就具有了不以人的意志为转移的客观规律和单个个人所不具有的属性。因此，“人是最名副其实的政治动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物”⑦。马克思提出个人决不是抽象的、具有“类”本质的人而是现实中的人，他批判从孤立的个人出发来研究生产的做法，认为“越往前追述历史，个人也就是进行生产的个人，就显得越不独立，而从属于一个更大的整体”⑧。因此，人的本质在其现实意义上讲是一切社会关系之总和⑨。在马克思看来，法律不再仅仅只是调节人们行动的准则与规范，而是统治阶级意志的体现。由此可见，马克思的分析方法应属于整体主义分析方法，这种整体主义方法论立场蕴含的根本观念是法律反映的并非个人的愿望、要求，而是一种有阶级利益与阶级观念所决定的制度形态。
3.在衡量法律的价值标准——效率上的统一。尽管马克思与波斯纳在方法论基础及分析的角度等方面存在着不同，但是在衡量法律的价值标准——效率上，在排除了阶级立场及伦理、道德或观念考虑之后，他们之间却得到了最大的统一，马克思与波斯纳都在一定程度上为衡量法律价值提供了标准。尤其是波斯纳，他明确地把效率当作一切法律都应遵循的最主要的标准，波斯纳在凸显法律的效率价值方面是迄今走在最前面的人。波斯纳反复强调，由于现实中存在着交易成本，法律在资源配置上不可能是中立的，它应该起到效率作用;一切法律活动都要以资源的有效配置和利用最大化为目的，判决在多数情况下必须依照最有效率地利用资源这一原则进行⑩。
能否推动生产力的发展是马克思衡量法律或法规的标准，马克思提出“法符合生产力标准的，能够促进生产力发展的生产关系，就是进步的生产关系;凡是符合进步的生产方式的上层建筑，就是进步的上层建筑。凡是进步的东西，就是符合人类历史发展潮流的，是值得赞许的，而且是不可被阻挡的”(11)。遵照马克思的标准，当法律维护并促进的经济基础是符合生产力要求的生产关系时，法律必然推动社会生产力的发展，这种法律是进步的，也是有价值的;当法律所保护的经济基础已经转变为腐朽的没落的生产关系，从而阻碍生产力的发展时，这种法律就是反动的，应该加以抛弃的。由此可见，无论是马克思还是波斯纳，在排除了阶级立场，排除了伦理、道德或观念之后，在衡量法律的价值标准——效率上得到了最大的统一，“效率”在这里成为了一种“客观”的范畴，在波斯纳看来“有效率”的法律制度，也往往是马克思认为与经济基础相适应的、能促进生产力发展的、进步的法律制度。
三、法经济学本土化的现实指向
一般来说法学追求的终极价值是公平和正义，经济学的核心考量是理性选择和效率。从理论研究的特定意义来看，法经济学研究的实质是马克思主义经济学或当代西方主流经济学研究范式在法律领域的应用，法经济学的历史发展也就是上述两类分析范式相互竞争、演进的历程。基于东西方社会历史条件和学理环境的不同，法经济学研究范式必然具有多样性、民族性、地域性的特征。基于解决特定社会问题的需要，东西方法经济学研究范式必然具有明显不同的价值性和目的性。从研究范式应用与发展的角度来理解，法经济学在中国迄今为止20余年的发展历程大致经历了以1983-1992年的以法经济学概念的萌生和对学科地位的初步论证为内容的历时10年的第一次发展浪潮，1993年到2002年的以大规模地引进和学习西方主流法经济学理论知识为特点的第二次发展浪潮和2003年至今天的滞缓发展阶段等三个明显的阶段。中国法经济学研究在范式上的矛盾、纠缠、羁绊和无所适从，根源在于哲学理念和研究范式选择的犹豫与彷徨，正是这种彷徨导致了法经济学本土化的混乱、肤浅和片面化。
马克思主义经济学与当代西方主流经济学具有不同的哲学基础和思维方法:马克思主义经济学以唯物辩证思想为基础，以制度现象存在的客观现实为研究的切入点，以生产力的首要性为分析的前提，以现实的人为分析为出发点，以生产力与生产关系规律为分析的起点，以利益矛盾分析方法为分析的工具，以一定的社会法律规则的本质与结构为分析对象，注重的是经济运动的一般规律和长期分析，强调事物的普遍联系和运动变化，阐释以一般规律为基础的事物的特殊规律。当代西方主流经济学遵循从特例到一般、从微观到宏观的分析路径，突出对经济人行为及其行为背后的心理分析，相对忽视对普遍联系、运动变化的市场背景的分析。随着经济环境或约束条件的变化，研究范畴体现的社会经济关系也会发生变化。正因如此，马克思强调不能把经济范畴“限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史的或逻辑的形成过程中来加以阐明”。(12) 因此，英国法经济学家戴尔斯强调“对法经济学分析方法的讨论应从马克思的法经济学思想开始”(13)。
社会生活中的法律关系不是从经济学的数学模型中演绎出来的，检验法经济学理论有效性的标准是社会实践而不是完美的数学构建。作为一种经济学理论和研究方法，新自由主义(Neoliberalism 或Liberalism)经济学对市场经济运作具有一定的说明作用。但是，新自由主义经济学的分配意识是按效益分配，新自由主义片面强调效率就是一切，资本是达到效率的至高无上的手段。爱因斯坦在 1949 年写的《为什么要社会主义?》中指出:“私人资本趋向于集中到少数人的手里……这些发展的结果造成私人资本的寡头政治，它的巨大权力甚至连民主组织起来的国家也无法有效地加以控制”(14)。这表明资本越集聚就越就需要用法律手段来保护自由体制，新自由主义正是这种社会不公正分配的意识形态辩护工具。所以，在理论上要把西方主流经济学中对于市场机制运行一般规律的科学成分，同作为西方意识形态内容区别开来，从历史唯物主义的视角重新审视那些附着西方意识形态的法经济学理论。
目前，我国生效的法律已达231部，中国特色社会主义法律体系已基本形成，其中223部是十一届三中全会以来制定出来的。正义原则是法理的基础，法律应该体现人们对正义的诉求。社会政治、经济关系的差异，决定了中国法经济学研究不能忽视马克思主义历史唯物主义的制度经济分析、并作为重要标尺，构建中国特色的法经济学本体论。因此，在科学发展观指导下，对我国现有的各种法律进行经济分析既是法经济学本土化过程，也是法经济学指导我国立法和执法的过程。理解和掌握唯物史观在中国法经济学界具有紧迫性，否则就无法做到正确地认识社会主义市场经济的运动规律。所以，法经济学本土化必须以解释、解决中国现实经济问题为出发点，始终要与中国特色社会主义的经济发展要求相适应，要注重中国法经济学研究的学术理路、研究方法及其成果的独到性或特殊性，要体现中国法经济学的实践特色、民族特色、时代特色。如果中国法经济学研究拥有中国特色的哲学思想与方法，做了西方人没有做或做得不够的研究，取得具有自身特点的高水平成果，那么中国法经济学界对法经济学发展就做出了具有世界意义的贡献。
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