时间：2022-12-18 17:06:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇解雇合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一.两种劳动合同解除制度
雇佣自由和限制解雇是现代劳动立法领域中两个极为重要的方面。所谓的雇佣自由，是指雇主可以自由的与受雇者订立、变更或解除劳动合同，具体分为聘用自由和解雇自由两个方面。解雇自由是指企业可以基于自己的意愿解雇工人。美国是实行自由雇佣制度的典型国家。
而限制解雇是通过国家立法限制雇主自由解雇劳动者，维持劳动者工作的稳定性。根据我国法律规定，用人单位只有在以下三种条件下，才享有单方解除权：1.过错性辞退，即用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，不必提前通知就可以解除劳动合同；2.非过错性解除，是指劳动合同解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同；3. 经济性解除，是指“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段”。
二.期权合同理论
期权合同的基础是期权，期权是在期货的基础上产生的一种衍生性的金融工具。期权买卖双方通过买卖期权将权利和义务分开，使得权利的受让人在规定时间内对于交易是否进行交易，行使其权利，而义务方必须履行。期权可以分为看涨期权和看跌期权。看涨期权是买方按照约定的价格从对手手中购买特定数量之特定交易标的物的权利，看跌期权正好相反。
顾名思义，期权合同即规定买方有权在合约规定期限内以事先规定的价格买进或卖出相关期货合约的标准化合约。期权合约的三项主要要素：期权费、执行价格和合约期限。期权费即为买方购买期权所支付的费用，执行价格是在期权合约上事先标注的到期执行期货合约的价格，合约期限即合同的有效期限。
三.两种制度下的期权合同比较分析
首先将三个要素分别用相应的字母表示，期权费标记为 R，执行价格P，合约期限T。用人单位与劳动者订立劳动合同至劳动合同解除的过程就可以用期权合约结构表达。此时期权费R为初始签订劳动合同时用人单位支付给未来能够选择是否跟劳动者解除合同关系的费用，它包含在支付的劳动报酬中。执行价格P为用人单位解除劳动合同时所支付的补偿金。合约期限T为劳动合同订立至解除的整个期间。该期权的标的物即毁约收益，是指解雇该员工能够节省的成本。
一般说来，企业支付给员工的工资随着员工工作年限的增加呈上升趋势，那么企业解约节省的成本越高，即企业毁约收益将呈上升趋势，此期权是看涨期权。在自由竞争市场中，期权合约基本要素之间是相互关联和制约的。对于看涨期权来说，期权费R和执行价格P与合约期限T同向变化。而 P与R呈反向变动关系，因为执行价格P越高，盈利的可能性越小，期权价格R越低，。
在一个具体劳动合同中，对三要素进行精准的量化显然不现实，但是我们可以对它们进行一个粗略的比较。
依据自由解雇原则，企业除了在法律殊规定的不能解雇的情况外，均可自由解雇劳动者，且无需支付赔偿金。根据前面的假设，即期权的执行价格P为企业解除劳动合同支付的赔偿金，那么此种情况下的P为0，企业可以在赔偿金大大低于毁约收益的情况下解约。与此相对，R1较高。因为雇员随时可能被解雇，所以执行期限是自签订合同至合同解除中间不确定的时间段T1。
而在我国限制劳动合同解除的情况下，企业解除劳动合同支付的赔偿金高于自由解雇，即P2大于P1，与此相对应，期权费R2会低于R1，且限制越强，R越小。另一方面，执行价格P2随着劳动者工作年限的增加而同向变动。在签订无固定期限劳动合同的情况下，若劳动合同法关于解除的规定可以完全被执行，此时可以认定执行期限T2为无穷大。但是随着解除限制力度减小，T2逐渐向T1靠拢。
下面对两者做一个系统的比较。首先，从期权费用的比较中，可以看出，因为R1大于R2，而R包含于企业支付给劳动者的劳动报酬中，因此解雇自由原则下劳动收入比劳动合同限制解除时要高。其次，在自由解雇条件下，雇主无需支付劳动者经济补偿金，即执行价格P1为0。此时期权价格与执行价格之间不存在联系，但期权价格R1还是与执行期限T1呈正相关，随着员工工作年限的增加，工资收入中增长的部分包括了增加的解雇选择权费用。但是在限制解除时，由于企业单方面解除劳动合同需要支付赔偿金，P2将大于0，且随着限制的加剧，P2随之增大。根据前面的论述，P与R之间反向变化，此时，P2越大，R2越小，企业支付给劳动者的初始工资进一步下降，逐步偏离均衡水平。随着劳动者工作年限的增加，基于之后签订无固定期限劳动合同企业所支付的巨大成本预期，企业会降低工资增长的幅度以支付解除劳动合同的成本。
四.结论
通过上述的对比论证，可知即便国家在立法层面上限制了企业的自由解雇权，企业为了追求经济效益的最大化，还是会将这部分成本转嫁给劳动者。限制越大，劳动者的工资水平愈加偏离正常水平。这种不正常现象是很明显是政府过多干预劳动力市场造成的后果。
目前我国正处于深化改革重要阶段，加快完善市场经济体制是改革的一个重要举措。对劳动力市场的过度地限制会使劳动力市场的刚性增强，企业解雇成本提高，不利于劳动力资源的有效配置，更不利于吸收日益增长的劳动力需求。虽说完全的解雇自由是不现实的，也是不可取的，但我们还是可以朝着那个方向努力。基于此，希望国家有关部门能够从实际出发，制定出合理有效的政策，引导劳动力市场的健康发展。
参考文献：
1.谢奕，论我国无固定期限劳动合同制度?? 以用人单位单方解除制度为视角，重庆工商大学学报，2010年第四期。
2.罗栋，我国劳动合同解除制度中存在的不足及完善建议，天津商业大学学报，2012年第四期。
3.赵青青，我国劳动合同解除制度的完善，《劳动关系》。
4.韩莹石，我国劳动合同解除制度之法律研究，研究生学位论文。
5.田亚强，我国劳动合同单方解除制度研究，硕士学位论文。
6. 常以正，劳动合同解除制度的行为激励研究，硕士学位论文。
7. Richard A. Epstein，In Defense of the Contract at Will，University of Chicago Law Review，vo151，1984.
8.Avery Wiener Katz，The Option Element in Contracting，Virginia Law Review，December，2004。
1、自由解雇的理据
（1）、社会与经济功能
企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、个体自由体系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受国家权利机构的体系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受团体限制的体系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇（Kuendigung）变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。
（2）、自助功能
解雇是形成权（也称可能权/能权）是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14]、撤销意思表示，解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion），这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中,因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相关性”（"Personenbezogenheit"）的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。
2、限制解雇的理据
（1）、源于劳动关系的法律本质的理据
从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点
a债的特性
劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同（Arbeitsvertrag）看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。
正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。
b强调属人法的特性
HeinzPotthoff[22]认为,雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。HeinzPotthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。
c债务关系与属人关系并存的特性
Ottov.Gierke是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。Farthmann[26]认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保
护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。d属人法的共同体关系的特性
劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点,并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。
e批判性评价与阶段性结论
带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。
将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之热换姑挥姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>
虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立，因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此，劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。
从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36]，并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogenheit"）。
(2)、源于基本法第20条和第3条中理据
基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调与注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[40];。平等原则明确地表明：实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的那一方更应该受到保护时具有重大意义，因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。
3、结论
因而自由解雇所追求的价值在当今的世界上难以在法理上成立，同样绝对禁止解雇同样是幼稚的。因而在相对限制解雇的理念上，各国立法者与法官设定一定的解雇保护规范或者案例群是重要的，也是必要的。
参考文献
[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月
[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。
[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.
[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.
[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).
[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.
[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.
[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.
[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.
[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.
[
11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundriß,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).
[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.
[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.
[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).
[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.
[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.
[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).
[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.
[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.
[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.
[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.
[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.
[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,GrundrißdesArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.
[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.
[37]Vgl.a.a.O.,S.15.
[38]Vgl.a.a.O.,S.16.
[39]Vgl.a.a.O.,S.16.
[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.
[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.
[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.
[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.
[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.
[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).
[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).
[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.
[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.
[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.
[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.
[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.
[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.
[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.
【关键词】优先留用拟制解雇整理解雇
我国《公司法》和《劳动合同法》都承认在公司分立时，被分立公司的劳动者应移转于分立公司，从而保障被分立公司劳动者劳动合同项下的权益。因此为了确保该项原则的实际效果，应当在我国公司分立中确立优先留用制度，对分立公司解雇被分立公司劳动者的解雇自由权利进行限制。因为如果分立公司可以在分立完成后任意解雇被分立公司的劳动者的话，则由分立公司接收被分立公司劳动者的法律规定就丧失了其现实意义。
一、优先留用制度的法理基础
关于优先留用制度可适用的法理主要有二：其一是拟制解雇法理；其二是整理解雇法理。
拟制解雇是指，从表面上看劳动合同终止是出于劳动者主动辞职或劳动者与雇主双方的合意，但是劳动者辞职或同意合意解除劳动合同是由于雇主方面的不当行为或影响所致，法律将这种劳动合同的终止也视为解雇，从而使劳动者获得被解雇劳动者应有的权益。目前关于拟制解雇法律实践最为发达的国家是英国，英国《1981年企业转让（劳动保护）条例》（以下简称《企业转让条例》）对拟制解雇有专门规定。根据该条例的规定，当一家企业的经营转让予另一家企业时，转让企业的雇员也随之转移于受让企业。具体地说，雇员声称自己被拟制解雇的，应证明以下四点：1.雇主违反了劳动合同；2.该违反是一种根本性违约，从而使雇员能够终止劳动合同；3.雇员终止劳动合同是由于该违约的直接效果；4.雇员在终止劳动合同时没有拖延。雇主在面临雇员提出的拟制解雇主张时，存在两个抗辩：一是证明不构成拟制解雇；二是证明该解雇是合理。作为一项原则，雇主身份的变化对雇员并不构成拟制解雇，但有两个例外：（1）受让企业对雇员的工作条件作了重大变更，并且构成对雇员利益侵害的；（2）雇员能够证明雇主身份的变更是一项重大的变更，并且构成对其利益侵害的。因此，拟制解雇在雇主与雇员之间产生与正式解雇相同的法律效果，其目的在于保障企业的雇员不因其企业转让而失去工作，确保企业雇员在转让后，在原企业的劳动利益不受到侵害。由此可见，拟制解雇对被分立公司劳动者的意义在于保障其不因雇主身份的变化而导致原劳动合同内容的恶化。
整理解雇是指因企业不景气，或采取技术革新、组织变更等合理化措施，需要裁减员工而实施的解雇。在公司合并完成后，合并公司通常会对被合并公司或本公司进行一定形式的重组以提高公司经营绩效，由此可能会有裁减职工的客观需要，因此，各国法律均认可合并公司的该种需要。如英国《企业转让条例》规定，“因企业转让解雇职工的，该种解雇自动构成不公正的解雇；但是，如果是出于导致劳动力变更的经济上的、技术上的或组织上的事由而裁减职工的，则属例外”。由此可见，在公司分立中，公司分立后分立公司因经济性原因解雇职工的客观现象可能会出现，而这一客观现象必然在一定程度上与分立公司接收被分立公司职工这一义务相冲突，因而有必要在我国《劳动法》中确立公司分立过程中的优先留用制度，从而寻求分立公司改组需要与职工权利保护之间的平衡。
在公司分立中确立优先留用制度，一方面是出于维护企业的用工自主权，另一方面是尽可能保障职工的合法权益，有利于社会稳定。企业裁员的根本目的是对企业内部生产力要素的结构进行调整和对企业整体功能的优化。因此，当企业富余职工确实严重影响企业发展时，应当允许企业裁减人员、提高效率。基于此，我国应当确立优先留用制度，放宽企业经济性裁员的条件限制并增加其灵活性，从而达到既有利于企业实施减员增效，又能兼顾职工利益，防止企业滥用用工自主权和以经济因素为由任意裁减员工。
二、优先留用制度的设计思路
第一，关于分立公司对被分立公司职工优先留用的通知问题。分立公司对拟优先留用的人员名单，应当提前三十日向工会或者全体员工，听取工会和职工的意见。对此，应实行双向选择的原则，即分立公司有商定留用权，被留用的职工也有拒绝留用权。
第二，关于分立公司优先留用职工的程序问题。分立公司应确保优先留用人员的程序的公正性。首先，企业在面临职工富余情况时，应发出警告，以便工会与职工考虑解决方案，寻找其他工作机会。其次，企业应书面提供优先留用的劳动者人数与类型，与工会或全体职工协商优先留用人员的选择标准。对此，我国应在法律上明确扩大企业工会或全体职工在确定被优先留用人员标准上的权利，改变目前主要由企业主管部门单方面决定的做法。
第三，关于分立公司优先留用职工的选择标准问题。确保优先留用程序的公正性固然重要，但是规定被优先留用人员选择标准的实体性规范更不可或缺。因为如果选择标准缺乏透明度、客观性与公正性，则优先留用程序的公正性必然会受到影响，因此我国应对被优先留用人员的选择标准作出正面的规定。首先应考虑企业经营上的因素，客观上优先留用那些对改善企业经营绩效较多的职工，即优先留用那些工作业绩高、工作能力强、文化和身体素质良好、工作态度认真的职工。其次，应考虑社会因素。所谓的社会因素，大致可分为两类：其一是纯粹职工个人的事情，如职工的年龄、家庭状况、因额外的抚养义务而承担的社会负担。日本的《雇佣安定法》中亦规定了对中高年龄者和身有残疾者的雇用援助。其二是职工与企业经营的关系，如工龄、在企业经营中遭受的健康上的损害等。对此，可以称之为对企业职工的保护性优先留用。最后，企业应明确是否存在其他可提供给职工的工作，即分立企业应优先留用那些经过培训后仍可在本岗位或本企业内的其他岗位上工作的职工，这也是对分立企业职工的一种调整性优先留用。
参考文献：
关键词：劳动合同；解除；用人单位；劳动者
一、劳动合同解除的理论理解
劳动合同是指劳动者与用人单位双方依法确立劳动关系，明确双方权利义务关系的书面协议。劳动合同的解除，是指劳动合同有效成立之后，尚未履行完毕之前，由于法律规定或者双方当事人的约定，提前终止劳动合同的法律行为。依照我国《劳动合同法》的规定，解除劳动合同的方式共有三种，由双方当事人协商一致解除劳动合同、劳动者的单方面解除和用人单位单方面解除。
劳动合同的解除意味着劳动合同双方当事人的权利和义务关系终止，对于劳动者和用人单位双方来说都会产生一些不利的后果，特别是对于劳动者，解除劳动合同就意味着失业，所以，立法者赋予了劳动者较大的单方面解除劳动合同的权利，而对于用人单位的单方面解除劳动合同的权利进行了较为严格的限制。双方当事人协商一致解除劳动合同，只要双方当事人不违反法律法规、不损害国家利益、社会利益和不特定的第三人的合法权益的情况下自愿达成一致意见，就能解除劳动合同，法律不进行太多的干涉。所以，双方协商一致解除劳动合同基本上不会引起法律纠纷。而单方解除劳动合同，由于劳动合同双方存在着利益上的不平衡，因此单方解除劳动合同就会产生较多的法律纠纷。
二、《劳动合同法》中有关劳动合同解除的规定
（一）当事人双方协商一致解除劳动合同
当事人双方协商一致解除劳动合同，其实质就是订立原劳动合同的双方当事人重新订立了一个以终止原劳动合同双方当事人之间权利义务关系的协议，所以，在双方协商解除的过程中，要求在内容、形式和程序上合法，以达到劳动者和用人单位之间的意思表示一致。
（二）劳动者单方面解除劳动合同
劳动者单方面解除劳动合同是指由劳动者单方面的意思表示而解除合同，单方解除权是民法上的形成权，该权利的行使只要通知对方当事人就具有法律效力，而不要求劳动者和用人单位的意思表示一致为条件。我国《劳动合同法》第37条规定了劳动者的单方面解除权，即提前30日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同。在试用期内提前3日通知用人单位，也可解除劳动合同。这条适用的前提是劳动者想要离开用人单位，并且用人单位不存在侵害劳动者合法权益的情况下，只要提前30日以书面的形式通知即可。本条规定提前30日的目的是给用人单位更多的时间去找职位空缺的合适人选，将用人单位因劳动者的辞职造成的损害降到最低。由此可以看出，《劳动合同法》较多的赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，也有利于保护劳动者的合法权益。
同时，在用人单位有过错的情况下劳动者也享有解除劳动合同的权利，依照我国《劳动合同法》第38条，只要出现了法律规定的六种情况，劳动者不需要向用人单位预告就可以即时解除劳动合同，但是在这种情况下，没有给用人单位足够的时间找其他人来替补辞职者的岗位，对企业的正常运营会造成一定的影响，因此，该条只适用于用人单位有过错的情况。
（三）用人单位单方面解除劳动合同
用人单位单方面解除劳动合同又称作辞退或者解雇。我国《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同的权利做出了严格的限制，同时也规定了用人单位在以下三种情况下有单方面解除劳动合同的权利：过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员。
过错性解雇主要指的是，双方在履行合同的过程中，因为劳动者的过错而使合同不能履行或履行不符合约定，用人单位可以立即解除劳动合同的情形。过错性解雇一般是用人单位做出的，不用事先通知劳动者，用人单位也没有给付劳动者经济补偿金的义务。过错性解雇必须以劳动者的主观过错为条件，我国《劳动合同法》第39条列出了过错性解雇的几种情况，目的是防止用人单位滥用过错性解雇侵害劳动者的合法权益。其中有，劳动者在试用期内经确认不符合录用条件的或严重违反用人单位的规章制度等情况，用人单位就可以单方面解除劳动合同并不需要向劳动者支付经济补偿金。
非过错性解雇主要指的是由于劳动者的身体健康状况或者技术能力的高低等原因不能满足用人单位多次调动后的工作需要，用人单位没法提供与劳动者的身体健康状况和技术能力相匹配的工作职位，只能将劳动者解雇。《劳动合同法》也对非过错性解雇做了较为严格的规定，同时也规定用人单位要对被解雇的劳动者给予一些经济补偿，其目的就在于保障劳动者的合法权益。
经济性裁员指的是用人单位为了保持自己在市场中的竞争力，暂时度过难关，通过裁员来改善企业生产经营状况的一种方法。这也是在市场经济发展过程当中经常出现的一种现象，企业在市场竞争过程中导致一些企业无法清偿债务，裁员是减轻企业资金困难的一种方法，以利于企业的更好发展，但过多的裁员会导致大量的失业者，也对社会的稳定产生不利的影响，所以，《劳动合同法》允许经济性裁员，又对其进行严格的限制，还规定对被裁的员工实行优先留用和优先招用。经济性裁员其实也是非过错性裁员，所以也要对劳动者进行一定的经济补偿。
三、劳动合同解除过程中存在的弊端
（一）用人单位单方面解除劳动合同的一些规定不尽合理
在欧盟国家中,法律理念的同源性和具体制度的差异性并存。荷兰,因其开放的投资环境、成熟的法律体系、便利的交通、先进的工业水平,成为中国投资者青睐的重要投资地之一;而另一方面,荷兰劳动法对劳动者的保护重视与完善程度也可为欧洲各国劳动法的典范,这是本文选择荷兰劳动法为背景讨论法律视野下人力资源风险的类型的原因。从法律角度分析,人力资源风险的类型至少包括以下几个方面:
(一)解雇风险
解雇是并购中常见的伴生行为,也最容易产生劳动争议而导致人力资源风险。尤其在荷兰,或者其他欧盟国家,解雇是繁琐的,是需要支付相当代价的。
在荷兰,解雇员工的复杂性与困难性远远超过中国。荷兰是目前欧盟国家中唯一保留以获得行政许可或法院裁定为解雇先决条件的国家。企业解雇员工,除需在一定期限之前通知员工外,还必须获得劳动部门的行政许可或者法院裁定。
行政许可或法院裁定的获得,从理论上讲,企业必须证明:在权衡雇员和雇主甚至是相关劳动力市场的利益后,该解雇行为是迫不得已的选择且是严格符合法律规定的。在具体实践中,企业很难有充分证据证明这一点,解雇申请被驳回几率很高。除了程序更复杂外,解雇还必须以支付赔偿金为代价。具体案件中,劳动行政机关或法院决定最终赔偿数额时,如果解雇理由归责于雇主,赔偿金会在法定基数上进一步增加。如果中国企业有收购后需进行大规模人员重组,甚至计划进行裁员,必须谨慎处理,否则极易引起劳动争议。在劳动争议处理中,企业往往需要承担高昂的律师费,而劳动者却很容易获得来自工会律师或其他方面的免费法律援助。
(二)假期风险
和欧洲其他发达国家一样,奉行高福利待遇政策的荷兰,劳动者的福利待遇非常优厚。以假期为例,其类型、时间和待遇与中国劳动法相关规定存在较大差异。根据荷兰劳动法,在各种国家法定假日外,还可享受不低于23天的带薪年假,其他的带薪或不带薪的假期更是琳琅满目。与中国相当企业员工有假难休的情况不同,荷兰或其他欧盟国家员工普遍会休完全部法定假期。
悠长的法定假期给予存在不满情绪的员工消极怠工的充分理由,但病假才是假期风险中最危险的因素。在荷兰劳动法中,患病员工享有2年的带薪病假。此期间,企业必须支付患病员工不低于原工资70%的薪水,并只能根据医生的建议安排病员员工从事一些简单而轻松的工作。某些行业此待遇还可在两年基础上增加一年。带薪病假的存在,要求中国投资者应当对并购企业员工健康状况加以重视,否则辛苦积累的利润,会刹那间被个别“泡病号”的员工消耗殆尽。而对病假员工弃之不顾,或克扣合法待遇,更会对企业社会形象造成损害。
(三)劳动合同风险
在荷兰,劳动合同也可根据合同期限等因素分成若干不同的种类,主要包括固定期限合同和无固定期限合同,这与中国相类似。员工在企业连续工作满三年,就可要求签订无固定期限合同。但荷兰也存在中国劳动法中很难找到完全对应的雇佣形式,如只在雇主需要时被召用、按工作时间获得报酬的“应召员工”(LabourinCall)。此外,劳务派遣也是法律所允许的。这些不同形式的雇佣合同,对于员工的保护内容也不尽相同。因此,在并购过程中,中资企业还需要对企业所签订的或将签订的各种雇佣合同做一个整体分析。如果拟收购的企业现有员工多是签订的无固定期限合同,且拥有多年工龄,则需承担的人力资源风险更大,投资更需慎重。而对并购后的新员工,也需慎重选择劳动合同形式,灵活运用多种雇佣形式降低人力资源成本。
(四)工会风险
同许多欧洲国家类似,荷兰的劳动法赋予工会极大的权利,工会的运作模式和影响力与国内迥然不同。很多时候劳动法只是规定最低标准,具体标准以及劳动法未规定的内容,都由工会来拟订,工会每年均会就一定事项邀请企业代表,员工代表一起协商,制定最新的相关行业规范。而大规模的裁员(特指3个月内解雇超过20个人),也需与工会就有关问题展开谈判。国内投资者必须对此做好心理和法律两方面的充分准备。工会对企业最大的影响莫过于罢工。工会组织的罢工在荷兰或者欧洲已经成了一种文化。因此,在投资前,尤其是向人员众多的大型企业投资,除了做好经营状况调查,还需做好员工稳定工作和与工会的沟通工作。现实中,中国企业海外收购后长期遭遇罢工困扰、投资巨大却血本无归的例子并不鲜见。
人力资源风险控制
中国投资者投资海外,在憧憬投资欧洲可能带来的各种利益时,也要清楚的看到其中的种种风险并加以控制。
(一)尊重当地法律文化
荷兰为代表的欧盟劳动法中种种以劳动者利益保护为出发点、实际上也是企业社会责任理念的体现。企业社会责任理念要求企业在追求利益同时,也应当考虑与企业行为对相关利益人的影响。劳动者无疑是种种利益相关人中非常重要的组成。因此,对劳动者尊重与保护也是企业承担社会责任的重要体现。对人力资源风险的漠视,在企业社会责任理念的影响下,不仅仅会产生赔偿金这样的直接经济损失,对整个企业的社会形象也会造成极大的破坏。中国投资者在海外投资过程中,首先应当学会尊重和适应投资国的法律文化,防止法律文化差异成为人力资源风险的催化剂。
(二)保持有效沟通
并购中人力资源风险的根本原因是不确定性带来的恐慌,而文化差异进一步放大了这种恐慌。作为海外投资者,保持和被并购企业员工的有效沟通,这对缩小文化差异,或是减少被并购企业员工的不确定感,都有重要意义。
本期嘉宾
昂宝电子（上海）有限公司 人事经理 张 攀
欧尚（中国）投资有限公司 人事经理 许 旭
上海迈凯医疗器械有限公司 人事行政部经理 陈 瑜
固铂轮胎（中国）投资有限公司 人力资源经理 孟 华
点评专家
劳达律师事务所 副主任律师 石先广
案例一：
张某大学毕业后一直在A公司从事财务工作。2012年年初，张某看到B公司高薪招聘，遂积极应聘，最终被B公司录用。2012年4月上旬，张某从A 公司辞职，次日便到B公司报到入职。在填写《入职人员信息登记表》时，张某隐瞒了结婚事实，在该栏填写了“未婚”。2012年7月，张某查出怀孕5个月。一个月后，B公司也得知了张某怀孕的事实，遂以提供虚假入职信息为由予以解雇。
话题一：解雇“三期”员工的难题
孟华：我认为B公司这样做确实存在风险。第一，婚姻状况属于个人隐私，虽然张某隐瞒了事实，但不足以构成解雇的合法理由，且该员工本人能够正常提供劳动，更何况是处于怀孕期间的员工。综上而言，员工固然存在欺瞒的行为，但公司以这个理由进行解雇操作，就有可能存在法律风险。所以，案例中的B公司应该与张某恢复劳动关系。
许旭：案例中，B公司在招聘时并没有明示被录用员工必须未婚，故员工婚否并不是影响其被雇佣的一个关键因素。所以，员工的隐瞒行为不足以构成公司
可解雇的情形。
陈瑜：我认为有一个大前提需要搞清楚，那就是张某的婚姻状况对其能否被录用是否起到决定作用。假设在招聘时，B公司知晓张某已婚或者怀孕，在决定录用时定会有所考量，当时若有其他候选人，B公司就不一定会录用张某了。所以，张某的隐瞒行为在某种程度上来说是一种欺诈，至少是对B公司的录用决定造成了一定影响。
张攀：我觉得B公司的解雇决定确有一定风险，但在本案例中，双方其实都是有责任的，员工方提供了虚假的信息，B公司则是在招聘录用时的入职体检没有做到位。
石先广：类似情形，在日常案件处理中是比较常见的。各位嘉宾一致认为B公司的处理决定存在风险，事实也确实如此。
作为企业，依法解雇员工的理由都有哪些？通常是按照《劳动合同法》第三十九条中的六项规定来操作。以本案而言，可以利用第三十九条第五项“存在欺诈、胁迫、乘人之危”，也可以利用该条第二项中的“严重违纪”为由进行处理。
实践中，很多企业往往针对员工单一违纪行为制定多种处罚措施，一旦发生纠纷，用人单位败诉的可能性就非常大，因为这种“择重处理”的合理性很难说清楚。若利用第三十九条第五项，还需要符合“使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的条件方可解雇。本案中，张某固然存在欺瞒行为，企业则仍需要证明其是在违背真实表达的情况下订立劳动合同的事实方可解雇，否则是有风险的。
解雇“三期”员工的风险如何防范呢？客观来讲，法律法规对“三期”员工的保护也是相对的，用人单位并不是没有合法、合理的解雇途径的。一是利用《劳动合同法》第三十九条来解雇，如“严重违纪”，但需要举证；二是“协商一致”解除；三是引导员工本人辞职。除此以外，其他途径的风险都是相对较大的。
案例二：
李某是某企业生产车间主任，并负责流水线生产管理，早已订立无固定期限劳动合同。2012年7月，李某在社区医院确诊怀孕两个月。因属于高龄产妇，医生建议休假保胎。次日，李某根据社区医院的诊断证明，向公司申请“保胎假”。由于正值生产旺季，而李某的职位又较为重要，于是公司告知李某：要么正常上班，要么服从调岗（转为后勤行政岗位，薪资待遇相应降低）。李某并不接受这种安排，在提交病假证明后开始休假。基于工作需要，公司在李某休假期间对其进行调岗，并按照新岗位工资70%的标准为其发放薪资。2013年8月，李某结束产假回公司上班，发现原岗已另有其人，遂要求返回原岗工作，并要求公司补发其产假期间的工资差额。
话题二：调岗、调薪如何操作
张攀：对于员工的“保胎假”，案例中提到的是社区医院出具的证明，而实际上公司一般都会建议员工到二级以上的公立医院开具证明。对于调岗问题，是需要与员工协商的，像案例中这种单方调岗是不合
法的，至少应提前告知员工本人。至于降低产假待遇标准，我认为也是不合理的。
陈瑜：我们公司属于医疗行业，基于行业特殊性，使得员工与医院的关系比较密切，员工如果想开具病假证明还是很容易的。所以，我们在规章制度中就指定了三家医院，公司只认可这三家医院开具的病假证明。如果遇到李某的这种情况，基本上也是会批准她休“保胎假”的。
如果涉及到调岗，必须要先跟员工协商，如果员工不同意调岗但又必须休假，且岗位比较特殊，我们会采取一些临时措施。就假期待遇而言，我们会严格执行现有的相关规定。
许旭：在我们公司，如果HR对员工病假证明产生怀疑，可以要求员工到公司指定的医院进行复诊，确认是否必须要休假。确有需要的，公司会批准。
我认为，案例中的“调岗”行为是不合法的。因为调岗需要协商一致。在假期待遇的发放上，有一点需要注意，就是按照新岗位工资的70%发放后，是否低于当地的最低工资标准。对于调岗后待遇，建议参照“就高原则”，这样员工比较容易接受，也能有效降低发生纠纷的概率。至于解雇，我认为此时除非公司有证据证明员工存在不胜任或者严重违纪的情形，否则会很难处理。
石先广：案例所呈现的员工怀孕后请长假导致岗位空缺的处理问题，很多企业都有可能碰到。就本案例所出现的问题，我们一一进行分析：
第一，关于“保胎假”。首先从法律角度看，“保胎假”并不是一个独立的假期，而是属于病假的一种；其次，对于病假，公司是否要批准？实践中，公司仅有知情权，并无批准权，能做的就是制定一些病假管理的规章制度。那么对于病假，公司要如何管控？建议做到如下三点：（1）需要有健全的病假管理制度；（2）考虑制度落实中措施的合法性；（3）把握病假的特点，即企业没有批准权，凡是员工能够提交真实病假证明的，相应的假期会被裁判部门认可。
第二，关于调岗调薪。从法律层面出发，企业调岗有哪些合理规定？第一种是双方协商一致，签订调岗协议书；第二种是在双方协商不一致情形下的企业单方调岗，一般有这样两种情况，“不胜任”和“医疗期满不能从事原工作”情形下的调岗，法律依据是《劳动合同法》第四十条第一、二项规定；第三种是针对员工的，职工怀孕后不宜从事原工作或者工作量较大的工作，医院开具证明的，企业应为其减轻工作量；第四种是企业在证明“合理性”的前提下进行调岗。所谓“合理性”，一般是指工资待遇等未作降低，调岗又是基于企业的生产经营需要，调整后的岗位并不存在侮辱性，此类情形下的调岗一般也是会被认可的。所以，在员工调岗时，如果企业没有做到“合法性”，就要争取做到“合理性”。反观本案中的“调岗”，是否合法或者合理，还需要更进一步的信息方可判断，不能妄下结论。
案例三：
王某自2003年2月初进入A公司工作，从事拓展市场工作，最近一份合同到2013年2月到期（2008年以后的第二次固定期限合同）。2012年10月，王某确认怀孕（非计划内生育），并断断续续请假。2013年1月下旬，A公司找王某协商续签事宜。王某同意续签，但要求在薪资岗位不变的前提下降低考核标准，并签定无固定期合同。公司只同意维持原条件续签2年的劳动合同。因双方未达成一致意见，续订事宜不了了之。合同到期后，王某继续在公司工作，公司也未作任何处理。2013年7月，王某的小孩出生3个月后不幸夭折。8月，公司向王某发出合同终止通知。王某拒签，并申请仲裁，要求恢复劳动关系，续订无固定期限劳动合同，同时要求公司支付未签书面合同期间的双倍工资、产假工资，并继续享受哺乳期待遇。
话题三：劳动合同管理需规范
孟华：我觉得王某的请求被支持的可能性比较小。本案例中，A公司可以不与其续签劳动合同，原合同因其处于“三期”而相应顺延，此时A公司无需跟员工另行签订书面合同。对于“三期”员工的劳动合同续订事宜，原劳动合同在“三期”内期满的，自动顺延至“三期”结束，之后再谈续签事宜。本案例中，王某的劳动合同因“三期”自动顺延，2013年8月顺延情形消失，此时若A公司不打算续签，是可以提出终止的。
张攀：我同意这个意见，但是这位员工工作已满10年，这种情况下A公司应该是需要续签无固定期限劳动合同的。
许旭：对处于“三期”等法定顺延情形下的员工，如果劳动合同到期，公司应该有一个告知劳动合同顺延至相应情形消失为止的书面通知，但本案中A公司没有这么做，期间也没有签订书面合同，所以我觉得这个操作是有一定风险的，还可能涉及“双倍工资”的问题。
孟华：我认为不发书面的顺延通知可行，因为此时的顺延是法定顺延，合同到期时自动就顺延了。
许旭：从法律层面来说的自动顺延，应该是从劳动者角度出发的；就公司而言，是否要出具书面通知呢？
孟华：应该是不需要出具书面通知的，法律上也没有对用人单位是否要发这个通知做出明文规定，也没有具体的罚则。就发顺延通知来说，从便于管理的角度出发，其实存在一定风险，即可能导致员工心态的变化，影响其在“三期”中的工作表现，而且给员工送达书面通知后，公司在之后的操作中，可能会变得比较被动。
陈瑜：本案例中，王某主张订立无固定期限劳动合同的可能性不大；产假工资因其不符合计划生育而无权享受；哺乳期待遇因为哺乳的对象已经不存在而不应再享受。
石先广：针对这个案例，谈谈我的意见。
首先，是关于无固定期限劳动合同的问题。根据案例描述，员工的主张会被支持。因为她是2003年2月份进公司，到2013年2月，已连续工作满十年，此时王某可单方要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。即便不考虑满十年这一情况，王某2008年后已经连续订立两次固定期限劳动合同。在上海，像案例中A公司这种情况，企业及员工均愿意续签固定期限劳动合同。假设第二次合同到期，企业不同意续签的，此时是可以提出终止的。当然这种情况仅限上海，其他地区并非如此，像江苏、广东、北京等地，签订两次固定期限劳动合同后凡员工提出签无固定期的，企业就必须签订无固定期限合同。所以，在本案例中，员工主张签订无固定期限合同是会得到支持的。
其次，是关于是否需要支付双倍工资的问题。因为此时处于法定顺延期间，即便这期间没有订立书面劳动合同，但也应视为在合同期限，所以双倍工资的要求被支持的可能性不大。
论文关键词 奖金 公司治理 董事 股东权利
原则上,董事看起来可以通过他们的选拔和任用,以及良好的合同约定(包括激励奖金),以及他们被解雇的可能性来加以控制。然而研究表明事实可能是不同的。这篇文章在承认还有其他的方法可以被考虑的同时,探讨了上述几个方法在多大程度上能够控制董事。本文探讨的这些方法都在控制董事的程度上有一个直接的关系,但这些方法通常在实践中是很虚弱的。
一、通过选拔和任用控制董事
在实践中,第一任董事通常被记录在章程中或者像现在一样,记录在出资人的备忘录中。所有的出资人经常都是股东但不是所有股东都是出资人。通常认为,股东仅由出资人构成时(或所有权是集中的),股东的力量来控制董事是一个无实际意义的问题,因为通常不会有任何异议,但有学者提供证据表明忠诚度在这种情况下将会是一个问题,因此即使有比可以任命董事的出资人更多的股东,投票权这类的权利对于其他得股东也可能不足以控制董事。另外,股东们更有倾向使用“退出”的权利,通过出售股票而不是发出自己的声音来影响公司的管理。
章程可能授权董事委派任命董事的权力给第三方。事实上,主要的债权人可能获得在公司的董事会的代表。显然,债权人任命的董事将会确保董事活动最好地符合公司利益,且在原则上,董事也通常不愿危及他们的主要资金来源渠道。然而,在现实中,债权人和股东可能会有不同的利益。例如,债权人可能担心董事将使用比债权人预期贷款风险较高的投资——股东相比之下也许很开心,更高的风险能够带来更高的回报。这样的分歧可能确实带来实际利益冲突,会产生公司运作的不良后果。
有人建议,有权任命董事的机构因其非盈利部门的背景,董事会应该授予其“观察员地位”。这种状态的实质是剥夺这些机构对董事会决议的选举权,只是使他们有出席并在会上发言的角色。这是一个最符合公司利益的好观点,然而它的实用性是值得怀疑的,因为这样的机构不大可能会接受与他们所拥有的实质性的,甚至有时对公司至关重要的金融输入能力所相反的这样一种显然无能的状态。
首席执行官(CEO)作为外部董事这种观点似乎有很高的需求,造成此情形的原因包括CEO的高时间机会成本以及他们敏感的代表性。这个情形被断定为一个心理控制手段,董事可能会急于保护他们的声誉。对于一个CEO而言,他的推举人与公司治理目标之间存在利益上的分歧对他自己来说是一个合理的恐惧。然而,这是一个相当夸张地猜测,大多数CEO并不主要是出于经济动机,而是出于“内在”考虑,比如为自己的利益而去专注地做好他的工作。
二、通过良好的合同约定控制董事
通常,合同内容会倾向于董事,因为董事们可能也有参与起草这些合同。这是因为董事这个角色可能会出现在协商时谈判桌的双方,因此董事可能通过合同条款来巩固自己的利益。这种“巩固”通常采取的方式是在服务合同终止时支付给他的一大笔报酬。这就是英国商法中为何规定出:没有董事应该参与决定他或她自己的报酬。这点是很重要的,因为这样的报酬通常会影响董事将在合同终止时获得的数额带来的损害因素。因此,在一个好的服务合同约定下,董事不能受益于所谓的“失败的奖励”。
激励机制或激励奖金这个问题,是与董事控制问题密切相关的一点。奖金是董事酬金中可能包括的一个元素,一些人认为非执行董事应该奖励公司的股票以调整自己与股东的利益。然而,反对股票期权薪酬观点是认为这可能阻碍董事追求公司的长期利益。事实上,股票期权薪酬可能会促使董事们努力工作,并确保公司的利益增长,但是也必须考虑这种方法在一部分董事身上带来的负效果。基于股票期权可能会导致利益冲突,因此董事们可能会对股票交易变得更感兴趣,以此确保他们得到直接利润。
确定董事高管薪酬的程序是一个棘手的问题。研究人员通过比较CEO在财政年度表现的绩效工资,调查了董事高管操纵他们的公司进行良好表现的时机以及动机。其他人认为,似乎CEO绩效薪酬敏感性随着公司的可转换债券的价值而不同,因此英国商法强调董事报酬与公司表现相关联。例如,薪酬委员会应该考虑董事是否有带动公司获得长期良好的表现,以及是否应该因此有资格获得年度奖金。显然,激励奖金是基于一个透明的方案将使董事保持警惕,让他们明白奖金的多少将随辛勤工作创造的价值和个人的努力表现而不同。
合同的期限是最重要的,董事短期服务合同可以更好的服务于股东的利益。最明显的好处是,董事们会自然地想给人印象深刻的表现,以得到更长期的合同。有趣的是,一些公司的政策是提供一年期滚动合同给执行董事。然而,滚动合同的性质使它容易受到滥用,因此有人建议,滚动合同不应该被授予高管。但目前的普遍观点是,董事可以拥有一年期以上的滚动合同但合同应该赋予公司有权与严重违反合同的董事终止合同。
曾有建议在公司发生没有合理理由遇到的债务时,应由董事负责担保公司。这是一个相当激进的措施,并且在董事服务合同中插入这样一个条款也许过于超前。事实上,将董事作为主要的防线来确保公司对银行的正确偿付能力的是一个误导。这种观点很极端,应该有一些中间立场。免除董事的责任太过一厢情愿,特别是当这样的负债是因为董事鲁莽和不道德的行为发生的。董事们形成企业治理结构的一个重要的部分,而且应该为他们自己的行为负责。如果董事获得那么高的薪水,那么对他的期望就应该是无可非议地高,而且这种预期可以被设定在合同条款里。
三、通过被解雇的可能性控制董事
公司可以在任何时候解雇一个董事,无论董事的服务合同的内容。这一行为开始的条件之一是董事的服务合同期满前他的工作被驳回,这将导致董事对该公司提起诉讼索赔。解雇董事这一措施的实际意义在促使董事一个长期合同中可以有更好的表现。如果一个董事工作了几个月或一年时便被解雇,而他的合同总期限为四年,董事可以寻求赔偿余下的任期,但与公司的损失比起来,被解雇了的董事带着三年的报酬回家似乎算是很好了,因为他的工作都没完成或完成得很不好。因此被解雇的可能性对不负责任的董事是个小威胁。事实上,如果不是这种赔偿存在,一般董事中可能会有更多纪律性存在。
进一步看,股东力量通常在实践中太弱小,因为解雇或甚至控制董事的成本对于小股东合作来说可能太高了。这似乎是不经济的,但又是自然的,那些在业务中拥有最小或看起来微不足道的利益者,将不会被提供可能超过他们的金融利益的大量资金。总的来说,一个公司在金融上最大可能的贡献,实际上是在公司的大股东根本利益上。这些大股东显然有巨大的影响,他们应该越过“搭便车问题”(即,行动导致的成本效益中扩展到所有的股东),激励自己积极参与股东的任命。这样,他们可能更有效的通过解雇的方法控制董事,而不仅仅是用脚投票——这将使少数小股东无望,使董得不可侵犯。有公司股东他们并不在乎控制董事,他们仅仅将股份卖出去,这当然不会帮助有关公司行业的监管。毫无疑问,在出现这样糟糕表现的公司里,股东他们的股份将会受到负面影响,大量股票临时出售会导致公司重大问题。这样的发展也可能影响作为其他股东的公众的信心,他们可能感觉到业务的下降,需要把股票用在其他地方,而潜在的投资者也不愿再冒险投资该公司。
最近的一起案件表明,股东还是能通过他们的行动控制董事。例如,五个荷兰皇家壳牌有限公司的高级董事遭受了来自股东严厉的批评,因为尽管该公司未能满足应有的目标,但由于在薪酬委员会的建议下,他们依然被授予达360万英镑奖金,在2009年5月公司的年度大会上他们被解雇了。事实上有人认为,具有良好声誉的公司不太可能忽视一个对他不满的股东那里来的报告,这点相当令人信服。股东明显的不满情绪通常会对公司的名声有不利影响,这将很可能不利于投资公司的前景。多数投资者更有可能投资于那些善于解决内部矛盾的公司,而不是那些股东的不满和挫折成为头条新闻的公司。事实上,股东日益成为更多的参与和公开表达对公司的政策和治理的一个部分,这是一个应该鼓励和巩固的进步。
甲方：_________________
乙方：_________________身份证号：_____________
甲方聘用乙方为试用期员工，试用期_______个月，自_________年_____月______日起至_______年_____月_____日止。经双方平等协商，现就试用期间的有关事项订立以下条款，以共同遵守。
一、乙方的岗位(工种)为：_______________________在试用期间，根据工作需要和乙方能力，甲方有权对乙方的工作岗位进行调整。
二、在试用期间，乙方应保守甲方的商业秘密，严格遵守劳动纪律和甲方的各项治理规定及制度，并根据甲方工作安排，认真履行职责，维护甲方合法权益。
三、乙方试用期工资为_________元/月，甲方按月发放。
四、乙方在试用期内，考勤均由甲方按实际出勤状况和公司考勤制度执行。
五、乙方在试用期内，除工资外，本公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。
六、乙方每月工资由甲方自上班之日起的次月15日左右发放，若乙方工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算。若工资发放日恰逢周日或假日，甲方结合公司实际情况逐日顺延发放。
七、在试用期内，乙方提出解除本合同时，须提前七个工作日通知甲方，协商解决，否则，将根据公司制度，由公司按制度论处。
八、乙方如在报到后工作时间不满一月主动提出辞职或者不能胜任工作被甲方解雇，甲方将扣除招聘、培训等费用后，按照800元/月的标准发放报酬。
九、在试用期内，甲方如认为乙方不能胜任工作或发现乙方应聘材料弄虚作假，不符合录用条件的，可随时停止试用并予以解雇，工资按乙方实际考勤(或计件工资总额)，依据公司制度及本合同相关内容(条款)结算。
十、在试用期内，乙方严重违反劳动纪律或者甲方的治理规章制度的;或者故意或严重失职，给甲方利益造成损害的，甲方有权立即终止试用并予以解雇。乙方应对甲方造成的损失予以全额的赔偿责任。
十一、在试用期内，因乙方泄露甲方商业秘密，给甲方造成经济损失;或因乙方的故意或重大过失行为给甲方造成经济损失的，甲方有权向乙方进行追偿。
十二、试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并且缴纳养老保险。考核不合格者，公司根据实际情况将予以解雇或延长试用期，但试用期最长不超过六个月。延长期内仍不合格者，公司应予以辞退处理。
十三、乙方声明，乙方在签署本合同时，已知晓甲方的制度并愿意遵守各项事宜。
十四、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后起生效。
十五、未尽事宜，甲、乙双方协商解决。
怀孕妇女的权利须知
一、孕妇享有不被辞退的权利
一般而言,怀孕妇女在妊娠期间可能发生的劳资问题,大约分为下列几种:
1、怀孕解雇
这可以分为依约定解雇,未依约定解雇两种。前者是指在女性上班就职时,雇主会要求职员签署一份只要怀孕就自动辞职的协议书。而未依约定解雇者,则是并未签署任何协议书,雇主却自行解雇怀孕妇女。
2、产后解雇
是指怀孕妇女在产后再回到工作职场,却遭受解雇。
事实上,即使劳工依合约签署了妊娠期自动离职的协议书,但在法律上来说,仍然是无效的。
权利须知
《中华人民共和国妇女权益保障法》明确规定:任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由,辞退女职工或单方解除劳动合同。
《劳动法》第29条规定:女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据《劳动法》第26、27条的规定(见下)解除劳动合同。
《劳动法》第26条:有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。①劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能变更劳动合同达成协议的。
《劳动法》第27条:用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需要裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。
另外,女职工在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。(《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发[1995]309号)
二、女职工的劳动保护
1、孕妇享有不被降低工资的权利
在我国,工资分配实行男女同工同酬,不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。(《女职工劳动保护条例》)
2、女职工在孕期禁止从事铅、贡、苯等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业,制药作业中从事抗癌药物及乙烯雌酚生产的作业,作业场所放射性物质超剂量的作业,人力进行土方和石方的作业,强体力作业,伴有全身强烈振动的作业、工作中需频繁弯腰、下蹲、攀高的作业和高处作业等。(《女职工禁忌劳动范围的规定》劳安字[1990]2号)
3、关于女职工的劳动时间安排,《女职工劳动保护条例》规定:
女职工怀孕期间不得延长劳动时间,一般不得安排其从事夜班劳动。怀孕女职工不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。
怀孕7个月以上的女职工,在劳动时间内应当安排一定的休息时间和适当减轻工作。
怀孕女职工在劳动期间内进行产前检查,应算作劳动时间,即按出勤对待,不能按病假、事假、矿工处理。对在生产第一线的女职工,要相应地减少生产定额,以保证产前检查时间。
三、关于产假
·产假时间
《女职工劳动保护规定》第八条第一款规定:“女职工产假为九十天,其中产前休假十五天。
难产的,增加产假十五天。多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假十五天。”
·流产产假
《女职工劳动保护规定》第八条第一款规定:“女职工怀孕流产的,其所在单位应当根据医务部门的证明,给予一定时间的产假。”具体时间可以根据各地各行业的规定或由所在单位酌情考虑。
·上班期间哺乳假
《女职工劳动保护规定》第九条:“有不满一周岁婴儿的女职工,其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间,每次30分钟。多胞胎生育的,每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间,可合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中时间,算作劳动时间。”
·丈夫休护理假
丈夫休护理假受是否是晚育及所在省份的规定。大多数省份《人口与计划生育管理条例》中都规定了晚育者丈夫休护理假的时间,一般在7到10天左右,有的地方如河南省可长达一个月呢!
·晚育者产假
《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条:“公民晚婚晚育,可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。”各地规定不一,具体参照所在省份的《人口与计划生育管理条例》。
·怀孕期间工作安排
《女职工劳动保护规定》第七条规定:“女职工在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动,不得在正常劳动日以外延长劳动时间;对不能胜任原劳动的,应当根据医务部门的证明,予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上(含七个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班劳动;在劳动时间内应当安排一定的休息时间。”
·产前检查
《女职工劳动保护规定》第七条规定第三款规定:“怀孕的女职工,在劳动时间内进行产前检查,应当算作劳动时间。”单位不应当以此为理由扣发工资。
职业准妈妈如何请产假?
对上班族准妈妈来说,首先要面对的是处理产假与工作的关系,因为只要事先做好职场上的准备,才能让产假无后顾之忧。
规划产假计划
既能照顾好孩子又能在职场占得一席之地是最好的结果,但不是每个妈妈都有那么好的机遇。
因此,我们在此想提醒您,虽然休产假是法律赋予您的基本权利,但在行使这些权利时还要多加考虑,尤其是对那些不想放弃工作的妈妈,更需要提前规划一份产假工作计划。
四、哺乳期女职工享有的权利
对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,其所在单位每班工作时间内应给予两次授乳(含人工喂养)时间,每次授乳时间单胎为30分钟,多胞胎生育的每多哺乳一个婴儿,每次哺乳时间增加30分钟。如路途较远,可将两次授乳时间合并使用(含人工喂养)。哺乳时间和本单位内哺乳往返中的时间,算作劳动时间。
有未满1周岁婴儿的女职工,不得安排上夜班及加班加点。女职工哺乳期内,不得接触铅、汞、砷、苯、三硝甲苯等有毒物质。
各种相关法律都规定,对违反规定的单位责任人及直接责任人,除责令其改正外,还要视其具体情况承担相应的法律及行政责任。
第一条 适用范围
本集体合同：
1．空间范围上：适用于萨尔州。
2．物的范围上：适用于所有零售企业，包括总部不在萨尔州的公司的分支机构。
3．人的范围上：适用所有雇员包括受培训人。
第二条 雇佣和试用期
1．雇佣应予以书面证明。雇佣证明中应说明雇员薪金或工资级别、报酬额和组成成分，以及双方协商的解雇期限。
2．雇用的试用期不能超过3个月。试用期为3个月时，解雇期限至少为3个月并至当月底。劳动关系如在约定的试用期后没有终止，则它转变为无固定期限的劳动关系。
工商业雇员试用期间劳动关系的解雇期限为3周。
3．如雇主在雇佣前明确要求雇员面试，则应补偿其必要的旅费和滞留费。
4．在雇佣雇员后，与求职书附在一起的有关证明原件应予以退还给雇员本人。
第三条 短工
1．雇员在其劳动合同约定的周工作时间短于集体合同规定的周劳动时间的情况下称为短工雇员。
2．签订短工劳动合同的短工雇员不能被排除在集体合同的给付规定之外。如没有较为优惠的协议，他们有权领取按其平均周工作时间与集体合同规定的周工作时间的比例计算得出的各项给付。
3．短工雇员的工作时间的开始、结束及有关情况，在设有企业委员会的企业应通过企业协议；在没有企业委员会的企业，通过雇员与雇主个人协议作出规定。
4．每周工作时间应至少为20小时，每日至少4小时。如已与企业协商实行每周5天工作制，则将此每周工作时间分摊在每周内最多5天之中。如劳动组织方面具有重要原因或雇员愿意时，可以偏离上款规定而作出协议。《企业组织法》第87条不受此影响。
5．1991年1月1日起，可以根据38．5小时降为37．5小时的比例关系，相应缩短短工雇员以前同雇主协商的固定周工作时间。短工雇员同意缩短周工作时间或同意对劳动合同作适当修改时，方可根据38．5与37．5的比例缩减周工作时间。不能违反雇员之初衷降低其周工作时间，而致使其不享有法定失业保险义务。
6．在配备非短工的岗位人员时，如不损害企业利益，雇主应首先考虑安排企业内愿意接受非短工工作且有能力的短工雇员。
第四条 临时工
1．临时工是指在雇佣时申明只是暂时性雇佣且其劳动关系最长3个月后应予以终止的雇员。如3个月后劳动关系仍未终止，则它转变为无固定期限的劳动关系。在计算3个月的时间时，不考虑雇佣暂时中止的情况，但中止时间加起来总共不应超过1个月。
如在6个月之内雇佣临时工达4个月以上，则其劳动关系转变为无固定期限的劳动关系。
2．在雇佣临时工的第一个月内任何一日均可提出解雇要求。
如雇佣临时工持续1个月，没有间断，且事先没有商定雇佣期限，则应在解除雇佣关系前一星期通知该临时工。
第五条 受培训人（学徒）
1．有关培训关系适用职业教育法的有关条款。
2．支付培训津贴时应至少以集体合同规定的数额为基础。
3．根据培训结业考试不及格者及无资格参加考试者之申请，可以将培训关系延长至下一次复考，但最多延长1年。以上也同样适用于出于非自身原因没有参加结业考试的学徒。
第六条 职业学校时间
为履行法定的职业学校的教育义务，应保证受培训人上职业学校所必需的时间。职业学校听课时间应算为工作时间。
第七条 劳动时间及休息
1．不包括休息时间的常规周工作时间为38．5小时，1991年1月1日起为37．5小时。有关法律规定同样适用。
2．下列情况下可以通过企业协议，如企业无企业委员会，则通过劳动合同作出与第1款相偏离的规定：
a．已事先协商好连续休息时间制（如流动休息制度或固定周休息日）。这种情况下38．5小时周工作时间，1991年1月1日后37．5小时周工作时间在一个日历年中应以平均数达到。
b．在采用不进行年工作时间调整的劳动时间制度的情况下，由于周工作时间降到38．5小时，1991年1月1日起降到37．5小时后产生的休息时间已合并在一起，并以每6个星期或一个季度为间隔段事先予以调整。
1986年1月1日将劳动时间缩减到38．5小时，根据a和b所采取的调整须导致至少为1．5小时的连续休息时间。1991年1月1日起将劳动时间缩减为37．5小时，调整措施须再次导致至少1小时的连续休息时间。二次调整总共应导致不少于2．5小时的连续休息时间。
3．工作时有一半以上时间是等待工作的雇员，如汽车司机、门卫、勤杂工，如本人没有特殊原因不宜延长工作时间，则在企业委员会同意下，可将每周工作时间延长到46小时，但每天工作时间不得超过9．5小时。
4．缩减周劳动时间时不得延长或新增加工作中途的休息时间。
5．法定节日视为已完成工作的工作时间。
6．企业领导在企业委员会的参与决定下确定每天工作时间和休息时间。15分钟以上的休息时间不计入工作时间。
7．收尾性操作、结帐及其它必要的结尾工作可以滞留必要的人员予以完成。这种情况下如延长劳动时间只在有特殊理由时才能被允许，并将之计入加班时间。
8．在基本《企业组织法》第87条所进行的协商范围内，应考虑晚上雇员工作产生的福利要求及特殊困难。如不能协商一致，则由企业内调解处作出决定。对于雇员提出不愿意从事18：30以后的工作理由，雇主及企业委员会应认真审查、考虑。如雇员由于个人紧急原因不能在星期四晚上18：30后上班，则应予以准假。
9．雇员不能在连续两个星期四的晚上上18：30以后的班。有适当理由时一
年可以增加一次星期四18：30以后的班。其中要扣除4个星期四。这不包括第7款所列的工作。
雇员同意时可以在单个情况下作出偏离于第1、2句的规定，并应通知企业委员会。
10．星期四上班在18：30仍需工作的雇员，当日的工作时间不应超过8个半小时，除非在其他工作日（星期六除外），企业通常工作时间也同样超过8个半小时。
11．星期四晚上18：30以后仍然工作的雇员获55％的补贴。这种晚班开业补贴可以在同一星期以休息时间补偿。根据可能和雇员的要求，结合企业惯常的休息时间制度应给予这种休息时间（参见2款）。这点上可以与确定的企业工作时间规定有所偏离。在双方同意的情况下也可采用另外一种补偿方式。
第八条 加班时间
1．加班时间是指第七条第1、2款规定以外的所支付的劳动时间。
2．加班应尽量予以避免，只有在法律规定的范围内才允许加班。如加班非个别特殊情况，则须由企业领导在企业委员会的参与决定下确定是否有必要加班。
3．加班小时应以月收入的1／167，自1991年1月1日起1／163，以及25％的补贴（这种补贴从当周工作时间的第41小时后才开始计算，1991年1月以后则为37．5小时）。也可以根据雇员的要求连同补贴以休息时间进行补偿。
4．其工作时间依第七条第3款调整的雇员，在周工作时间的第47小时后方可领取加班补贴。
第九条 夜班、星期日及节日班
1．如企业经营活动需要，法律允许，可以由企业领导在企业委员会的参与决定下安排夜班、星期日班及节日班。此类加班报酬每小时应为月报酬的1／167，1991年1月1日以后为月报酬的1／163以及有关补贴。也可根据雇员的要求连同补贴以休息时间补偿。如对同一工作时间有多种补贴供选择，则应支付最高的一项补贴。
夜班自20点至6点 50％
星期日班自0点至24点 50％
节日班 自0点至24点 100％
如节日覆盖某一工作日，则另外支付其法定报酬。
2．以上规定不适用于一般看守工作。
3．根据《商店打烊法》第14条，星期日开业工作的雇员除了领取第1款规定的报酬外，也应根据《商店打烊法》第17条第3款给予其休息时间。
在双方均同意的情况下，可偏离本条款规定。对于每一个这样的星期日，可给予雇员此星期日后下一个星期内除星期六以外的其他一整个工作日的休息时间。
第十条 工资级别、报酬计算、报酬支付
1．有关薪金、工资级别以及报酬数额由特别的集体合同予以规定。
2．根据雇员实际从事的工种将其列入相应工资级别。如一雇员长期同时从事多种工资级别不同的工种，则依据工作时间上居多的工种确定工资级别；如不能确定工作时间居多的工种，则将其工资列为较高的工资级别。
3．如某一雇员替代别人从事4个星期以上，且工资级别较高的工作，则应支付其替代期间的协调报酬，数额为两工资级别之差。
4．曾受过商业的或与其工作相适应的职业培训的职员计算职业工龄时，不受其以前从事工种所在的经济部分的限制。
2年的职业培训结业考试通过后，方能提出第一职业年中的薪金要求；3年的职业培训结业考试通过后，方能提出第二职业年中的薪金要求。
5．在培训合同约定期限届满至结业考试通过期间支付薪金级别或工资级别的报酬。
6．没有通过职业培训结业考试的职员的薪金，依据有关薪金集体合同而定。
7．计算职业工龄时，劳动关系中断时间在3个月以内的，不予以考虑。如能证明因转业培训而中断了工作，则这一期间也应计算在职业工龄之内。
8．职业培训结束后服兵役或替代民事役的时间也应计入职业工龄。如女职员因分娩中断其工作则同样适用以上规定，但最长不得超过15个月。
9．根据集体合同产生应予提高报酬的情况时，在产生该情况的当月第一日开始提高报酬。
10．雇员收入改变时，须交付雇员一份有关薪金或工资级别、收入构成及应扣除的各类款项的书面证明。
11．计算每小时劳动报酬时以月报酬的1／167，1991年1月1日起，以1／163为基础。
12．年满55周岁且在企业连续工龄为20年以上的雇员，由于年龄或健康原因引起工作能力降低，通过更正性解雇（注：雇主与雇员约定先解除，然后以一待遇较差的前提重新雇佣）被列入集体合同规定的较低的工资级别时，可在24个月内领取相当于原来工种和现在工种的薪金或工资级别差的协调数额作为报酬保险金。
集体合同规定以外的补贴不属此协调报酬额。如雇员能申请法定养老保险规定的年老金或预支年老金，或因为丧失就业或职业能力可申请养老金，或能对造成损害（指就业或职业能力的丧失）的第三者提出要求，且此申请、要求已被满足，上述规定则不适用。如雇员因为就业能力的降低从其它地方可以领取补偿，则他有义务向雇主报告这一补偿及其变动情况。这些补偿应计入协调报酬额之中，在此种情况下雇员应首先申请其他地方的补偿。
13．如雇员领取不同形式的报酬（固定工资、回扣、计件或类似奖金除外），则每月固定工资应至少与集体合同规定的月薪金或工资相适应。回扣不能列入月固定工资。其细则由企业协议，在无企业委员会的企业由单个劳动合同予以规定。
第十一条 企业工龄
1．所有在同一企业从事职业和工作的年份均计为企业工龄，但工作中断2年以前的就业时间不算在内。由于雇员的原因导致无解雇期限的解雇不适用以上规定。
2．因为服兵役或替代民事役、监禁、拘留而中断工作，则此期间也算为企业工龄。女雇员因分娩而须中断工作同样适用以上规定，但最长为15个月。
第十二条 第二职业
雇员从事其他的持续性工作须征得雇主的同意，如从事这一第二职业不影响原雇主签订的劳动合同规定的劳动支付，原雇主应予以同意。
第十三条 休假
1．休假在日历年中完成。
2．休假之目的在于维持和补充雇员的劳动力。休假期间雇员不得从事与休假目的相违背的工作，否则将失去休假的权利。如因劳动关系结束不再享有休息时间，则可以对休假进行补偿。
3．18周岁以下雇员休假期的长短依法律规定而定。
4．另外，休假天数如下：
年满18周岁者 30个工作日（有可能还是节假日）
年满22周岁者 32个工作日
年满26周岁者 34个工作日
年满30周岁者 36个工作日
1990年1月1日起：
年满18周岁者 31个工作日或26个劳动日
年满20周岁者 32个工作日或27个劳动日
年满25周岁者 34个工作日或29个劳动日
年满30周岁者 36个工作日或30个劳动日
临时工的休假依据法律规定而定。
5．决定休假长短的是日历年开始时雇员的年龄。
6．劳动关系开始或结束的享有休假的日历年中，每满一月工作时间，雇员享有其年休假天数1／12的休假。
如计算时休假天数不为整数，则分数部分算为一整天。
7．如在一日历年中雇员已享受另一雇主给予的休假，则新雇主当年没有给予该雇员休假的义务。
8．休假应尽量在4月1日至10月31日间以连续时间给出。
9．企业委员会参与制定休假计划。如不与企业利益发生冲突，则在时间确定上应尽量考虑雇员的要求。
10．由于企业或雇员个人特殊的原因不能享受当年休假，或根据第6款雇员所应享受的休假天数较少，应与下一年的休假一起享受，即可以将当年的休假天数转加到第二年的休假中去。
11．休假期间生病时，如能提供充分证明（如医生出具的病假单），则此是不算为休假时间。
12．如休假期间适逢发薪之日，则此报酬及有关报酬部分可根据雇员要求在休假前发放。
休假期间发放的应发票项视同雇员没有休假。如雇员的收入通常全部或部分由变动的奖金或回扣构成，则休假期间应发放休假前12个月内每月平均的奖金或回扣数额。
在享有休假的日历年开始前可通过企业协议，如没有企业委员会，通过单个劳动合同确定不超过3个月的较短的计量时间段。
奖赏金、庆典金、年利润分红及其它特殊补助不算为劳动报酬。
13．如雇员自己出于重要原因导致无解雇期限的解雇或违反合同解除劳动关系，则他只享有法律规定的年休假或部分年休假。
第十四条 父母假
雇员人数超过100名以上的企业，在法定子女教育假期之后，根据以下条款批准父母假：
1．子女出生之前在企业工龄已达4年的雇员，有权申请父母假。
2．教育假和父母假加起来最长不得超过4年。
3．申请父母假须在法定子女教育假结束之前3个月提出。申请中应说明父母假长短，并保证第8款的有关规定。
4．父母假期间劳动关系中止。这一期间不存在根据劳动合同产生的雇主和雇员的权利义务关系。父母假期间计算职业工龄，但不能算为企业工龄。集体合同或企业的有关支付规定对享受父母假的雇员无效。
5．如父母双方均在同一企业工作，则只能有一方享受父母假。
6．父母假期间雇员不得在其它企业工作。但这一期间应优先考虑该雇员在本企业做临时工的可能性。
7．父母假期间雇员可以参加企业举办的进修、继续培训班。
8．雇员应在6个月的期限内，预先告知雇主在父母假结束后，是否重新恢复与之的劳动关系。如雇员欲提前结束其父母假，则适用以上同样的有关期限规定。
9．父母假结束以后，雇员应尽量申请企业内与休假前具有同等地位的工作。
10．如雇员违反第6款第1句，则雇主可不再履行其与雇员协议产生的义务。
第十五条 特殊事假
1．与如下情况有直接联系时，雇员可申请事假，此事假不计入年休假。
a．同居配偶死亡或自己结婚3个劳动日
b．妻子生产、子女、父母或岳父母死亡 2个劳动日
c．自己庆祝银婚 1个劳动日
d．自己的子女受圣餐或坚信礼（新教） 1个劳动日
e．子女、兄弟、姐妹结婚或不住在一起的家庭成员死亡1个劳动日
f．家居的搬迁2个劳动日
g．建立自己的家庭1个劳动日
2．如一个日历年中以上特殊事假加起来不超过6个劳动日，则第1款a到g项所列的事假期间报酬照付。超过6天以上的特殊事假可算入休假中。
3．在签订合同的工会的联邦、州、地区理事会或集体合同谈判委员会任职的雇员，应在工资照付的前提下，由雇主保证其参与会议的自由。
第十六条 其他事假
1．因生病或其他事情不能上班的雇员应立即通知雇主并说明理由。因生病不能上班者应在3日内予以证明；同时也须说明不能上班的预计时间。如雇员在这以后另外3天内仍未证明其未上班之原因，则此延误期限之举原则上可构成无解雇期限解除劳动关系的重要理由。
雇主对其费用可以要求雇员出示官方医生证明。
一、聘用期限
甲方对乙方的聘用期限为________个月,根据航行情况可适当提前或延后,但一般不少于9个月不超过14个月。聘用期满,船舶仍在航行或所在港口不便下船,甲方可延长本合同至该航次结束。延长期内乙方基本工资增长________%。
二、工资及支付
乙方工资包括基本工资、固定加班费(星期六和星期日)和休假金(从乙方离开中国之日起),从乙方上船之日起至返回中国之日止按月计算,不足整月的按天计算。具体标准根据职务见附件1。
乙方工资分家汇和在船领取两种支付方式,家汇薪为________美元/月,其余工资在船领取,领取日为每月________日。甲方应完全保障乙方获得租船人或其他有关方面给予的利益。
三、工作时间及加班费
乙方通常工作时间为天天8小时,每周40小时,星期六、星期日为固定加班,每周56小时为正常工作时间,超过56小时之外的工作为额外加班。但通常情况下,每24小时内乙方应至少连续休息8小时。如确因工作原因不能保证,该情况每七末内只能出现一次。
乙方如系持证高级海员则只有固定加班费,如系普通海员,除固定加班费外,额外加班时间应按小时支付用度。固定加班费及额外加班费标准职务见附件1。
中国国内法定节日每年10天(春节3天,“五一”节3天,元旦1天,国庆节3天),乙方在上述法定节日的工资按双倍日基薪计算。
四、伙食费
乙方伙食费标准为天天不低于4.5美元,具体的食品和物品供给依据甲方规定。
五、劳保用品
甲方按附件2的标准,为乙方提供安全生产所必须的劳保用品。
六、医疗及病假工资
乙方在合同期内受伤或生病,甲方负责承担住院、治疗、食宿等一切用度,并发给基本工资。如经一年的治疗后乙方仍不能康复,甲方可按照保赔协议的规定,一次性支付乙方用度手免责。
七、伤亡保赔
甲方按不低于“香港雇员赔偿条例”(香港法规282章)的规定标准,向有声誉的船东互保协会投保乙方自离开中国国境起至返回中国国境止的一切人身意外(包括疾病)险,并负责事后追偿。甲方保证将所有赔偿如数交付派出乙方的公司,并由公司全数交还乙方或乙方的法定继续人。
如乙方在合同期内死亡,甲方除按上述保赔标准赔偿外,还须付清乙方所有应得收进、返还遗物、妥善安置骨灰并支付丧葬费。
八、航行区域
乙方服务的船舶应在航区航行,如需要改变航区,应事先与乙方公司及乙方商量。
如甲方的船舶需驶往战争或类似于战争的区域或有战争危险的区域,甲方须与乙方协商一致,并对乙方的基薪和本合同第七条款中的所有保险和赔偿加倍。如乙方不同意航行,甲方负责将乙方转船或安排回国。
“战争或类似于战争的区域或有战争危险的区域”的界定以本合同第七款的船东互保协会的最新规定为准。
九、登船及遣返用度
甲方负责乙方因登船产生的用度,但乙方在船发生弃船、漏船事件时,需自行负担上船的用度。
甲方负担乙方下述情况的遣返用度:合同到期;因病或因伤提前结束合同;因雇主原因结束雇佣合同;船舶灭失、搁浅或卖船;船舶被扣超过14天;船程中配偶、子女或父母生命垂危或死亡。但甲方不负担下述情况的遣返用度:乙方要求提前结束合同;乙方漏船、弃船;乙方因违约行为、违法行为以及任何不当行为而遭遣返。
十、规章制度的遵循
乙方应老实、取信,恪尽职守,服从船长或上级的公道指令,并遵守以下规定:履行自己的岗位职责;不能保存任何凶器或***;不得有任何不文明或不健康的行为,如吸毒、打架、酗酒、吵架等;遵守雇主为船舶正常航行而制定的规章制度,包括安全制度。
十一、合同终止及解雇费
甲乙双方均可提前一个月书面要求提前解除合同。
甲方因船舶灭失、搁浅、卖船等不可抗力作用,可提前解除与乙方的合同,但需支付乙方解雇用度,用度标准为:乙方在船工作不足6个月,发给2个月的工资;超过6个月,发给1个月的工资。如不可抗力作用导致乙方物品损害或灭失,甲方应予以赔偿,但数额不超过美元。
乙方违法或有等严重或实质性违约行为时,甲方可要求提前解除合同,并不需支付解雇费。
十二、争议处理
甲乙双方在履行合同过程中产生的争议,首先应由甲乙双方协商解决,乙方的公司有权代表乙方及家属出面协调。假如协商不成,凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议均应提交香港国际仲裁中心,按照该中心有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁为终局裁决,对双方均有约束力。
十三、合同文本及生效
本合同正式文本及附录一式两份,各用中文和英文书就,双方各执一份。两种文本具有同等效力。本合同自双方共同签署之日起生效,至合同双方规定的一切责任、义务履行完毕后结束。
雇主授权签字:海员签字:
乙方：________________________
身份证号：______________________________________
甲方聘用乙方为试用期员工，试用期_______个月，自_________年_____月______日起至_______年_____月_____日止。经双方平等协商，现就试用期间的有关事项订立以下条款，以共同遵守。
一、乙方的岗位（工种）为：_______________________
在试用期间，根据工作需要和乙方能力，甲方有权对乙方的工作岗位进行调整。
二、在试用期间，乙方应保守甲方的商业秘密，严格遵守劳动纪律和甲方的各项治理规定及制度，并根据甲方工作安排，认真履行职责，维护甲方合法权益。
三、乙方试用期工资为_________元/月，甲方按月发放。
四、乙方在试用期内，考勤均由甲方按实际出勤状况和公司考勤制度执行。
五、乙方在试用期内，除工资外，本公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。
六、乙方每月工资由甲方自上班之日起的次月15日左右发放，若乙方工作不足一个月时，按月工资比例折合实际工作天数计算。若工资发放日恰逢周日或假日，甲方结合公司实际情况逐日顺延发放。
七、在试用期内，乙方提出解除本合同时，须提前七个工作日通知甲方，协商解决，否则，将根据公司制度，由公司按制度论处。
八、乙方如在报到后工作时间不满一月主动提出辞职或者不能胜任工作被甲方解雇，甲方将扣除招聘、培训等费用后，按照800元/月的标准发放报酬。
九、在试用期内，甲方如认为乙方不能胜任工作或发现乙方应聘材料弄虚作假，不符合录用条件的，可随时停止试用并予以解雇，工资按乙方实际考勤（或计件工资总额），依据公司制度及本合同相关内容（条款）结算。
十、在试用期内，乙方严重违反劳动纪律或者甲方的治理规章制度的；或者故意或严重失职，给甲方利益造成损害的，甲方有权立即终止试用并予以解雇。乙方应对甲方造成的损失予以全额的赔偿责任。
十一、在试用期内，因乙方泄露甲方商业秘密，给甲方造成经济损失；或因乙方的故意或重大过失行为给甲方造成经济损失的，甲方有权向乙方进行追偿。
十二、试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并且缴纳养老保险。考核不合格者，公司根据实际情况将予以解雇或延长试用期，但试用期最长不超过六个月。延长期内仍不合格者，公司应予以辞退处理。
十三、乙方声明，乙方在签署本合同时，已知晓甲方的制度并愿意遵守各项事宜。
十四、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字后起生效。
十五、未尽事宜，甲、乙双方协商解决。
甲方：（公章） 乙方：（签字）
日期： 日期：
劳动合同试用期（二）
甲方：
乙方： （身份证号： ）
根据国家和本地劳动管理规定和本公司员工聘用办法，按照甲方关于公司新进各类人员均需试用的精神，双方在平等、自愿的基础上，经协商一致同意签订本试用合同。
一、试用合同期限：自 年 月 日至 年 月 日上，有效期为 个月。
二、试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在 工作岗位。
三、试用岗位根据双方事先之约定，甲方聘用乙方的月薪为 元，该项报酬包括所有补贴在内。
四、甲方的基本权力与义务：
1.甲方的权力。
·有权要求乙方遵守国家法律和公司各项规章制度；
·有权对乙方违法乱纪和违反公司规定的行为进行处罚；
·对试用员工不能胜任工作或不符合录用条件，有权提前解除本合同。
2.甲方的义务。
·为乙方创造良好的工作环境和条件；
·按本合同支付给乙方薪金。
·对试用期乙方因工伤亡，由甲方负担赔偿。
五、乙方的基本权力和义务：
1.乙方的权力。
·享有国家法律法规赋予的一切公民权力；
·享有当地政府规定的就业保障的权力；
·享有公司规章制度规定可以享有的福利待遇的权力；
·对试用状况不满意，请求辞职的权力。
2.乙方的义务。
·遵守国家法律法规、当地政府规定的公民义务；
·遵守公司各项规章制度、员工手册、行为规范的义务；
·维护公司的声誉、利益的义务。
六、甲方的其他权力、义务：
·试用期满，经以现乙方不符合录用条件，甲方有权不再签订正式劳动合同；
·对员工有突出表现，甲方可提前结束试用，与乙方签订正式劳动合同；
·试用期乙方的医疗费用由甲方承担 %（90%），乙方承担 （10%）；
·试用期甲方一般不为乙方办理各项保险手续，如乙方被正式录用，可补办有关险种，从试用期起算；
·试用期，乙方请长病假10天、事假团党委计超过7天者，试用合同自行解除。
七、乙方的其他权力、义务：
·试用期满，有权决定是否签订正式劳动合同；
·乙方有突出表现，可以要求甲方奖励；
·具有参与公司民主管理、提出合理化建议的权力；
·反对和投诉对乙方试用身份不公平的歧视。
八、一般情况下，试用期间乙方岗位不得变更。若需变更，须事先征求乙方的同意。
九、本合同如有未尽事宜，双方本着友好协商原处理。
十、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具同等效力，经甲乙双方签章生效。
甲方： 乙方：
法定代表人： 签字：