时间:2022-04-08 17:43:41
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇律师论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。

入世后律师在社会中所起的作用、面临的竞争和考验是与以往不同的。要完成这种转变,首先要实现观念的转化,其次要培养新的业务能力、学习新的专业知识,并且要具备社会活动能力,懂得推销自己的服务。
1、更新观念,树立参与法律服务市场竞争的意识。
无可否认,律师业务是一种生意,律师提供的法律服务的行为极具商业色彩。那种认为律师职业是令人崇尚的职业,律师应当具备的是为社会服务的精神,而不应当为利所趋地将律师的职业当作一种生意是不现实的。律师业务是有偿的法律服务,律师用自己的知识和智慧从当事人那里谋取报酬,并不会亵渎法律的尊严。现实生活中每个律师和律师事务所首要考虑的是自身的生存及发展问题,单纯陶醉在职业的崇高和神圣的梦幻里是无济于事的。行业的社会、道德价值体现在具体的服务工作事务里,它和牟利的追求并不矛盾。承认律师业务是一种生意,它有着自己的市场,并且这个市场的竞争趋势愈演愈烈,律师们和律师事务所都无一例外地卷入竞争的洪流中,从而要想尽办法为自己的生存与发展谋得一席之地,这是律师和律师事务所参与竞争的前提。
2、根据市场的需要培养自己的业务知识和能力。
在新形势下律师应具备哪些业务知识和能力呢﹖笔者认为至少应具备如下素质:
(1)将英语作为工作语言的能力。据统计资料表明,我国“律师外语水平较好、能办涉外法律业务的律师不到4000人,如果将从事涉外法律服务占其业务总量50%的国内律师事务所定位为涉外律师事务所的话,目前这类律师事务所不超过100家。”可见,由于语言障碍,涉外法律业务成了阳春白雪,少有人问津,当然,也不排除由于政策原因,律师从事涉外业务的机会本来就少的因素。在将来,懂英语的律师不仅是国内律师事务所和企业急需的人才,而且也将成为外国企业和外国律师事务所在中国开办的分支机构争夺的对象。同时,要培养律师的外语能力,除了律师个人的努力外,有条件的律师事务所可以帮助律师进修英语或者出国学习。
2及时掌握新的法律知识、加强承办某些与新形势相伴随的新兴法律事务的努力。我们大部分律师对WTO的条文不太熟悉,应当加强这部分法律知识的学习。随着涉外法律事务的增多,我国签定的一些国际条约、有关国际惯例都是我们应当学习的内容;入世后,为实现与国际市场接轨,根据我国对WTO的承诺,我国将大面积地修改已有的法律法规,如有关知识产权、保险、金融、电信、涉外企业和贸易,以及重新调整国家行政部门的职能等方面的法律;另外我国的基本法民法典也在制定当中,它将取代合同法成为新时期调整市场行为的基本规范;随着网络信息全球化所引发的国际私法问题,原来某些传统的法律概念因网络的高度流动性、非地域性、非物质性,已经越来越不能适应信息技术时代的变迁,需要重新定义,而网上交易、电子商务将日益体现它在贸易中的重要地位,因此与计算机相伴随的有关的知识产权、人身权等规定即将修订和补充,现在国外已有有关法律出台,在我国也必将提上议事日程,这也是亟待学习准备的内容。
入世后,国内原有的一些劳动率低、产品科技含量少、品质低下、以及涉及侵犯别国知识产权等企业,在强烈的国际竞争势头面前必将败下阵来,许多企业将纷纷宣告破产,因此破产法即将修订出台;与之相随的涉及劳工权益保护的法律服务的市场需求也将随之增加;另外在经济全球化、剩劳劳动力增多的形势下,中国将会加快对外劳务输出的步伐。律师应当学习有关法律法规和政策,为这些当事人服务。
在刑事法律服务市场方面,一定时期内犯罪率将会上升,律师将会面临新的刑事诉讼业务。具体表现在:在城市,失业人口增加,而在农村,农民们由于不敌外国质优价廉的农产品的竞争,将会产生大量农业剩余人口涌向城市,成为城市流动人口;这些社会不安定因素会带动犯罪率上升。同时,外国犯罪组织、跨国犯罪集团可能与这些城市流动人口及失业人员结合,一些跨国性犯罪,如走私、国际拐卖人口、恐怖活动、洗钱等有组织犯罪将日益突显,针对以上情况,律师应当为办理跨国性刑事诉讼业务作好准备。另外一些掌握政府经济调控命脉的政府官员的严重的贪污贿赂犯罪、利用计算机和高科技犯罪如网上走私、电子勒索、、网上窃取国家秘密等等,都是律师的刑事诉讼业务将面临的具有时代特征的内容。
3尽可能多地掌握一两门其他专业的基本知识。随着法律服务市场的日渐成熟,律师的服务项目也将日益细化,且逐步深入到各个专业领域和具体的操作环节,市场需要“懂行”的律师,即专业化的律师人才。因此,律师在根据市场需要和个人资质选择了市场主攻方向之后,应当着力培养自己的相关专业能力。除基本的法律知识外对其他专业一窍不通的律师太多,他们大多在诉讼业务领域争夺市场,而且这一领域早显露出了僧多粥少的饱和局面,如果在其他更广阔的非讼专业领域另谋佳径不能不算明智之举。
3、走向市场,推销自己,培养公关能力。
我们必须打破传统的律师应当被动等待当事人上门寻求法律服务,而不应当向市场推销自己、抛头露面作业务宣传的陈旧观念。律师可以在法律许可的范围内开展一些公关活动,下面介绍几种:
1开展普法演讲活动。积极争取参加某些可挖掘法律服务对象的行业聚会、尤其是大型交易会,针对这些特定的观众群向他们发表该行业领域法律知识演讲,既普及了法律,又向人们宣传了自己的业务专长。
2参加有影响的法律专业组织。努力争取担当其中的领导职务,这是提高你的专业声望的直接办法。
3加入其他经济实体,为他们提供法律服务。比如进入企业、社会团体,这是律师接近其他领域的最直接的途径。
4参加社会活动,广结人缘。这是通行的社交方式,不管是参加娱乐活动还是社会慈善活动,都会不同程度地增加你的知名度。
5发表文章和著作。既可以在一些通俗的读物如报纸和大众杂志发表一些生活性较强的有关法律问题的文章,也可以向专业性、学术性刊物投搞,这同参加法律专业组织一样有利于提高你的专业声望,而且往往也是参加这些专业组织的一个途径。
关于律师事务所的改革方向和发展模式
入世后外国律师事务所大规模地入驻中国,将给律师业带来空前的竞争压力,实现所与所之间横向联合,创办规模所,实现所内专业分工,将是提高竞争实力的发展方向。目前北京、上海已有一些律师事务所实现了合并。应当看到,规模化、专业化是一个必然趋势。美国从80年代开始形成了全国性的和国际性的律师事务所合并的潮流。目前,美国和欧洲律师人数上百名、几百名的律师事务所为数相当多,有些规模很大的律师事务所仅合伙律师就有上百名,律师人数达到1000名的也不乏存在。这些大中型律师事务所在世界各地都设有分所,真正实现了跨国经营。可见,正如其他产业的发展趋势一样,律师事务所的经营也会由分散的、小规模的经营走向兼并联合的规模化经营,这是历史的必然。当然,这是大气候,但并不意味着小型律师事务所就没有生存的余地了,国外也有许多少数几个人合伙或者个人开办的小型所,他们通过自己的专业化、特色化服务,也在市场占有一席之地。其实规模并不是最重要的,市场需要各种规模的律师事务所,关键在于树立市场竞争意识和不断更新知识挖掘市场的勤奋精神、深化与优化服务的创新精神,另外要根据事务所自身条件选择好要发展的服务对象。
在这里笔者主要想探讨的是律师事务所的领导者应当如何经营管理事务所才能适应市场发展需要的问题,具体可从以下几个方面来论述:
1、强调集体主义,合力办理法律业务,保证服务质量,创造优质品牌和特色业务。前面已说过,大多数事务所的律师都是单干,事务所并未形成整体力量目标一致地向外发展,加盟律师各自为政,一盘散沙,这种将个人利益置于事务所的利益之上的存在方式,分散了律师事务所的整体力量,也难以保证服务质量,在占有品牌优势、专业优势、高薪优势的外国律师事务所和国内发展起来的新型的规模所面前。这种管理模式最终会使事务所丧失市场竞争力,遭受被淘汰的命运。要想长期生存发展下去,现有的大多数律师事务所暂时只有能力经营小规模所的事务所除外必须结束这种各个律师彼此孤立的状态,树立集体观念,确立事务所统一安排对外提供法律服务、具体工作分工下放特定律师的管理模式。
2、合伙人应当树立民主管理的现代管理理念,尊重每一位加盟律师,充分调动他们的积极参与所内事务的工作热情,发挥他们的集体主义精神和个体能动性。那些频繁地变换加盟律师的事务所无疑正是管理无方的事务所。人心涣散,乃失败之兆。
3、制定竞争计划,开拓专业市场,有步骤地、方向明确地实现竞争目标。那些象猴子一样不断变换事务所发展方向的合伙人是不会把律师事务所带到成功的彼岸的。当然,制订发展计划并不是一件简单的、想当然的事,而必须事先经过周密的市场调查,做大量的调查研究工作,进行必要的战略分析,弄清哪些市场具有开拓业务的价值和潜力,这需要一定的时间、人力、物力。但考虑到它关系到律师事务所的生死存亡,这些投入是值得的。同时,要认识到开拓专业性的市场并不一定要补充现成的有专业经验的律师,最好利用有工作热情的本所人员组成专项调研小组,群策群力,完成市场调研、学习有关专业知识、制定相关业务方案等系列工作。
4、有计划地吸纳新成员,并有步骤地对他们进行业务培训。当律师事务所具备了增员的能力时,可以招聘新的律师或助理人员,严加挑选,根据其资质分配不同的工作,同时要建立起相对固定的培训模式。不要放走有潜力的新手,也不要迷信虽有一定工作经验但缺乏创新和集体主义精神的老手。
5、开展一些有助于推销事务所的服务的公关活动。前面所谈到律师应当从事的公关活动,除诸如演讲、著述等可以是个人行为以外,大多数公关活动应当由律师事务所统筹安排本所律师进行。既然律师事务所全面卷入了市场竞争,就有推销自己的服务的需要,正如公关活动对于企业必不可少一样,律师事务所的公关活动也日益显出其尤其重要的地位。
一、高校教师师德建设存在的问题
师德建设是高校教师队伍建设的重要组成部分。然而,在当前的高校教师队伍建设中,学校只重视教师队伍的职称结构、学历结构,强调教师的数量,忽视教师的道德发展,不重视教师在学生道德培养方面做出的努力。在人才引进上更是只注重学历和科研成果,而没有将道德素质作为人才引进的一项考核标准。这导致高校教师为了个人私利过分追求学术成就和社会地位,忽视了对自身的道德培养,从而影响了我国高校教师的道德建设。此外,随着高校招生人数的不断扩大,高校的教师人数也出现了前所未有的增长,总数突破了百万。在数量如此庞大的教师队伍中难免混入一些道德素质不高的教师,导致高校教师队伍频频出现种种师德问题。[3]有的教师缺乏爱岗敬业的精神,对教学工作敷衍了事,不积极实施教改;有的教师为了评职称违反学术道德,抄袭论文;有的教师上完课就走人,没有与学生沟通与交流,对学生态度冷漠,对学生学习之外的问题不闻不问,典型的只教书却不育人;有的教师不专心于教学、科研,利用闲暇搞副业;有的教师怕惹事,不敢严格管理学生,没有正确引导学生的不良行为睁只眼闭只眼;有的教师以考试不及格威胁学生,向学生索贿;等等。尽管这种师德败坏的不正之风只在少数教师中存在,却给教师的整体形象造成了不良影响,如果不及时整顿教师队伍,加强师德培育,势必影响高校的发展。
二、高校教师师德自律的重要性
高校教师师德自律指的是,高校教师在教育教学实践中自觉地把师德外在的必然要求内化为自己内在的自主要求,形成师心自律;自觉地把师德内在的自主要求外化为师德行为,形成师行自律;实现师心自律与师行自律和谐统一,不断提升自身的师德境界。[4]我国正处于社会经济的转型期,社会经济体制、劳动者就业方式和人们生活方式的选择也不再像以前那么单一,这给所有人带来更为广泛的社会道德价值选择空间,教师也有了更多的自由。在这种开放的时代背景下,高校教师师德建设如何把师德规范的必然要求转化为教师主体内在的自主要求,即让教师形成师德自律,显得尤为重要。这就要求每一位高校教师注重师德内化的养成:第一,始终坚持教书育人是自己本职工作的信念。教师只有热爱自己的教育工作、爱护自己的学生才会努力提升自身的师德水平,提高自己的教学和科研质量。第二,深刻了解师德的本质和内涵。师德形成于心,表现于行。教师只有了解和掌握了师德的真正本质与内涵,才能把道德理论化为自己内在的意识和动力,在平时的工作中将师德表现出来。第三,加强师德内容的学习和实践。高校教师虽然属于高级知识分子群体,但学历的高低和知识的多少并不是与道德成正比的,崇高的道德水平需要在长期的实践活动中培养和发展。这就要求高校教师在工作中严于律己,不断反省自身的不足,不断提高自身的师德水平,将师德内化为个人涵养,并应用在实际工作中。道德是一种情操,一种品质,但是也是一门需要实践的理论。高校教师是具有高学历、高学识的群体,他们具有成熟的世界观、价值观和人生观,并且通过给学生传授知识影响学生的成长,具有较高的社会的地位。他们本身能够自觉形成一定的认知体系,因此,将对道德的认同内化为自身的道德自律较之于他律更能从根本上解决教师的道德滑坡问题。
总之,在现代大学的发展建设中,高校教师的师德建设问题不容忽视。现今,高校内部和社会外部已经开始重视高校的师德建设问题。许多高校开展多渠道、多层次、多形式的师德教育活动,社会也提倡尊师重道,为师德建设提供他律的客观条件。然而,对于高校教师来说,师德不仅是他律的,更是自律的。除了要积极参与学校和教育部组织的各项师德培训学习外,教师在平日的教学工作中应该认真上课,用心教学,发挥自己的主动性,在工作岗位和工作实践中不断践行对于师德的领悟和认知,提升自身的师德水平和职业水平,将师德的内涵和本质内化为自身的行为习惯,形成一种自律精神,这样使得自身得到发展的同时又能推动师德建设工作卓有成效地进行。
作者:李春惠 单位:三亚学院管理学院
关键词:法学;实践教学;教学模式
中图分类号:G642 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2012)15-0215-02
一、法学实践教学存在的问题分析
(一)法学教学目标定位模糊
我国法学人才培养目标较为模糊,通常采用“社会主义法制事业接班人”、“高素质、高层次”之类的模糊概念描述我国法学人才培养的目标。学术界在法学专业人才培养目标方面往往争论不休,有的主张“素质教育”、有的主张“通识教育”、有的主张“职业教育”、有的主张“精英教育”等等众说纷纭。长期以来,我国传统的法学教学模式在法律职业与法学教育之间存在断层,切断了理论与实践之间的必然联系,使法律职业与法学教育长期处于分离的状态。一方面法学院校越来越自给自足,自我办学、自我完善和自成一体,中国法学教育学院化成为主流,法学教材上理论性的探讨越来深入。另一方面中国的法律职业难以形成专门分工,法律从业人员难以走上职业化发展道路,也难于适用市场对法学专业人才的需求,社会的发展不仅需要有一大批受过高等法学教育的法官、检察官、律师以及从事立法、行政执法的职业法律人,更需要大批在一线企事业单位从事与法律相关工作的法律人才,诸如法律顾问,法律秘书,从事内部规范管理、知识产权管理、合同管理、账务管理、劳动管理工作的人员等。法学专业目标定位不适应新时期法律职业对法律人才提出的基本要求,应加以改革。
(二)专业实践性课程教学形式化
法学实践性课程教学活动趋于形式化,如模拟法庭和毕业实习等实践课程问题较为突出,模拟法庭的实训过程,老师导演,学生被动参与,模拟过程就是在背台词,缺乏角色意识,你说你的,我说我的,训练过程没有有机地结合案情本身的需要进行设计。学生很难体会作为法官、检察官或律师审理案件的感受,也不能运用其掌握的知识灵活地处理问题。毕业实习更是有名无实,由于实习往往安排在大四下半学期,而此时多数学生迫于就业压力开始考研的准备、找工作,实习管理不到位,实习对于许多学生来讲只是“找个单位盖章”的代名词。教学安排与实际情况完全分离,导致教学安排形同虚设。
(三)专业教师实践教学能力有待提高
担任实践性法学课程的教师除了要具备一般法学教师必备的法律专业知识外,还应该具备实践能力,有办案的实际经验,而不能只是纸上谈兵。除传授专业知识外,还要讲授执业技巧、职业道德、关注学生实践操作能力的培养。目前在我国的法学院校中,兼职从事法律职业的教师比例虽然不低,但实践能力强并能将实务操作能力应用于实践教学的教师却很少。教师虽然具有一定的学术造诣,但是教师本人更多注重理论研究,缺乏实践经验,有些甚至缺乏相应的从业资格,难以满足实践教学的需要。
二、国外法学实践教学
(一)美国法学实践教学
美国的法学教育属于职业教育,学生入学后主要进行职业训练,注重法律案例分析,以教授分析问题的技能、口头辩护以及语言表达的技能为主要形式。因为学生将来的培养方向为执业律师,所以美国法学专业对法律实践教学尤为重视。开设诊所课程培如:家庭法、移民法、行政法等培养学生实际办案的能力;开设民事法案例课堂实践训练、争议解决的选择方式、多方协商训练等课程培养学生分析、辩论解决问题能力;开设法律职业规范和伦理课程培养学生未来的执业意识。
(二)德国法学实践教学
德国的法律教育分为两个阶段。第一阶段是进行基础教育,学制四年,学习法学基础知识和理论,学生通过各州进行的考试成绩达标以上者即通过第一次国家考试的资格,结束第一阶段的专业学习。这一阶段通过设置专题讨论课程、练习课程培养学生对法学理论的理解能力。2003年法学教育改革后将谈判理论、辩论、调解纠纷和听证等实践课程加入法学教育中,作为法律专业学生附加的技能。第二阶段是见习期,为期二年,在法院、检察院和政府机构等部门进行,每个学生可以在不同部门实习,通过学习使学生熟悉法律实务工作,培养学生具备法官、检察官等的职业能力。
(三)日本法学实践教学
日本的法学教育侧重理论训练,是一种通才式教育即普及式教育而非职业教育。因为法律专业学生毕业后不仅仅想成为职业律师,还想成为国家公务员、记者和公司经理人等。同时法律考试通过率极低仅为2%~3%,教师教导学生时是站在法官的角度看待法律。但在上世纪90年代,法学实践教学的理念渗入法学教育中,日本各公立和私立大学均将公司法、会计法等课程纳入课表之中,通过其起到职业培训的作用。
三、我国法学实践教学的设计与选择
(一)专业认知式的实践教学
1.专业认知实习
通过专业认知实习使学生初步了解国家立法、司法机关、法律服务机构等相关机构的性质、设置、任务、职责等,明确法律职业(律师、法官、检察官、公证员、企业法律顾问等)的特点、种类、任职资格、工作范围、内容等。使学生在今后的学习中有的放矢、明确目标,为自己未来职业发展方向进行规划奠定基础。
2.课堂案例教学实训
课堂案例教学是老师根据教学进度和需要精选案例。也可以聘请优秀的法官、检察官或律师为客座教师,定期为学生开设案例课,他们丰富的实践经验和生动的案例分析,有利于培养学生的法律思维、法律推理、分析技能和法律实践能力。
(二)理论应用式的实践教学
1.模拟法庭实训
模拟法庭教学是对学生所学基础知识、专业知识灵活运用的实地检验与训练,推行模拟法庭教学,实现学生之间模拟角色的轮换互动。模拟法庭是一种系统的全过程的专业技能的训练。教学目的是通过审判实务的模拟,培养学生的法律职业技能,是将法学通识教育与法律职业教育相结合的有效手段。
2.法律辩论实训
法律论辩实训是指法学专业学生运用专业理论知识、职业语言和思维,根据案件事实进行论证、辩驳以说服对方及裁决者的技能,是其语言表达、逻辑思辨等能力在法律业务中的具体运用。掌握严谨的说理技术、雄辩的口才对律师等法律职业者来说无疑是一项相当重要的技能。
3.诊所式法律实训
诊所式法律实训强调职业教育,主要是教授学生如何去做律师工作,树立律师的职业责任心,为社会提供法律服务。主要是把学生所学的专业基础理论与实践的结合,培养学生理论和实践结合的能力,也是对学生所掌握的基础理论的检测,是学生走向社会的前期工作准备。
4.企业法律事务实训
企业法律事务实训是使学生初步了解企业法律顾问事务实体与程序的基本问题、难点问题及操作实务中的有关问题。了解企业基本法律实务的特点、种类和基本内容。了解企业法律事务机构的设立、职责业务范围、工作程序。培养学生处理企业法律事务的实践动手能力。
5.毕业实习
法学专业学生毕业实习是法学专业本科生培养与教育中的一个主要教学环节,是法学专业教学计划的重要组成部分,是培养法学专业学生综合运用本专业所学的基础理论、基本技能和专业技能解决实际问题的重要教学过程,也是法学专业学生走出校门、适应社会、顺利就业的排演和前奏。根据毕业实习的性质目的与任务,结合本次实习实行分散实习与集中实习相结合,实习单位有法院、检察院、政府机关、企业单位、高校事业单位等不同性质单位的特点,学生在实习中存在具体的岗位差别,学院对学生的实习内容只作必须与法律事务和行政事务有关的统一要求,对每个学生的具体实习任务不作统一的具体要求,每一个实习生的实习工作内容由实习指导单位和指导教师具体指派。
(三)理论研究式的实践教学
1.法律问题调查实训
法律问题调查实训的目的在于培养学生观察和认识社会的能力,提高学生对法律理论与实践的理解力,同时也为学生写作毕业论文提供选题思路。它不仅要求学生对所学知识和技能进行综合运用,而且使学生通过关键或焦点问题进行社会调查,圆满完成学习计划,实现教学目标。
2.学年论文实训
学年论文综合实训的基本教学目的是培养学生综合运用所学知识,独立分析和解决问题的能力;培养学生运用法律逻辑思考法律问题的能力;培养学生勇于探索的创新精神,严肃认真的科学态度和严谨求实的工作作风;培养学生从事科学研究和专门技术工作的初步能力,为将来毕业论文的写作奠定坚实的基础。
3.毕业论文实训
对法学专业的毕业生进行毕业论文实训学习的目的在于使学生在专业基本知识、基本理论、基本技能和运用知识能力、文献检索能力、外语能力以及文化素质、思想品德素质、业务素质等方面得到综合训练。通过撰写毕业论文,可以使学生了解科学研究的过程,掌握如何收集、整理和利用材料;懂得如何围绕选题进行调查、对掌握的材料进行科学的分析;掌握如何利用图书馆收藏的资料,如何检索文献资料,如何运用文献资料等方法。毕业论文实训是进行科学研究学习的一个极好的机会,因为它不仅有教师的指导与传授,学生本人还直接参与和亲身体验科学研究工作的全过程及其各环节,是一次系统的、全面的实践机会。撰写毕业论文的过程是训练学生独立进行科学研究的过程,有利于培养学生的科学研究能力,使学生初步掌握进行科学研究的基本程序和方法。法学专业人才既要有较扎实的专业基础知识和专业基本技能,又能发挥无限的创造力,不断解决实际工作中出现的新问题。同时,通过毕业论文综合实训可以有效地检验以往教学质量存在的问题。
参考文献:
[1]崔艳峰.法学实践教学问题研究[J].学理论,2009,(21).
论文摘要 律师在检察机关办案工作区会见时所产生的权利、义务,势必与同时进行的安全保障工作存在一定矛盾。但是,法律是要实现的,如何调和这个矛盾,本文将结合检察机关司法警察实务,谈谈自己的看法。
论文关键词 法律的实现 办案工作区 司法警察 律师会见
随着国家权力机关执法规范的进步以及社会大众维权意识的提升,依法执法、保障权利已经上升到一个越来越高的高度。2013年1月1日新《刑事诉讼法》正式实施后,检察机关在办案工作区开展自侦工作的原有流程将会随着法律的变化以及检察工作更加规范化的规定而有所变化。对此,可以肯定的是,检察机关办案工作区律师会见与安全保障工作的开展需要进一步规范和明确。
一、法律的实现与检察机关依法履职具有统一性
法律的实现指法律的规则、原则变成社会现实,权利得以实现,义务得以履行,责任得以兑现。法的实现强调的是规范的运动过程。
从立法角度看,先前《律师法》第33条以及修改后的新《刑诉法》第33条和第37条,明确了在侦查阶段,犯罪嫌疑人可以委托律师担任辩护人、律师拥有会见以及会见不被监听的权利。这里必须清楚地是,法的制定并不代表法的存活,法的制定仅仅是法的存活的一个基础而已。一个法在制定颁布实施以后,在实质上没有人去遵守,在程序上没有人去执行,在结果上没有人去承担,那么,这个法只能是死亡的法而不可能是活着的法,法律的实现也不可能得到完成。因此,对于担负法律监督职责的检察机关,有必要在立法后,承担起实现法律的责任。
从执法角度看,检察机关是我国法律规定的执法主体之一。执行法律不仅是国家的权力,也是国家的义务,国家必须执行法律以维护社会秩序并伸张正义。因此,在依法治国的大背景下,检察机关应当始终以合理性原则和合法性原则两个执法基本原则为基础,切实保障律师会见的相关权利,履行自己所承担的义务,坚决杜绝“很多地方……以各种理由拖延安排或拒绝安排律师会见”等违法现象,保证法律得以真正实现。
二、由司法警察承担办案工作区律师会见的安全保障工作具有必然性
论文关键词 反贪工作 律师 侦查
一、引言
检察机关反贪工作以查明职务犯罪事实和查获职务犯罪人为目的,但长期以来对侦查功效的推崇,使得反贪工作显露出强职权主义,不可避免的忽视犯罪嫌疑人权益的维护,而且漠视律师在反贪工作中的诉讼地位和诉讼权利。我国刑诉法的修订正式确立律师介入侦查,这也是对反贪工作侦辩法律关系空白的重要弥补,具有重要的进步意义。
二、律师介入侦查的法律规制及其意义
律师介入反贪工作,刑诉法规定主要有三:其一,明确了律师可以辩护人身份介入侦查;其二,除非属于特别重大贿赂犯罪案件,其余案件律师都可以自由会见在押或被监视居住的犯罪嫌疑人,并且不被监听;其三,反贪部门在侦查终结前应当许可律师会见犯罪嫌疑人及听取律师意见并附卷。
由于贪贿案件隐蔽性较强,获取口供是反贪工作的显著标志,通常被认为是诉讼中“最危险和最可怕的阶段”。侦查权的滥用可能使宪法保障的犯罪嫌疑人基本权益徒具空文,“刑事诉讼法乃宪法的测振仪”,规制律师进入侦查阶段可以制约反贪部门刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为,防止侦查权滥用。
三、对反贪工作的挑战
显而易见,刑诉法的上述修订对反贪工作也带来了一定的不利影响,归纳起来,主要有以下三点:
(一)获取、固定有罪供述难
律师没有障碍地会见犯罪嫌疑人使其与外界的联系没有被阻隔,能够随时明了案件进展以及外界反应等,审讯的信息不对称不再保有,犯罪嫌疑人的心理压力大幅降低,侥幸心理和对抗心理得到强化,甚至在律师的提醒下充分运用“不得强迫自证其罪”的规定以逃避法律制裁。并且,律师会见时可以从罪名、犯罪构成要件、刑罚和量刑等多角度,全方位的为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助,指出对其不利的供述并提出如何辩解的意见,进一步增大反贪部门获取稳定的有罪供述的难度。
(二)询问证人难度增大
贪贿案件中的证人与犯罪嫌疑人之间往往具有利害关系,本身就不愿作证,加之律师从一开始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情况,可能暗示关键证人避证、拒证或做伪证,或是直接联络同案犯进行串供,形成证人证言中出现有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据并存的局面,混淆侦查,影响对案件事实的认定及处理。
(三)证据合法性要求高
贿赂犯罪一般难以获取物证、书证,主要依赖于行、受贿双方的言词证据和其他间接证据的佐证。由于当前技术侦查手段的限制以及取证程序的严格要求,造成反贪部门侦查活动游走于合法与非法的边缘,极易出现“瑕疵证据”甚至“非法证据”,律师一经介入,可能运用“非法证据排除规则”,从程序入手推翻实体,以达到减轻犯罪嫌疑人罪责的目的。
四、反贪工作如何在保障律师执业前提下应对律师介入
保障律师执业就是维护当事人合法权益,可以让犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正,作为法律监督机关的检察机关对此必须依法贯彻执行,至于反贪部门如何面对上述律师介入的挑战,有如下几点建议:
(一)走精细化初查之路
反贪部门必须改变以往初查工作简单粗放、效率低下、质量不高的状况,提高信息化初查、立体式初查的能力和水平。笔者认为,保密是初查工作的黄金法则,精细化初查不等于地毯式初查,反贪部门应在保密的前提下有针对、有重点地进行初查,“穷尽一切可能”查清初查对象的任职、财产、关系圈及有关的犯罪事实。同时,精细化初查也不等于长期初查,迅速是初查工作的制胜法宝,要在最短的时间内获取犯罪的主要的关键证据并提前予以固定,在立案以及律师介入之前形成一定的合法有效的证据规模。
(二)科学化审讯,尤其是提高首次讯问突破能力
立案后首次讯问犯罪嫌疑人是法定程序,也是决定案件成败的关键。要坚持依法、科学、高效和策略,切实提高首次讯问的针对性、准确性、全面性和固定性,在律师介入前,在规定的时间内突破犯罪嫌疑人的心理防线,获取合法有效的有罪口供。要严格执行讯问全程同步录音、录像制度,强化对讯问活动监督的同时也有效防止犯罪嫌疑人翻供,保证获取供述的合法性和证明力。同时,审讯、搜查、取证要同步进行、同时开展,以审讯拓展引领取证,以搜查促进支撑审讯,以取证突破巩固口供,三者相互支撑,灵活应用各种信息、技术手段,科学变换审讯策略,提升讯问水平和效果,防止串供、串证、毁灭证据情况的发生。
(三)密切关注涉案重点人员
反贪部门可以与看守所和公安机关建立机制,对律师会见犯罪嫌疑人情况要及时掌握。律师会见后,侦查人员应适时提讯或传讯,了解其思想动态,查看是否出现翻供迹象,如是应及时查明原因并予以纠正。对关键证人的询问取证要在第一时间进行,有条件的要进行同步录音、录像来固定、保全证言,同时,对关键证人可以建立定期跟踪回访制度,及时掌握他们因律师等因素而翻证的情况并采取对策。
(四)加强与律师的沟通
本着不违反法律规定的原则,在案件审讯陷入僵局时,反贪部门可以及时约谈律师,通报案件基本情况,双方进行有限制的证据开示,安排律师出面做犯罪嫌疑人思想工作,促使其认罪服法,争取宽大处理,实事求是地供述犯罪事实,提高办案的质量和效率。也可以主动约谈律师,全面听取律师对侦查人员有无侵犯人权、程序违法等方面的看法和意见,主动接受律师对执法办案过程监督制约,对律师反映的问题或提出的意见认真对待及时整改,不断改进自身不足。侦查人员甚至可以通过同律师的沟通交流及时掌握犯罪嫌疑人的动态,发现侦查信息和线索,也可以利用律师及相关人员的反侦查活动,获取再生证据,否定靠反侦查活动确定起来的伪证,和其它犯罪证据一起形成更为坚实的证实犯罪的证据锁链。对少数律师的违规违纪行为,反贪部门应及时通报,对个别律师的违法犯罪行为,要依法处理,防止律师滥用执业权利。
[关键词]法学专业 法律文化节 优质就业
[中图分类号] G641 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3437(2013)012-0142-02
当前培养应用型、复合型、创新型法律人才已经成为我国提高法学教育质量、提升法学应届毕业生就业能力的方向和重点。根据教育界对创新型人才培养文化环境作用的研究,重视大学校园文化的功能,对于培养应用型、复合型、创新型的法律人才至关重要。由于大学就业文化往往不是当代大学校园文化中的主流,所以就业文化往往不受高校重视。其实,加强校园就业文化建设,创新就业文化形式,是推动我国法学教育发展、提高法学教育质量、提升法科学生就业能力的重要途径。
一、校园就业文化的内涵
校园就业文化是高校大学生在校园文化熏陶下形成的积极追寻自身价值、正确进行职业生涯规划的校园就业理念总和。就业文化是大学校园文化的重要组成部分。
校园就业文化作为大学校园文化的重要组成部分,是沟通高校和社会的一座桥梁,对大学生就业和择业有着潜移默化的导向作用。高品位的校园就业文化体现着一种尊重科学、追求真知的进取精神和创造精神,在这种精神的长期感染和熏陶下,校园就业文化能够使大学应届毕业生淡泊名利,响应国家“先就业、后择业”的政策。高校校园文化还具有导向功能,可以引导大学生主动接受一定的价值观和行为准则,使在校大学生向着社会所期望的方向发展,使之符合学校所确定的目标。因此,推动高校就业文化建设,是提升大学生就业能力的有效途径,是形成科学的职业价值观,发挥就业导向作用的重要载体,是促进高校应届毕业生与社会良性互动的有效形式。
二、“法律文化节”的功能分析
(一)“法律文化节”有利于法科学生提高综合素质
法律职业从某种程度上说属于“精英职业”。因此,需要高等院校法学院系培养出高素质的精英式法律人才。但是,在实际的教学和培养过程中,重智商、轻德育,重知识传授、轻能力与素质培养的现象始终没有得到改变。高等院校中法学院系沦为国家统一司法考试的“培训班”,绝大多数高校和教育主管部门将本科生的司法考试通过率作为判断高校法学专业办学质量的重要指标。在追求司法考试通过率的当代,法科学生的综合素质被普遍忽视。事实上,法律专业的学生在校期间必须努力提升自身的综合素质。只有全面提高法科学生的综合素质,法学专业应届毕业生的就业率才会提升。
“法律文化节”作为提高学生专业技能、展示学生才华的重要校园文化活动,对法学专业学生的综合素质起到极大的促进作用。通过“法律文化节”等校园文化活动,不仅可以丰富法科学生的课余生活,而且还可以培养法科学生良好的职业素养和道德修养,使他们积极投身社会实践,努力成为具有过硬法律知识和技能背景的应用型、复合型高级法律人才。
(二)“法律文化节”有利于法科学生形成职业价值观
正确的职业价值观是法学专业学生在大学期间就应当形成和确立的。因此,引导法学专业学生树立符合时代要求的正确职业价值观,就成为高校法学院系就业指导过程中一项十分重要的任务。作为就业指导重要载体的“法律文化节”活动,在完成这一任务的过程中有着重要作用。
从文化价值的导向来看,“法律文化节”是指通过举办一些带有法律职业因素的节目和活动使高校法学院系的法科学生无形中在思想观念、心理素质、行动方式、价值取向等各方面对自己将来从事法律职业产生一种认同,进而实现对法科学生的精神、心灵和性格全面塑造的目的。因此,构建良好的法律职业文化氛围,对法科学生进行潜移默化的影响,可以使他们在大学期间就能理智地确立自己的职业价值观。
(三)“法律文化节”有利于法科学生增强就业信心
法学专业本科应届毕业生就业率低已经是不争的事实,而充足的就业信心则是法科学生顺利就业的重要前提。作为就业指导的重要载体,“法律文化节”可以在增强学生就业信心方面起到重要的促进作用。校园文化具有渗透性强、影响持久、形象生动、直观易懂等特点,能活化就业指导的内容,使就业指导的形式更加生动活泼,就业指导更有活力,更有吸引力,更易为人们所接受,使人们在不知不觉中受到熏陶和教育,从而收到更好的效果。
通过“法律文化节”这一校园文化活动,可以让法科学生在踏上工作岗位之前就能提前体验法律职业,让学生感受到法官、检察官和律师的魅力,从而使他们尽早做好从事法律职业的准备。从某种意义上来说,“法律文化节”让法科学生对未来的法律职业有了更加深刻的认识,同时还激发了他们为这一职业奋斗的热情,从而增强了他们从事法律职业的信心。
三、“法律文化节”的内容构建
本文认为“法律文化节”的内容构建应当从以下几个方面入手。
(一)模拟法庭审判赛
通过模拟法庭审判活动,可以让法科学生在未进入社会从事法律职业之前,就能用法律人的思维来解决社会问题,使法科学生能深刻体会到理论和实践之间的关系所在。通过模拟法庭审判活动,法科学生可以较为清楚地认识到法官、检察官和律师职业的职业性质。
具体而言,高校法学院系的模拟法庭审判赛可以选择程序较为完善的刑事案件进行模拟审判。模拟法庭审判赛可以是某个法学院中几个班级之间的模拟法庭审判比赛,也可以是多个法学院法科学生之间的模拟法庭审判比赛。
(二)法科学生演讲赛
卓越的法科学生应当具有一流的口才,而演讲比赛是培养法科学生口才能力的最佳途径。“法律文化节”的内容中,应当包含法科学生的演讲比赛。通过演讲比赛,可以培养和锻炼一批具有较高水平的演讲能力的法科学生,通过演讲比赛,可以为法科学生毕业以后从事律师工作打下扎实基础。
法科学生演讲赛的形式可以是采取课堂教学过程中的比赛形式,也可以是法学专业的学生与同一高校中其他院系学生之间的比赛。培养法科学生演讲的才能,不仅应当鼓励法科学生参加不同高校法学院系之间的演讲比赛,而且应当鼓励学生参与英语类演讲比赛。因为,卓越的法律人才必须具备国际视野和熟练掌握英语听说读写的能力,所以“法律文化节”演讲比赛中可以设置法科学生的英语类演讲比赛。
(三)法科学生辩论赛
2007年,麦可思研究院在《中国企事业对大学毕业生职业技能需求报告》中将“有效的口头沟通”排在毕业生五大能力之首。因此,大学生口才能力的培养关系到他们对未来的把握和职业发展。善辩是优秀律师必须具备的能力。自古以来,律师就有“讼师”名号。在现代社会,律师行业也有“铁嘴铜牙”的职业形象。“法律文化节”中应当有辩论赛这一活动内容。
一般而言,法科学生辩论赛应该以社会中的热点法律问题为辩题。辩论赛可以采取法科学生对赛法科学生模式,也可以采取法科学生对赛非法科学生模式。为了促进地区高校之间法学院系学生之间的交流,也可以采取大学高教园区内法学院系之间的法科学生辩论赛模式。
(四)法学论文写作赛
想要成为一名卓越的法律人才,除了具备演讲和辩论能力之外,还应当具备较好的写作能力。目前,很多法学应届本科毕业生(甚至是研究生)的写作水平不高,因此很多应届毕业生在求职应聘时往往失去较好的工作机会。
为了培养法科学生的写作能力,“法律文化节”的内容中应当包含法学论文写作比赛。在文化节举办期间,可以由法学专业老师担任评委,对学生提交的论文进行评奖。法科学生在校期间,通过文化节期间的论文比赛以及学年论文、毕业论文和课程论文的训练,在他们毕业时就掌握了较好的写作能力。通过论文写作经验的积累,法科学生在参加各类企事业招聘时就能从容应对。
[ 参 考 文 献 ]
[1] 郑文堂,李谏,孙宗瑞.大学生就业文化探析[J].北方工业大学学报,2004,(6):75.
[2] 蒋毅.高校校园文化和大学生就业[J].理论月刊,2005,(12):180.
[3] 郑纯,凌辉剑.加强就业文化建设 提升就业竞争力[J].思想政治教育研究,2002,(1):116.
关键词 学位论文;版权归属;授权
著作权即版权,是指作者对其创作的文学、艺术和科学领域中的作品所享有的权利。作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。学位论文是指在校的学生为获取学位资格而撰写和提交的学术研究论文。
近年来,随着我国教育事业的发展,学位论文的数量剧增。一般而言,学位论文都较为成熟,其学术价值具有高、新、专的特点,在一定程度上代表了当今某学科领域最新研发动态及水平,因此成为重要的信息资源,具有很高的利用价值。在信息技术高速发展的今天,学位论文的使用和传播的日益频繁,使得学位论文的版权问题开始受到更多人的关注。笔者将通过对国内外某些高校具体做法的比较,对学位论文版权问题中的归属和授权两个问题进行分析。
1 学位论文的价值
学位论文是学位制的产物,是学位申请者在研究导师指导下所进行的科学研究的总结。选题上一般都是本学科需要解决的比较重要的、具有前沿性的理论或运用方面的课题,代表了本专业的发展方向。涉及的内容丰富、题材广泛,不乏新颖的学术思想和独到的见解,一般具有质量高、专业性强、内容新颖、学术价值高、参考文献多而全、助于对相关文献进行追踪检索等特点。
正是学位论文所特有的优势,使得它在该研究领域具有很高的学术参考价值,成为在该领域进行研究的学者、学生的重要参考资料。伴随信息技术的发展和学科研究的深入,对学术论文的利用也愈发频繁,因此包括论文的作者、论文的保管者和利用者等越来越多的人越来越关注如何才能在尊重作者著作权的基础上,合理、有效地利用资源。而其中的版权归属及版权授权的问题更成为公众关注的焦点。
2 学位论文版权归属问题分析
2.1 关于学位论文著作权归于学校还是作者之争
根据《中华人民共和国著作权法》,在我国版权就是著作权。《著作权法》规定著作权保护自动产生,即论文完成的时候,著作权就已经产生。中国公民、法人或者其他组织的作品(包括以特定形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等),不论是否发表,都属于合法的受著作权保护的作品,均享有著作权。
著作权包括了人身权和财产权,而著作权人分为两类,包括作者和其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。
著作权法第十一条规定:“著作权属于作者,本法另有规定外……如无相反证明,在作品上署名的公民,法人或者其他组织为作者。”
著作权法第十六条规定:“公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”其第二款规定:“有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或其他组织享有,法人或其他组织可以给予作者奖励:(1)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程图、产品设计图,地图、计算机软件等职务作品;(2)法律,行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”
根据上述内容我们可以看出,我国著作权法对学位论文的著作权并没有做出明确或专门的规定。令人意味深长的是,无论伯尔尼公约还是世界版权公约,都几乎毫无例外对学位论文的版权问题做出了“回避”。因此学术界对这一问题争论不休,部分学者认为这是学生自己做的选题和研究,应当属于学生的个人作品;另一部分学者则认为学生在撰写论文的过程中利用了学校的资源,并有导师进行指导,其作品应当属于职务作品,版权应该归属于学校。而国内不同的学校也有不同的做法。
例如清华大学规定:“研究生学习期间凡教学计划内安排的研究课题(如学位论文、课程专题等)以及学校组织的校外科技活动所取得的一切研究成果为学校职务成果。除合同另有约定外,研究课题虽属研究生自选,但利用学校的条件(如名义、指导、设备、资金、技术资料等)所完成研究成果,也属学校职务成果。学校职务成果属清华大学所有,未经学校审核同意,不得自行转让或做其他处理,这一办法同样适用于本科生。”
学校在处理这一问题时,显然是将著作权法的第十六条规定做了过分有益于学校的扩大解释,是有悖于法的公平与正义精神的。据了解该校很多学生在入学之初就签署了遵守知识产权规定的保证书,如果不能用“失学的胁迫”去解释学生签订合同的情形,就只能有一种解释,那就是学生在法律方面的无知,他们在“不知不觉”中就将自己的利益出卖了。
根据我国著作权法第十六条之规定,学位论文的版权归属无非有以下三种情况:一是学位论文的作者享有完全的版权;二是学位论文的作者享有学位论文的署名权,学校享有学位论文版权的其他权利;三是学位论文的作者享有版权,但学校在业务范围内有优先使用权。后两种情况是在学位论文被视为职务作品的情况下,才得出的结论,但笔者认为,学位论文认定为职务作品是非常牵强的。
按照法理学者的观点,学生就读期间和学校所形成的关系应该是一种合同关系,那就是学生支付学费而学校要提供教育。学校在学生在校期间所提供的必要的物质是为了完成“教育”这个特定的合同义务。毕业生撰写学位论文是为了“自己”获得专业学位,而不能认定为是为了完成学校所交给的“任务”。如果说写作学位论文也算完成任务的话,那也是毕业生自己在完成自己的任务,因为只有完成了得到学校认可的学位论文,才能取得学位。一言以蔽之,学位论文的版权应毫无异议的属于作者本人所有,即使毕业生的学位论文仅是学校大项目中的一个部分,他仍应该就他所负责的部分享有完全的版权。如果学校在相关学位论文的研究上投入了较多的人力物力,学校可要求享有该作品的优先使用权或者免费使用。
国内很多高校目前的做法已经证明了笔者这一观点的正确性,如浙江大学和北京大学在毕业生离校前要求毕业生对自己的学位论文出示“独创性声明”或“学位论文使用授权书”,这事实上等于已经承认了学位论文的版权由作者享有。
2.2 关于导师是否拥有署名权之争
近期,网络上沸沸扬扬的复旦大学药学院闻韧教授与其学生张建革博士的署名权之争又在网上掀起了关于学位论文导师是否拥有署名权的热烈讨论。
部分人认为导师从学生的选题,到研究思路的指导,直至论文的写作完成都付出了巨大的心血,因此学位论文中包含了导师的劳动,在学位论文完成时应当让导师拥有署名权。而另一部分人则认为导师只是出于指导,学位论文完成期间整个研究过程。论文的作者都是亲力亲为,许多有用的数据,大量的实验都是作者独立计算和实践的结果,因此导师不应当具有署名权,作者只需在文章中表示感谢之情即可。
笔者在中国律师网络联盟论坛中看到与后者相同的观点。在知识产权部分关于导师署名权的咨询中,律师们普遍认为虽然导师对论文的最终完成起了很大的作用,但是对于学位论文不享有任何著作权。但作者可以在出版物上以适当的方式提及论文导师及其所作出的贡献。
笔者赞同上述观点,而许多学校的做法也是默认作者为唯一拥有署名权的权利人,但均要求作者在论文封面写明指导教师,而作者自身也会自觉地在论文当中提及教师的指导和帮助。然而大部分学校又在《学位论文使用授权书》中都有导师签名一栏,可见学校在默认学位论文为个人作品,著作权归属作者本人之外,还默认了导师拥有一部分著作权。但在中国律师网络联盟论坛中,律师们普遍认为作者应当享有完整的著作权。
3 学位论文版权授权分析
在承认了学位论文属于个人作品后,我们还应当认识到学位论文是未发表作品和版权作品。
我国《著作权法》施行自动保护原则,即只要作品完成并符合著作权法独创性的要求就给予保护,学位论文自写作完成就成为著作权法保护的对象,学位论文的作者享有发表权。在学位论文作者未公开其学位论文之前,学位论文就属于未发表作品。许多人认为答辩是作者发表的一种方式,但笔者认为答辩不能算作发表,学位论文的答辩具有强制性,是取得学位证书的必经过程,并且答辩只局限于一定范围,并没有为公众所感知,因此不能视为发表。
另外,国内外的大学都要求作者声明所提交的论文为自己撰写的,并且不侵犯他人的知识产权。综上所述,学校、个人和其他组织在利用学术论文的过程中必须获得作者的许可和授权。
目前笔者所在学校使用学生的学位论文采取的主要授权方式是与作者签订使用授权书,下面就是授权书内容:
福建师范大学学位论文使用授权声明
本人(姓名): 学号: 专业:
所呈交的论文(论文题目):
是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。本人了解福建师范大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保留送交的学位论文并允许论文被查阅和借阅;学校可以公布论文的全部或部分内容;学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。(保密的论文自解密后应遵守此规定)
学位论文作者签名: 指导教师签名:
签名日期:
笔者认为作者授权学校作为优先的使用者和保管者是十分恰当的,因为在学术论文的撰写过程中,没有学校资源的支持和导师的指导,作者的学位论文的质量和价值将有所降低。而学校多是以促进学术的发展和交流为目的进行公益性模式的运作,其传播的范围也都局限在校园网内,不会造成作者利益的损害。且学校图书馆这样的论文保管机构有更好的能力保管和最大化论文的参考和学术价值,授权与学校合作的方式是双赢的。
然而在学位论文提供利用过程中,最容易发生侵权行为的就是在商业模式的运作当中,学位论文收藏机构在与数据库运营商的合作时侵害作者的利益。
在一个案例中,某中心与某数据公司签署协议,共建中国学位论文全文数据库,该库称以“国家法定的学位论文收藏机构”中国科技信息研究所收藏的论文为依托,将利用网络技术“向高校、公共图书馆、科研机构、企业以及其他公众提供学位论文的全文信息服务。”又称该公司拨出专款数百万元,希望广大硕士、博士尽快“联系授权并领取版权使用费”。而对开发学位论文数据库跃跃欲试的公司绝对不在少数,上述案例是一个引子,暴露了当前在学位论文数字化开发中存在的一些版权问题。
首先,该数据库运营商只是与收藏中心合作建设数据库,然而,收藏中心虽然是法定的学位论文收藏机构,但没有权利越过著作权人把著作权人的作品交由数据库运营商开发利用。因为收藏机构的职责是收藏特定论文的文本,而不是上网发表,上网发表的使用至少涉及作者的发表权和网络传播权,对它们的行使和论文收藏几乎没有任何关系。唯一有权决定运营商可以使用学位论文的,只有著作权人本身,即已经毕业的学生们。在获得著作权人的授权之前,任何机构都没有权利开发利用。
其次,著作权人的获酬上。在弄清上述问题之后,不难推断出真正有权利定价的也是著作权人。“领取版权使用费”这样的说法显得该开发商居高临下,欠缺合作的诚意,许多论文是在获得授权之前,开发利用之后作者才得以知晓。在定价上也存在问题,一个学术论文数据库,只拨出几百万的经费来付作者的稿酬。我国每年有大约10万篇的学位论文产生,假定该数据库收录10年内的论文,总数就有近百万篇,平均下来每个作者只能领到几块钱的稿酬,这于《著作权法》规定的每千字20元的最低标准相去甚远。显然,作者不论是否授权该数据库进行开发,其获酬权也得不到保障。
最后,许多数据库运营商在具体使用某篇学术论文或某批学位论文的时候试图以公众需求为由挤压著作权人利益。许多数据库商宣称利用它们的平台传播科技知识能够使有关资源更好的发挥作用,作为一己之私的著作权理应让步。但是这样的说法本质经不起推敲,因为商业运营的本质就是营利,因此数据库运营商的做法,实际上就是廉价甚至免费利用他人的成果来实现自己的营利。实际上在维护公众利益和保护著作权这一平衡上,《著作权法》已经规定了对著作权的合理使用和法定许可等内容。
因此,笔者认为公众的利用是学位论文价值实现的最好途径和方式,但是不应当用这样的幌子来侵害著作权人的利益,不论是在保管还是在开发利用之前,都应当首先尊重作者的权利,获得著作权人的授权。
我国法务会计建设的必要性
由于现代会计只注重如何用特有的专业术语来表达复杂的经济行为,而现代审计又只注重财务报表是否按公认会计准则编制,并也用相同的专业名词来解释他们的审计工作,这就使普通公众难以理解这些用复杂会计、审计语言表达的经济行为,从而为进一步通过法律手段来维护自身的经益增加了障碍。因此,如何在复杂的会计、审计语言与法律之间架设一座沟通的桥梁,便成为当务之急。法务会计的应运而生,解决了复杂的会计语言与法律之间的沟通问题,为妥善处理与会计有关的法律问题提供了一个极为有利的工具。法务会计主要存在于三大领域:
(一)企业、事业单位。该领域中的法务会计的主要职能是使企事业单位的财务、会计行为符合国家现行法律,在遵守或不违反法律的前提下,寻求本单位的最大财务利益,并能运用法律的武器进行交涉以维护自身的正当权益。
(二)社会服务中介机构。如会计师事务所、律师事务所等都是法务会计应用的重要部门。在这些机构中,活跃着一批经过国家有关部门考试、考核并具有资产评估、税务、证券评估等资格的法务会计人员,他们依据各种法定经济标准和规范,通过检查、分析、认定之后所出具的报告自然具有法律效应。
(三)司法机关及国家审计部门。司法机关的司法会计也是法务会计的重要组成部分。司法会计在侦查、审理
交易纠纷、贪污受贿等经济案件时,都要涉及被审查单位的会计资料及会计人员。这就要求司法会计人员不仅要精通法律,还要有会计、审计知识,才能胜任。国家审计机关和企业内部的审计人员,也应该是既熟知国家、企业内部有关审计法律,又懂会计、审计的法务会(审计)人才。
法务会计专业人才素质的要求
从事法务会计的人员必须具有一系列的知识与技能,才能有效地进行财务调查。这不仅包括会计知识,而且包括经营知识和法律意识。具有这些技术,法务会计人员才能够进行调查、分析、报告,并对舞弊以及白领犯罪调查的财务方面进行作证。在很多情况下,可能会要求法务会计人员对刑事案件中的舞弊或者民事案件中的财务损失进行量化。因此,法务会计的专业技术知识和技能至少应包含以下七类:会计、审计、知识;辨别舞弊的技能;相关的法律知识;对人的心理和动机的理解力;调查的精神状态和职业批判的怀疑精神;沟通技术;对计算机的信息技术的掌握等。
从事法务会计的人员还必须具有高尚的职业道德和独立敬业精神。法务会计人员必须在行使其职能时保持客观、公允、真实、合理、合法。这就要求其必须有较高的职业道德、严谨的治学态度、实事求是的工作作风和敏锐的洞察力。除此以外,自律、保密、定期接受后续教育、合理收费、公平竞争等方面也是从业人员不可或缺的素质。独立与保密是密切相关的,也是从业者综合素质的体现。
法务会计人才培养方案
为适应社会主义市场经济和加入WTO的需要,尽快培养出一大批既精通会计又熟悉相关法律,既有高尚的职业道德又有独立敬业精神的法务会计人才。
(一)设置法务会计专业
目前,在国家教委会公布的本科专业目录中有经济法、会计学、审计学等相关专业,但尚未有法务会计专业。国家教委应尽快组织法务会计本科专业的申报,鼓励那
些已开设了会计学、审计学、经济法专业的高校积极申报法务会计专业。
1.课程结构与课程设置。课程设置分理论教学与实践教学两个部分,理论教学分为必修课和选修课两类。法务会计专业实现本专业培养目标而设置的专业基础课和专业课有如英语、高等数学、计算机应用技术、管理学、基础会计、财务会计、高级会计学、成本会计、管理会计、财务管理、审计学、财务审计、法理学、法律伦理、司法会计、经济法、税务会计或税法、国际税收(法)、民法、刑法、犯罪学、逻辑学、心理学、微观经济学、宏观经济学、证据调查学等。
法务会计专业选修课也分为两类;一类是根据专业需要设置的选修课,如:应用文写作、公共关系学、证券投资、税务会计、审计实务、保险法、劳动法、仲裁法、金融法、破产法、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、经济法案件侦查等;另一类是为拓宽学生的知识面,增强其适应能力和提高其文化修养而设立的校内选修课或公共选修课。这类课程涉及领域较为广泛,学生可根据自己的兴趣自主选择。
2.实践教学环节和课外实践安排。实践性环节是培养高质量法务会计人才的重要教学环节.实践性环节可分为不定期实践性环节和定期实践性环节两个部分。不定期实践性环节,主要是配合理论课程进行的案例调查 、案例讨论、模拟法庭辩论、专题研究报告等;定期实践性环节,是在学生学完了基本理论课程的基础上,在本科第三学年安排专业实习、第四学年安排毕业实习和做毕业论文。
毕业实习过程中,将学生分别安排到法院和会计师事务所进行实际工作锻炼。其间,学生应在律师和注册会计师的指导下,参与一到两个经济案件的调查、取证、审理和撰写报告工作,将所学的理论知识应用到分析、解决实际问题中去。毕业论文阶段学生应在老师的指导下,就法务会计的某个研究领域进行深入的理论研究,最后撰写一份1.2万字以上的毕业论文.
3.教学改革与创新。本专业除了传授知识技能外,应强调对学生分析能力、合作与研究精神的培养。课程侧重财务法律管理技能、财务决策、金融调查创新和风险管理等方面内容。授课方式采用理论讲解、课堂讨论和案例分析相结合。案例式的教学创新立足于财务金融与法律会计交叉领域,使学生通过系统的学习以及与业界专家的研讨和案例模拟分析,达到理论扎实、业务熟练的实战目的。
在课程之外,本专业还应设计大量应用性课题的讲座,内容紧扣法律和会计领域的前沿动态,使学生了解国内外最新投融资犯罪领域和会计审查领域内的发展状况。如刑事诉讼实务、仲裁法、金融法和金融犯罪调查、税
法和税法犯罪调查、破产法和破产管理人制度、电子商务欺诈和计算机犯罪、刑事诉讼实务、民事诉讼法实务、公司财务报表的阅读和分析、法律与公证实务、经济法案件侦查等。
法务会计是一个复合型学科,同时涉及会计、审计、法律、管理、金融等多个领域。法务会计师的知识结构就像一个二层的大蛋糕;最大的底层是坚实的会计专业背景;中层部分是包括审计、内部控制、风险评估和欺诈调查在内的完整的知识体系;最小的上层部分是对法律环境的基本了解;蛋糕最上面的糖果则代表较强的沟通技巧,包括书面和口头表达能力。面向21世纪的大学本科会计教育目标应该是培养熟练掌握会计基本理论和基本技能、又具较多相关知识的应用型、通用型专业人才。
(二)加快研究型法务会计人才的培养
目前在研究生培养中,法务会计专业人才的培养还几乎是空白,应尽快设置法务会计专业硕士点,或在现有会计学专业、法学专业硕士点以及会计学专业博士点上设置法务会计研究方向。对于报考法务会计专业研究生的学生要有资格限制要求具备会计学专业或法学专业学士学位,在职报考的学生要求具备律师或注册会计师资格。这些研究生在读期间除了学习有关法务会计专业研究型的理论课程外,主要从事法务会计的理论与实务研究,通过一年到一年半左右的硕士学位论文研究或通过两年左右的博士学位论文研究,使学生对法务会计的某个领域有比较深入的研究,并初步具备专门从事法务会计理论研究和实际操作的能力、这部分学生毕业后可作为业务骨干尽快地充实到法务会计教学、研究和实务工作第一线,以推动我国法务会计工作的开展。
xxx同志自工作以来,在单位领导的精心培育和教导下,通过自身的不断努力,无论是思想上还是工作上,都取得了长足的发展和巨大的收 获,现将工作总结如下:
思想上,积极参加政治学习,坚持四项基本原则,拥护党的各项方针政策,自觉遵守各项法规。
工作上,该同志自 20xx年工作以来,都严格要求自己,刻苦钻研业务, 争当行家里手。就是凭着这样一种坚定的信念,已熟练掌握民事、刑事、行 政诉讼和非诉讼法律服务,成为律师业务的行家里手。为了尽快掌握律师业 务,该同志每天都提前一个多小时到岗努力学习业务,虽然住处离工作单位 要坐车 1 个多小时,但每天都风雨无阻,特别是冬天,冰天雪地,怕挤不上车,常常要提前两、三个小时上班,就是那时起养成了早到单位的习惯,现 在每天都是第一个到所里,先打扫卫生,再看看业务书或准备准备一天的工 作,也是这个习惯,给了充足的时间学习到更多的业务知识,为几年来工作 的顺利开展打下了良好的基础。
该同志工作过的岗位大在前台,为了能更好的服务当事人,针对不同需 求的当事人,均给予不同的帮助和服务,记得有一位第一次到我所当事人,要 求了解到要贷款买二手房时,由于不知该怎么办,只是有个想法,该同志便详细地向他介绍了个贷的所有手续。来源于:除了在服务客户上我尽心尽力,在所里组织的 各项活动中也积极响应,经常参加单位组织的各项竞赛,展示自我,并取得了 优异的成绩,受到了单位的嘉奖。
学习上,自从参加工作以来,该从没有放弃学习理论知识和业务知识。由于毕业于普通高中,刚工作就利用业余时间自学专科,并于 20xx年毕业,但没有满足于现状,又于年自修西南政法大学法律本科,由于学习勤奋刻苦,成绩优良,学习中受到老师充分肯定,目前已完成论文答辩,并顺利获得本科毕业证。不但掌握和提高了法律知识,也有了一定的理论水平,完全达到了本科生所具有的水准。学习理论,更加钻研业务,把学到的法律知识融会到工作中去,使业务平不断提高,并于 20xx年参加全国统一司法资格考试,顺利通过并被所里聘为专职律师。
最后,想说的是,上面只是我所对该同志工作中取得的一点成绩和工作表现,这与该同志的努力和同事们的帮助是分不开的。我所经研究,该同志德、能、勤、绩方面合格,符合职业律师的各项条件,同意该同志为本所专职律师。
论文摘要 在现代法法社会,只有律师辩护职能得到充分发挥,才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步,但是,由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护三难问题突出,严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此,新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善,基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,没有律师,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下,才能充分发挥辩护职能,维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面:第一,实体辩护,即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二,要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任,即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展,人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障,实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中,律师界业已确立既要进行实体辩护,又要开展程序辩护的理念。对此,新刑诉法第35条规定,辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一,删除证明二字,取消了辩护人承担举证责任的要求;其二,体现了实体辩护和程序辩护并重的精神,突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应,新刑诉法新增加许多程序辩护制度,如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避,对驳回申请回避的决定,辩护人可以申请复议;开庭前,辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定,律师辩护以审判为中心。首先,律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定,律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷,更不能发表辩护意见。其次,律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日,犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人,而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人,有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是,现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此,辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料,导致辩护律师不能了解全部案件事实,不能为法庭辩护做出充分的准备。最后,辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利,导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料,才能了解全部案情,才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见,现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥,不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护,难以体现司法公正。为了改变这一局面,新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度,走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一,为侦查阶段律师正名。新刑诉法第33条规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人,且只能委托律师作为辩护人。其二,确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后,辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三,确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限,明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利,侦查机关或人民检察院不仅应当听取,还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的,侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定,使律师辩护制度从以审判为中心,走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护,律师辩护职能得以充分发挥,从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持三证无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见,犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通,则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权,进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络,此处的与他自己选择的律师联络包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定:身体受到拘束的被告人或者被疑人,可以在没有见证人的情况下,与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见,或者授受文书或物品。但是,会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的三难之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍,如现象刑诉法第96条第2款规定,侦查机关可以根据案件情况和需要,在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件,律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性,导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则,看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此,少数侦查机关以案件未侦查终结为由,视所有案件均涉及国家秘密,律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时,顺畅,新刑诉法与国际惯例接轨,除少数案件外,辩护律师持三证即可以无障碍会见。其一,除少数案件外,辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定,除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件,在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可外,其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段,辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二,律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑,绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认,成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定:遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。但在我国的司法实践中,辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现,新刑诉法第37条第4款明确规定,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一,其原因在于刑法第306条规定的辩护人妨害作证罪,在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把达摩克利斯之剑。不仅如此,由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计,仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的,应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现辩护人妨害作罪证的滥用,如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的对头,从而导致针对辩护律师的报复性执法。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是,在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示,从1997年刑法第306条出台至2007年10年间,全国有108名律师因妨害作证被追诉,最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行报复性执法,新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的,应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关既查办犯罪嫌疑人、又查办律师的局面,确立了基本的回避机制,从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。
[论文摘要]我国宪法规定了“公民在法律面前一律平等”的原则,实现这一原则,需要相关法律的完善和司法机制的保障。法律援助制度作为保障公民平等地进入诉讼程序的重要机制,是公民不论贫富都能平等地实现自身合法权益的前提条件。刑事法律援助在使公民获得平等的司法保护,保障当事人依法享有诉讼权利,实现司法公正方面有着不可或缺的作用,已成为一个国家法律健全、社会文明进步的标志。
一、法律援助与我国刑事法律援助现状
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。我国法律援助有以下特征:1、法律援助是国家行为或者是政府行为,由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;2、法律援助是法律化、制度化的行为,是国家社会保障制度中的重要组成部分;3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者,或者经人民法院指定的特殊对象;4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费,法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用;5、法律援助的形式,既包括诉讼法律服务,也包括非诉讼法律服务。
(二)我国法律援助现状
从我国目前实施法律援助的情况看,在向当事人提供法律援助的方式上,有以下几种模式:第一种模式,政府性质的法律援助机构。在国家司法行政管理部门设立专门的法律援助机构,并在机构中配有执业律师来完成法律援助案件。第二种模式,律师事务所律师提供法律援助。在律师事务所执业的律师按照律师协会的要求,每年完成规定的法律援助任务。第三种模式,各种社会团体提供法律援助。例如,上海妇联的妇女法律援助中心。第四种模式,各大学法学院的学生组织成立的法律援助中心,学生们向社会弱者提供法律援助。
二、我国刑事法律援助制度的重新构建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作为我国刑事诉讼制度及律师制度的基本内容之一,其主要功能是保障弱势群体的辩护权的实现。就目前情况来看,我国的宪法、刑事诉讼法及有关法律法规对刑事法律援助制度规定得较粗疏,缺少可操作性,基于此,才出现了由最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部等部门通过通知及联合通知等形式来对各阶段的刑事法律援助进行补充和完善的情况。由于我国幅员辽阔,地区差别大,东西部法治环境差距较大,所以在立法时应当建立起从宪法到法律援助法为主线,通过各省的地方立法加以具体贯彻落实的法律体系。具体来讲,可以从以下几个方面考虑:
(二)适当扩大应当指定辩护的适用对象。
讨论刑事法律援助的适用对象的扩大首先应该考虑扩大应当指定辩护适用对象的范围。指定辩护的适用对象分为一般对象和特殊对象。一般对象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一国的律师辩护资源相对有限,不可能能够满足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有关标准加以分流,把有限的律师辩护资源投入给最需要该资源的那一部分人。在国际范围内,由于各个国家的实际情况不一,律师的发展水平也不相一致,所以联合国设立了一个较为模糊的标准,即“在司法利益有此需要的一切情况下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的标准就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性质及可能判处的刑罚。相对于英美及加拿大等国的凡被告人可能被处1年以上监禁就属“司法利益需要”的司法实践而言,我国目前刑事诉讼法及有关法律中可能判处死刑的才属于应当指定辩护的规定显然与联合国的准则及有关国际条约的立法精神相去甚远。虽然考虑到我国现行刑法中用多达47个条文设置了68种死刑罪名,占全部罪名的1/6强,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然属于可能判处死刑的范畴,而且限制死刑的呼声越来越高,考虑到死刑的适用范围呈减少趋势及刑事法律援助的适用范围呈增大趋势的矛盾,在今后的立法之中宜对此项条件限制加以修改。由于刑法诸多条款中都将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”作为某一情节的量刑幅度,所以笔者建议把十年有期徒刑作为划分司法利益有无需要的分水岭,并等条件成熟时再作进一步扩大。
(三)构建刑事法律援助制度的质量保障机制
可借鉴国外一些做法,如瑞士,援助律师在结案时,交给法律援助中心一份详细的结案报告汇报具体的情况,包括与当事人会谈的次数时间,调查取证的次数与证据的数量,阅卷的次数,出庭的次数。法律援助中心在审核确认无误后,才予以结案,并给予相应的援助补偿。这种监管方式给援助律师进行法律援助提出了一个量的要求,但尚难于在质的方面进行监督。笔者认为,对此可从两个角度入手:一方面由于援助律师始终与当事人处于一种互动的状态,当事人对援助律师是否尽职尽责履行其援助义务具有最直观的感受,故法律援助机构可向当事人征询有关援助最基本的情况,再要求援助律师作一个总结,两相结合进行审查;另一方面由于法律援助的水平和质量最集中反映于庭审过程中,人民法院作为整个庭审的主持者,并具有专业的知识,在结案后,由其依照法定的标准对援助者作一个评价将客观地反映法律援助的真实面貌。通过以上过程,将会把法律援助纳入有效的管理监督体系之中,从而提高法律援助的质量,保障人权、推进司法公正,最终实现法律援助制度的立法初衷。
(四)构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度
按照西部及贫困地区的律师职业现状,由于合格专业律师的匮乏及地方财政的窘迫,实施法律援助有相当的困难。而按目前的律师准入制度的发展及刑事诉讼制度改革的需要,合格专业律师的缺口将越来越大。如果不能有效地为西部及贫困地区提供律师新生力量,随着律师“孔雀东南飞”现象的加剧,不发达地区最基本的法律服务的需要将都很难满足。我们在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考试降低分数要求,而是要根据西部及贫困地区的现实需要来完善现在的律师准入制度。比如西部少数民族聚居的地区,可以考虑通过对既会汉语又懂少数民族语言的法律工作者以考核的形式颁发民族地区律师资格证的办法,增加满足少数民族法律需要的律师数量。同时,可以鼓励各社会团体参与到法律援助当中来。在我国西部,一方面在降低法律援助人才准入标准的同时,可以增加法律援助的参与群体。
三、结语
我国特别是贵州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,从而导致在实际操作中存在了很多对当事人造成权益损害的漏洞。正值《贵州省法律援助条例》颁布实施五周年暨贵州法律援助十周年之际,笔者从外国刑事法律援助制度的比较研究入手,通过对我国法律援助制度的重新反思进而对我国法律援助制度的所谓挑剔以期进行完善。通过在法律援助制度的立法、接受法律援助的范围、法律援助的启动程序、法律援助的质量等方面进行改进,从而进一步构思完善我国的法律援助制度的一些改革。
参考文献
[1]张耕主编,《法律援助制度比较研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宫晓冰,《中国法律援助制度培训教程》,中国检察出版社2002年3月版
论文关键词 律师 身心健康 社会关系
北京市律协于2004年组织律师进行了一次健康体检,最终结果令人十分震惊:在参加的5497人中,所有结果均正常的人仅有134人,占总体检人数的2.44%;而血压异常、血脂异常、肥胖、眼科异常却占较大比重。2006年《首都医药》期刊对北京1073名律师的健康状况进行了调查,调查结果显示:律师患焦虑倾向比例超过70%,……,患病最多的律师一人居然患8种疾病,有4成律师患有3种或3种以上疾病。另外,根据2007年一项关于南京市某区律师心理健康现状的调查显示:尤其是35岁以下青年律师,其中大部分都存在一般心理问题,20%的青年律师则存在严重的心理问题和心理疾病。
律师是我国建设社会主义法治国家的重要参与者,律师的整体素质直接影响着我国律师行业的发展以及我国社会主义法治国家建设的进程。然而,从上述情况来看,我国律师的生存和发展状况不容乐观,尤其是其身心健康状况更是令人担忧。近年来,随着社会节奏的不断加快,这一形势将会更加严峻。因此,关注律师的身心健康问题,对于我国律师行业的发展及我国社会主义法治国家的建设有着非常重要的意义。
律师的身心健康问题的产生并不是偶然的个别现象,而是其工作中所面临的巨大压力的必然结果,并与其所处的复杂社会关系和环境,我国经济、制度、文化的现状以及律师自身因素等都有着非常紧密的关系。
一、律师身心健康问题产生的原因
(一)所处社会关系和环境复杂
因工作的关系,律师们常常要置身于各种复杂的社会关系当中,面对形形的当事人,并负责处理各种复杂的社会纠纷。社会纠纷的产生通常表现为利益之争的结果,而且许多纠纷并非简单的法律问题,现实情况纷繁复杂,当事人各执一词,因此,一时间律师也很难辨别是非、理清思绪。更复杂的是,许多纠纷中通常还夹杂着伦理、道德、人情等许多因素,特别是在刑事案件中,律师们接触到的通常是社会最阴暗、消极的一面,他们的良知、道德与人性的底线一次次被突破。也许最初他们还满怀信心,以为自己可以改变现实,可以帮助实现法律的公平正义。可是,当面对中国复杂的人情关系网络和现实状况时,他们或许才明白,许多问题并不是法律所能简单解决的,他们的法律正义理念常常不得不屈从于现实。长期处于这样复杂的社会关系与环境之中,律师们看到的更多的是人心的复杂与险恶,社会的丑陋与肮脏,他们的身心都遭受着苦痛的折磨,与此同时,如若他们不能很好地把持住自己,不能抵御住各种利益的诱惑,就很有可能会迷失本性,滑入犯罪的深渊。
(二)收入两极分化
除了现实的复杂外,更让律师们痛苦的是律师行业里激烈的竞争和收入的巨大落差。律师被看作是高收入群体,然而,实际上并非如此,绝大多数的律师都还处于忙碌奔波、收入微薄的状态。在律师行业,20%的律师占据着80%的律师业务,而80%的律师则在激烈争夺这剩余20%的市场份额。这80%的律师主要是青年律师,他们初出茅庐,没有专业经验,更缺乏社会资源,加之案源非常少,因此,他们收入非常微薄,仍过着捉襟见肘的日子。就算是许多入行多年的律师,其收入差距也非常巨大,有的年收入几百万元,有的年收入还不到10万元。行业内收入的两极分化及收入的不稳定,则是律师巨大工作压力和心理压力的一个重要来源。
(三)法律制度上的漏洞
律师身心健康问题的产生还是我国现行法律制度直接作用的结果。在我国,律师的法律地位和社会评价都很低,其中一个重要原因就在于我国法律对律师身份和地位的定性上。我国1980年的《律师暂行条例》将律师规定为国家的法律工作者,而最新《律师法》第二条第一款将律师定位为依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。可见,目前在我国,律师并非国家公职人员,而是自由执业者,他们手中没有掌握任何国家权力。然而,为了维护当事人的合法权益,律师们常常不得不与掌握了国家公权力的公、检、法机关打交道,有时甚至要与他们站在对立的位置上,于是出现了一些公安、检察官和法官处处为难律师的现象。
特别是在刑事案件中,检察机关作为公诉机关代表国家对被告人提起公诉,作为被告人一方的辩护律师很难与强大的国家公权力抗衡。虽然,我国刑诉法也规定了辩护律师享有一定的调查取证权、阅卷权等,可在实践中,律师由于没有国家公权力的保障,他们在查案过程中往往会受到重重阻挠,因此,这些权利很难得以实现。一些律师甚至还有可能因为介入案件调查或者为被告人做辩护而受到刑事处罚。在我国,《刑法》第306条规定了在刑事诉讼中,辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,将会构成伪证罪。这一条罪名常常成为刑事辩护律师入罪的缘由,可以说是刑事辩护律师永远的“噩梦”。
可见,在我国律师常常会因为办案而与国家公权力形成对抗,从而使自身受到牵连,甚至一不小心还会构成刑事犯罪。总之,在我国,法律制度尚不健全,律师的法律权利难以实现,合法权益得不到很好的保障,地位也非常痛苦和尴尬,以至于许多律师不得不如履薄冰,终日战战兢兢,长年精神紧绷,承受巨大心理压力,从而损害其身心健康。
(四)职业属性与传统法律文化之间存在冲突
我国现代的律师制度起源于西方,而这一制度却与我国传统的伦理、道德及文化存在诸多冲突。我国传统法律文化以儒家思想为主,主张“和为贵”,德礼之治以及“无讼”。按照我国这一传统的法律诉讼观念,人们在发生纠纷时,通常不主张利用诉讼法律来解决问题,而是利用传统的伦理道德等观念来协调。在无讼的诉讼理念的作用下,我国自然就不可能形成现代律师制度。当然了,我国古代也存在着类似于律师的职业,被称作“讼师”或“状师”,但是,所谓的“讼师”或者“状师”,多被看作是为金钱利益而充当“挑词架讼”的讼棍角色;他们在人们心中向来的形象是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的,是最善于播弄是非,颠倒黑白,捏词辨饰,渔人之利的。可见,“讼师”或“状师”的出现,与我国传统法律文化和道德伦理观念是极不协调的,因此,其社会地位自古就是非常低贱、卑微的。进入民国之后,“讼师”、“状师”逐渐被从西方移植而来的律师制度所代替。于是,人们观念中对“讼师”、“状师”的鄙视和成见,自然就加诸到了律师身上,特别是在我国广大农村地区,人们的现代法律意识不强,这一观念更是根深蒂固。另外,我国传统法律观念与西方的主张当事人积极通过法律途径来解决纠纷的诉讼理念以及现代律师的职业道德恰恰是背道而驰,前者强调息讼,后者强调争讼。因此,西方的律师制度移植到中国来之后,缺乏它生长的“土壤环境”,自然就出现了“水土不服”的现象。总之,我国传统法律文化和伦理道德理念对律师这一职业的成见,加上法律移植过程中出现的“水土不服”,最终形成了律师职业与我国传统法律文化之间的巨大冲突。在我国现代社会中,律师很不受尊重,社会评价很低,就连当事人也对其缺乏信任。与此同时,作为律师本人,他们既受到了中国传统文化和道德伦理观念的影响,又接受了现代法治理念的教育,他们经常不得不面对社会伦理道德与律师职业道德之间的冲突和矛盾。律师长期处于这样的文化观念和环境中,必然会承受巨大的精神痛苦。
(五)自身因素的影响
可以说,社会环境、经济、制度和文化现状等是导致目前我国律师身心健康问题产生的外在原因,而律师自身因素则是导致这一问题产生的重要内在因素。一方面,许多律师自己缺乏良好的心态,不能正确面对挫折和压力,不懂得适当进行自我心理调适,更不懂得合理安排生活作息和劳逸结合;另一方面,在外在的社会及法治环境的作用下,许多律师对自己的职业缺乏认同感,更缺乏坚定的法律信仰,以非常扭曲的心态看待他们的职业,长此以往,必然会造成他们身心健康出问题,有的甚至会导致非常严重的后果。
二、促进我国律师身心健康的对策
身心健康问题直接影响着我国律师行业的发展以及律师的综合素质与执业能力,进而会影响我国社会主义法治国家的建设进程,因此,我们要努力完善现有制度的不足,以帮助改善律师的身心健康状况,从而使律师在我国现代法治建设进程中发挥积极的促进作用。
首先,应当完善现有法律制度,提高律师的法律地位,维护律师的合法权益不受侵害。我国法律制度尚存在漏洞,比如我国刑事诉讼法赋予律师调查取证权,却缺乏相应的执行措施;律师法明文规定律师的人身权利不受侵害,却缺乏相应的保障制度;国家机关工作人员滥用权力、徇私枉法,却缺乏有效地防治措施;等等。这无形之中给律师的工作造成了阻碍,并使他们在执业过程中不得不谨小慎微。所以,完善现有法律制度,提高律师的法律地位,保证律师工作的顺利进行,保障律师的合法权益不受侵害,降低律师的执业风险,让律师能够安心地工作,不会有心理上的过大压力。
其次,加强现代法治教育,提高社会公众的法律意识。首先,目前我国的法治环境还存在诸多问题,社会公众的法律意识和道德素质不高,违法犯罪行为不断挑战法律甚至道德伦理的极限。其次,受传统法律文化及伦理道德观念的影响,社会公众甚至公、检、法机关工作人员等都对律师很不尊重,对其评价也很不好。所以,只有加强现代法制教育,提高社会公众以及公、检、法机关工作人员的法律意识,让他们能够从国家法治建设的长远利益出发,站在律师的角度思考问题,理解律师职业的特殊性,那么,律师才会真正受到社会公众以及公、检、法机关工作人员的尊重与支持,他们的工作才会更加顺利,身心才会更加健康。