时间：2022-11-14 02:02:45
计算机网络上的数字传输（digital transmission），是传播技术史上的一大变革。数字传输是指通过计算机网络把信息从一个地方送到另一个地方。数字传输与传统的广播相比，节目播放者和节目接收者之间主动和被动的关系不同。传统的广播中，播放者是专门的电台和电视台，向很广范围的用户群播放节目，播放的时间、内容和顺序由电台和电视台确定，播放的方式是从头到尾的流水式的播放，节目的数量十分有限，用户只是被动的接收者，数字传输具有交互性特点，播放者是服务供应商，乃至是用户自己。当播放者是服务供应商时，特定小团体范围的用户，甚至每一用户能够单独从服务商那里取得符合自己欣赏口味的节目，并且可以自行确定播放的时间，可以选择节目的某个片断进行收看，节目的数量将大大增加。当播放者是用户自己时，属于某用户群的一用户可通过电子公告版自由张贴信息，与该群体的其他用户进行信息交换；而不属于任何群体的单独的一用户则可通过电子邮件与另一单独的用户进行信息的交换。可见，节目的播送由过去的面向一般公众的“广播”（broadcasting），发展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播”（narrawcaxting）*1， 直至为公众中的每一位成员单独“点播”（video on demand）。 信息服务正在朝个人化的方向发展。 作为计算机网络的技术支撑体系中的关键部分的数字传输技术*2，为版权制度带来了新的冲击。主要表现在版权法的概念，版权人的权利，版权法中的各个利益方之间的利益权衡等方面。世界知识产权组织，欧盟、美国、日本、澳大利亚*3等国已经开始就数字传输对版权制度的影响展开讨论，并且讨论正在随着技术的发展而逐渐深入。目前为止尚未有定论。我国也有一些学者从事这方面的研究。本文试图概括和总结国内外的最新研究动向，并进行相应的分析和评论，希望能对我国版权立法工作有所裨益。 一、数字传输对版权法中的主要概念及相应经济权利的影响 1994年12月28日在美国发生US vs LaMacchia 一案，一名大学生在互联网络上提供秘密的电子公告牌地址，未经版权人许可，将已出版的、享有版权的商用计算机程序的复制件提供给网络上的用户。1995年在瑞典也发生了类似的案例。几个学生从 ADOBE和几个其他的出版商那里将为数众多的享有版权的计算机程序载下来，送到斯德哥尔摩的皇家技术学院的互联网络服务器上，以供互联网络上全世界范围的用户卸载和复制。这种在计算机网络上通过数字传输提供作品的复制件的行为，在现行的各国版权法和国际版权公约中，显然都没有现成的直接规范的依据。对此，目前版权研究界主要有两派意见：其一，将传统的版权领域中的若干概念（主要是复制、发行、出租、公众传播）扩展以对该行为进行规范，该行为或是复制，或是发行，或是出租，或是公众传播*4；其二，设立数字传输权来进行规范*5。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字传输技术而设置专门的权利。笔者认为，技术是不断变化发展的，目前的新技术会被今后更新的技术所取代，脱离原有的权利构架而另起炉灶，为新技术设置崭新的权利，有可能会在新权利和原有权利之间形成断层，并使版权法始终处于变动和不稳定的状态。因此，比较起来，第一种意见似乎更可取。但是，在第一种意见内部，围绕数字传输究竟应属于哪一个概念的范畴的问题，不论在国际组织，还是在各国国内，都还在激烈的争论之中。 （一）数字传输与复制 复制是版权法中最基本的概念。复制的定义在各国版权法中都不尽相同。－般的说，复制行为的直接后果是一份或多份复制件的产生，以再现作品。传统的版权法中解决的是永久性的复制和永久性的复制件，永久性的复制件包括图书、录音带、录像带、磁盘、光盘等，而网络上的数字传输伴随着计算机内随机存储器（RAM） 中的暂存，使临时复制（或称暂时复制）和－次 性复制件得以产生。所争论的焦点问题是，这种暂存是否为复制？举例来说，甲将某作品的一份合法复制件通过互联网络传输给乙，乙在计算机显示器上看到作品的内容。在乙对所看到的作品进行拷贝之前，甲的这种传输行为是否构成对该作品的复制？这个问题也可表述为，是否需要扩展现行版权法中的复制的概念，以包括暂时复制和一次性复制件？对此，发达国家中间存在两种相反的意见，而发达国家的作品版权人一方与发展中国家的作品使用者一方的意见分歧也十分明显。 发达国家中间，一派意见认为数字传输的暂时存储并不构成复制*6，理由是：存储的时间太短，一旦计算机出现故障、断电或关机，显示器上的显示即消失。只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来，才构成复制。另一派意见中，美国白皮书认为，用户计算机之所以能够显示出作品，正是因为计算机的随机存储器对其进行了复制*7。英国版权法也认为利用电子手段的暂时存储为复制*8。持相同观点的还有欧盟计算机移程序法律保护指令*9、世界知识产权组织的伯尔尼公约提案扣邻接权条约提案等*10。 发达国家的作品版权人士张，尽管数字传输所导致的计算机显示器上的显示十分短暂，但是，就在这十分短暂的时间内，用户计算机显示器上再现了作品，因此，复制行为发生。他们认为，一次性复制件以计算机显示器为载体，与永久性的复制件一样，仍然是复制件。作品能够被人们感知和利用，是因为作品具有创造性的表达和有形的载体。这有形的载体，可以是图书、录音带、录像带、磁盘、光盘，也可以是汁算机显示器。计算机显示器与其他物质载体相区别之处在于，生成的复制件是一次性的，而不是永久性的。按照这种观点而扩展的复制概念，并不单单意味着复制权的扩展，同时也意味着复制权的限制的相应扩展。数字传输所形成的暂时复制有侵犯限制权的可能，但并非必然侵权。美国白皮书认为，当经版权人同意或按照版权法的有关条款而进行复制时，并不存在侵权*11。 但是，美国白皮书并没有就扩展的复制权及扩展的复制权的限制之间的界限划分进行深入的探讨，没有肯定公众利用计处机显示器阅读和浏览作品的权利，因而遭致一些学者的批评。这些学者认为，尽管美国白皮书并没有明确指出用户在计算机网络上调取远距离终端上的作品进行阅读或浏览为侵权，但是这种倾向是明显的，阅读和浏览将有可能成为版权人的专有权*12。为此，主要反映发达国家的版权人的要求的1996年8月伯尔尼公约提案的第 7条，在第一款中，给予文学艺术作品的作者以任何方式或形式直接和间接地对其作品进行永久的或暂时的复制的专有权，同时又在考虑公众的阅读和浏览权方面作了某些改进，即第二款规定，如果暂时复制的目的纯粹为使作品等能被感觉到，或该复制属于短期或一时的行为，只要此种复制被版权人或法律所许可，则复制权受到限制。该条是对伯尔尼公约第9条*13的复制权及其例外规定的扩展。发展中国家的作品使用者一方则反对将数字传输中的暂存视为复制，而且态度十分坚决。作为发展中囱家代表努力的结果，1996年12月的版权条约草案删除了该条款。目前在国内学术界，就暂时存储是否为复制的讨论正在进行中，其中有代表性的意见认为，暂时存储构成复制这一观点的合理性并不充分*14。 笔者认为，我国是版权作品的进口国，若暂时存储构成复制，那么就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网络阅读和浏览有价值的作品信自。更何况，暂时存储，即显示在显示器上的“复制”，与存储在硬盘或软盘内的复制，区别是不容抹杀的。 （二）数字传输与发行或出租 1．数字传输与发行 数字传输是不是发行？美国白皮书工作组建议对版权法进行修改，明确承认作品的复制件或录音制品能通过数字传输向公众发行而且这种传输落入版权人的专有发行权范围之内*15。 在英国也有人建议对版权法进行修改，将数字传输列为发行的一种新形式*16。 若将传输作为发行的一种新形式，那么发行的概念也需要进行扩展。传 统的发行的概念中有四个要件：其一，经权利持有人同意；其二，提供复制件；其三，所提供的复制件需具有合理的数量，以满足公众的合理需求；其四，发行方式主要有出售、出租、出借、出口等。若扩展发行的概念以包括传输这种新形式，那么第二个要件将有很大的变化。传统的发行是对有形复制件的发行，有形复制件的所有权或一定期限的使用权从发行人手里转移到使用者手里。但是，在计算机网络上的数字传输过程中，作品的数字化信息从远距离的终端传输到用户的计算机显示器上，发行人所提供的是“无形的”复制件，为这种“无形的”复制件提供有形载体的是用户的计算机显示器。一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示，则生成有形复制件，构成完整的发行行为。也就是说，在数字传输这种新的发行形式中，发行人所提供的不再是作为“产品”的有形复制件本身，而是无形的“服务”*17， 即作品的使用。因此，若将数字传输列为发行的一种新形式，就必需对发行的这个要件进行扩展，有形复制件不仅仅可以由发行人直接提供，而是有可能由发行人的提供和在用户计算机上的显示共同生成。目前国内有学者认为，通过网络向公众提供的作品，是脱离了物质载体的作品，复制件是用户自己复制的，而不是服务商提供的。因此，将教字传输纳入传统发行的范畴存在困难*18。 笔者认为，现行版权法中的发行的概念中，有形复制件这个要件已经深入人心，拓宽发行的外延以包容无形服务是难以服众的。 2．数字传输与发行权一次用尽原则。 一般地，在传统发行的场合，作品在首次销售后，发行权用尽，作品的合法复制件或录音制品的所有人有权自行将复制件出售或以其他方式处置该复制件或录音制品。欧盟绿皮书区别传统的发行形式和新的传输形式的不同，就发行权用尽的问题进行了讨论，认为发行权一次用尽原则不适用于通过数字传输的发行，数字化作品的复制件被首次销售后，合法复制件的所有人将可能不得将合法复制件自行出售或处分占有。欧盟绿皮书认为，发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽，取决于所利用的作品及相关物品的形式。有两种情况，其一，发行的对象是作品的有形复制件（图书，录音带，录像带，光盘等）时，发行权因首次销售原则而用尽；其二，发行对象是无形的服务（或作品的使用）时，用于这种通过数字传输而进行的服务可无数次地反复进行，发行权因首次销售而用尽的规则无法适用，必需对每一次数字传输及其再传输分别进行授权*19。 目前国内学者则倾向于认为，有形复制件的转移，是发行权一次用尽原则存在的基础*20， 而网络上数字传输的作品脱离了有形载体，因此很难适用发行权一次用尽原则*21。 3．数字传输与出租 在传统的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和复制件。在数字传输的场合，出租的对象是无形的服务，即对作品的使用。欧盟绿皮书认为，通过数字传输而进行的点播属于出租*22，根据欧盟出租权指令*23 的第2条第1款，作者对其作品的原件和复制件，表演者对其表演的固定，唱片制作者对其唱片，制片人对其电影和录象作品的首次固定，享有出租权。传统的出租是发行的一种形式，发行是作品有形复制件的提供，相应地，出租是对作品的有形复制件的一定期限的提供。而欧盟出租权指令第l条第2款的出租定义是对传统的出租概念的扩展：“以直接或间接的经济或商业为目的，为一定期限的使用而提供”，这祥，出租的对象既包括作品的有形复制件，也包括通过数字传输而提供的无形的服务（或称作品的使用）。对此，欧盟的成员国有不同看法。它们不赞成对传统的出租的概念进行扩展，认为出租是传统的发行的一种形式：发行仅指对有形复制件的发行，那么出租仅指有形复制件的出租。也就是说，它们并不认为数字传输是出租的新形*24。 对这种看法，笔者是赞同的。 4．数字传输与公众传播 与私人使用对称，公众传播（communication to the public）是 指以适当的形式使一般的人（即不局限于内部群体的特定的个人）能感知作品、表演、唱片和广播*25。 根据这个定义，公众传播涵盖的范围非常广，包括出版、发行、公共表演、广播、以有线的方式向公众传播，或对广播内容进行接收后以直接的方式对公众进行传播在内的许多种提供作品以供使用的方式。目前国内有学者倾向于把数字传输划归公众传播的范畴，是类似于广播的行为*26。 另有学者更进一步认为，应在公众传播这个宽泛的概念内部设置播放权，以包括广播，以及网络数字传输技术所实现的窄播和点播*27。 对此，笔者是赞同的。与公众传播范畴内其他的提供作品的行为相比，广播，窄播和点播之间更具有相关性，都是把无形的信息流由一地向另一地发达，发送的作品的种类都很多，除伯尔厄公约第1l条中的戏剧、戏剧音乐或音乐作品外，还包括文字作品，电影作品、录音录像作品，美术作品，雕塑作品等。三种播放形式之间的区别在于：接受方是一般的公众还是使用者个人，发送的技术是无线电波还是电缆，光纤等。 二、数字传输对表演者的精神权利的影响 伯尔尼公约的第 6条之二规定了作者的精神权利，即不依赖于作者的经济权利，乃至在经济权利转让之后，作者均有权声明自己是作品的原作者，并有权反对任何对其作品的歪曲、篡改或其他改变，或对其作品作有损于作者声誉的贬抑。精神权利是民法法系国家的版权制度的重要组成部分。但是，根据民法法系国家的传统，享有精神权利的主要是作者，表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变，而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此表演者担心其表演的完整性将会受到损害，主张反对未经许可改变表演和保持表演完整性的权利*28。1993年10月，在Phil Collins一案中，欧洲法院（the Courtof Justice）认为，作者和表演者有权反对任何对其作品的歪曲，篡改或作其他有损于作者的声誉的修改*29， 1996年12月的邻接权条约草案第 5条为表演者提供了与伯尔尼公约中与作者的精神权利基本一致的精神权利。为适应数字技术环境，有人提议一种新的精神权利，即注明权（moral right to refetrence）， 即任何以数字形式记录某作品的文件都应当注明哪些人为该作品作出了创造性贡献，以及具体有哪些创造性贡献的信息*30。 但美国白皮书工作组则认为，在数字技术环境中，应允许放弃保持作品完整的权利，或限制该权利的适用，否则就会使数字技术环境中作品的商业化开发陷入困境*31。 三、数字传输对利益平衡的影响 全部版权法的内容被认为是平衡，即作品的版权人的利益与作品的使用人的需要之间保持平衡。从创新的角度说，对版权人保护不足和保护过度都会阻碍创新，保护不足，则其创新热情将会随其创作收入而减少；保护过度，市场上作品的价格会上扬，作品的散布会受到阻碍，创新的成本也将会增加，因为创新本身离不开对前人和别人成果的借鉴。随着复制和传播技术水平的不断提高，复制和传播所需的成本也不断降低，大大低于创作的成本，这正是盗版盛行并屡禁不止的主要原因。是否可以说，在作品版权人和作品使用者之间，模拟技术天生就是偏爱使用者一方的。因为模拟技术一方面为盗版的顽强生存提供了技术支持，无论如何严格执法，终究难以杜绝盗版现象，而盗版降低了作品的价格，为老百姓带来了短期的实惠；另一方面，模拟技术却未为版权人提供严格控制作品的复制和使用的可能，版权人即使想主张权利，他对作品的流通状况也无法支配，他不知道有谁在使用，在何处使用，使用了多少次，是否又提供给另外的人使用。除了以上的盗版侵权逃脱法律制裁的情形外，模拟技术环境中的法律所赋予的版权人的专有权在其他方面也被打了折扣：由于交易费用远远超过版权许可使用费，版权人不可能就其作品的使用与使用者群体进行充分的协商、谈判，虽然集体管 理机构专门从事这种工作，但是离理想的状况差得还远，因此，版权人不得不放弃部分权利或全部权利。相应地，版权法中存在有不少的法定许可和合理报酬制度，直至合理使用的条款，根据法定许可和合理报酬制度*32， 使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬；合理使用规定则允订私人使用，不需版权人许可，也无需支付报酬。随着数字技术时代的来临，作品的私人使用问题，首当其冲，遭到版权人的极力反对。版权人认为私人使用将严重损害其作品的市场销售额，主张取消私人使用。数字技术与模拟技术相比，不仅大大改善复制的质量，便利了作品的传播，更重要的，它使版权人有可能利用串行版权管理系统（SCMS: SeriaI Copyright management system）和其他各种防止复制和加密的技术，对每一位使用者复制、使用、传播作品的状况进行具体、细致和严格的监督和控制，防止或限制对作品的擅自复制和使用。因此，版权人开始主张完整的专有权，除禁止私人使用其作品外，还要逐步限制法定许可、合理报酬制度*33 和合理使用的适用范围，任何人若想使用作品，必需单独地从权利人那里取得许可，井交付版权人满意的使用费。数字技术对于于版权人的权利实现来说，无疑是一大鼓舞，但是，却会在很大程度上改变版权人和使用者之间的利益平衡。使用者群体中的大多数将发现他们不再能够按照他们习以为常的方式来使用作品。公共图书馆界已经有人抱怨，我们有技术，为什么不能使用作品*34？ 可见，数字技术将引发更频繁，更尖锐的利益冲突。在这场利益冲突中，如果法律没有什么作为的话，版权人一方将对作品的使用拥有绝对的控制权，在讨价还价的过程中将越来越处于主动的位置。而使用者一方则将处于弱者的地位，因此，应加强对公众利益的保护。有代表性的观点认为，应充分保护数字技术环境中版权人的利益，因为全球信息社会的成败与否取决于作者及其创造性的作品*35。 版权人的利益得失方面的考虑固然是版权法的重心，但是，这显然是不够全面的，激励创新的另一半还取决于对社会公众利益的关注程度。有一个危险的倾向，即认为不需法院干预，版权人能在市场的作用下自行与使用者进行平等协商，并确定使用者能接受的使用费价格*36。 美国白皮书中也建议由图书馆和版权人之间自由协商作品的使用费数额，对此，有学者提出了批评意见，认为这种做法是把应由版权法解决的问题推给市场去自发的解决，实质上极大地偏向了版权人的利益，从而严重地限制了技术进步能够应当给公众带来的利益*37。 此外，在版权人一方的内部，原始创作者和通过版权转让合同而获得版权的版权人之间的力量对比也开始发生初步的变化。迄今为止，传统的出版商和唱片制作昔的地位十分强大，相比之下作者处于弱小的地位。数字传输将大大降低作品复制、发行、传播的成本，传统的出版商和唱片制作者的规模经济的优势将不复存在*38。 出版商和唱片制作者将演变为作者的代理人，从而实现早期版权法所追求的，但是由于技术水平低下而无法达到的目标──即作者与公众中的小群体直至每一个成员直接进行交流*39。 （作者单位：北京大学法律学系） 注：*1 贝尼主拍·尼葛洛庞帝著，胡泳，范海燕译：《数字化生存》（海南出版社1997年2月版）第104页。*2 计算机网络上的数字技术，除了数字传输技术，还不可避免地要涉及到数字比转换技术，数字存储技术，数字加工技术。见应明：社会信息化发展中的知识产权保护问题，《中国信息化法制建设研讨会论文集》，第138－9页，本文主要围绕数字传输技术进行谈论。*3 1996年 8月，世界知识产权组织的有关专家委员会编拟出三个基础提案，其中两个是“《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》实质性条款的基础提案（在文中简称为伯尔尼提案）和“《保护表演者和唱片制作者权利条约 》实质性条款的基础提案”（在文中简称邻接权条约提案），以供同年12月在日内瓦召开的外交会议审议。该外交会议在审议这两个提案的基础上通过了两个条约草案，即“版权条约草案”和“表演和唱片条约草案”（在文中简称邻接权条约草案）。两个提案和两个草案中的部分条款对数字传输有所涉及。 1995年7月19日欧洲共同体委员会拟定的“信息社会的版权和有关权绿皮书”。本文中简称为欧盟绿皮书“1995年 9月，美国知识产权工作组公布题为“知识产权和国家信息基础设施”的报告，该报告用一半以上的篇幅讨论了包括数字传输技术在内的数字技术对版权法的影响，并提出了相应的立法建议。本文中简称为美国白皮书。 1995年2月日本著作权审议会多媒体小委员会工作小组关于多媒体制度问题的讨论经过报告。本文中简称日本多媒体报告。 1994年8月澳大利亚版权集中讨论工作组公布题为“不断变化的信息高速公路等新型通信环境中的版权”的报告。*4 美国白皮书、欧盟绿皮书和日本多媒体报告中对数字传输与复制、发行、出租和公众传播诸概念的关系进行了专门的讨论。*5 澳大利亚的版权集中讨论工作组建议引入新的宽泛的公众传输权；在向制定伯尔尼公约可能的议定书专家委员呈交的意见书中也有类似的建议，认为应将新权利导入伯尔尼公约以涵盖数字传输的权意义出Mark Davtson，Geographical restraints of the distribution ofcopyright material in adigital age：are they justified？1996，EIPR，第477页。*6 见日本多媒体报告中的有关复制权的讨论部分。*7 *11 *15*31 见美国白皮书（英文版）第64页、第65页注203、第213页、第127页。*8 1988年英国版权法第17条第2款和第6款，沈仁干主编，《著作权大全》，1996年版，488页。*9 根据该指令第4条（a），权利人所享有的可自行行使或授权他人行使的专有权包括：以任何方式或以任何形式，对计算阶程序的部分或整体进行永久性或暂时的复制。*10 见伯尔尼公约提案第7条和邻接权条约草案第7条和第14条。*12 见Leslie Kurtz, Copyright and the national informationinfrastructure in the United States,1996,3,EIPR,第122页；马克·戴维生、王源扩：计算机网络上通讯与美国版权法的新动向──评美国知识产权工作组1995年 9月《最终报告》，《外国法译评》，1996．1，第63页。*13 伯尔尼公约第9条第1款规定，受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或形式复制其作品的专有权。第2款规定，本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益。*14 *18 *20 见应明：《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》，载《著作权》．1997年第1期第11页。*16 *24 见Sara John，what rights do record companies haveon the Information highway? 1996，2，EIPR，第78页、第76页。*17 *19 *22 *29 见欧盟绿皮书（英文版 〕第47页、第47页、第57、58页、第66页。*18 *21 *26 见许超：《面对数字技术挑战的中国著作权法》，《著作权》，1996年第3期，第19页至第20页。*23 该指令的全称是“1992年11月19日关于出租权和出借权和知识产权领域与版权有关的权利的指令”。*25 见1980年世界如识产权组织对版权和相关权的术语解释。欧盟绿皮书（英文版）第53-55页。*27 见注*13，第11页，这里的点播与本文第一部分的点播含义相同，是指“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”，见1996年12月的版权条约草案第8条，向公众传播的权利。由该条可看出，数字传输提供作品属于向公众传播的权利的范围。*28 出版商，广播者等利益团体则对表演者团体的这种立场表示反对，认为若保护表演者的精神权利，会阻碍新技术的发展。见欧盟绿皮书（英文版）第65－67页。*30 见注*12 1中的Kurtz，第126页。*32 目前，在国际公约和欧盟指令中，表演者和唱片制作者享有合理报酬权，如罗马公约第12条，邻接权条约草案第15条，欧盟出租权指令第8条第2款。*33 欧盟绿皮书认为，数字时代，将在许多情况下为版权人的权利管理提供便利。因此，所要考虑的不再仅仅是一般化的报酬权，而是，在可能的情况下，对版权人的权利进行单独管理，见欧盟绿皮书（英文版）第75页，若按照上述观点，现在享有合理报酬权的表演者和唱片制作者将有可能享有许可权，每一位使用者在收看表演和收听唱片时，都要事先征求版权人的授权。*34 见Sandy Norman，The electronic environment：the librarian*s，vi ew l996，2，EIPR，第73页。*35 见Allen Dixon&Martin Hansen，The Berne Convention enters the digital age，1996，ll，EIPR，第6l2页。*36 1984年美国最高法院审理Sony corp．vs UniversaI City Studios，Inc一案，该案中，UniversaI City Studlos，Inc 对某些在商业电视上放映的节目享有版权，它声称消费者群中有人使用Sony公司生产和销售的家庭录像机录制其享有版权的节目，因而侵犯了其版权。Sony公司应对此承担侵权责任。最高法院否认了UniversaI City Studiox，Inc对Sony公司的指控。针对此案，Goldstein认为，即使Universal City Studios，Inc胜诉，它也不会禁止家庭复制，而是有可能与录像机生产商合作，确定录像机和录像带的使用费数额，以反映有版权的电影的家庭录制中录像机和录像带的市场价值。见PauI Gold stein，COPYRIGHT*S HIGHWAY，NEW York1994，第218－9页。*37 见注*12中的马克·戴维生、王源扩，第65页。*38 1993年，美国的全国作家联盟公布一份工作报告，建议版权合同中，作者应该得到其以电子形式发行的作品的百分之五十的销售收入，因为出版商的成本降低了。同样地，1993年，作家行会，美国记者和作者协会公布的一份立场声明中认为，作者应有权对其作品的电子形式的发行进行控制。Mark Radcliffe，On-line rights：how to interpret pre-existing agreements l996，9，EIPR，第494页。*39 见Paul Goldstein，注*36，第234－236页。
一、知识公共领域的侵害
版权作为鼓励创作的制度机制，是增进公共利益的重要手段。版权所显现的公益属性，主要包含知识流通、文化发展、鼓励创新等方而的内容。公益的维护虽然是法律限制版权这一私权的正当理由，但二者关系并非是完全对立、冲突、排斥的。不适当地扩张私益，或是过度地局限私益，都会威胁到公共利益的实现。版权制度应该尽可能使公益与私益之间妥协兼顾，保持必要的张力和稳定的状态。同时，设法在不剥夺版权人权利的情况下，提供公众以最大创作空间，提供版权人足够的创作诱因和激励手段。公共领域可以扮演公益与私益间的缓冲地带，同时也是人类文化创作的基石与来源，也可作为判断版权制度公益目的之标准。可见，发展公共领域不失为达到这一目的的绝佳途径和方式，其重要J哇不言而喻。
考察各国版权法演变和发展的历史，我们不难发现，版权法的总体发展趋向就是一部权利扩张的历史，同样也是一部公共领域的扩张史。这一历史进程展现了版权持续扩张以及作品中体现的公共领域不断减少的趋势。传统上，总是将不受版权保护的作品归为公共领域。事实上，公共领域不应纠结于是否包含受版权保护的作品或不受版权保护的作品。换言之，公共领域不仅包含那些本不受版权保护的作品，实际上还应该涵盖那些受版权保护的作品中能允许他人使用的作品，从而使得受版权保护的作品仍可以在公共领域里找到容身之处。也就是说，信息的不保护是常态，而保护却是一种例外。所有的信息都处于公共领域，公共领域中的信息，任何人都有权使用，没有人可以排除他人的利用。除非有版权法的规定，才能够将版权保护的信息排除在公共领域之外。
版权法与公共领域之间的地盘之争一直存在，近现代以来有愈演愈烈之势，版权的扩张也因而被称为第二次圈地运动。这就意味着，之前被社会认为是公共所有而不适合商品化或财产权化的信息，现今却逐渐成为私人财产权的重要内容。人类知识的生产具有累积性和沉淀性的特点，任何知识的产出都是继承前人知识的结果。基于此，如果版权保护的范围不断增大、权能不断增多，都会减少社会公众接触知识信息的机会，从而提高后来者的创作成本。这一方式将从根本上扼杀新知识的产生，使社会文化艺术产品的创作动力不断减弱。事实上，现有的版权制度已经能够为社会发展提供足够的激励，不需要再通过增加权利内容和权能来提高更多的作品产量。令人担忧的是，现今版权扩张所带来的交易成本增加已经超过社会的承受程度。过多的版权保护就如同在创作道路上设置了重重障碍，使得后来创作者的使用变得异常艰难，需要穿越大片的丛林和荆棘，才能获得创作所需的公共知识。
二、言论自由表达的限制
从版权制度产生之初，版权法与言论自由的关系就异常复杂。早期，无论是司法实践还是学者的观念，都认为版权法和言论自由之间并不存在所谓的矛盾和冲突。美国最高法院甚至一度认为，由于思想/表达二分法和合理使用制度的存在，版权制度并不存在危害言论自由的可能，因此，也就不需要受到是否违宪的审查，直至20世纪初这一观念都未受到任何社会人士的质疑和挑战。究其原因，主要是受到当时版权法学者梅尔维尔尼莫(Melville Nimmer)观念的影响，其认为版权与言论自由之间并不存在冲突。虽然表达的形式与表达的信息有时难以严格区分，但除了少数例外情形外，版权制度能够提供经济或价值上的诱因，而能鼓励表达的自由传播。因此，版权制度对言论自由不仅没有损害，反而有促进的功用。另外，版权法中专门制定了思想/表达二分法、合理使用、有限的权利存续期间等规则，其对言论自由的阻碍限制绝不会大于其对言论自由的促进作用。因此，版权制度并无危害言论自由的可能性，不用接受宪法修正案对其合法性的审查检验。自此观点提出之后，美国法院普遍认可并采用，从而使其成为版权制度的核心思想。
随着版权期限不断延长，技术措施的无序使用，版权人为维护自身权利采取了多种举措，致使数字技术时代的版权法扩张步伐不断加快。今日的版权法虽仍然贯彻思想与表达的区分方法，仍规定有完备的权利存续期间和奖励创作的相应机制，但是对于版权不会危害言论自由的观点，学者持谨慎态度。实际上，现代版权学者已经越来越能察觉出版权扩张对言论自由带来的约束与限制。一般认为，宪法保护言论自由只是为了赋予民众对抗政府的权利，这种认识是片而的。当今，投资在版权中处于越来越重要的地位，作者不再是版权的中心，版权投资者开始走到台前扮演重要角色。版权人的企业化、集团化使得众多市场主体也能够有权限制影响言论的自由表达，其采用的方式主要有:推动影响立法来缩小言论自由的范围;作为优势方，通过利用技术措施来阻比他人对作品的接触和利用;以格式合同对版权使用人强加不合理的限制手段;以权利人的地位诉请法院发布大量的禁令和删除通知等，发挥禁止性权利的法律效力。其所引发的效应恶化了言论表达的自由环境。
三、文化产业发展的束缚
版权扩张限制了作品的创作，有学者抱怨，技术将创作变成可能，但是法律正准备进来将创作驱逐出去。电影《十二只猴子》公映后被法院禁映28天，原因是某艺术家声称电影中的某一把椅子模仿了他的一张家具草图;电影《永远的蝙蝠侠》受到侵权警告，原因在于蝙蝠战车驶过了一个据称受版权保护的庭院;《魔鬼代言人》也被法院裁定停映两天，原因是一雕塑家声称其作品被当做背景使用了。这一个个现实案例表明，版权的扩张使文化产业的发展蒙上了阴影，版权法使得我们的文化越来越变成一种许可文化。
为此，20世纪50年代，美国哥伦比亚大学版权法学者泽查利亚查菲(Zechariah Chafee)教授曾提出这样的观点:世界之所以不断进步，是由于人人都能为往圣继绝学，在先贤创作的基础上不断进行后续创作，一个伫立在巨人肩上的侏儒，他的视界范围一定比巨人本身还要宽广。此外，她还主张，一部理想的版权法，对于版权人所提供的保障，除了制度上应力求其全而、完备、无遗漏，从而能排除任何可能遭受的侵害之外，版权的保护不能挤压他人独立创作的空间。既要合理保护著作人的权利和利益，同时还要避免阻碍他人独立创作，二者的平衡才是版权制度产生的根本原因。
随着版权的扩张，以音乐、视频等作品形式为内容的产业日益集中。如音乐产业，1980年以后各大传媒企业开始不断地通过产业合作或并购来扩展自身的实力，自20世纪后期不断地集中化、规模化，市场占有率逐渐被小部分产业巨头所瓜分。现今，已经形成了Bertelesman、Warner, Universal Music、EMI、Sony等五大金刚，实现了对音乐生产与市场的集中控制。这种信息的数字化控制无疑加剧了信息获取与使用的不平等，而这种不平等限制了数字网络时代市场弱势一方参与相关市场发展的机会与质量，文化产业的发展受到很大的损害。为文化生产提供更多的空间以繁荣文化、推动文学艺术作品的创作发展.理应是版权法的目的之一，但是，如今的发展态势要求我们不得不反思，像版权制度这么宽泛的社会调节器怎样才能够促进像文化这样精妙的事物的发展呢?
四、版权技术创新的抑制
劳伦斯莱斯格(Lawrence Lessi})教授曾列举了媒体利用优势限制技术革新的例子，值得我们注意。当技术创新开始动摇传统的商业模式时，这些技术创新在使人们能够更加方便、更低成本地获取、储存或欣赏音视频作品的同时，也破坏了版权人原有获取收益的结构机制。因此，版权人理所当然地会反对新技术的使用，反对的方式主要有:依据现有的版权法提起诉讼;企图修改现有的版权法;使用技术手段进行自力救济。通过这些策略的单独和结合使用，他们每次都能将具有威胁的创新模式打压下去，以维持现有的利益方式。截至目前，在一些小的战斗中，娱乐产业偶尔会失败，但是在关键的战斗中他们总是占优，商业创新和技术创新的改革力量被压制。
历史上的先例显示，新的法律制度的快速出台并非是一件好事。杰西卡李特曼( Jessica litman)指出，具有无穷经济潜力的新技术往往是在滞后的或是有漏洞的法律体系下形成的。譬如，在可以进行机械化生产的强制许可下，录音机磁带取代了钢琴弹奏和活页乐谱;自动唱机行业的兴起是充分利用当时版权豁免条款的结果，因为当时的法律规定对投币机器所产生的音乐作品的复制与表演不属于违法;在人们还没有弄清楚未经授权的广播是否侵犯版权时，收音机就已经进入了千家万户的日常生活中;当人们还不清楚电视节目是否受版权保护的时候，电视早已占据了我们的生活。当前，版权限制制度日趋完善，而版权法所规制的行为仍然较为模糊，我们有足够的时间和空间为数字技术世界的版权规则建立一个稳定的基础，而绝非采取迅速的立法或管理行动，将推动文化发展的技术创新扼杀在摇篮之中。
五、公众制度情感的破坏
法律的日益镇密和复杂在一定程度上影响了人们的制度情感。全民入罪绝非版权法的本意。事实上，法律在很大程度上也要遵从社会常理与普通人的正义感。起诉12岁的儿童、60多岁不懂计算机的老人无疑是不合乎社会常理的。当前，发生了大规模的对点对点文件共享者所提起的诉讼，有报告显示，类似诉讼威胁对点对点文件的共享团体来说影响并不大，这一滥用诉权的行为反而会使公众无法正确认识到哪些行为是被法律允许或禁止的。杰西卡李特曼教授曾经这样评述，国会可以继续写出一部只有版权律师才能够读懂的版权法，而只有商务精英或是行业人士才有充分的理由来遵守该法律。但是，我们或许也可以设计出这样一种法律结构，使普通的社会公众也能够知道和理解它，甚至承认它的公正。当版权制度的文本变得错综复杂时，版权所有人自己也深受其害。美国版权局局长就曾建议，版权法正变得越来越像个庞然大物，为了版权人的利益应该简化这部法律。
通过一部无法执行的规则就是增设了一项有害的政策，因为如此规则将损及人们对于可执行法律的忠诚度。美国《数字千年版权法》出台时，就被认为完全不符合简洁、明了与公正的标准。如果把版权的许多安全制度和限制机制都弃而不用，就可能破坏版权存在的正当基础，从而严重危及人们对版权规则的忠诚。因此，权利人与利用人应坐上谈判桌，共同协商双方可以接受的处理方式。倘若任版权人一再扩张其权利，社会大众仍将持续不遵守无法令其信服的法律，最后终将使版权规则形同虚设。
为权利而斗争的时代，已在上演一场激烈而又持久的版权战争，版权方在维护自己的利益，而对方势将捍卫公共利益。这场战役中，创作者对抗使用者，技术开发商对抗内容提供商，网络服务提供商对抗娱乐公司，媒体公司对抗消费顾客。只有从立法体制上提出富有建设性的解决方案和措施，才能达到权利人、使用者以及公共利益的平衡，使版权制度向更好的方向发展。
参考文献
关键词：版权贸易：路径依赖；文献综述
中图分类号：F752，68
文献标识码：A
文章编号：1002―0594(2007)01―0024-06
收稿日期：2006-09―22
版权贸易的发展体现了国家发展科技文化、鼓励创新、对外开放、促进社会经济持续发展的政策意志和战略目标。版权贸易是中国新闻出版业快速持续健康发展的短腿，也是中国文化“走出去”战略的短腿。本文尝试对中国版权贸易的文献进行梳理归纳，力求从另一个侧面去了解产生这种现象的背景和原因。具体讲，作为一种重要的贸易形式，从其产生、发展和变迁的全过程看，它的特殊性究竟是什么?从版权贸易逆差的现状出发，将会把我们引导到一种什么样的未来状态?随着各种形式壁垒的消除，我们如何预测它下一步的表现?本文期望能为关心关注中国版权贸易的人们进一步寻求上述问题的答案提供一些有益的视角。
一、版权贸易的定义与内涵
所谓版权贸易主要是指在版权许可(Copyright liccnse)或版权转让(Copyrighttransfer)过程中产生的贸易行为。它属于许可证贸易范畴，也是无形财产权贸易。版权贸易(copyright Trade)在中国乃至世界其他国家都是一个有争议的名称，对其定义更是众说纷纭，目前还没有定论。在欧美及中国港台地区多称为版权交易(copyright exchange)。一般认为，版权贸易是指以版权为标的的交易活动，是版权的有关经济权利的转让与许可。也有人认为，版权贸易是中国版权界的一种习惯用语，其内涵除版权许可和转让外，也常包括与其相关的一些业务或工作。还有人认为因版权具有意识形态属性，所以版权贸易的本质是出版文化选择功能的延伸。
研究者认为，歧议之所以发生，源自版权结构的“一元论”(Monism)观点和“二元论”观点(Dualism)。“一元论”主张版权由著作财产权和著作人身权结合组成，是一种完整性、合成性的权利，用来保护作者智力的精神利益以及作者的经济利益，转让著作财产权也就意味着转让了著作人身权。“二元论”则认为，版权中经济权利和精神权利是相互独立的，可分别行使。根据这一理论，版权中存在两种完全分开的版权属性或功能。精神权利从本质看是永恒的、不可转让的和不可剥夺的：而经济权利则是有期限的、可转让的和可放弃的。有学者从现实需要与理论基础两个方面考察论证了应该采用“二元论”的观点。
版权许可或转让行为过程中的当事人无论是否在同一地域、或为同一国籍，都可以称作版权贸易。但在实践中，中国业界所称的版权贸易习惯上是狭义的概念，主要指国际间或不同地区间的涉外版权贸易行为，通常指著作权人与使用者不在同一国家或地区的情况。中国目前尚存在着台湾、香港、澳门这样的特殊地区问题，因此，还存在着海峡两岸二地之间的版权贸易问题，也称之为版权贸易。根据版权贸易领域的不同，版权贸易可分为图书版权贸易、音像制品版权贸易、影视作品版权贸易、计算机软件版权贸易等。因其他版权贸易量不多，所以我们现在指的版权贸易一般就是图书版权贸易，它包括两个方面：一是中国的出版社向海外的出版商出售出版权；二是中国的出版社从海外出版商或版权所有人手里引进和购买版权。
二、版权贸易的功用
从个人来看，发展版权贸易可以为著作权人创造版权财产和版权人身权利，发展版权贸易有利于激发中国民众的原始创造力。开展国际版权贸易，能够满足人民群众日益增长的文化生活的需要和现代化建设的需要。在改革开放政策的指引下，我们不仅引进国外的资金、先进技术和经营管理理念和经验，而且还通过开展对外版权贸易引进外国的优秀文化成果，版权使最广大的人民群众享有越来越多的文化权利，丰富人民的文化生活。
从行业来看，国际版权贸易在更新中国出版业出版理念、优化出版产业结构、培育新的市场机制、壮大出版实力、扩大零售市场规模、促使国内出版走向成熟以及促进出版产业的国际化等方面发挥了重要作用，推动了改革开放的步伐，具有促进中国出版业走向世界的深层次的战略意义。国际版权贸易正是中国出版业参与国际竞争的一个最重要的渠道，它是中国出版业开拓新的经济增长点、谋求跨越式发展的必由之路。是中国出版业融入世界经济的重要途径和重要的贸易手段。
从中国来看，版权贸易对中国社会经济文化发展的促进作用主要体现为：开展版权贸易是中国扩大对外交往的需要，版权贸易是中国对外文化交流的一部分。版权贸易，可以学习、借鉴、吸收人类创造的一切优秀文化和科技成果，缩短和发达国家的科技文化差距，同时弘扬和丰富中国的传统文化。把中国的优秀文化推向世界，丰富世界的文化宝库，为人类文明和世界文化的发展做出贡献。
从全球来看，开展版权贸易是丰富民族文化和世界文化的需要。由于地缘、政治、经济等因素造成的国家、地区与民族之间的相互隔离状态，需要通过加强文化交流来改变，版权贸易是实现文化交流的重要手段之一，它通过不同文字的转换，实现世界各民族文化之间的沟通，促进世界各国各地区之间的资源互补，国际版权贸易的发展为出版业提供了丰富的资源条件，使得一国的出版业可以通过多种途径充分利用世界各国的出版资源；开展国际版权贸易，还有助于加强对外文化交流，促进各国间的政治经济文化关系的发展，促进世界的和平和人类文明的进步。
三、版权贸易逆差与原因
(一)关于版权贸易的逆差与危害新闻出版总署公布的数字显示，2003年中国出版物版权引进12516种，输出811种，输出与输入比为l：15，2004年，版权引进共11746项，版权输出1362项，输出与输入比为1：8，6，与上年相比较，版权输入有较大幅度减少，输出则有较大幅度增长，输出与输入比得到较大的改善，与2002年相近。国家新闻出版总署副署长于永湛在国务院新闻办公室召开的新闻会上指出，把近十年中国版权贸易的数据进行比较的话，输出与输入之比大体上是10：1。中国出版科学研究所副所长魏玉山说，虽然版权贸易逆差在缩小，但是输出结构还不合理，主要输出地区集中在港澳台这样的“华人圈”，版权输出的内容主要集中在中医、武术和古典文学等中国传统文化方面，而且引进版权费用往往数倍高于输出费用。版权贸易上的巨大贸易逆差，与物质产品领域的顺差形成鲜明对照。中国出版集团副总裁聂震宁曾说：“我们现在说的10：1，是按图书品种计算的，如果按实际的经营额计算，这个数字会远远大于
10：1，因为我们引进的基本上都是畅销书，版税的利润相当可观，而我们的图书则很少有畅销书，大多是适销书。其对经济的影响可想而知。”
贸易逆差，是中国出版业心中之痛。虽然发展中的中国从发达国家引进最新的知识和先进文化，对于丰富我们的生活起到了非常重要的作用。但是，贸易逆差过大，对于中国出版业而言却意味着巨大的压力，它的存在将在一定程度上导致国内出版业的原创性、民族性减弱。与此同时，文化信息的不对称，必然导致文化交流的不对称，而交流的不对称所形成的文化市场的不平衡，其结果，势必使得处于弱势交换中的主体丧失市场主动权。这种主动权的丧失，必然影响到一个国家在国际关系中的权重。
(二)版权贸易逆差的成因对于版权贸易逆差，国内出版界有不同看法。一些人士认为，逆差是正常的。因为现在中国对外面世界的兴趣大于外面对我们的兴趣，更需要引进国外优秀的科学文化出版物来缩小中外差距。但另外一些学者则认为，“这种逆差说明我们的文化产业的实力及影响力仍不能与中国的国际地位相称”。
专家认为，中国版权贸易逆差比为10：1，引进与输出的总量存在一个数量级的差别，但与当前国情相适应。从社会发展阶段、国家综合国力、历史文化传统以及统计口径等宏观微观环境考虑，不能简单地对二者进行量的比较。
分析中国版权贸易逆差大的原因，从宏观上说经济实力还不足以影响全球，文化的感召力相对较弱，尚未形成普遍影响，科学技术还不够发达，运用市场的能力还不很高；等等。
从行业来看，版权贸易的专门机构和专门人才严重匮乏是其重要成因。随着中国版权贸易日趋国际化，特别是近年来版权贸易数量的逐年增大，版权机构从数量上看显得微不足道。同时28家版权公司仍然是国有资本垄断专营的局面，市场在资源配置中的基础性作用还没有良好体现。版权人员素质参差不齐，懂专业、懂图书编辑、精通外语同时还具备一定市场敏感性的人才风毛麟角。据有关资料显示，日前整个出版界精通版权贸易的不过百人，在全国52万出版从业者中微乎其微，版权贸易专业人才的匮乏已成为制约中国版权贸易发展的瓶颈。
中国目前还难以打造像英美国家那种实力雄厚的跨国出版集团公司，利用规模效应，参与国际竞争。由于难以凝聚集团优势，形成跨行业、跨地区的强大融资体系，就没有实力与国际上大的图书出版集团公司相抗衡，投入适应国际图书市场的大制作、大工程，因此版权输出只是消极的、零散的和“守株待兔”式的，缺少对国际图书市场深入了解基础上的精心策划和主动出击。创新能力不足使得出版社对出版资源的开发利用效率低，利用形式单一，生产和传播手段落后，能拿到国际市场上竞争的产品少，甚至无版权可输出。此外，中国大陆出版市场版权保护环境有待改善。侵权盗版的猖撅，使得版权贸易的成果大打折扣。
在分析中国国内因素的同时，我们也应该看到中西文化上的差异，图书阅读习惯、阅读心理的不同，也是中国版权贸易逆差的重要原因。文化背景差异的一个重要方面是语言不同，高水平的翻译人才存国内并不是太多，翻译过程中难免会有文化鸿沟，加上中国本土色彩的选题并不一定适合国外读者的口味，所以版权输出会遇到困难。
版权产业的发展还存在诸多障碍。其中一个重要的障碍就是版权市场信息不畅通，版权作品的产生和使用发生“断链”，版权要素市场发育不健全，版权价值未能得到体现，版权增值能力差。
而在版权贸易操作层面引起版权贸易逆差的直接原因是版权输出无经济效益。引进版权，因人口众多，市场巨大，引进版权版税不高(一般在7％左右)，这个数额国内出版单位普遍都能接受：此外，引进出版物尤其是通俗读物还有一个特点：字少图多，翻译起来省时省力，投入低，而发行量大，经济效益可观。版权出口则不然，国外及港台地区。人口较少，市场不大，影响力也不大，出口的经济效果不佳，加上欧美国家引进中国图书版权，语言不通，翻译难度大，成本高。所以外方的积极性也不高。基于种种原因，中国版权出口逐年递减。
四、版权贸易逆差的对策
版权贸易具有综合性、复杂性的特征。从宏观上说，它涉及贸易双方的综合国力程度、对外发展战略、科技发展速度和民族文化传统等方面：从微观上说，它既涉及特定国度受众的思想意识、文化追求与价值取向，又涉及出版人的出版理念、选题策划、营销技巧、开拓创新和果断决策；等等。而一国的版权贸易发展得如何，既取决于版权的引进，也取决于版权的输出。中国版权贸易存在的逆差现象，不仅制约着版权产业的全面发展，而且直接影响到中国出版业的整体实力和竞争力，影响到中华民族先进文化的对外传播。中国版权贸易逆差已经引起了多方关注，从多个视角提出了应对之策。
(一)加大政府扶持力度“走出去”的困境，并不仅仅是中国才遇到的问题。众多非主流语言国家都曾经遇到过类似于中国的诸多困扰。面对这些困境，政府在文化输出方面的推动作用，很大程度上决定着走出去的强度与快慢。追溯政府对“走出去”扶持的轨迹，不难发现，政府在“走出去”的政策上不断地寻求着切入点和突破口，且日趋理性而富于针对性。政府为翻译费“埋单”的做法，正是这一变化的佐证。
(二)营造良好的法制氛围创造一个良好的法制环境是促进版权贸易发展的第二个条件。首届中华版权国际合作会上版权局副局长阎晓宏在讲话中说，版权保护在推动中同经济和社会发展中的作用极为重要。版权与文化有内在的联系，版权保护的范畴涵盖了文化领域的各个方面。只有健全的版权保护制度才能有效地推进文化的发展。这是因为：版权制度的激励能为文化的持续健康发展提供动力；版权制度的规范功能为文化的自我表达与传播提供更广泛的途径；版权制度的价值取向与先进文化的本质要求是一致的；版权自身的经济特征和版权制度的保障功能为文化生产提供了良好的基础和发展环境。
(三)完善公共服务平台在版权产业面临重大发展机遇的今天，当务之急就是要建立版权公共服务平台以进一步加快版权经济发展。建立版权公共服务平台，既能整合资源又能产生交易，扩大产业链中版权增值空间；建立版权公共服务平台，有利于提高版权使用的透明度，规范版权有序使用：建立版权公共服务平台，可以改变以往事后保护的被动局面，实现事先介入和全过程保护。
(四)建设高效行业组织 中国目前还没有对涉及图书的版权贸易进行有效规范的专门行业协会，建立相关协会是所有版权经理人的呼声。到目前为止，版权经理人仅在北京设立了民间组织，亟待成立一个全同性的版权贸易协会，建立信息完备的专业网站，共同交流，保护中国出版社的权益。针对目前中国出版社在版权引进时相互抬价、无序竞争的问题，如果在版权引进时有最高版税的限定，在对外谈判时有共同可以遵循的标准，将有利于版权贸
易走向理性。
(五)构筑信誉评估机制剑桥大学出版社董事彼得戴维森(Peter Davisort)曾在接受采访时说：“国外出版社对很多国内出版社的信誉持怀疑和观望态度。”在外国出版人眼中，中国太需要一个出版社信誉评估制度。这种机制在其他行业已经非常普遍，因为无论哪种行业，其成员都是良莠不齐的。目前一些出版社内部管理和自我约束处被动地位。所以应该尽快建立行业信誉评估机制。诚信是国内还很缺乏的一种理念，而外国人非常注重这点，这种机制不仅有利于国际版权贸易，而且还对促进国内行业规范化进程有重要意义。同时，从业人员自身素质也需要提高，无论是版权人，还是策划编辑、翻译人员，都要规范操作，讲求职业道德㈣。
(六)培育版权队伍版权贸易市场的繁荣，需要版权商的支撑。版权商在版权贸易中起着重要的桥梁作用，不但可以用规模优势帮助出版社节约单打独斗海外市场的资金，而且还更利于资源集中和树立本国品牌。要采取措施扶持版权商的发展，包括允许跨地区组建资产多元化的股份制版权公司，减免版权公司的税费负担，建立专有基金资助版权公司及出版单位参加国际性图书博览会等等。如果能在几年内培育几个对版权贸易能起重要支撑作用的大型版权公司，中国版权贸易将会跃上一个新的台阶。
(七)锤炼版权贸易人才链条版权贸易是一项创造性的复杂脑力劳动，每一个环节都离不开高素质人才队伍，人才培养也就成了决定版权出口贸易竞争力强弱的首要因素和关键因素。人才培养主要包括：1，领导人才。从事版权出口贸易的领导应具有前瞻意识、忧患意识，能立足国内市场。面向国外市场，善于结合自己的发展方向和品牌特点对国内优秀的版权资源进行综合利用；同时能设法调动各方面的积极性，组织策划外向型选题，加大国际市场的开拓力度；2，编辑人员。版权出口贸易要求编辑人员应当是集策划、编辑、宣传、销售等多种角色于一身的多知识结构的复合型开放性人才。3，作者资源。出版社应根据自己的发展方向选择版权的作者，建立作者资源库，加强对作者的挖掘，善于发现潜在作者和值得开发的版权出口贸易选题。4，版权出口贸易人员。版权出口贸易工作人员应具有良好的语言文字功底，精通外语，精通相关国家的版权法及相关法律，掌握谈判技巧，熟知版权从出版到发行的全过程等。
(八)“走出去”参加国际交流北京图书博览会是全国以版权贸易为主，同时集图书贸易和图书订货为一体的国际性书展。10多年来，已越来越为中国大陆出版商和国外、港台出版商所重视，其规模及成效也越来越大。它为国内出版社提供了不用出国就能与海外书商面对面交流的机会。法兰克福书展、东京国际书展、意大利波洛尼亚国际儿童书展都是世界上有影响的书展，很多世界畅销的图书就是书展会上版权洽谈的产物。国内出版社应该抓住机遇充分利用各种条件和机会，加强与世界出版业的横向交流与深层次合作，关注并参与海内外各种形式的书展、博览会、学术论坛等国际文化交流活动，拓宽选题思路，开阔视野，真正挖掘出有出版价值的出版资源。
(九)明确版权贸易定位明确版权贸易定位也是版贸工作成功发展的重要前提。必须将版权定位与出版定位统一起来，不能盲目地引进输出，不能将版权从出版中分割出来，要始终坚持版权是出版的有机组成部分。只有与出版定位相一致，版贸才能体现出各出版社的专业定位和出版优势，要摒弃原有以产品为唯一标准寻找合作伙伴的做法，强化出版定位，增强优势和专业实力，在版权引进与输出中确立自己的品牌，扩大国际影响。
五、版权贸易研究的简要评析
理论界对中国版权贸易的提出和研究，一直是跟海外版权贸易的现实紧紧相连。大致经历了实践探索――理论跟进的发展模式。对版权贸易进行理论研究的论文总体所占比例不高，且大多集中于法律领域。一方面是由于版权贸易本身属于实用学科，另一方面对外版权贸易在中国发展历史不长，作为一个跨学科的新领域还没有形成自己完整的体系。中观领域，即理论与实践相结合，对版权贸易逆差下的集团化、入世对版权贸易的影响讨论比较多。研究它国版权贸易动态主要集中在美国，一是因版权贸易的发展比较成熟，我们可以借鉴；二是因为美国是中国主要的版权往来地。至于实践领域最重要的问题――版权逆差为主题论文更是数量不多，但呈上升趋势，一方面是随着中国对于版权输出重要性及逆差的后果的认识的加深：二是中国实践中积极开展“走出去”战略，推进了版权贸易逆差的研究。
从目前文献资料分析来看，现有版权贸易的研究尚不充分，对版权贸易发展有借鉴意义的研究比较少。从国外情况看，发达国家版权保护的开展和知识产权立法与保护已经有相当的基础，版权贸易在欧美发达国家已经成为国民经济增长的支柱产业之一，不仅立法细致完整，保护措施得力，而且在版权贸易经济活动中树立了知识产权保护的威严。从国内情况看，虽然一些院校、研究机构以及国家知识产权行政管理部门加强对知识产权的研究，文化产业界对版权贸易也加以关注，但由于知识产权保护研究历史较短，版权贸易更是近年才开始并快速发展。整个基于知识产权的版权贸易实证和理论研究都还刚刚起步。无论从研究的人力物力财力投入和研究成果的广度、深度和影响力，相比法律、经济等其他领域的研究都处于薄弱状态。
【摘 要 题】图书情报工作论坛
【英文摘要】The thesis analyses the meaning
1合理便用的含义及法律依据
合理使用,是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可,不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度,是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保图书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现,都在其相应的法律中作出了合理使用的规定,我国在《着作权法》中对图书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《着作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式,其中与图书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定:为学校课堂教学或者科学研究,翻译或少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得发行;第八款规定:图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点,是为了维护公众利益而对版权所施加的限制,它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益,在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整,以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡,其价值、目标在于通过均衡保护的途径,促进科学文化与信息交流的发展。
2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求
2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突
数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源,它以数字化方式存储文献资源,用计算机网络传递文献资料,通过虚拟链接提供网上信息服务,彻底改变了传统图书馆对文献信息的传播与利用方式,为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面:一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定,就可以浏览、检索、复制、下载网上的数字信息,而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体,使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献,从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时,也引发出一系列的版权问题。由于我国现行着作权法律的制定是基于传统图书馆中的印刷型文献,从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突,而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展,这种冲突将会变得越来越严重。
2.2数字信息合理使用的必要性
数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看,版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围,争论的焦点始终集中在版权法赋予图书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位,认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的图书馆和公众对信息合理使用的规定,因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面,图书馆员和广大使用者则在为扞卫合理使用而努力,他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里,许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。
笔者认为法律的精神—平等、公平、合理,始终是版权法追求的价值目标,合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端,版权是中间的支点,二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说,对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足,则创新热情将会随创作收入而减少;保护过度,则会使权利过度集中在版权人手中,不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益,而且因市场上作品的价格上扬,而有可能挫伤公众对作品使用的积极性,使作品的传播受到阻碍,不利于对前人和别人成果的借鉴,从而使创新成本增加,既影响科学文化事业的发展,也必将对版权人的利益产生不利影响。总之,在数字时代,版权法的立法目的要得到充分的实现,就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用,就不能忽视图书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。
3如何合理使用数字信息
3.1数字信息合理使用的范围
3.1.1公有领域的数字信息的合理使用
公有领域信息是指,不受版权法保护的作品可视为进入公有领域,成为社会的共同财富,可以自由使用。具体有以下几种类型:
(1)不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括:①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文;②时事新闻;③历法、数表、通用表格和公式。
(2)已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护,而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等,任何单位和个人都可以进行。
(3)超出地域制约的作品。1993年国家版权局发布《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》,严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。
3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用
对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则,则不需版权人授权,也不需支付许可使用费;否则需依法取得版权人授权并支付使用费,若符合法定许可或强制许可制度,则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式:
(1)法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况,以下几种对数字信息的使用属于合理使用:①为个人学习、研究或欣赏,使用他人已发表过的作品;②为介绍、评论某一作品或说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表过的作品;③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品,供教学或科研人员使用,但不得出版发行,也不得损害原作品版权人合法权益;④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要,复制本馆
收藏的作品;⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。
(2)法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意,只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品,且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权;对于未发表的作品,使用者必须事先征得版权人许可。
(3)强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度,是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时,使用人可向政府主管部门提出申请,经过一定程序获得强制许可证,可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可,我国版权法无强制许可的规定,但作为两大公约的成员国,也应适用强制许可。
3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题
3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为
(1)将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品,并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品,把从其它网站上下载的作品,或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播,借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。
(2)将版权作品放在免费网址上,以供浏览、使用,但如果未经许可,且不属于合理使用,这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人网址上使用和复制他人作品,必须得到版权人的允许,将受版权保护的作品送入网络服务器,即使未做任何改动,也犯有间接侵权,因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。
(3)用公告板(BBS)传播版权作品以供用户免费使用,也是一种侵权行为。
(4)利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。
3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为
WIPO版权条约规定享有权利标示权,即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利,特别是以数字或代码显示的标志,也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。
3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为
WIPO版权条约草案规定,缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法,即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定,将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权,缔约时,这项保护简略为一句话,即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。
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关键词：信息技术创新版权法学理论
引言
随着科技的发展，网络上的知识共享平台越来越多，大多数知识共享平台所倡导的理念是“信息自由”，但是这与目前版权法之间存在一定的矛盾，信息自由和知识共享空间一步一步被版权压缩，其关系已经到了十分紧张复杂的程度。因此，版权法为了适应如今社会与科技的发展，变革势在必行。在现在的环境下，网络知识共享平台具有极大的合理性，因此版权法必须要做出的变革之一就是适当的扩大知识使用范围。本文具体阐述了在信息科技飞速发展的背景下版权法理论的变革意义与几种基本操作方式。
一、信息自由合理的主要依据
目前来说，信息完全可以通过互联网进行无限制的传递与散播，知识作为信息的一种，同样可以在互联网上进行流动。信息自由与知识共享在任何方面都具有合理性，例如伦理方面、法理方面甚至文化方面等。
首先在伦理方面，罗尔斯的制度伦理学为其提供了强有力的理论支持。罗尔斯曾提出“基本善”的概念，因此我们能明确的知道信息也是“基本善”的一种。所谓“基本善”，指的是公民在进行合理生活规划时需要的、重要的、必须的善目。其次在法理方面，多个国际条约以及多个国家法律都确认信息自由与知识共享是基本人权之一。《世界人权宣言》中第十九条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由。”在其他条款中也有涉及到信息自由与知识共享的内容，例如：《公民权利和政治权利国际公约》中第十九条，它规定：“人人应有表达自由的权利。”我国宪法第三十五条也有规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”站在公民的角度考虑，信息自由不光指的是发送信息方面的自由，同样重要的也包括接收信息方面的自由。最后在文化方面，我国自古以来就推崇知识的共享，这方面在我国儒家学派身上表现得淋漓尽致。我国的孔子最推崇的就是知识共享，他周游列国弟子三千，每一位学生都得到过他传授的知识。
信息自由与知识共享在现在的社会背景之下十分合理，为满足不同人对不同知识的诉求，我国的版权法理论是时候做出一定的变革了。
二、信息自由、知识共享与版权法理论之间的矛盾
信息自由与知识共享的合理性在第一点已经得到论证，但这而这与大部分现在正在使用的版权法有矛盾的地方，其中主要包括观念、制度等方面的矛盾与阻碍。
首先在观念方面，莱斯格曾经说过：“控制和自由时对立的范畴，控制是对自由的限制。”版权的作用就是让著作者可以控制作品的传播与流动，但信息自由所带来的理念却是“知识共享”，这两者有着明显的紧张关系。在一些盗版猖獗的国家，例如德国、瑞典等较为发达的西方国家，盗版商贩等所宣扬的就是“盗版有理”，他们的基本论据支持就是信息自由。
其次在制度方面，我国许多人的版权意识都非常薄弱，网络的发展让“盗版商贩”更加猖獗，信息制造者的基本利益无法得到保证。因此，现存的版权制度再信息接收者、信息制造者两方面都很难得到收效。因此，信息自由、知识共享与版权法理论之间的矛盾已经到了十分紧张的地步。
三、版权法理论的变革
信息的快速流动预示着版权法变革进行的必然性，正确并且合理的使用作品是版权法中最重要的平衡系统，扩大合理的适用范围是目前来说较为合理的变革方式之一。
公众对于印刷图书的引用以及传阅完全可以在图书馆或者书店内进行，从而直接满足了公众的个人学习需求。公众也可以再网络上发表自己对其的看法与感悟，这对公众合理并且自由的获取知识有一定的帮助。同时，在网络数字信息席卷而来之时，对公众获取信息进行合理监管，就很大程度上规避了一定的侵权风险。
版权法理论的变革不可能在简单的修改之后完成，需要多数人的共同努力。
言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定,如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。
一、关于言论自由与版权的关系
（一）版权限制言论自由
版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。
（二）版权不限制言论自由
首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。
其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。
另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。
二、技术措施与言论自由
将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。
（一）获取自由与技术措施保护的冲突
获取信息自由是公民的基本政治权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版
（二）表达自由与技术措施保护的冲突
“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。
（三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突
美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的“有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。
如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。
①吴汉东知识产权VS.人权冲突交叉与协调[J]转引人大复印资料《民商法》2004,4,68-69.
一、研究和发展概况
在海外，WIPO于9月17日在日内瓦总部举办了数字版权管理信息研讨会。3月19日，ISO、IEC和ITC正式公布了统一的专利政策。4月17日美国联邦贸易委员会与美国司法部联合发表了名为《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告，以专章对标准制定中的专利问题进行讨论，进一步阐明了美国司法部在审查标准化组织专利政策时的关注点。9月24日至10月3日，PCT联盟讨论了《专利合作条约实施细则》的修改议案。10月上旬，法国国民议会通过《伦敦协议》。而美国司法部长Gonzales正在计划改革美国的知识产权法律，增设新的刑事罪名，其中引起最大争议的动议是将试图侵权定为刑事犯罪。9月7日，美国众议院通过了《2007专利法修正案》。5月7-11日WIPO商标、工业设计和地理标志常务委员会决定加强新型商标、标识的反对程序和工业设计的研究。俄罗斯知识产权专利和商标局公布了2007-2010年发展战略规划。
在我国，据不完全统计，2007年在各类刊物上发表的知识产权法学类文章达一千多篇，新版教材和学术著作20多本，主要有：刘春田主编《知识产权法》（第三版）（高等教育出版社、北大出版社）、《中国知识产权评论》（第三卷）（商务印书馆）、王迁《知识产权法教程》（中国人民大学出版社）、唐广良与董炳和《知识产权的国际保护》（2版）（知识产权出版社）、吴欣望《知识产权：经济、规划与政策》（经济科学出版社）、杨延超《作品精神权利论》（法律出版社）、吴汉东《知识产权国际保护制度研究》（知识产权出版社）、张耕《民间文学艺术的知识产权保护研究》（法律出版社）等。
我国今年的国际国内学术交流活动依然频繁，政府部门也对此相当重视和积极参与。中国政法大学民商经济法学院于1月20-21日在北京举办了全球化与知识产权保护国际会议。3月27—28日由中国国际贸易促进委员会和美国商会共同发起的“全球知识产权保护与创新”论坛在北京举行。4月17、18日，由国家商务部、国家知识产权局主办的“WTO：标准化中的知识产权（北京）国际研讨会”在北京国际饭店举行。4月19日，北京大学知识产权学院和美国亚太法学研究所主办的“国际知识产权的挑战与应对国际研讨会”在北京大学举行。4月21-22日，“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”在中南财经政法大学召开。 4月24日，由国家保护知识产权工作组主办的“2007年中国保护知识产权高层论坛”在北京饭店举行。7月18日，由国家版权局、世界知识产权组织主办“2007国际版权论坛”在北京开幕。10月10-11日，由国务院法制办、教科文卫法制司主办的《中华人民共和国专利法》第三次修订国际研讨会在北京召开。10月20日－23日中国法官协会、最高人民法院知识产权审判庭在暨南大学联合举办了“知识产权法律适用”高层研讨会。10月22日，由中国人民大学、国家知识产权局知识产权发展研究中心在京主办的“中国知识产权高等教育二十年”论坛，对我国知识产权高等教育的发展有着重大意义。
二、热点与创新
（一）一般研究
1、价值层面
有学者主张知识产权是一个中性词，是一个利益的分配方案，而出版家、出版社是版权相关产业的核心。[1]还有些学者认为马克思主义理论体系有助于把握和理解财产权在社会中的地位以及知识产权与经济之间的关系[2]，提出知识产权法以和谐为其终极价值[3]，同时也有学者认为，“安全价值”之于知识产权法应当有其一席之地[4]。有学者建议以新的法律理念模式和行为模式作为知识产权法律现代化的文化基础[5]。还有些学者分析了文化多样性与知识产权保护之间的联系[6]，主张知识产权制度实践必须以文化的认同为前提，[7]认真对待知识产权制度的社会适应性问题[8]，有必要对我国知识产权进行政治学分析[9]。
有学者尝试建构“法与人文”相结合的方法论。[10]还有学者认为利益平衡可以作为认知知识产权法的理论模式与方法论原则。[11] 也有学者认为在商标法学领域，符号学兼具方法论和本体论的作用。[12]
有学者从WTO现有的范式面临着的挑战和危机出发，主张寻找新的范式来代替旧的范式。[13]有些学者批判了知识产权公权化理论。[14]还有学者对现代社会中法律与科技的关系进行了法哲学阐释。[15]
对于知识产权制度自身的合理性问题，有学者以正义论为视角反思了知识产权合法性基础。[16]有学者从哲学、法哲学出发对知识产权一些基本问题进行了研究。[17]也有学者认为知识产权关系从观念角度考察可视为不同主体之间达成的契约。[18]
2、制度层面
有些学者认为中国古代在习惯法之中存有诸多关于智慧财产的保护性规范，[19]当代中国处罚知识产权犯罪的规定、中国海关对侵权物品的处置规定以及中国著作权法的相关规定符合TRIPs协定的相关条款。[20]
有学者介绍了美国知识产权法的域外适用的基本原则和主要特点[21]，分析了后TRIPS时代的国际知识产权制度变革与国际关系的演变[22]，国际组织在知识产权的国际保护方面所发挥的作用及其局限性[23]。
有学者对信息不完全下的知识产权利益平衡进行了反思与完善[24]。还有学者对技术创新与金融创新的制度性融合[25]、产学研中知识产权利益分配问题[26]进行了研究。
（二）具体研究
1、著作权
有学者梳理了著作权制度在中国的历史。[27]也有学者认为，“知识产权”一词的中文称谓应当来源于法文词组“propriété intellectuelle”，而非英文“intellectual property”[28]《安娜法》的颁布并没有产生现代版权观念[29]。还有学者分析了著作权法不保护思想的原因[30]，探讨了著作权保护的现展趋势与反垄断措施。[31]，
学者们探讨了P2P的相关问题[32]。对创意是否可适用版权保护，学者们有着不同的意见。[33]也有学者对作品理论[34]、修改权[35]、表演权[36]进行了专题分析。
2、专利权
有学者认为，美国最高法院KSR v．Teleflex案确立的“Teaching-Suggestion-Motivation Test”标准放宽专利的显而易见标准。[37]还有学者对专利联盟中的搭售问题[38]、专利模糊性理论[39]等进行了专题分析。
3、商标权
有学者探讨了商业标识立法如何体系化的问题[40]，建议修正我国商标法价值定位[41]、统一我国商标与商号的法律规定。[42]
有学者认为应对地理标志与“地理标志权”两个用语加以区分。[43]还有些学者对商标淡化问题展开了研究。[44]也有学者研究了商标类型扩展对商标注册规则的冲击及其应对。[45]
4、其他知识产权
非物质文化遗产是否或者如何保护的问题，在近几年一直是学者们关注的热点。有学者对文化多样性进行了主权、人权与私权层面上的研究[46]，认为人文资源法律保护有着保护主旨决定相关利益的分配和权利义务安排的特定逻辑[47]，保护传统知识具有正当性[48]，提出了我国传统知识保护立法的行动策略[49]。有学者对民间文学艺术法律保护模式进行了探讨，[50]认为全球治理是消除知识产权与集体文化权利冲突的进路，[51]建议采用商标法对非物质文化遗产进行保护，[52]采用地理标志制度保护民间文学艺术[53]，进一步开发非政府组织的潜力，[54]
如何正确看待和处理知识产权、知识产权滥用与反垄断法的关系仍然是热点问题。有学者认为知识产权滥用与垄断的判断存在区别[55]，研究了知识产权滥用的概念、表现和规制措施[56]。有学者认为以市场结构为分析基础的特点决定了反垄断法规范知识产权滥用存在局限。[57]还有学者对共同滥用市场支配地位[58]、回馈授权[59]、专利联营[60]、专利许可中的搭售[61]等问题进行了专门研究。
有学者认为知识产权体系无法包容商品化权。[62]也有学者探讨了植物新品种保护中的“依赖性派生品种”制度。[63]
三、结 语
就2007年里的知识产权法学术研究思路而言，学界开始从热衷于以自己的一个既定的却又无法明确界定的“普遍性”或者说宏大述事的理论框架中相互审视走出来，在对知识产权制度的基础理论和实践操作继续进行深入法学内部体系化层面思考的同时，研究高度上升到了包括技术、产业、文化、历史、国内外环境等因素在内的一种整体性的系统观思考，在历史的语境下恰当归位知识产权法应有的利益分配功能，可以说是越来越理性、进步。此外，我认为应当开始对自身研究径路的反省，为何著述汗牛充栋却又更多地表现为知识产权研究的认同危机？方法论的反思即是一种自我反省的做法，主张讨论重点的不仅仅是认同与否的问题，更为重要的是如何才能实现认同的问题。
在具体的知识产权问题研究上，我们应注重对知识产权价值在相关产业链中增值、实现和分配的问题，知识产权的财产价值是通过人们对其对象的利用而表现出来的，这是一条贯穿于知识产权法律制度的定海神针。知识产权法是调整知识财富的归属和流转的法律，相对静态的知识而言，它更对知识在动态中形成的利益关系这种法律关系客体充满激情。先进的出版印刷技术本身不能直接诱发著作权制度的产生，它只有通过推动出版产业的逐渐形成之后，引发图书生产与销售的结构性调整，才从根本上改变了文学、艺术的创作动机与目的，改变了出版产业与创作活动的主从关系，这才最终诱发了著作权制度的诞生。另外，对于传统民间文艺保护这种人造秩序与文化自身存在发展演化的自然秩序之间的矛盾、公共政策与私权性之间的层次结构关系值得慎思。
万事皆流，知行合一。重索辩证法，厘清第一性和第二性，我们的研究才能真正有高度，我们的成果才能有长久生命力。沉下去有多深，升起来就有多高！
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合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保图书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对图书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与图书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。
2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求
2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突
数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统图书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、下载网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统图书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。
2.2数字信息合理使用的必要性
数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予图书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的图书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，图书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。
笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视图书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。
3如何合理使用数字信息
3.1数字信息合理使用的范围
3.1.1公有领域的数字信息的合理使用
公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：
（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。
（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。
（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用
对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则，则不需版权人授权，也不需支付许可使用费；否则需依法取得版权人授权并支付使用费，若符合法定许可或强制许可制度，则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式：
（1）法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况，以下几种对数字信息的使用属于合理使用：①为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表过的作品；②为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表过的作品；③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行，也不得损害原作品版权人合法权益；④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。
（2）法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品，且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权；对于未发表的作品，使用者必须事先征得版权人许可。
（3）强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度，是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时，使用人可向政府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可，我国版权法无强制许可的规定，但作为两大公约的成员国，也应适用强制许可。
3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题
3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为
（1）将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品，并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品，把从其它网站上下载的作品，或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播，借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。
（2）将版权作品放在免费网址上，以供浏览、使用，但如果未经许可，且不属于合理使用，这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人网址上使用和复制他人作品，必须得到版权人的允许，将受版权保护的作品送入网络服务器，即使未做任何改动，也犯有间接侵权，因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。
（3）用公告板（BBS）传播版权作品以供用户免费使用，也是一种侵权行为。
（4）利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。
3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为
WIPO版权条约规定享有权利标示权，即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利，特别是以数字或代码显示的标志，也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。
3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为
WIPO版权条约草案规定，缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法，即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定，将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权，缔约时，这项保护简略为一句话，即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。
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关键词：版权权利 版权公有领域 公益诉讼 责任主体
一、公有领域的概述
公有领域是知识产权领域广泛使用的概念，最早可以追溯到罗马时期公共物。罗马法明确规定公共物是指那些不可以作为私人财产的物，并且将公共物分为共有物、公有物和公用物三种类型。罗马法上关于共有物的理论被认为是公有领域产生的思想基础。首次将“公有领域”写入法律的是是1791年法国著作权法。随后，1787年美国宪法提出了“促进知识”、“公共秩序保留”、“保护创造者”的知识产权“三P”原则。现如今，“公有领域”成为各国著作权法的基本制度。
公有领域的概念如何定义呢？美国学者劳伦斯・莱斯格认为公有领域指的是相关圈子里的每个人都拥有平等接触机会的资源，这种资源是指某种不被控制的资源。1对于版权公共领域的界定有些学者也是从版权保护的对立面来论述界定公共领域的，即那些不被版权法保护的智力成果就是公共领域的部分。相对于反面论述版权的公有领域，也有一部分学者从正面界定版权公有领域。诸如版权法上的合理使用就是一种例外的存在，对于合理使用规定的目的不仅在于保留公有领域，还在于丰富公有领域。2我国学者黄汇从功能的角度将共有领域界定为保证作者对创作素材的使用，从而确保著作权制度有效运转的一种制度、理论和方法。
知识产权法从制度设计之初到实施，就一直存在着知识产权人的合法垄断与公众的合理使用的矛盾。为了保护作者的精神和财产权利，版权法赋予了作者署名、传播等一系列的权利，鼓励作者积极创作，并且还规定了公众获取受保护作品时需要支付一定的费用。作者权益与公众获取信息之间存在的固有矛盾无法避免，版权制度的存在的目的就是为了平衡二者的矛盾，促进社会精神文化的发展，使公众获得更多信息。
版权制度存在早期，传统的版权平衡关系尚能维持，但是随着信息技术的发展信息复制传播变得更为简洁快速，信息消费也由原来的被动消费变成现在的主动消费。通过互联网就能快速的获得海量信息，复制和盗版变得轻而易举，这对出版商、版权所有者的利益造成了严重的损害。版权人处于自身利益的考虑，于是要求版权法赋予更全面的保护，版权的平衡遭到破坏，公众的合理使用空间逐渐缩小。
随着信息技术的发展，版权法修订的频率不断加快，版权的逐步扩张，影响着知识共享的效果和途径，版权公共领域的内容逐渐变小。知识产权是一种私权，但是知识产品的社会性又决定了知识产权在保护产权人利益的同时，也要兼顾社会公众的利益。版权契约理论认为版权是作者与社会公众之间签订的一种社会契约，社会通过国家赋予作者或利益相关人版权，给予其精神和物质利益；与之相应，社会公众通过有偿使用也能获得利益，也能通过无偿使用公共领域中的作品而获取利益。牛顿曾说过，“我之所以看得更远，是因为我站在巨人的肩膀上。”作者对其作品的创作实际上也是建立在前人的思想基础之上，公有领域是人类文化创作的基础源泉，任何人都可以从中获取灵感和知识信息，形成丰富的创作材料。倘若在作品完成之后作者独占版权，公众不能进行合理使用，那么社会发展必定会止步不前。
二、版权公有领域的理论基础
（一）所有权限制学说
对于人们因何种理由对特定财产享有所有权，不同的学者给出了不同的解释。笔者认为，洛克对这一问题的解释更为合理。洛克认为人们之所以对处于公有状态的自然资源享有排他性的所有权，是因为“他们的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只需要他使任何东西脱离自然所提供的和那个当然东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而是它成为他的财产。”3劳动是享有财产所有权的基础。洛克虽然承认人们因劳动而享有私人财产，但并不意味着这是无条件的。首先在自己获得财产的同时不能侵害其他人同样的权利，其次，财产的所有是为了最好的被使用，“上帝既将世界给予人类公有，亦给予他们以理性，让他们为了生活和便利的最大好处而加以利用。”4因此，我们可以看出，在洛克看来人们获得私有财产权的目的，不仅仅是为了自己的利益，还是为了提高社会整体的福利。质言之，私人的财产所有权，为了社会公共利益，应受到一定的限制。版权人通过自己的劳动，创造出了作品，从私人财产权的角度，我们应保护版权人所享有的权利。只有通过版权人权利的保护，才能激发社会创作的热情。天才之火，加上利益之薪才能更加旺盛。对版权的保护，并不代表版权人在任何情形下都可以主张所有权。为了社会的发展以及科学、艺术的创造，需要为社会大众留下一片“公共”领域。由此可见，对版权的保护和公有领域的存在其目的具有相通性，出发点不同，但可谓殊途同归。
（二）经济学基础
对于一项公共资源，如果一直处于自然状态，没有排他的权利所有者，那么任何人都有可能从自己利益出发，过多的攫取或者消耗该资源。这就是著名的“公地悲剧”理论。该理论解释了私人所有权的合理性。然而，该理论对于版权公有领域却不一定适用。这主要是因为，版权公有领域的对象不同于一般的财产，而是一种无形物“知识”，“他们具有利用上的非对抗性和非竞争性”，更不会因使用而有所减损，“知识和思想只会因分享而有所增加，而并不因使用而穷竭”。我们都是站在前人的肩膀上从事研究。知识只用不断被使用，其所蕴含的真理才能不断被任所认知。
网络时代是一个信息快速传播的时代，人们通过网络共享的知识无论从涉及的领域范围还是深度都是前所未有的。例如，我们现在都可以通过百度百科或者维基百科查询到想了解的知识，这些知识都是社会大众分享到网络中，通过网络形成了一个全世界范围的知识共享平台。通过知识与知识之间的交流与互动，人们产生的成果也更为丰富，对于社会的发展也做出了巨大共享。对于互联网公有领域价值，我国学者冯晓青做了一个十分形象的描述“两个人各自交换自己的一个苹果，结果每个人手中仍然还是一个苹果，但两个人如果各自交换自己的思想的话，每个人将获得两种思想。”5
之所以限制版权的排他性权利，允许公有领域的存在，不仅有利于知识的传播和发展，而且有利于缩减创造成本。知识是一种稀缺性的资源，这种资源具有创造成本高（需要消耗创作者大量的时间、金钱和精力），传播成本低的特性。因此，出于维护社会创造的目的出发，世界各国都给予了创造者一定的权利，使其可以特定的知识享有垄断权。然而，对于任何知识，采取高度垄断的措施，都会增加社会获取知识的成本，不利于知识的创造和传承。版权公有领域理论正是对版权过度保护的情形下提出的。他通过一定的措施，防止版权人获得知识的垄断权，扩大知识的边际效益。
（三）版权法的目的
《安妮法》是世界上第一部版权法，这部法律在承认版权人享有版权所有权外，还规定了版权权利期限和版权权利所应受到的限制。这一规定，可谓是版权公有领域的在立法上第一次得到肯定。后来颁布的法国版权法，第一次使用了公有领域这一概念，《伯尔尼公约》和《世界版权公约》对这一制度也做了具体规定。随着，社会的变迁，立法上对版权公有领域也在不断完善。可以说，版权公有领域是同版权相伴而生的，版权公有领域是版权存在合理性的印证。
公有领域存在的合理性不仅可以从版权立法的角度得到论证，版权法的目的也是公有领域的最好佐证。各国版权法对于立法目的的表述虽然不同，但都将促进知识的传播和科学、艺术的进步作为基本目的。我国《著作权法》第一条明确将“……鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”作为立法目的。公有领域的存在是知识传播以及科学、艺术进步的基础。因为，处于公有领域的知识可供任何人使用，“版权法公共领域使得在版权专有领域之外形成一片知识共有物，人们自由吸收其养分，为自己作品增加养料，实现著作权的立法目的。”6一旦公有领域被不断压缩或者对于任何作品，版权人都主张所有权，这无疑是为知识的创作设置了巨大的障碍。最终的局面可想而知――新的创作将无法进行，没有新的作品出现。这同版权法的立法目的是背道而驰的。
二、版权公有领域的现状
（一）社会现状
从全球看，管理和保护包括版权在内的知识产权越来越成为一国提升综合实力的重要选择。近年来，美国、欧盟、日本等发达经济体已经或将把包括版权在内的知识产权产品作为资产加以管理，纳入其国民经济核算体系，充分表明各国对知识产权管理和保护的重视。从各大视频网站的版权之争，到网络文学的日益壮大，再到网络歌手原创音乐的传播，相关利益方已经认识到版权是一种重要资源。“2012年移动互联网音乐爆发式增长，但只有少数移动互联网音乐经营者向唱片公司支付了不超过4000万元的版税，这其中付给作者的就更少了。” 中国音乐家协会党组书记、常务副主席徐沛东表示，音乐人报酬若能得到保障，将会有动力和能力创作更多、更好的音乐作品。2015年今日头条等八家互联网平台共同了《保护原创版权声明》，旨在抵制抄袭盗版，保护内容消费者权益。为了更好保护网络文字版权，国家新闻出版广电总局也印发了《关于推动网络文学健康发展的指导意见》，对网络文学发表作品的作者实行实名注册等问题作出了指导。
版权与传统的版权不同，具有易复制、数字化以及传播速度快等特点。在互联网出现早期，由于版权保护尚未扩展到互联网空间，作品经常被上传、复制、下载。版权人的私用权利被过多的侵犯。在这一阶段，互联网成为公有领域的天堂，公有领域暂时“胜出”。然而，随着版权的扩张以及社会对版权人权利的尊重和保护意识的加强，网络中盗版肆意的现象引起了人们的担忧，版权的公有领域与版权人私有权利进入了“平分秋色”的阶段。这一阶段并未持续很久，随着世界各国对版权保护力度的加强，法律的完善以及技术保护措施的实施，版权得到无限制的扩张，公有领域被不断的压缩。公有领域与版权人私人权利关系进入了第三阶段。在我国全面推进依法治国和“互联网+”上升为国家战略的背景下，人们呼唤加强网络版权保护的声音日益高涨。7
（二）立法现状
在国际社会中，各个国家在具体的法律法规的规定有所不同，都是各自根据国际公约和本国发展情况制定相关的法律规定，版权的立法宗旨各国都基本相同。版权法存在的目的实际上是为了保护创作者的精神和财产利益激发他们的创作热情，政府以公权力出面强制制定的法律。互联网环境下的版权机制主要协调三个方面的关系：网作品创作与传播之间的关系；版权所有人与社会公众之间的利益关系；作品的创作与社会公众获取之间的关系。
我国著作权法的立法宗旨是：保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。在版权保护方面，我国现在实行的是行政保护与司法保护相结合的双重保护，这是我国版权保护的一大特色。为了应对互联网给版权保护带来的变化，相关部门积极部署。立法方面，2001年，出于版权保护和加入WTO的迫切需要，我国对《著作权法》进行了修改，增加了作者、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，这是我国首次以法律的方式确立了“信息网络传播权”这一民事权利。由此为版权保护提供了法律依据。但这次的修订并不彻底，对于信息网络传播权的具体表现形式和保护方式，《著作权法》指出“由国务院另行规定”。直到2006年7月1日，国务院实施《信息网络传播权保护条例》，才明确了信息网络传播权的保护方式，这是版权保护的一个标志性法规。2013年，互联网环境发生了翻天覆地的变化，为加大版权保护力度，国务院对《信息网络传播权保护条例》进行了修改。此外，最高人民法院也对信息网络传播权作出了两次司法解释，对互联网侵权行为作出了刑事方面的规定。我国《信息网络传播权保护条例》中关于利于知识共享在权利限制问题上规定，我国规定图书馆、档案馆等非盈利信息机构等可以不经版权人许可，不向其支付报酬，为陈列或者保存版本的目的制作版权作品的数字化复制件，但不得直接或者间接获得经济利益。另外，上述信息机构可以在本馆馆舍内为用户提供本馆收藏的合法出版的数字作品。对版权的限制，我国《著作权法》第二十二条规定了社会大众合理使用权，第二十三条规定了义务教育教材的法定许可制度。这两条规定了我国版权公有领域的范围。从公有领域的范围来说，我国著作权法基本做到了与国际接轨。但也存在相关制度缺失的问题，例如强制许可制度的缺位。本文认为，我国著作权法关于公有领域保护重大的问题在于侵犯公有领域的后果和责任主体不明。侵权后果和责任主体的缺失的直接后果就是公有领域不正当的侵犯、压缩，使得法律规定的社会大众享有的权利成为“纸上的权利”。
综合分析社会和立法现状，我们不难发现，加强网络版权的监管，维护版权人的利益几乎成了现今社会的主旋律。但是？版权的私有领域和公有领域在产生之初就存在着此消彼长的关系，没有私有领域就没有公有领域，但私有领域的扩张又会侵蚀公有领域。当版权保护遇上互联网的开放、迅捷、便利等等因素，一场涉及版权制度的改革就不可避免。对于这场改革，有的人呼吁要加强网络版权监管，于是2011年美国出现了两部关于加强网络知识产权的提案。网络版权的扩张将公有领域的资源变为私人专有，过强的版权保护力度使人们一不小心就会侵犯版权法，创作
三、版权公有领域侵权责任主体
从现行立法来看，公有领域是对著作权人权利限制，在公有领域的范围内任何人可以享有知识产权的成果。因此，从本质上上来说，公有领域的权利享有者是社会大众。可能是因为公有领域权利主体的普遍性，因此，人们对其关注度明显低于自身权利的维护。以至于，立法上也只是对其做出了规定，而并没有规定侵害后果，侵权主体自然被遗弃在法律之外。笔者对于这一问题的探讨，主要是从版权在社会中传播形式为基础，从版权传播主体角度对责任主体范围进行界定。
版权同传统版权的主要区别就是传播媒介的不同，导致传播主体存在显著差异，使得侵权主体确认更加复杂和苦难。从理论层面而言，随着自媒体时代的到来，任何人都可以成为知识的传播者，与此同时任何人也可以成为知传播的限制者。换句话说，在互联网领域任何人都是潜在的侵权人，公有领域既然被视为一种权利，任何对其造成侵犯的人都应作为侵权人而应承担相应责任。可是笔者不打算将这一类型的主体作为本文讨论的范围，因为侵犯权利者是侵权人是不言而喻的。笔者对于互联网中版权公有领域侵权主体主要关注的是知识的收集人，例如中国知网以及传播中介，例如百度文库等。
互联网中的知识传播媒介以及通过技术将作品汇集的人，之所以成为版权公有领域的侵权主体，原因就在于其限制了属于公有领域范围的作品的自由传播。这些主体，通过一定渠道获得一定作品，然后利用一定的技术手段将这些作品在互联网上，但这时社会大众想要获取其中内容，往往得支付一定的费用。这些作品，本身就属于版权公有领域范围或者其中存在公有领域。传播媒介或者作品收集者，这种做法明显侵犯了社会大众所享有的获取作品公有领域的权利。不仅如此，传播者或者收集者，将所有主体都纳入到限制范围之中，明显违反了我国《著作权法》相关主体合理使用的权利。
版权公有领域制度的价值之一就在于有利于知识的传播。因此，进入到公有领域的版权，其应当能够自由被使用。进入到互联网时代，人们获取的知识的途径更加便利了，但在享有便利性的同时，我们发现版权的公有领域在互联网环境下却在逐渐减少，人们获取知识的成本却逐渐增加。这一现象本身就是版权公有领域被侵犯的最好例证。同传统版权公有领域被限制的原因不同，版权公有领域被压缩的原因不在于版权人的限制，而更多的是传播媒介或者通过使用某种技术将作品整合的人对获取属于版权公有领域知识范围的限制。这是一个奇怪的现象――原始权利人将作品放入公有领域或者放弃所享有的权利使作品被纳入到公有领域范围，派生权利人却能够对这一领域进行限制。毕竟从本质上，而言知识的传播媒介或者汇编人，只是知识的传播者。这是笔者将其作为侵权主体的又一原因。原始权利人被限制的权利或者放弃的权利，不应在被其他主体所享有，尤其是这一权利涉及到社会公共利益之时就更是如此。
四、版权公有领域的救济途径――公益诉讼
西方法彦云“无救济即无权利”，任何权利如果缺乏救济渠道，就只是“纸上的权利”，这种权利对于权利人而言是没有价值的。正如上文所言，版权公有领域的权利享有者是社会大众，侵犯公有领域就等于侵犯的是社会大众的权利。权利享有者的普遍性，不仅使得权利本身被忽视，而且使得权利的主张者也无法确定。这就可能出现法律即使规定了具体的侵权责任人，却无人主张权利的局面。从而使得，版权公有领域制度仍可能停滞不前。如何破解当前困境？笔者认为，版权公有领域作为社会大众的权利，可以采取公益诉讼的形式作为维权的手段。
公益诉讼制度是2012年修订《民事诉讼法》时新增的制度。其被规定在法律中，虽然与学者多年呼吁分不开，但主要原因在于这一制度能够成为为解决我国社会中的矛盾的一种方式。随着人们理念的转变，人们开始关注生活的质量，人们会对生活环境以及食品安全等提出更高的要求。这些领域事关公共利益，对于这些权利的侵害，实际上损害的是公共利益。对于公共利益的维护，我国以前的立法是空白的。这也是我国环境问题突发以及食品安全问题屡禁不止的原因之一。公益诉讼制度的出现，填补了立法上的空白，使得对于侵害公共利益的行为有了维权的渠道。
我国现有公益诉讼的主张者，依照现行法律规定只能由机构享有。目前检察机关和消费者协会可以为了维护公共利益或者消费者权利提起公益诉讼。在法律未作修改之前，我们应尊重法律的权威性。尽量做出符合法律本意进行进度设计。因此，出于这一考虑，笔者认为对于版权公有领域被侵犯后公益诉讼的提起者也应是国家机关或者社会组织。我国现阶段还不适宜让任何人享有公益诉讼提起权，这就要是出于对于公共利益的判断是一项负责和专业的工程，普通人难以进行做出准确的判断。而且，公益诉讼还需要对危害行为造成的后果进行评价，这也是普通人难以完成的工作。在国家机构和社会组织之间，笔者认为国家机关作为版权公有领域公益诉讼的提起者更为适宜。这是因为，我国并没有像消费者权利保护组织，这样一类的版权公有领域的维护组织，只存在作家协会等著作权人组成的自治协会。而这些协会，是版权人权利维护者或者版权维护的推动者，而不是社会大众权利的代表者。这是其一。其二，让这些社会组织提起公益诉讼，也有可能同其利益是相违背的。因为，这些协会是更多的是从版权的维护者，其考虑问题的出发点是权利的保护，而不是权利的限制。将国家机关作为版权公有领域公益诉讼的提起者，可以有效解决利益冲突的问题。国家机关的职能之一就是维护社会公共利益，国家机关作为无利害方，可以以更加公正的方式做出对公共利益最有利的解决办法。我国现有可以提起公益诉讼的国家是检察机关，但笔者认为版权公有领域公益诉讼的提起者为版权局更为合适。版权局作为版权的管理机构，其基本职能就在于维护法律规范，查处违法版权法律的行为。这就表明维护社会大众的公有领域的权利也应是其职能之一。其二，相对于其他国家机关而言，在版权领域版权局对于相关方面的问题更加专业和权威，也能对于何种行为侵犯了版权公有领域这一公共利益做出准确的判断和评价。
六、结语
版权公有领域作为一种权利，要实现从纸上权利向实际权利的转变，首先应明确侵犯公有领域的法律后果。正所谓缺少强制力的法律是难以实现其效果的。其次，应对侵权责任主体进行界定，实现责任主体明确。最后，应提供权利的救济渠道，应为版权公有领域的权利人是社会大众，其实际上是一种公共利益。因此，采取公益诉讼的作为权利的救济渠道能更好的维护这一权利。对于，公有诉讼的提起者，结合我国的发展阶段和社会因素，版权局作为该权利的享有者更为适宜。虽然本文对于版权公有领域的问题进行了一定的探讨，对于某些问题进行了尝试性的论述，但是限于笔者个人的局限以及其他方面的原因，本文对于版权公有领域的其他问题却未能论及。对于尚未论及的问题，笔者将继续进行研究，并希望研究成果供大家讨论。
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摘要：著作权集体管理制度是以权利人与集体管理组织间信托关系为基础，由集体管理组织对作品著作权进行集中授权使用的著作权管
>> 我国引入著作权延伸性集体管理制度的思考 我国构建 著作权延伸性集体管理制度的思考 试论我国确立著作权延伸性集体管理制度的正当性 试析著作权延伸性集体管理制度在我国的适用 论我国著作权集体管理制度的完善 著作权延伸性集体管理制度的质疑研究 我国著作权集体管理制度之探析 论我国著作权集体管理制度之完善 我国著作权集体管理制度现状及发展随想 新形势下我国著作权集体管理制度的构建 试析著作权延伸性集体管理制度 北欧著作权延伸集体管理制度评析 浅谈著作权集体管理制度 著作权集体管理制度和期刊整体著作权保护 著作权延伸管理制度的问题探讨 试论网络环境下的著作权集体管理制度 数字时代下著作权集体管理制度的现状与完善 刍议著作权集体管理制度与法经济学 浅谈音乐作品著作权集体管理制度 网络音乐作品著作权集体管理制度探析 常见问题解答 当前所在位置：l
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作者简介：杨晓静（1981-），云南保山人，博士研究生，讲师，研究方向：知识产权法。
关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2] 。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
【关键词】微博；表达自由；言论自由；出版自由；新闻自由
2006年，美国人斯通、威廉姆斯和杰克·多尔西共同创建了虚拟社交及微型博客类网站Twitter(中文名称为“推特”)。2009年，中国最大的门户网站新浪推出了微博的内测版，成为中国门户网站中第一家提供微博服务的网站，从此“微博”这一新兴的网络传播媒介进入了中国网民的视野。经过一年的发展与酝酿，2010年微博已经成为深受中国网民欢迎并被广泛使用的一种网络新媒体。据中国互联网络信息中心（CNNIC）2012年1月报告显示，截至2011年12月底，我国微博用户数达到2.5亿，较上一年底增长了296.0%，网民使用率为48.7%，微博用一年时间发展成为近一半中国网民使用的重要互联网应用。[1]用户每秒产生/转发微博785条。[2]用户人数如此庞大、增长速度如此之快，加上每秒近800条的更新量，使得以新浪微博为代表的微博媒介已经成为网民发表信息的重要平台、用户交流观点的“自由市场”。
与此同时，言论自由、出版自由和新闻自由这些早已被人们所熟知的字眼在微博时代重新进入人们的视线，引起人们的高度重视，并且因为微博媒介的诸多特性，使其得到全新的定义和诠释。笔者认为，在崭新的微博时代，言论自由、出版自由和新闻自由这些概念的边界将逐渐消解，它们会以“表达自由”的面貌而被融为一体。
笔者欲借此文，浅谈微博带来的这种表达自由，并讨论其将产生的相关影响。
言论自由、出版自由和新闻自由的边界
言论自由是人人应当享有的权利。言论自由是指按照自己的意愿在公共领域自由地发表言论以及听取他人陈述意见的权利。近来，它通常被理解为包含了充分的表述的自由，包括了创作及电影、照片、歌曲、舞蹈及其他各种形式的富有表现力的资讯。言论自由通常被认为是现代民主中一个不可或缺的概念，在这一概念下，它被认为不应受到政府的审查。[3]
言论自由是人的重要权利，它是民主的题中应有之义。这一权利庄严地载于《世界人权宣言》的序言和第十九条中，1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条将它具体化。[4]《世界人权宣言》第十九条对于言论自由做出了明确规定：“人人有权享有主张和发表自由的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由；和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民及政治权利国际公约》第十九条则进一步说明：“一、人人有保持意见不受干预之权利。二、人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由；三、本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限；四、尊重他人权利或名誉；五、保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。”
由此可见，言论自由在世界很多国家都有法律作为其实行的保障和依据。我国《宪法》也承诺中华人民共和国公民有此项权利。
为出版自由奋斗薪火相传。出版自由是指在法律许可的范围内，公民有表达自己的思想和意见的自由，并有权从事著述、出版、印刷、发行的活动。现今世界公认出版自由是公民的一项基本民利，是民主政治制度的重要标志和象征。世界上不同社会制度的国家大都在自己的宪法和法律中对此有明文规定。[5]
最早提出出版自由这个口号的是英国政论家、诗人约翰·弥尔顿。弥尔顿面对当时英国政府严酷的出版审查制度，写出了不朽著作《论出版自由》。1557年，玛丽女皇为管制“异端邪说”，成立了皇家出版公司，对于印刷品的出版进行审核。1586年，伊丽莎白女皇颁布了出版法庭命令，也就是所谓的“星法院法令”。该法令规定如下：（1）全体印刷商的印刷机必须在皇家特许出版公司登记；（2）伦敦市外，除了牛津与剑桥大学，一律禁止出版；（3）除非教会同意，不再允许新的出版商登记；（4）特许制的各项规定；（5）印刷任何刊物均须事前申请许可，否则处以12便士至14先令罚款或坐牢处分；（6）皇家特许出版公司对非法秘密出版物和印刷机有搜查、扣押、没收及逮捕嫌疑犯的权利；（7）出版商的学徒不得超过3人，但牛津与剑桥大学的印刷商各限有1名学徒。[6]1644年约翰·弥尔顿在他向国会发表的演说《论出版自由》中，抨击英国教制阻碍科学和教育发展，以及对印刷业实行许可证制度的《出版管制法》，他呼吁“让我有自由来认识、抒发己见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由”。
历史上很多思想家紧随弥尔顿的脚步，将为争取出版自由而奋斗的火炬一代代地传承下去。他们的前赴后继换来的是出版自由的权利得以保障。著名的《人权宣言》就是人类历史上第一个明确规定出版自由的正式法律文件。
新闻自由使媒介社会成为现实。新闻自由，或称新闻自由权，通常指政府通过宪法或相关法律条文保障本国公民言论、结社以及新闻出版界采访、报道、出版、发行等的自由权利。这一概念也可以延伸至保障新闻界采集和信息，并提供给公众的充分自由。[7]
