时间：2023-01-04 07:35:01
关键词: 合同形式/书面合同/口头合同
凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。
我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。
就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:
(一)证据目的
如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。
(三)境界线目的
形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。
(四)信息提供目的
在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必
须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。
三合同形式的类型
在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。
(一)书面形式
书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(electronicdatainterchange,edi),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(e2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、uncitral以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。
关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。
(二)口头形式
合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。
四合同形式
缺陷的后果
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)
(二)特别后果:合同无效
我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。
(三)其他特别后果
除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
(四)因履行而治愈
合同法第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。
采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立(第32条)。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立(第37条)。
五 结束语
合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。
注释:
[1]原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。
[2]中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第(1)款(b)项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。
[3] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153.
[4] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155.
[5]比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。
[6] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].
潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157.
[7]北川善太郎.债法各论(第2版)[m].东京:有斐阁,1995.19.
[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[j].jbl,1991,675-676.
[9]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.78-79.
[10]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.231.
[11]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.77.
[12]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.227.
[13]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.79.
[14]稻本洋之助,中井美雄,等.民法讲义5?契约[m].东京:有斐阁,1978.16.
第一,口头形式口头形式的合同,简称口头合同,是指当事人只以口头意思表示达成协议的合同。
口头合同简便易行,在日常生活中广泛运用。
但是,口头合同在发生纠纷时难以取证,不易分清责任。
对于不及时结清的和较重要的合同,不宜采用口头形式。
第二,书面形式书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表,也是合同的组成部分。
书面合同较口头合同复杂,在当事人发生纠纷时举证方便,容易分清责任,也便于主管机关和合同管理机关监督、检查。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
在实践中,书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。
第三,公证形式公证形式是当事人约定或者依照法律规定,以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式,订立合同时所采取的一种合同形式。
公证机关一般均以合同的书面形式为基础,对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后,在合同书上加盖公证印鉴,以资证明。
经过公证的合同具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。
我国法律对合同的公证采取自愿原则。
合同是否须经公证,一般由当事人自行约定。
当事人要求必须公证的合同就须公证,不经公证不生效。
但对一些重要的合同种类,法律也可以规定必须进行公证。
当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。
第四,鉴证形式鉴证形式是当事人约定或依照法律规定,以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。
鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,只能由国家行政主管机关进行。
鉴证的作用在于加强合同的证明,提高合同的可靠性。
鉴证也采取自愿原则。
除国家规定必须鉴证的合同外,鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。
对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同,在作出鉴证规定的行政区
域内签订时应从其规定。
第五,批准形式批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。
这类合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。
这类合同的生效,除应具备一般合同的生效要件外,在合同形式上还须同时具备书面形式和批准形式这两个特殊要件。
合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。
法律不要求合同批准形式的,当事人不能约定或要求国家进行批准。
须经批准而未经批准的合同,自始就无法律效力。
即使当事人之间意思表示一致,也不能认为他们之间成立了合同。
这是合同的批准形式与其他几种法定形式的重要区别。
第六,登记形式登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。
登记形式一般常用于不动产的买卖合同。
某些特殊的动产,如船舶等,在法律上视为不动产,其转让也采取登记形式。
我国《保险法》第十条对保险合同是这样定义的：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议”。那么保险合同有哪些体现形式?小编整理了相关知识，在下文中为您解答这个问题，请阅读了解。
保险合同一般采用书面形式。保险单是保险合同的主要体现形式和证明。此外，投保单、暂保单、保险凭证、批单等也在不同程度上构成保险合同的一部分。
1、投保单又称要保单，是投保人向保险公司申请订立保险合同的书面文件，投保单本身不是合同，但保险合同成立后，投保单是保险合同的重要组成部分。
2、保险单是保险合同的正式书面文件，一般由保险公司签发;保险单上载明了双方当事人的具体权利义务，主要包括保险条款、投保人和被保险人、保险标的、保险期限等以及其他一些特别约定内容;保险单是保险合同双方确定权利义务和索赔理赔的主要依据。
3、保险凭证是保险公司签发给投保人的证明保险合同已经订立的书面文件，一般不记载保险条款，实质上是一种简化的保险单，具有与保险单同等的法律效力。
4、暂保单是在某些情况下，正式出具保险单或保险凭证之前，保险公司签发给投保人的临时保险凭证，其作用是证明保险公司已经同意承保，暂保单一般都有一个有效期限，待保险单出具，自动失效。
5、批单是保险公司应投保人或被保险人的要求出具的修订或更改保险合同内容的书面文件，其实质是对保险合同内容的变更，一经签发，就成为保险合同的重要组成部分。
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。
（二）履行治愈规则之缺陷
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同欠缺书面法定形式的履行治愈规则。但这一履行治愈规则亦会给人们造成困惑。首先，当事人一方部分履行主要义务，而对方接受时合同效力如何？其次，合同按照履行时间可分为继续性合同和一时性合同，合同性质的不同，在适用这一规定是否有所区别。最后，诚实信用原则在此有无适用之余地。显然36条这一规定并不能解决这些问题。
二、域外国外各国关于合同法定书面形式立法的规定
（一）德国关于合同法定书面形式立法的规定
《德国民法典》第125条第1款规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”严守欠缺法定形式要件的合同无效这一原则，对当事人来说，过于苛刻，同时，也可能损害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应该如此没有弹性，以致在不符合这一原则时，造成令人难以接受的困境。”为此，《德国民法典》作出了一些限制性规定，主要是“转换规则”和“履行治愈规则”。
1、转换规则
《德国民法典》第140条规定“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即愿意为此法律行为时，此另一种法律行为有效。”第494条第2款规定：消费者金钱消费借贷合同，欠缺“利率，实效年利息或初始实效年利息，或总额的记载的”，“利率降低到法定利率”。第560条规定：“期限超过一年的使用租赁合同，应当采用书面形式，未遵守这一形式订立合同的，视为不定期租赁。”
2、履行治愈规则
《德国民法典》将治愈规则限制在几种特定的合同。第311b条第1款规定：“在当事人之间达成土地所有权转移的合意并在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”第494条第2款规定：“在借用人已经受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”第518条第2款规定：“可以通过履行约定的给付加以补救”。第766条规定：“在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵得以补正。”
同时，德国的判例也有发展。德国帝国法院最初坚持认定欠缺法定形式要件的合同无效，并且排除诚实信用原则的适用。1907年法院在一则判例中发展出了“恶意抗辩”的限制标准，即如果原告对形式瑕疵的产生具有过错，则不得再以形式瑕疵为由主张合同无效，否则，就构成“恶意抗辩”。1936年，法院又在判例中提出了“人民大众一般的情感”的标准，即如果判定欠缺法定形式要件的合同无效，在结果上违背了“人民大众一般的情感”，则例外的承认合同有效。联邦最高法院最终提出了一项判断公式：如果合同因欠缺形式要件而无效，会导致“简直难以承受的结果”，则应当援用诚实信用原则例外地判定合同有效。此项公式主要适用于两类情形：一种是一方当事人的生存受到危险；另一种是一方当事人违反忠实义务，情节特别严重。
（二）美国法律规定及其借鉴
在美国，规定合同需符合书面形式的是“欺诈条例”。在欺诈条例范围内的合同具有书面形式才可以强制执行。但如果不具有书面形式，需要一步确定协议的部分履行、对协议的信赖或当事人的其他行为能否作为合同满足欺诈条例的足够证据。即排除必须具备书面形式才可强制执行的规定。并且《统一商法典》中对可能导致这种结果的欺诈条例规定了一套极为详细的例外情况。
在美国一直有人认为，欺诈条例不仅提供了预防欺诈的机会而且提供了进行欺诈的机会。有些协议必须签名的书面形式为之，这个要求一度使当事人可以承认存在合同而坚决抵制合同的执行。如果欺诈条例不存在一些例外条例的规定，当事人将可以进行较差的履行并通过权宜的主张不存在书面形式而逃避违约责任。因此，美国法院在三种可能会部分履行的合同中放松了欺诈条例的严格要求：不动产买卖合同部、货物买卖合同和订立时一年内无法履行完毕的合同。这些合同即使不存在书面形式，但部分履行的可以强制执行。
《第二次合同法重述》第139条规定：一项允诺，允诺人应合理的期待会引起受允诺人或第三人行为或容忍，并实际上已经引起了上述行为和容忍的，只要不强制执行允诺就无法避免不公，尽管欺诈条例有所规定，则该允诺具有约束力。违反允诺的救济限于公正所必须的范围内。
由此可见，美国欺诈条例就是关于合同法定书面形式的规定。对欠缺法定书面形式的合同认为不可强制执行，但通过部分履行与信赖做了例外规定。
三、对欠缺法定书面形式合同的效力的认定
通过对《合同法》第36条规定的不足的探究，结合德国、美国关于欠缺法定书面形式合同的效力的规定，本文认为当法律规定合同必须采用书面形式订立，而当事人之间未采用书面形式订立的合同效力认定应当采取如下步骤：
（一）特别法优于一般法原则
在判断形式欠缺的法律后果时，我们首要的是看法律针对这类合同有没有具体规定。如，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在这几种情形下，就不能抛开法律的特别规定而去寻求一般规定。
（二）其他欠缺法定书面形式的合同一般认定为无效
我国只有少数规定了违反的法律后果。这样，我们就只有依据合同法的一般规定来对形式欠缺的合同之法律后果进行评价，即《合同法》第10条的规定。但问题是，该条对法律后果的规定并不像其他国家或地区法律规定的那样明了，没有规定，如果未采用书面形式的法律后果——是合同不成立、合同不生效还是一个证据问题？
笔者认为，按我国现行法的规定，违反法定形式要求的一般法律后果应是合同未生效，理由如下：首先，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人之间就合同达成合意，合同即可成立。合同成立与否考察的是当事人是否达成“合意”，而“形式”并非合意的内在要素，因此不能作为合同成立的要件；其次，如果把形式作为合同成立的要件，欠缺法定形式的合同不成立，双方当事人没有合同上义务，会导致履行治愈规则与诚实信用原则失去法理依据；再次，《合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。“它起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成‘私法自治的内容界限’”，违法法律行政法规强制性规定的合同尚且无效，缘何违法法定书面形式这一比其他违反法律的严重程度低的多的合同认定为不成立？最后，德国台湾地区这些民法发达的国家与地区皆规定“欠缺法定形式要件的合同无效”。
（三）履行治愈规则的补正
仅仅因为欠缺法律规定的形式要件，就导致合同的整体无效，使得当事人之间达成的合意得不到法律的强制力保护，当事人为缔结合同而做的努力就此“付诸东流”，对当事人来说，不可谓不严苛。一方当事人也有可能借此逃避其原本应当承担的合同义务，对另一方当事人来说，也是不公平的。考虑到以上因素，《合同法》第36条规定了履行治愈规则，以弥补严格形式法定所造成的不良后果。《合同法》第36条的意义是值得肯定的，但就具体内容，也存在值得商榷的问题，应当加以改善，以更好地实现履行治愈规则的功能和价值。
1、正如前文所述，第36条应当分解，关于要式合同的，应当将“该合同成立”修改为“该合同有效”。
2、当事人部分履行主要义务的，合同效力如何？本文认为，在已经履行的范围内，该合同有效。理由如下：首先，即使一方当事人只履行了部分义务，只要对方接受了，就表明双方都已承认了合同的有效性，开始进入履行阶段；其次，双方对对方的行为都已经产生了信赖，相信其会继续履行剩余的合同义务，并且这种信赖是基于对方的履行行为或接受行为，因而是合理的、善意的信赖，法律对此应当予以保护；最后，如果当事人在履行一部分义务，或者在接受对方履行的部分义务后，又主张合同因欠缺法定形式而无效，则其行为明显前后矛盾，违背了诚实信用原则。因此，一方当事人部分履行，对方方接受的，该合同有效。
关于履行治愈规则的适用范围。我国《合同法》在总则中规定了履行治愈规则，因此适用于所有要式合同。
（四）使用诚实信用原则对合同效力进行修正
合同当事人虽未按照法律、性质法规的要求订立书面合同，但如果一方当事人主张合同违反法定书面形式而无效将违反诚实信用原则时，那么该主张得不到法院支持。具体如下：
一方当事人明知所达成的契约为要式契约，故意不签订书面合同，以寻求有利于自己的条件。如房屋出卖方明知房屋买卖合同为要式合同，故意不与对方签订书面合同，如将来房屋价格未变动或降低，则执行合同。若房屋价格上涨则以合同应为要式合同为由主张合同无效。此时，法院“可以”例外地认定合同有效，或者是为了保护信赖方的“合理信赖”，或者是为了惩罚另一方当事人。
参考文献：
[1][德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论.邵建东译，法律出版社，2001.
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不过，承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此，当某些合同形式会给秩序造成不利益时，就应该对其加以限制。而限制的程度如何，将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么，到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢？或者说在什么情况下法律应该强制，什么情况下法律不应强制呢？围绕该基本问题，本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。
一、合同的形式
（一）合同形式的含义
在学说上，合同有广义狭义之分。广义的合同，是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意，无论为债权合同，物权合同抑或为亲属上之契约，均包括在内。而狭义的合同，则专指债权合同。[1] 本文采广义上的合同，尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法，婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意，均不是合同。[2] 合同形式指的是合同当事人意思的载体，[3] 其与当事人之合意为形式与内容的关系。
（二）合同形式的类型
依权利之义务主体的范围不同，可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权（如债权）的义务主体是特定的，而对世权（如物权）的义务主体则是不特定的。相应的，本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。
1.变动对人权合同的形式
债权是典型的对人权。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言：
（1）口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式，如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。
（2）书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真）、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。” 书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。
（3）公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为，还包括公证机关的审查公证行为。不过，本文此处言及公证形式，强调的是当事人表达自己意志的方式，而不是公证机关的对合同的审查，至于公证机关的行为，从私法视角看，不过是当事人行为的辅助而已。
2.变动对世权合同的形式
当事人表达变动对世权的合意，当然可以采用上面所述的口头、书面等形式，此不赘述；除此之外，本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示，即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权，因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言：
（1）交付。交付指移转物之占有。当然，基于债的关系亦可能发生标的物的交付，如运输合同，但此处的交付指与物权变动有关的交付。
对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为，萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4] 在物权行为理论出现之前，人们把交付作为单纯的债务履行行为，并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意；而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意，该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意，继而认为交付行为是物权行为。也就是说，物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此，交付完全可以单独作为物权合同的形式。
（2）登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求，向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等，要求登载记录物权变动事项，该机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。[5] 从该登记的意义看，登记既包含当事人的行为，也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为，在当事人间无另行物权变动合同的情形下，登记实反映了当事人的物权变动合意，因此登记与交付一样，同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为，从私法视角观之，不过是对当事人行为的辅助而已，与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言，孙宪忠先生与本文持同样观点：“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里？那么就可以回答说在它的表现形式里，物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系，是内容与形式之间的关系。”[6]
对于公示的对象，众说纷纭。以物权合同中的公示为例，学说有谓“权利公示”者；[7]有谓“物权变动之公示”者；[8] 也有谓“将物权变动的意思表示公开向社会公众显示”者。[9] 上述“权利公示”说和“权利变动公示”说实是同义的，二者都预设了在公示之前即已发生了物权的变动。
本文认为，由于物权行为的形式有多种，因此对公示的对象不能一概而论，应视具体情形而定：第一种情形，法律没有强制公示并且当事人也没有采用公示作为物权合同的形式。在这种情形下，在公示时物权行为实际上已经产生，物权已经发生变动，因此公示的对象就只能是权利的变动；第二种情形，法律没有强制公示，而当事人采用了公示形式，也就是说没有采用公示以外的形式为物权行为。在这种情形下，在公示以前没有物权行为发生，自然也就没有发生物权的变动，因此公示的对象不可能是权利或权利的变动，而只能是当事人之间的物权合意；第三种情形，法律强制公示。在这种情形下，法律不承认非经公示的物权行为的效力，因此在公示以前物权行为并没有生效，物权也就没有发生变动，所以公示的对象只能是当事人在公示前或在公示当时达成的物权合意。
二、关于合同形式的强制规范
（一） 强制与强制规范
1.强制
本文使用哈耶克对“强制”的定义，即指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。[10] 强制，从其本质上言，是对自由的限制。
2.强制规范
本文所言规范，皆指法律规范。强制规范[11]，系对私主体行为限制之规范，违反者将导致法律上的不利后果。强制规范实为以法律形式表现的强制。强制规范在表达上，多用“必须”（“应当”）、“禁止”（“不得”）等用语。
（二）强制规范的类型
依违反强制规范的法律后果的不同，可将其分为效力性强制规范与取缔性强制规范，及兼具效力性与取缔性之强制规范。[12] 违反强制规范的不同法律后果，表明了立法者对于规范内容的强制程度有所不同，有的仅为不赞成人们的不同做法，而有的则坚决禁止。因此效力性强制规范和取缔性强制规范在立法者的秩序建构中作用有差别，前者是消极的建构，后者是积极的建构。对于兼具之类型，由于其性质亦可以前两类而评价，故以下仅取前两类予以说明。
1.效力性强制规范
该类规范拘束的是行为的标的，体现的是法律对于私行为标的的评价。规范限制的是人们的“权限”，即做不做得到的问题。[13] 违反此类规范，即违反了行为的法律行为价值，[14] 将导致行为的效力瑕疵。[15] 但是，此类规范并无强行性，即并不要求私主体一定按规范行为，只是若他们不遵守，在发生争议而诉诸法院时，法院依法不认其行为效力（即不生行为人意思指向的法律效果）。在人们未遵守时，若没有发生争议，或虽发生争议却没有诉诸裁判，则法律并不进行干预，要求人们纠正其行为。因此，效力性强制规范又可称为消极性强制规范。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，即为关于合同形式的效力性强制规范。
2.取缔性强制规范
该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段。其目的在于使私主体依据法律行为，若不遵守，则违反行为之事实行为价值，[16] 导致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此类规范具有强行性。但是，纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。若违反了取缔性强制规范，即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判，规范仍会得到执行。因此，取缔性强制规范又可称为积极性强制规范。如，法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告”，即为关于合同形式的取缔性强制规范。
三、对合同形式的效力性强制之检讨
（一）对变动对人权合同形式的效力性强制之检讨
1.强制的表现与理由
现代合同立法对于变动对人权合同的形式，多采自由原则，或者在总则部分有关于合同形式的原则性规定，或者根本不规定，默许形式自由；而对合同形式的效力性强制规范，则散见于关于各有名合同的规定中。如我国《合同法》第10条概括规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其后又在“技术合同”部分（第342条）规定“技术转让合同应当采用书面形式”。
若当事人采用法律规定以外的合同形式，则订立的合同将有效力瑕疵。在大陆法系国家，一般规定合同无效；而在英美法系国家，则一般认为使合同失去强制执行力。[17]
对于强制的理由，《德国民法典》立法理由书作了如下概括：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”[18]
可将上述立法理由解读为：首先，为了保护交易安全。立法者认为，非严肃形式的合同如口头合同可能导致诈欺，人们可能因为无心之语而受拘束，有失公平；若规定非严肃形式的合同无效，则利用他人的疏忽拘束他人之计谋将不能达成。加之采严肃形式的合同订立一般过程较长，当事人有足够的时间慎重考虑利害得失，作出相应的进退决定，因此订立的合同更能反映当事人的真实意思。其次，为了提高司法效率。诉讼需有证据，而非严肃形式的合同如口头合同举证困难，耗时耗力，因此有必要规定此类合同无效，使法院不必费力审理，以期提高司法效率。此外，形式强制还可能基于档案管理、审批监控、征收税金等行政管理上的考量。[19]
2.对强制的质疑
首先，关于保护交易安全。本文认为，合同形式本身与交易安全之间并无线性的直接联系[20]： 即使当事人采用了某一法定的合同形式，他在签定合同时仍可能是漫不经心的；相反，当事人采用法定形式以外的形式，如口头形式，并不必然意味着当事人缺乏谨慎。现代商品经济中交易众多，每一交易都有特定的情势，因此合同形式与交易安全之间的关系是因合同而异的，当事人对交易安全的需求也不完全相同。立法者的理性是有限的，他们无法知悉众多交易的不同情势，因此合同形式强制立法所依据的只能是立法者对有限情势的判断。这样的法律本应只适用于有限的情势。但是这些强制规范具有普适性和稳定性，这就意味着它们在一定程度上必然是与现实脱节的。例如法律规定“某某合同应采书面形式，否则无效”，但实际上对某一具体交易而言，口头形式更加便捷，却不失安全。因此强制人们以某一形式订立合同在一些情形下只会毫无意义的增加当事人的交易成本。
此外合同当事人的理性同样是有限的，他们不可能人人是法律专家，不可能都通晓关于合同形式的强制规范（事实上即使法律专家也很难做到这一点）。再加上效力性强制规范并不具有强行性，并不主动实施，而只是在争议诉诸法院（或仲裁）时就个案适用。因此多数人（未发生纠纷和纠纷未诉诸裁判的人毕竟占绝大多数）无法通过法律实施这一直接渠道获知法律。这就决定了立法者希望私主体通过了解法律规定而行为谨慎只能是一厢情愿。甚至，如果合同一方当事人不知有此规定，此规定不仅不能起到防止诈欺的作用，反而会成为知晓法律的当事人借以摆脱合同拘束，诈欺不知晓法律的相对人的工具，有害于交易安全。
其次，关于提高司法效率。固然，此类规定可使法院不必费力审理因未采用法定形式的合同而发生的争议，从而节省一些裁判成本。我们姑且不论法院具有裁断纠纷、保护人们权益之责，单从效率上考量，由此减小的裁判成本就恐怕不能冲抵因此类规定妨阻本应发生的交易而加大的成本。至于当事人因采用非法定形式而难于举证，更不是立法者所应关注和所能关注。在私法自治下，当事人在选择合同形式时自会将嗣后可能发生的诉讼举证成本纳入考量，从而选择最合理的形式。实际上，“契约采取书面形式还是口头形式或其它默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。” [21]因此，无论当事人采用什么形式订立合同，只要他们在诉讼中能够充分举证，法院也应予以采纳。
最后，关于管理上的考量。现在恐怕很少有人怀疑私法自治的基础性价值，因此不应仅仅为了实现公法上的某些便利就限制自治。诚如朱庆育所言：“私法自治之限制本应由内部证立的方式作出，外部证立虽不失为有效的辅助论证手段，但它不能单独成为充分的论证理由。”[22]
3.对债权合同之要物的特别检讨
要物合同指以标的物的交付为成立要件的合同。[23] 要物合同亦属于有名合同，传统民法中的要物合同主要有：借贷合同、借用合同、保管合同、运送合同、设定质权合同等。[24]在上述前四类合同都属于债权合同，即变动对人权合同。
标的物的交付显然也负载着当事人的合意，是当事人意思的外在表现，因此要物也构成对合同形式的强制。本文认为，对债权合同进行“要物”的形式强制是不合理的：
首先，“要物”可能有害。根据本文上节的论述，对变动对人权合同的形式是不应有效力强制的。
其次，“要物”违反逻辑。“要物”是对合同标的物的交付，而在上述债权合同中，标的物的交付实际上是对合同的履行。履行是对合同债务的清偿，而合同债务只有在合同生效后才会产生。因此只有在合同生效后，才有当事人的履行行为。即使在意思实现的情形，也可认为在合同的生效与合同债务的履行之间有逻辑上的一秒钟。所以债权合同的“要物”实际上倒果为因，是反逻辑的。
4.关于变动对人权合同形式之规范的应然状态
变动对人权合同的生效引致对人权的变动，由于对人权义务主体的特定性，无论当事人采用何种形式订立合同，都只是特定主体之间的事务，无涉他人。具体而言：在债权合同，其法律效果仅在合同当事人之间产生债权债务，不会影响他人；在准物权合同，如债务承担合同。如果系债务人与第三人之间的合同，则在债权人同意之前，该合同仅在债务人与该第三人间有效力，而不拘束债权人，更不会影响世人；即使该合同经过债权人同意，也仅会影响债权人、债务人及承担人的权义。在债权人与第三人订立债务承担合同的情形，该合同仅拘束债权人与承担人。既然变动对人权合同的形式是当事人的私人事务，那么法律就应该坚决贯彻自由原则，允许当事人依据他们对自己利益和负担的权衡而自主选择。[25]
（二）对变动对世权合同形式的效力性强制之检讨
1.强制的表现与理由
如本文第一部分所述，变动对世权的合同可以采用口头、书面等形式，也可以采用公示的形式。对前类形式的强制，与对变动对人权合同形式的强制同，不赘述；对公示的强制则为变动对世权合同所特有，有必要专门论述。
对公示的强制表现为两方面：第一，法律规定欲变动对世权，必须公示；[26] 第二，法律以强制规范的形式在不同公示方式中作出选择。前者回答的是要否公示的问题，后者回答的是如何公示的问题。以德国为例，法律即规定非经公示，不生对世权变动的效力，同时对公示方式作了强制性的选择。如在不动产物权合同，法典第873条规定除须有物权合意之外，尚须登记，方生效力；在动产物权合同，法典第929条（移转所有权）和第1205条（设定质权）规定须有标的物的交付；在结婚合同，法典第1310条规定“结婚因结婚人向户政局官员表示要相互缔结婚姻而成立”。
（1）法律要求变动对世权非经公示不生效力，主要是基于对世权本质的考虑。合同的生效将引起人们之间权利义务关系的变动，而对世权的义务主体为全体他人，因此变动对世权合同的生效将会变动所有他人的负担。变动对世权合意在向公众披露前，只是当事人之间的信息，他人一般情况下并不知悉。如果此合意不向世人公开却发生对世权变动的效力，那么就会使他人负担不知晓的义务，不利于该他人的交易安全，也有违公平。因此法律有必要以强制规范的形式确认公示为对世权合同的形式要件，使人们得以从该公示中获知对世权的存在，从而降低交易中的法律风险。[27] 以设定不动产抵押权的合同为例。抵押权作为物权在效力上优先于债权，因此在同一人有多个债权人的情况下，为其中某一债权人设定抵押权就意味着增加了其他债权人的债权实现风险，而利用登记的公开性，即可告诫其他债权人抵押权的存在，以使其能够及早采取措施规避风险。另外，通过公示，使权利信息为他人所知，也可以警示他人，避免对权利的不必要侵扰，有利于权利人的财产安全。[28]
（2）法律以强制规范的形式在不同公示方式间作出选择，主要是基于立法者对公示方式优劣的判断。例如在德国，即认为登记对于不动产物权变动合同，交付对于动产物权变动合同分别是最好的公示方式。[29]
立法者选择交付作为动产物权变动合同的形式，主要于考虑到交付简便易行。动产数量繁多，若为一一登记，必将大大增加交易成本；再加上动产多为种类物，难以个体识别，登记也不现实；此外，多数动产对于人们而言并不很重要，因此人们对其安全并不很关注，登记殆无必要。
而对于不动产（以及极少数动产）变动合同，立法者选择登记作为其形式，主要是基于如下考虑：首先，立法者认为不动产对于人们而言是最重要的财产，其物权变动影响人们生活甚巨，因此需要采取较为正式、严肃的方式为公示，以保护权利人；
其次，登记由专人掌管，且程序严格。因此登记比之其它公示方式更具有公信力；
再次，可满足多个物权并存的需要。人类对不动产功能的开发较为充分，现实中，同一不动产上存在多个物权的情形所在多见，如所有权与担保物权并存，所有权与用益物权并存，甚至担保物权与用益物权并存。但是由于物占据三维空间，因此物的占有具有天然的排他性，一物上无法存在两个以上需要占有的物权。这显然不符合现实的需要。而登记则无此缺点。登记不过是将物权变动意思作一记录，而无须变动物的占有状态，不占据三维空间，因此对于同一物，可以作多个登记而不会发生空间上的冲突。从而满足同一物上设立多个物权的需要；
第四，登记更容易辨析不动产上权利的性质。如上所述，同一不动产上可能存在多个物权，甚至存在以占有为内容的债权（如租赁）。如果没有其他的依据，那么他人无法仅凭占有状态判断出权利的性质。此情形既不利于他人的交易安全，也不利于不动产上权利人的权利安全。而如果采用登记，则一方面可以提醒他人不动产上存在某一权利，使其以该不动产为交易标的物时保持警惕；另一方面，可以使他人知悉不动产上的权利状态，避免对权利的无谓侵扰；
最后，立法者还可能基于管理需要（如为方便税金的收取、控制不动产秩序）而要求登记。
2.对强制的质疑
孙宪忠先生曾举过一个生动的案例[30]：无锡某农业信托公司与某房地产开发商订立一房产开发合同。双方约定由农业信托公司投入部分资金，作为回报，该公司可以分割部分房产。当房屋建好以后，房地产开发商首先以自己的名义办理了全部房产的产权证书。办理完毕后，该开发商的董事长重病住院，无法办理登记，为表诚意，他把应归属信托公司的那部分房产的产权证书交给了信托公司，并表示等病好后再办理登记过户手续。但是不久该董事长去世。其后不久该开发商破产。该开发商的债权人与信托公司就该部分房产的所有权问题发生争议。
就此案而言，如果严格坚持法律对不动产公示的效力强制，那么信托公司虽然已占有了房产的产权证书但仍不能获得房产的所有权，这显然不符合交易当事人的意思，对信托公司极为不利。此案例固然属于特殊情况，但只要由法律强制选择公示方式，此类情形就始终有出现的可能性。法定公示方式的合理性值得商榷。
《合同法》第一百九十七条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百三十八条融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。第三百三十条技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同应当采用书面形式。当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。
（来源：文章屋网 http://www.wzu.com）
传真形式订立合同的风险如下：
1、部分企业使用的传真纸为热敏感应纸，该纸张上的字迹会随着时间的推移逐渐模糊和消失，将来发生纠纷时，无法证明当时所签订的合同内容。
2、传真件属于电子证据，不能作为原始证据和直接证据使用，不能直接证明有关事实，法院无法直接采信，必须与其他证据向结合才能证明有关事实。因此，企业应当保留送货单、提货单等其他证明，以备不时之需。
3、如采用传真件签订合同的，应当及时补签书面的合同，双方签字盖章，保留合同的原件。
4、另外，双方应当及时对账，确定每个月、季度、半年、一年的交易金额，欠款金额等，防止出现账目混乱，对方赖账的情况。如有对账单，即使将来起诉也会比较顺利，避免提供送货单等证明欠款金额的证据，降低诉讼风险，提供诉讼效率。
【法律依据】
《合同法》第十一条，书面形式是指合同书、信件和数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。
（来源：文章屋网 ）
【关键词】合同法；行政机构；适用
《合同法》是我国民事法律体系当中的一项重要法律，国家的基本经济制度和社会主义市场经济的正常秩序需要它来发挥作用，它涉及到国家的各个机构以及人们在生产生活中的每个角落，是人们的日常生活和国家机关中联系最为密切的法律之一。
一、合同法的概念和适用范围
（一）合同法的概念
我国合同法是能够调整平等主体之间的交易关系的法律，主要把规范合同的订立、合同的法律效率的发挥、履行、变更、终止等责任与各类合同进行规范，合同法不是一个独立的法律部门，而是我国民法当中的重要组成部分。
合同指的是平等主体之间的关于建立、变更、终止民事法律关系的一种协议。是债权产生的重要依据，又叫债权合同。有时合同也可以指一定的权利和义务的协议，即契约。合同法的基本原则是制定和执行合同法的总的指导思想，作为区别其他法律的标志，在订立和履行合同应遵循平等自愿、诚实信用、遵守法律、不得损害社会公共利益、合同具有法律约束力的原则。
作为反映交易的法律形式，合同并不是适用于各种经济活动的法律形式，而是平等反映交易主体之间的劳动交换的法律形式。平常所说的交易是在平等自愿的原则下发生的商品和劳务的交换，在这些交换中所产生的交易关系就构成了合同法的调整对象，在市场交易当中，会产生各种各样的交易关系，比如在公民之间、公民法人之间、法人之间，这些关系产生的客体可以是生产资料，也可以是生活资料，无论是国家的财产，集体的财产，还是个人财产，都是平等主体之间的交易关系，都可以由合同法进行调整，并要遵循合同法的基本原则。由此可见，在市场经济当中，合同法是一项基本法律规则。
（二）合同法的适用范围
合同法的适用范围相对原来的合同法有了适当的扩大。经济合同法、涉外经济合同法以及技术合同法的适用范围各不相同，都有自己的侧重点。
经济合同法使用范围是在平等原则下的民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户以及农村承包经营户相互之间，在各自的经济目的的目的下明确相互义务的关系而确立的合同。涉外经济合同法适用的范围是中国的企业和其他经济组织同国外的企业和其他经济组织签订的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织之间签订的合同。技术合同法适用范围是在法人之间、公民之间以及公民同法人之间签订的技术合同，不包括涉外技术合同，而当前统一的合同法的适用范围的扩大了，合同主体和合同种类也在扩大，不仅是经济合同和技术合同，所有当事人设立、变更以及终止民事权利义务的协议都包括在内。
二、合同法的规范类型及其适用
（一）任意性的规范类型
当事人以合同自由原则为核心可以自由决定合同的内容。这意味着交易中采用合同形式进行，当事人对自己权利和义务的自由安排进行平等的协商，最终做出自主的决定。因此合同法上凡是与当事人的权利和义务相关的法律法规是具有任意性规范的，这类合同法律规范，体现在由当事人的自主约定和交易，可以排除其适用。在合同法上可以发现少量的任意性规范的明显标志。这种任意性实际上是当事人之间的自己的利益，与国家利益和社会集体利益是不相关的。
（二）倡导性规范类型
在合同法上，与合同自由原则相关的并且只涉及到当事人自身利益的，称其为倡导性规范，尽管与任意性规范有部分相似，在一定程度上却有所不同。倡导性规范是对交易关系当中当事人的自身利益冲突进行协调的一种规范，它与任意性规范最大的区别就是任意性规范既是行为规范又是裁判规范，但是合同法上的倡导性规范只是一般行为规范，只是提倡和诱导交易关系的当事人而采取的特定的行为模式，以求得最大限度的实现自身的利益。其实无论是任意性规范还是倡导性规范，都与第一种类型的利益的冲突相关，但是在合同法上，任意性规范在冲突中起着主导性的作用。倡导性规范的存在，与我国大多数人对法律知识的掌握水平相对比较低、对市场风险的防范意识薄弱有一定的关系。
（三）半强制性规范
这种规范类型对合同关系的当事人之间的利益有着调节的作用，合同上的规定有对应着半强制性规范的规定。保护消费者的利益与特定社会公共政策的要求相适应，与公共利益的保护密切相连。当事人的约定如果比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，这项半强制性规范就会发挥起任意性规范的作用；如果当事人的约定与法律当中的规定相比，比例与特定公共政策的实现，这项规范就会发挥强制性规范的作用。可见，半强制性规范可以根据对象和情况的不同，借助实体性规范实现本身的强制性规范。
三、结语
综上所述，文章通过对合同法的定义、特征等进行的阐述和分析，进而了解了合同法的规范类型以及在行政机构中的适用。我国合同法是适应市场经济的一个基本法律，也是市场主体之间维持市场活动的催化剂和剂。随着市场经济的发展，越来越需要合同法与合同的监督，这也是我们通过学习合同法得出的一个重要的结论，也是合同监督和行政机构当中必须要树立的一个基本理念。
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关键词：电子商务合同；形式要件；内容要件；扩大解释法；功能等同法
引言
电子商务合同同传统合同一样，需要符合法律规定的生效要件才能够产生法律效力，即要符合法律规定的主体要件、意思表示要件、内容要件。但是由于电子合同是通过电子手段订立和履行的，因此电子合同还应当符合一定的形式要件才能生效。笔者本文主要分析电子商务合同生效的形式和内容要件。
一、电子商务合同生效的形式要件
传统合同中合同的内容一般会以书面的形式表现出来。电子商务合同由于其具有的特殊外观表现形式和储存方式，即电子表现形式，成为电子商务合同具有法律效力的一般形式要件。电子合同是否符合传统书面合同的形式要求，是否具有传统书面合同下纸质文件所应具有的证据功能和文书功能等，是在电子商务活动中订立电子商务合同必须面对的最基本的问题和首要问题。在电子商务合同中，合同的信息和内容是以电子信息呈现出来的，虽然电子信息所显示的内容是明确具体的，也是可以理解的，但是由于数据电文只能被保存在计算机系统或者其他的磁性介质中。如果我们严格的按照书面形式所要求的纸质化的要求，很明显数据电文并不能够直接的被归入到书面形式当中。在世界的电子商务立法进程中主要有两种方法来解决电子商事交易中电子商务合同的数据电文的书面形式问题：
1.扩大解释法。即立法机构在立法之时将传统合同书面形式的外延进行扩大解释，将数据电文也视为特殊的书面形式，从而将其直接纳入到书面形式的范畴之中。①扩大解释法常见于早期的电子商务立法之中。比如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》在第13条规定：为公约之目的，电报和电传亦为书面形式。我国《合同法》在第11条也是通过扩大解释书面形式的外延，从而将数据电文归入书面形式中。扩大解释法这种通过列举方法简单的将新出现的合同形都列入书面形式之中，虽然可以暂时的使电子商务合同的法律地位得到承认，但它明显的忽视了这种新形式与传统的书面形式有着明显的区别，从而使得书面形式的内涵一直处于不稳定的状态，也给证据法的运用带来了困惑。比如，如果将电子商务合同作为书面合同进行解释，那么按照我国民事诉讼法的规定，书面合同应属于书证的范畴，但书证存在物理上的原件与复印件之分，而在电子合同中合同内容是以电子信息展现的，而电子信息不存在原件与复印件之分。所以单纯依靠扩大解释法并不能够很好的顺应电子商务法发展的潮流。
2.功能等同法。即通过分析传统合同书面形式所要求的目的和具有的功能和用途，从中抽象出书面形式的一般标准，然后法律要求交易当事人签订的电子合同也必须具备这些功能和用途，而一旦数据电文方式下的电子合同具备了这些标准，法律就必须承认这种电子合同具备了书面形式的要求并且要给予其和传统合同同等程度的法律保护。②该原则最早出现于联合国《电子商务示范法》中。该法在第6条对电子合同的书面形式作了明确的规定：如果法律要求某项信息或合同的相关内容只有使用书面形式才能受到法律保护时，则假如某项数据电文中所包含的电子信息和内容可以从磁性介质中调出以备查用，就视为满足了书面形式的要求。在与电子商务合同形式紧密相关的电子签名制度上，我国的《合同法》由于忽略了对数据电文与传统合同的书面形式进行功能性对比，因此并没有规定类似于功能等同的相关条款。相反，我国《合同法》通过建议当事人双方事后采用签订“确认书”的方法来避开电子签名，这在一定程度上对合同的书面形式可能会有补救意义，然而在大多数时候却并不具有可行性。原因在于当事人之所以以采取数据电文的方式来订立合同就是因它具有交易便捷的优势。而我国《合同法》的规定明显没有考虑到这一点，而是通过建议当事人签订“确认书”的方式回避这一问题，这是我国合同法立法上的考虑不周之处。何况即便当事人签订了确认书对电子商务合同的内容与效力进行了确认或认可，但是如果该确认书本身仍然是以互联网为依托采用数据电文的方式完成的非纸质数字化的合同，那么又该如何来认定确认书的效力呢？对此，我国合同法并未规定。
我国《电子签名法》对《合同法》的此项立法缺陷做了纠正。在电子商务合同的形式问题上，《电子签名法》紧随电子商务立法的世界潮流放弃了“扩大解释法”而采纳了“功能等同法”。在电子合同也应具备的书面形式要求上，根据《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调查备用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。《电子签名法》这些规定的表明了我国电子商务立法的重大进步。
二、电子商务合同的内容要求
“传统合同只有在不违反法律或者社会公共利益时才能有效”③。这种要求在电子商务合同中依旧适用。所谓不违反法律或社会公共利益是指合同的目和内容都必须不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，也不得损害国家利益和社会公共利益。我国《合同法》在第52条规定了合同无效的情形，在电子商务合同中，如果交易当事人违反了本条规定，则电子商务合同自始无效、绝对无效。另外我国《合同法》第54条规定了合同可撤销的情形，在电子商务合同中如果违反了本条规定的，在合同被撤销之前，合同有效；但当合同被撤销后，合同就自始无效。
另外，还需要注意的是我国《电子签名法》通过限定电子签名使用范围的方式，对一些具有特殊内容或性质的行为或服务排除在了电子商务合同的调整范围之外。《电子签名法》第3条规定了电子签名不适用于下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。《电子签名法》的这些规定突出的表明了电子商务合同规范的是财产交易关系而不规范身份关系，仅规范私人财产关系，而不规范公共服务关系。
结语
科技的大发展推动了网络的普及，随之带来了电子商务活动的蓬勃兴起。电子合同在这种背景下如雨后春笋般深入到社会的各个角落。由于电子商务合同掺入了许多的技术因素，这在一定程度上冲击了传统合同理论。我们应当应对机遇与挑战，促进民商事法律理论尤其是合同法理论的创新。本文便是基于此种考虑，对电子合同的生效的形式要件和内容要件等相关问题进行分析，希望能够对我国电子商务合同理论有所裨益。（作者单位：河南大学法学院）
注解：
①刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
②张楚：《电子商务法》，北京大学出版社2013年版，第56页。
③郭鹏：《电子商务法》，北京大学出版社2013年版，第54页。
参考文献：
[1]刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
关键词：合同结构；工程造价；总包；平行承包
0 引言
建设项目的合同结构形式取决于工程项目的组织管理模式，常用的工程项目组织管理模式归根结底属于两种模式，一是“总包模式”，一是“平行承包模式”。其它模式如“联合体承包”、“合作体承包”或是“交钥匙承包”等其实质与“总包模式”相似。针对这两种主要的管理模式相应的合同形式也分为业主与总承包单位签署的总承包合同，总承包方与分包方签署的分包合同，另外一种就是由业主直接与各承包商签署的承包合同。
在实际操作过程中除“总包模式合同结构”或是“平行承包模式合同结构”以外，经常会出现另一种情况，属于上述两种合同结构的综合或演变，这里我们且称之为“总包/专业承包合同结构”。就是业主选择了一个总承包商，负责主要的工程，如主体结构工程等，同时一些专业工程由分包承担，如装修工程、机电工程等，但还有部分专业工程由业主直接招标采购并签署合同，如电梯设备供应工程、空调供应工程等。这种合同结构形式越来越多的被广泛应用。
业主在选择采用哪种合同结构形式时应充分考虑对工程造价的影响。一般来说选择总包模式的合同结构相对来说合同结构简单，有利于合同管理，工程造价较早确定，业主承担的风险较少。但由于合同内容复杂，招标工作难度加大，同时可供选择的承包商范围较小。选择平行承包模式的合同结构，单个合同的内容简单，造价低，风险小，可选择承包商范围加大，业主自主性增强。但合同数量较多，招标工作量大，业主需协调管理的工作量增加，同时总造价不易较早确定，增加风险。选择总包/专业承包模式的合同结构，业主的自主性更加灵活，同时可以发挥总包模式和平行承包模式各自的优点。但需把握分寸，过度自主就变成平行承包模式了。
具体分析来，有以下几个方面对工程造价有影响，业主可以在决策合同结构时予以考虑。
1 业主建设项目管理团队的费用
做为项目开发的业主，首先应考虑建设项目的建设周期及是否有后续建设项目，来决定是否需要配备完整的建设项目管理团队。如选用总包管理模式，业主的项目管理团队可以稍弱些，主要管理总承包商一方即可。如选用平行承包模式，则业主需要有强大的项目管理团队来组织和协调各承包商。
虽然现在各种咨询公司或是公司服务比较完善，但业主与咨询公司的管理角度及出发点不同，咨询服务所取得的服务结果是不能代替业主的决策权的。所以业主首先需核算建设自身完整的项目管理团队所需要的人力成本、管理成本，以及项目完成后的人员安置问题等费用。一般情况下如果业主己经具有完整的项目管理团队，或将来还会继续进行项目建设，业主通常会采用平行承包模式合同结构或是总包/专业承包模式合同结构，很多业主不愿意将工程项目完全依赖于总承包商，如果双方发生争议时导致业主受制于总承包商。如果业主的工程项目规模较小，不值得建设自己的项目管理团队，则要考虑选择总承包模式的合同结构，有利于降低管理费用。
2 总承包管理费
业主其次需考虑能邀请到的投标单位是否有能力、有经验承担总承包职责，如潜在总承包商具备总承包管理的能力，则需核算所需要的总承包管理费用，这部分费用与业主要求总承包商所承担的职责有关，与业主的自身项目管理费用在一定情况下是此消彼长的。
3 合理减少税费
根据国家财政部有关营业税的管理条例规定，建设方提供的设备可不计取营业税，各地方税务部门一般都公布有免征营业税设
[1] [2]
备名单，所以业主在合同规划时可参考这些设备名单筹划自行采购一些设备，如电梯、锅炉、消防泵等，并与供应商自行签定供应合同，可以合理节省营业税降低工程费用。
项目开办费的计取
做为总包模式（或是总承包管理）对于项目前期发生的开办费工作，一般由总承包商承担并一次性计取费用，而如采用平行承包模式的合同结构，其中部分费用会出现多家承包商各自建设，分别计取。如办理施工手续费用、临时办公室搭建费用、脚手架费用、垂直运输费用，临时水电设施的铺设费用，安全设施搭建费用、垃圾清运费用、成品保护等费用，多家承包商分别计取，则业主所承担的费用及风险加大。这需要在合同中详细约定各自的职责和范围，但仍不可避免的会有重复和交叉的费用产生。
支付资金的时间成本
一般工程支付预付款按整体的合同金额计算，总承包工程的合同金额大，业主需要先支付较大金额的预付款，而平行承包工程合同金额较小，分不同时期签署并支付预付款，所以对业主的现金流及利息收益是有影响的。
上述几点是规划合同结构时对工程造价有影响的几个主要因素，需要业主核算及权衡。各种合同结构形式适用于不同的项目情况，只控制工程造价并不是工程管理的唯一目标，所以业主要划分合同结构不仅仅要从上述几个方面考虑，还应注意各方管理的水平、经验，各标段的大小合理、专业合理，特别是一些特殊工程，如电力工程、消防工程等，一般各地的相关部门对这些特殊工程经常有一些管理规定，为满足这些规定要求，经常将这些工程单独划分出来，由具备专业资质和施工能力的专业单位承担，业主单独签署合同。
关键词：劳动关系 事实劳动关系 劳务关系 劳动合同 劳动合同订立形式
一、 关于劳动关系
（一） 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的劳动关系。对劳动关系应理解为：人们劳动过程中，不仅与发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。
（二） 劳动关系的特征
1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。
2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动能力，要求获得相应的报酬和工作条件；经营者为获得经济利益，将要求包括降低人工成本的经济利益。
3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。
4、劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。
（三）劳动关系的分类
按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类。按劳动者是否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与临时工之间的劳动关系；按生产资料所有制不同分类，可分为全民所有制企业劳动关系、集体所有制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系）和事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况）等等。
（四） 与劳务关系的区别
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。
劳动关系与劳务关系主要有以下区别:
1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。
2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系， 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系， 如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
3、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付，没有一定的规律。
4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由《中华人民共和国劳动法》规范和解决。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和解决，合同主体应向工商行政部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。
二、事实劳动关系
（一）事实劳动关系的概念。所谓“事实劳动关系”指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，只是以口头协议的形式（或者其它形式）约定双方当事人的权利和义务。换言之，“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系，大致有两种表现形式：①用人单位与劳动者自始至终未签订劳动合同；②原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。
（二）事实劳动关系的特征，由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有现象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别；3、合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。
（三）事实劳动关系产生的原因。
1、事实劳动关系产生的政策原因。近几年来，随着国有企业改制的不断深入，大量的下岗再就业人员和劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益，事实劳动关系现象不断增多。
2、事实劳动关系产生的法律原因。1995年《劳动法》颁布以来，我国已初步建立起了以《劳动法》为主的，一系列与劳动标准规定相配套的劳动关系调整法律、法规体系，初步实现了劳动关系调整的法制化、规范化。在制定《劳动法》时，人们并没有意识到现实中的事实劳动关系会在《劳动法》实施后仍然大量存在。因此，为现实大量事实劳动关系的存在，制造了机会。
一、中国,行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域,包括公安、交通、卫生、经济、文教等;绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力;法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例,1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次,警告拘留违法行为人59.9万人次,罚款9000多万元。全国每年的罚款数额更为可观,达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理,维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展,实际上是近几年的事。十一届三中全会以前,行政法律法规已有相当数量,但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理,多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先,在计划经济体制下,企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系;其次,当时对法律的认识,也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召,毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后,特别是经济体制改革的深入,企事业单位日益成为独立的主体,私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益,政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始,大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日,几乎凡是涉及公民权利义务的法律,无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度,又要制止违法处罚。法律法规的这一变化,反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣,也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段,尤其是在两种体制转换过程中,相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立,旧的许多规则又难以适用。在这种情况下,各种损害或破坏经济和社会秩序,影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言,行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。
但是,事物发展的另一方面,是行政处罚案件数量庞大,加上各种利益机制的驱动,在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害,也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性,要求加强行政处罚的力度;执法者违法行为的广泛与严重,则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在,反映出社会的迫切需求:加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究,早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异,一般表述为:“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴”。①A有些着作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定:“尚未构成犯罪”②A。其共同点是:第一,强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二,强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三,强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四,就被处罚的行为而言,有些强调了“尚未构成犯罪”,有些未予指明。但其实,有些作者对此并未予以深究,因而在不同的着作中,有时强调有时则忽略不计③A。现在看来,“尚未构成犯罪”关系重大,容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异,例如实施处罚的主体,有的国家就并非行政机关所专有,尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质,也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款,就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说,使违法人承担一项新的义务,罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的,因而可称之为新的义务。④A
行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现,而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训,杜绝重犯。因此,可以说,处罚施于违法者的不利后果,应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害,否则将难以达到处罚的目的。
需要强调的是,行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说,也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权,同时又是行政机关的一种义务和责任。因此,行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚,不能“置之不理”,否则就构成行政失职。与滥罚一样,同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行,不能放弃,因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题,这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说,处罚设定权与实施权应该分离,不能由同一国家机关行使,这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚,就可能导致处罚权不受约束,而且可
能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权,追求部门利益,同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。 由于长期以来缺乏有关的统一规定,我国在行政处罚设定权方面,情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题,在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力,于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈,有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善,使处罚为经济利益所驱动,乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定,将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。
在我们社会主义国家里,能在影响公民权利义务方面作出规定的,应该说,只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚,除全国人民代表大会及其常务委员会外,任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天,这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚,应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。
规章有无处罚设定权或有多大设定权,可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多,自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此,很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为,从实践上看,为使行政处罚进一步纳入法制轨道,规章不应有太多的处罚设定权,但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下,规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外,有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权,可以通过规章设定处罚,所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则
1.行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义:首先,处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为,只有在法律法规明确规定应予处罚时,才能受到处罚。只要法律法规没有规定的,就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的,作为私人的公民都可为之,不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权,政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会,这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础,使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动,从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护,终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中,不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上,还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言!
当然,行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离,还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系,一般不应分离。但某些行政部门,由于性质上的特殊性,经法律规定,也可分离,至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法,有其科学合理之处,可以借鉴。
其次,处罚法定原则还意味着,处罚的范畴、种类、幅度以及程序,都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”,“可以罚款”之类的笼统规定,以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法,都不符合处罚法定原则。
处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国,行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内,根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚,行政机关只能根据具体情况,在警告、罚款和拘留三种处罚种类,罚款在1-200元,拘留在1-15日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚,是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释,不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。
当然,即使在自由裁量的范围以内,也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握,反映出执法者的素质和水平。正因如此,法律法规在规定自由裁量权时,应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款,是有种类无幅度;罚款20元至3万元,虽有幅度但失之过宽,这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。
