时间：2022-01-30 17:26:14
关键词：保证合同；无效;认定；
保证合同无效，是指因缺少法律规定的生效条件，当保证人与债权人之间达成担保债权受偿的合同后,由于不产生法律约束力,而使保证合同无效。在实践中，常常会遇到保证合同因欠缺法律规定的条件而无效的情形。因此，探讨保证合同无效的认定及民事责任的承担、民事责任承担的形式等问题，对于债权人合法利益的保护和准确界定保证人的责任是十分必要的。
一、保证合同无效的认定
保证合同只有成立并符合法律规定，才会受到国家法律的保护。保证合同—经认定无效，即自始无效，不具有法律约束力。保证合同有效是因为该保证合同符合法定条件,因此,对欠缺法定生效条件的保证合同，可从以下几方面来认定：
(一)主合同无效，保证合同因此无效
保证合同是主合同的从合同,对于主合同具有依附性，其本身的存续直接系于主合同的存续，无主债权债务，也就无从债权债务。所以主合同的效力，也就决定了保证合同的效力。因此，无论基于何种事由导致主合同无效,保证合同均附从于主合同且因该种事由而至无效.但在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性。在主合同无效后，保证合同仍然有效.
（二）主合同有效，保证合同因自身原因无效
保证合同的无效，也可能是在主合同有效的情形下，因其自身原因而导致无效。保证合同的无效，包括全部无效和部分无效。对于部分无效，主要产生于当事人约定的保证责任范围超过了主债务范围的情形，在这种情形下，超过主债务范围部分的保证显然因虚假不存在而归于无效。对于全部无效，主要产生于以下情形：
1．保证人不适格。保证人的适格，是指保证人在缔约时必须具备相应的民事行为能力，这也是合同有效成立的要件之—。除此之外，根据《担保法》的规定，保证人的适格条件还包括警示性和限制性两个条件：(1)警示性条件。这是指不是保证人适格必须具备的，但债权人应注意的条件；即保证人具有代为清偿债务能力。按这一条件，不仅应从形式上认定保证人是否具有相应的民事行为能力，而且，还应在实质上审查其是否具有清偿能力。但是，对于保证人“是否具有清偿能力”作为保证人适格的必备条件，各国立法有不同的规定,在法学理论界也有争议。(2)限制性条件。从社会公共秩序和债权人利益角度考虑，我国担保法以列举方式对一些特殊主体作保证人进行了限制；即：国家机关不得为保证人，其所订立的保证合同应认定无效，但除经国务院批准使用外国政府或国际组织贷款进行转贷外；学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，除企业法人的分支机构有法人书面授权范围内所为的保证有效外，其所订立的保证合同应认定无效。
2．保证人意思不真实。保证合同是双方法律行为，当事人的意思表示真实是法律行为成立的必要条件，由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人的意思表示真实尤其重要。因此，保证人意思表示真实，才承担保证责任。原则上，保证合同中含有不真实的意思表示，不应具有法律效力。然而在实践中，违背保证当事人真实意思表示的保证，不宜一概认定为无效，应充分衡量当事人的利益，客观地分析导致意思表示不真实的原因来认定该保证合同的效力：(1)因主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，应认定该保证合同无效。(2)因主合同债权人或债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下所作的保证，就应认定该保证合同无效。(3)因无权人所作的保证，又未经本人追认的，应认定该保证合同无效。(4)因重大误解所作的保证，应视保证人有无过错而认定撤销或变更。保证人因对行为的性质、主合同的主要内容等的错误认识，使保证行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定重大误解，保证应得以撤销和变更，但重大误解是由于保证人自己过错造成的，不得撤销；(5)因受不正当干预而致保证人的意思表示不真实,该保证合同无效.如《担保法》第11条规定：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。
3．保证合同违反法律和社会公共利益，应认定无效。在现代民法中，社会公共利益作为—项基本原则与一般条款，起着协调当事人之间利害冲突，确保健康公正的市场交易秩序等重要作用。
（三）主合同变更时，对保证合同效力的影响
主合同原来有效，保证合同本身也有效，但由于主合同当事人变更了主合同的内容，此时，原有的保证合同有效或无效，应分析具体情况加以认定。一般而言，主合同的债权人债务人对合同条款作了变更，保证人的责任即免除，保证合同应认定无效。在变更主合同的协议无效情况下，如债务人采取欺诈等手段，致使债权人作出错误的意思表示变更合同，或由于重大误解或显失公正等原因，致使该变更的民事行为可以撤销的，则不应影响到主合同和附从于其的保证合同的法律效力。主合同主债务仍存在，保证人的保证责任即应存在。但是，如果该无效的变更行为并非可以撤销的，则保证人的保证责任应免除。
二、保证合同无效的民事责任及界定
保证合同被认定无效后，保证人虽然不承担保证责任，但是尚需负担民事责任，这种民事责任，我们认为是一种缔约过错责任。
所谓缔约过错责任，是指当事人在缔结合同过程中，一方因违背诚实信用原则，而致合同不成立或无效或被撤销，造成另一方信赖利益的损失而应承担的民事责任。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述规定，显然是对缔约过错责任的实质概括。
保证合同作为合同的一种，当其无效时，也可以适用缔约过错责任。保证合同在缔约之际，保证人与债权人之间已由一般关系转变为特殊的结合关系，由此而产生了建立在诚实信用原则上的先保证合同义务，这种义务不受保证合同的成立和效力的影响，它是随着缔约过程中的互相接触磋商而逐渐产生的注意义务，如果保证当事人违反这些义务，导致合同不成立、无效或被撤销，给对方造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。无效保证合同适用缔约过错责任，仍属于民事责任之一种，其自身具有一般民事责任的构成要件.
导致保证合同无效的因素是多方面的，往往并非保证人一人的责任，有时债务人、债权人也会有过错，有不同的导致合同无效的过错原因，就有不同的责任承担。因此，欲追究保证人的缔约过错责任，应在分析查实造成无效合同的因素的基础上，分清各方当事人过错大小，而后方能正确适用缔约过错责任来界定保证人的责任问题。1,主合同无效导致保证合同无效时保证人的责任界定。因主合同无效而导致保证合同无效的过错应在主合同的一方或双方当事人，保证人对主合同无效并无过错，一般不承担缔约过错责任。但是，如果保证人明知或应当知道主合同无效，仍对该合同提供保证的，在主合同被确认无效后，就应承担缔约过错责任。2．保证合同因自身原因而导致无效时保证人的责任界定。保证合同无效在很多情况下，不是因主合同无效引起的，而是保证合同违反法律规定导致无效，在此情况下，应根据不同的无效原因来具体分析各方当事人的责任大小，以准确界定保证人的缔约过错责任。(1),因保证人不适格导致保证合同无效。在保证人无保证资格的情况下，保证人应承担缔约过错责任。(2),因违背保证人意思而致保证合同无效。例如，主合同当事人互相串通，骗取保证人作保，过错在主合同当事人,保证人不承担缔约过错责任.
3．因保证合同的不适法而致无效。一般情况下，除非受欺诈或胁迫等因素，保证人应承担相应的缔约过错责任。
三、保证合同无效的民事责任承担
在保证合同被确认无效后，其法律后果的承担必须具体问题具体分析。(一),保证合同无效民事责任承担的范围.保证合同无效时所产生的是缔约过错责任，因此，保证合同无效的民事责任承担范围只能是相对人因信赖合同有效但实际上却无效所蒙受的损失，即信赖利益的损失，承担信赖利益损失的结果是使当事人的财产达到合同未曾发生时的状态，其终极目标是使债权人的财产利益恢复原状”，其损失范围既包括因—方的缔约过错行为而致信赖人的直接财产的减少，如为缔约支付各种费用，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖保证合同有效而失去某种应得到的机会，如丧失得到合格保证人的机会。当然，这种信赖利益损失的具体承担还要受保证人、主债权人和债务人的过错程度因素的影响。
确定主债权人信赖利益损失，也就明确了保证合同无效的保证人所应承担的民事责任范围。根据恢复原状的原则，信赖利益损失的范围具体表现为：一是订约费用，包括邮电费用、赴订约地所支出的合理费用；二是履行费用，包括准备履约所支付的费用和实际履行所支付的费用；三是合理的间接损失。不过，应注意的是，保证合同无效责任承担的范围不应受导致保证合同无效原因的影响，即均包括直接损失和间接损失。并且，还应区分该保证合同无效的信赖利益损失与因合同未履行而丧失的履行利益是两种不同的责任性质，后者是基于合同责任而非缔约责任。(二),保证合同无效赔偿损失的民事责任承担.保证合同无效赔偿损失的民事责任承担,实际也体现了恢复原状的原则，即通过使过错—方承担损害赔偿责任。使另—方处于如同其未订立合同的地位。
在主合同有效，仅保证合同无效的情况下，主债权债务人应按约履行其所有的义务，谁违约谁应承担法律或主合同约定的违约责任。就保证人而言，其也可能会承担责任，但这种责任如不是保证责任，而是实施无效民事行为的责任，应按无效民事行为来处理。
在主合同无效，保证合同亦无效的情况下，其保证合同无效的赔偿责任是由主合同债权债务人与保证人按过错大小共同承担相应赔偿责任。具体说，如果保证人对无效合同是故意作保，则在被担保的合同确认无效后，若被保证人应当承担赔偿损失的责任，则保证人承担连带的赔偿责任。当然，这种责任同样不是保证责任，而是相对独立于主债务的民事责任。(三),保证合同无效返还财产的责任承担.保证合同无效时返还财产的责任承担最直接地体现了恢复原状的原则。即对已经交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况，因此，不论接受财产一方是否有过错，都应当负有返还财产的义务。
在主合同有效，保证合同无效的情况下，主债权债务人不存在互相返还财产的义务。
在主合同无效，保证合同亦无效的情况下，保证人只承担补充主债务人返还财产不足部分的返还责任。
保证人承担了补充主债务人返还财产责任后，保证人有权向债务人追偿其所向主债权人承担的返还财产损失，以使财产恢复到保证合同订立以前的状态。 参考文献：
[1]中华人民共和国合同法
[2]孙礼海．中华人民共和国担保法释义[M]．法律出版杜．1995．10．
[3]董开军．中华人民共和国担保法原理与条文释义[M]．中国计划出版社，1995．34．
论文题纲………………………………………2
论文摘要………………………………………3
浅析未生效合同与无效合同的区别……………5
一、两者之间的相互联系………………………5
二、两者的概念不同……………………………6
三、两者的意义不同………………………7
四、两者的决定因素不同………………………9
五、两者的形成原因不同………………………10
六、两者的处理方式不同………………………11
七、混淆两者区别的后果………………………12
注释……………………………………………………14
………………………………………………15
题 纲
1、两者之间的相互联系
2、两者的概念不同
3、两者的法律意义不同
4、两者的决定因素不同
5、两者形成的原因不同
6、两者的处理方式不同
7、混淆两者区别的后果
摘 要
当事人签订的合同中，不可避免地会出现无效合同以及未生效合同。由于它们的存在，必然会在审判实践中遇到未生效合同或无效合同，有人认为两者没有什么区别。其实两者有着截然不同的概念，有着根本的区别。未生效的合同未必合同无效。要想分清两者，应该从它们之间的相互联系、概念、法律意义、形成的原因、决定因素、处理方式、混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的联系
两者都是平等主体之间设立、变更、终止懂事权利义务关系的协议，就合同签订后，对合同的评价而言，当时都不会生效，但原因不同。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一定意见，并且签订了合同，但是合同中所约定条件还未成就，或是约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方当事人暂时不产生法律约束力的合同。
无效合同是指各方当事人虽然就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但由于该合同违反法律强制性或限制性规定，违反公共利益，以合法形成掩盖非法目的，或是合同当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益以及他人利益，从订立那时起，不具有任何法律约束力的合同。
三、两者的法律意义不同
有人认为合同依法成立生效后，对当事人各方即具有了法律约束力。这是把合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，但是违反《合同法》第八条的规定。合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务，享有约定权利的时间。
合同有效还是无效，其法律意义体现了对该合同作出肯定性或否定性的价值判断。
合同只有有效，才有可能谈论合同是否生效。对合同的评价不以合同是否生效为基础。未生效的合同可以是有效合同，也有可能是无效合同。但是合同有效不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
合同有效还是无效，取决于国家意志和法律的强制性限制性规定。从合同成立那天起，不论是否生效，其形成或就决定了合同有效还是无效。
合同生效还是不生效，取决于当事人自己的意志。随着时间的推移，未生效的合同会变成有效合同。
五、两者形成的原因不同
法律明文规定了几种无效合同形成的原因。对于未生效合同，法律没有详细加以规定。
六、两者的处理方式不同
对无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。
对于未生效合同处理，充分尊理当事人自己的意志，行使合同解除权，须由当事人主张权利。
七、混淆两者区别的后果
如果把未生效合同当作无效合同予以确认并处理，一旦事后该合同所附的条件成就时，该合同应该生效，当事人也愿意履行合同，那么在这种情况下，当事人都需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制性处理方式。
合同是市场中人、法人或其他组织之间经济交往常用的手段之一。它的目的是明确双方乃至多方当事人的权利义务，以避免在经济交往中产生不必要的纠纷。即使合同不能履行或不完全履行，也能分清责任，使自己因为合同不能履行或不完全履行而带来的损失降低到最低程度，或者是避免损失。它的作用是保护安全，由于合同主体不都是熟悉法律的人，而求助于律师也往往是事后的，当事人签订的合同中，不可避免地会出现合同无效，以及未生效合同。由于未生效合同和无效合同的存在，必然会在合同纠纷案件的审判当中遇到未生效合同或和无效合同。在审判实践中，有人认为未生效合同与无效合同没有什么区别，未生效合同等于无效。其实，未生效合同与无效合同是两个截然不同的两个概念，有着根本性的区别。笔者认为，未生效合同未必合同无效。弄清什么是未生效合同，什么是无效合同，在审理合同纠纷案件时，有助于充分保护当事人意思自治的权利，避免引起判决与事实不符的尴尬局面，从而维护正常的市场经济秩序，促进经济的繁荣和。要想分清什么是未生效合同，什么是无效合同，应该从他们的相互联系、两者的概念、两者的法律意义，两者形成的原因，两者的决定因素，两者的处理方式，混淆两者的后果等方面来理解。
一、两者之间的相互联系
不论是未生效合同还是无效合同，两者都是平等主体的自然人，法人或其他组织，之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。这是两者最为明显的联系。就合同签订后，对该合同的评价而言，当时合同都不会生效。这就是容易让我们混淆两者的原因所在。但是，不产生法律约束力的原因不相同。未生效合同因为约定条件尚未成就，约定的期限还未届临而不产生法律约束力，而无效合同则是因为违反法律性或限制性规定，违背公共利益而不产生法律约束力。不可否认未生效合同中会存在无效合同，即使以随着时间的推移，也不会因为约定条件成就，约定期限的届至而产生法律约束力；无效合同中也会存在未生效合同，一个合同一旦被确认为无效合同，在任何时候也不会产生法律约束力，除非法律的修改或公共利益的改变。
二、两者的概念不同
未生效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并且签订了合同，但是合同中所约定的条件尚未成就或所约定的期限还未届至，以及还没有按照有关法律、法规的规定，办理有关行政审批或登记手续，对订立合同的各方暂时不产生法律约束力的合同。合同未生效与之相对应的是合同生效，系指合同对各方当事人产生法律效力的时间，也就是合同所约定的权利和义务对订约各方产生法律约束力的时间。所以，从某种意义上来讲，合同未生效和合同生效强调的是时间，而不是合同的内容。例如，甲因为生意上的需要，出售自己的一处房产，房价20万元，征求承租人的意见，承租人已放弃优先购买权。为此丁与甲签订了一份房产转让合同，价格为20万元。但是，由于还有两个月，即当年的十二月三十一日原来的租赁合同才到期，所以甲和丁约定，该合同自次年的元月一日起生效。那么对该合同来讲，甲和丁虽然已签订合同，但是由于次年的元月一日这个期限尚未届至，当时合同并不生效，对甲丁不产生法约束力，甲不必交付房产，丁不必支付价金。只有次年的元月一日届至，该合同就对甲丁产生法律约束力，甲交付房产，丁支付价金。
无效合同是指各方当事人就合同的条款达成一致意见，并签订了合同，但由于该合同违反法律强制性规定或限制性规定，违反社会公共利益，以合法形式掩盖非法目的，或者合同各方当事人恶意串通，损害国家利益、集体利益或他人利益，国家法律不予以承认和保护，从订立哪一天起，不具有任何法律约束力的合同。与无效合同相对应的是有效合同，是从合同的内容或形式上考察合同是否符合法律、强制或限制性规定，以及是否违反社会公共利益，能否得到国家法律的确认和保护。系对合同的内容或形式是否符合法律的强制性或限制性规定，是否符合社会公共利益的确认。例如，王某、赵某和孙某三人合伙承包了某工厂，合同约定，由承运人投资对某厂设备进行修复，进行生产经营，承包期为十年，每年向发包交承包费10万元。合同签订后，三人投资现金45万元，修复了设备，并购置了新的设备。由于王某和赵某还有其他业务，便委托孙某进行经营。孙某没有征得发包方同意，也未告知王某和赵某，擅自以110万元的价格把该厂十年的经营权转让给席某，让席某经营该厂十年。孙某和席某还约定除席某一次性把110万元交给孙某外，席某不承担任何费用，其他人不得干涉席某的经营。孙某和席某签订的经营权转让合同，违反了了法律对合同转让程序的强制性规定，也损害了国家利益和王某、赵某的权利。故这份经营权转让合同自从签订那天起就不会产生法律约束力。
从两者的概念中可以看出，未生效合同中有可能因为主体不适格，形式和内容违反法律强制性或限制性规定，违背社会公共利益而无效。但是，未生效合同只要主体适格，形式和内容不违反法律的强制性或限制性规定，不违背社会公共利益，一旦所约定的条件成就，约定的期限届至，完成法律法规规定的审批手续或登记，就会对合同各方当事人产生法律约束力。由于无效合同从订立的那一天起就没有法律约束力，不论什么时间，它都不会转化为有效合同。简言之，未生效合同有可能会转化为有无效合同，但是无效合同什么时间都不会转化为有效合同。
三、两者的法律意义不同
合同生效的法律意义，在实践中历来有不同的观点。有人认为，合同依法成立生效后，对各方当事人即具有了法律约束力。很显然，这种表述没有严格区分合同成立与合同生效，把两个不同的概念即合同成立与合同生效混为一谈。也有人认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使各方当事人之间成立的合同具有了法律约束力。对于这种观点，乍一看来，好象符合逻辑，似乎有一定道理。但是这种表述又与《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定相违背。
《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为，可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效；《合同法》第四十六条规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效”。根据以上规定可以明显地看出，合同生效的法律意义应当是当事人开始承担约定义务享有约定权利的时间，体现的是合同所约定的权利义务对当事人是否开始发生法律约束力的状态，重点是时间。
合同有效或合同无效，其法律意义体现了对该合同作出的肯定或否定的价值判断。换句话说，就是从法律上讲合同有效还是合同无效，属于对合同的定性。合同有效是法律或社会公共利益对合同作出的肯定性评价，该合同符合法律的规定或社会公共利益的要求。合同无效是法律或社会公共利益对合同作出的否定性评价。该合同不符合法律的规定或社会公共利益的要求。
综上所述，合同是否有效是所有合同状态的基础，合同只有有效才有可能谈论合同是否生效的问题。如果合同无效，合同是否生效无从谈起，无论合同是否生效，均不法律或社会公共利益对合同价值的评价。从另一方面讲，就是说法律或社会公共利益对合同的评价不以合同是否生效为基础。合同是否生效指的是合同对当事人权利义务产生法律约束力的时间，合同只有生效，才能使当事人开始享有合同约定的权利或承担合同约定的义务。合同未生效不等于合同无效，未生效的合同，可以是有效合同，也有可能是无效的合同。但是，合同有效也不等于合同生效，有效的合同可能尚未生效。
四、两者的决定因素不同
一个合同有效还是合同无效，完全取决于国家意志和的强制性或限制规定。在这里，体现的是国家公权对生活的干预，可以这样说，合同从成立时起，不论是否生效，其或形式就决定了合同有效还是合同无效。因为认定合同有效还是合同无效，不取决于当事人自己的意志，也不能看当事人怎样约定，完全是从该合同是否违反了法律、法规强制性或限制性规定，是否符合社会公德，是否符合社会公共利益。如果不违法，该合同就有效；反之，该合同就无效。在这一点上，合同的效力处于相对稳定的状态，除非法律、法规有了修改，社会公共利益的要求发生了变化。也就是讲，只要法律、法规不修改，社会公共利益的要求不发生变化，那么合同有效还是无效的状态应当贯穿合同的全过程。合同无效是法律规范或社会公共利益对某一合同作出的否定性评价，只要相应的法律规范不修改、公序良俗没有发生变化，即使过去一段时间，依然对这个合同作出否定性评价。换而言之，无效合同的状态会一直持续下去，不因单纯的时间推移而发生变化。并且，按照法律规定，无效的合同，自订立的那时起，就没有任何法律约束力。
合同的生效还是不生效，完全取决于当事人自己的意志，在这里，国家的意志是有限的，国家公权对社会经济生活的干预也是有限的。合同的生效还是不生效，对于当事人来讲具有积极主动性和主观能力性，国家法律尊重当事人自己的意志。为了交易安全，避免损失，抢占先机，当事人可以对合同生效约定附条件，（可以约定附生效条件，还可以约定附失效条件）也可以约定附期限。只要这些所附条件，这种所附的期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益的要求，不损害国家或他人权利，国家完全不加干预。法律同样给予保护。只是对那些有关国计民生的，法律、行政法规规定需要办理批准登记等手续的，依照法律、行政法规的规定。合同不生效是指合同签订后在不对各方当事人产生法律的约束力。但是，随着约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，办理了批准、登记等有关手续，将来可能或者不可能产生法律约束力。也就是讲，只要当事人约定的所附条件或约定所附期限不违反法律强制性或限制性规定，符合社会公共利益，不损害国家和他人权利，随着当事人约定所附条件的成就，约定所附期限的届至，或者批准、登记手续的取得，未生效的合同将会生效而产生法律约束力，受到国家法律的确认和保护。总而言之，随着时间的推移，未生效的合同会改变成为有效合同，而无效合同不论时间怎样推移，也不会成为有效合同。
五、两者的形成原因不同
对于合同无效，法律上有文明规定。按照《合同法》和《民法通则》的规定，造成合同无效的原因大体有以下几种：（1）一是一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；（2）二是合同双方当事人恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益合同无效；（3）三是以合法形式掩盖非法目的合同无效。合同要想受到法律保护，其目的必须合法。当事人为达到非法的目的所签订的合同是无效的，不受法律保护。（4）四是损害社会公共利益的合同无效；社会公共利益是指社会上大多数人群的利益，包含国家存在和，群众生活所需要的秩序、经济秩序和社会生活秩序，道德准则和善良风俗等。（5）五是违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，其判断标准是合同在客观上违反了法律，而不考虑当事人在违反法律上有无主观故意，即使当事人在签订合同时从来不知道有这方面的规定，根本不知道他们在合同中约定的权利和义务是法律禁止的，也不对合同无效的认定；（6）无民事行为能力人实施的；（7）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（8）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。除此之外，审判实践中还有几种合同也是无效的，不过这几种无效合同属于相对无效合同，须由当事人提供出请求。一是代理人以被代理人的名义与自己或同自已所代理的其他人签订的合同无效，二是代理人与对方当事人或对方当事人的代理人串通签订损害被代理人利益的合同无效。
对于合同的生效，法律并没有详细地加以规定。合同在什么样的情况下生效，在《合同法》中只简单规定了，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的生效的，依照其规定，并在第四十五条、四十六条对附条件、附期限的合同认为合同约定的条件成就时生效，合同约定期限届至时生效。由此可见，合同未生效是暂时的，可以通过当事人的积极主动完成某些约定或办理批准，登记手续而达到生效。
六、两者的处理方式不同
对于无效合同的处理，不以当事人的意志为转移，在这个层面上，充分体现了国家利用公权对于合同的干预。经人民法院、仲裁组织的审查，被确认为无效的合同，不考虑当事人是否对合同无效提出主张。也就是讲，在诉讼或仲裁活动中，人民法院或仲裁组织是依法对合同无效进行形式或内容的审查，不考虑该合同是否已经履行，也不考虑当事人是否对合同无效提出主张。即使是当事人不要求审查合同有效还是合同有效，人民法院或仲裁组织也会依照法律，行政法规的规定，予以确认该合同是否有效。合同被确认无效后，一方依据该合同取得的财产应当返还给对方，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状态。不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。因合同无效给对方造成损失的，还应按照过错责任原则，由过错方向无过错方赔偿损失，并且过错方承担赔偿责任的数额应该相当于无过错方的实际损失。双方均对造成合同无效具有过错的，应当按照过错责任大小各自承担自己的责任。当事人严重违反法律、行政法规而致使合同无效的，应追缴已经取得或约定取得的财产。当事人恶意串通、损害国家利益、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
对于未生效合同的处理，则充分尊重各方当事人的意愿，遵循意思自治原则，完全由当事人协商解决。就是必须经过法律或行政法规规定需要办理批准、登记手续才生效的合同的处理，也尊重各方当事人自己的意志。在这个层面上，无论当事人同意继续按原订立合同，等待合同生效，还是以其他方式结束目前合同所处的状态，均是允许的。对于已经履行原订立合同作准备，投入人力、物力而无法取得对等权利的当事人，可以根据无法实现合同目的的法律规定，行使合同解除权。这种合同解除权，须由合同当事人提出主张，人民法院或仲裁组织是不会依职权而作出解除合同的判决或裁定。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，也有权要求赔偿损失。
七、混淆两者区别的后果
在审判实践中，若对无效合同与未生效合同不严格加以区分，一概而论，把两者混为一谈，那么就会出现这样一种两难的局面。当事人约定附生效条件的合同，当所附条件没有成就时，该合同为未生效合同。如果把这个未生效合同当作无效合同予以确认并处理，其后果就不堪设想。一旦该合同约定所附的条件成就时，依照法律的规定或合同的约定，该合同应该生效，成为有效合同。当事人也愿意受合同的约束履行合同，那么在这种情形下，当事人却需要面对已经产生法律效力具有执行力的合同无效的判决，不得不尊重人民法院关于合同无效的强制处理方式。这样一种局面，不但侵犯了当事人意思自治的权利，而且还使正常的社会经济秩序受到国家公权的不必要的干涉，不利于促进交易和经济发展。例如，甲行政机关拟建造一栋办公楼，通过公开招标，与乙建筑工程公司签订了一份《建设工程承包合同》合同对工程造价、工程进程，按照建筑工程承包合同示范文体都作以约定。但是，该工程的规划证和许可证还没有办理，根据法律规定，该合同还未产生法律效力。如果简单地认为该合同没有法律规定，办理行政审批登记手续，把该合同确认为无效合同，那么一旦该工程取得了规划证和许可证，甲行政机关和乙工程公司愿意履行合同。这时，该合同已经被确认为无效合同，当事人面对已经产生法律效力的具有执行力的合同无效的判决，尊重人民法院的强制处理方式。这样一种局面，无论是对当事人的合法权益，还是经济的发展，都是不言而喻的。如果把无效合同当作未生效合同的处理，就会使当事人的意志不受法律的约束，会损害国家利益，集体利益或第三人利益，影响社会的公序良俗，同样也不利于正常的交易和社会经济的健康发展。
注
释
《合同法与实践》吴合振著，人民法院出版社，1999年8月出版，第76----79页。
未生效的合同，可能是无效合同，也可能是有效合同。作者赞同这种观点。
未生效合同中，最容易引起混淆的是《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律，行政法 规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。
往往人们认为，该合同因为未办理行政审批，登记违反法律规定而无效。其实这类合同一旦取得批准，完善登记，就会成为有效合同。
：
一、吴合振《合同法理论与实践应用》
人民法院出版社1999年8月
二、杨立新《民法新探》
出版社，1997年10月
三、刘树义等《合同法条文释义及精解》
经济出版社1995年10月
四、秦德平《合同案例精选及评析》
内部资料。
关键词:保证合同;无效;认定;
保证合同无效,是指因缺少法律规定的生效条件,当保证人与债权人之间达成担保债权受偿的合同后,由于不产生法律约束力,而使保证合同无效。在实践中,常常会遇到保证合同因欠缺法律规定的条件而无效的情形。因此,探讨保证合同无效的认定及民事责任的承担、民事责任承担的形式等问题,对于债权人合法利益的保护和准确界定保证人的责任是十分必要的。
一、保证合同无效的认定
保证合同只有成立并符合法律规定,才会受到国家法律的保护。保证合同—经认定无效,即自始无效,不具有法律约束力。保证合同有效是因为该保证合同符合法定条件,因此,对欠缺法定生效条件的保证合同,可从以下几方面来认定:
(一)主合同无效,保证合同因此无效
保证合同是主合同的从合同,对于主合同具有依附性,其本身的存续直接系于主合同的存续,无主债权债务,也就无从债权债务。所以主合同的效力,也就决定了保证合同的效力。因此,无论基于何种事由导致主合同无效,保证合同均附从于主合同且因该种事由而至无效.但在特殊的情形之下,保证合同具有相对于主合同的独立性。在主合同无效后,保证合同仍然有效.
(二)主合同有效,保证合同因自身原因无效
保证合同的无效,也可能是在主合同有效的情形下,因其自身原因而导致无效。保证合同的无效,包括全部无效和部分无效。对于部分无效,主要产生于当事人约定的保证责任范围超过了主债务范围的情形,在这种情形下,超过主债务范围部分的保证显然因虚假不存在而归于无效。对于全部无效,主要产生于以下情形:
1.保证人不适格。保证人的适格,是指保证人在缔约时必须具备相应的民事行为能力,这也是合同有效成立的要件之—。除此之外,根据《担保法》的规定,保证人的适格条件还包括警示性和限制性两个条件:(1)警示性条件。这是指不是保证人适格必须具备的,但债权人应注意的条件;即保证人具有代为清偿债务能力。按这一条件,不仅应从形式上认定保证人是否具有相应的民事行为能力,而且,还应在实质上审查其是否具有清偿能力。但是,对于保证人“是否具有清偿能力”作为保证人适格的必备条件,各国立法有不同的规定,在法学理论界也有争议。(2)限制性条件。从社会公共秩序和债权人利益角度考虑,我国担保法以列举方式对一些特殊主体作保证人进行了限制;即:国家机关不得为保证人,其所订立的保证合同应认定无效,但除经国务院批准使用外国政府或国际组织贷款进行转贷外;学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体不得为保证人;企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,除企业法人的分支机构有法人书面授权范围内所为的保证有效外,其所订立的保证合同应认定无效。
2.保证人意思不真实。保证合同是双方法律行为,当事人的意思表示真实是法律行为成立的必要条件,由于保证合同单务无偿的性质,强调保证人的意思表示真实尤其重要。因此,保证人意思表示真实,才承担保证责任。原则上,保证合同中含有不真实的意思表示,不应具有法律效力。然而在实践中,违背保证当事人真实意思表示的保证,不宜一概认定为无效,应充分衡量当事人的利益,客观地分析导致意思表示不真实的原因来认定该保证合同的效力:(1)因主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的,应认定该保证合同无效。(2)因主合同债权人或债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思情况下所作的保证,就应认定该保证合同无效。(3)因无权人所作的保证,又未经本人追认的,应认定该保证合同无效。(4)因重大误解所作的保证,应视保证人有无过错而认定撤销或变更。保证人因对行为的性质、主合同的主要内容等的错误认识,使保证行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定重大误解,保证应得以撤销和变更,但重大误解是由于保证人自己过错造成的,不得撤销;(5)因受不正当干预而致保证人的意思表示不真实,该保证合同无效.如《担保法》第11条规定:任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。
3.保证合同违反法律和社会公共利益,应认定无效。在现代民法中,社会公共利益作为—项基本原则与一般条款,起着协调当事人之间利害冲突,确保健康公正的市场交易秩序等重要作用。
(三)主合同变更时,对保证合同效力的影响
主合同原来有效,保证合同本身也有效,但由于主合同当事人变更了主合同的内容,此时,原有的保证合同有效或无效,应分析具体情况加以认定。一般而言,主
合同的债权人债务人对合同条款作了变更,保证人的责任即免除,保证合同应认定无效。在变更主合同的协议无效情况下,如债务人采取欺诈等手段,致使债权人作出错误的意思表示变更合同,或由于重大误解或显失公正等原因,致使该变更的民事行为可以撤销的,则不应影响到主合同和附从于其的保证合同的法律效力。主合同主债务仍存在,保证人的保证责任即应存在。但是,如果该无效的变更行为并非可以撤销的,则保证人的保证责任应免除。
二、保证合同无效的民事责任及界定
保证合同被认定无效后,保证人虽然不承担保证责任,但是尚需负担民事责任,这种民事责任,我们认为是一种缔约过错责任。
所谓缔约过错责任,是指当事人在缔结合同过程中,一方因违背诚实信用原则,而致合同不成立或无效或被撤销,造成另一方信赖利益的损失而应承担的民事责任。《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。上述规定,显然是对缔约过错责任的实质概括。
保证合同作为合同的一种,当其无效时,也可以适用缔约过错责任。保证合同在缔约之际,保证人与债权人之间已由一般关系转变为特殊的结合关系,由此而产生了建立在诚实信用原则上的先保证合同义务,这种义务不受保证合同的成立和效力的影响,它是随着缔约过程中的互相接触磋商而逐渐产生的注意义务,如果保证当事人违反这些义务,导致合同不成立、无效或被撤销,给对方造成损害时,应当承担由此而产生的损害赔偿责任。无效保证合同适用缔约过错责任,仍属于民事责任之一种,其自身具有一般民事责任的构成要件.
导致保证合同无效的因素是多方面的,往往并非保证人一人的责任,有时债务人、债权人也会有过错,有不同的导致合同无效的过错原因,就有不同的责任承担。因此,欲追究保证人的缔约过错责任,应在分析查实造成无效合同的因素的基础上,分清各方当事人过错大小,而后方能正确适用缔约过错责任来界定保证人的责任问题。1,主合同无效导致保证合同无效时保证人的责任界定。因主合同无效而导致保证合同无效的过错应在主合同的一方或双方当事人,保证人对主合同无效并无过错,一般不承担缔约过错责任。但是,如果保证人明知或应当知道主合同无效,仍对该合同提供保证的,在主合同被确认无效后,就应承担缔约过错责任。2.保证合同因自身原因而导致无效时保证人的责任界定。保证合同无效在很多情况下,不是因主合同无效引起的,而是保证合同违反法律规定导致无效,在此情况下,应根据不同的无效原因来具体分析各方当事人的责任大小,以准确界定保证人的缔约过错责任。(1),因保证人不适格导致保证合同无效。在保证人无保证资格的情况下,保证人应承担缔约过错责任。(2),因违背保证人意思而致保证合同无效。例如,主合同当事人互相串通,骗取保证人作保,过错在主合同当事人,保证人不承担缔约过错责任.
3.因保证合同的不适法而致无效。一般情况下,除非受欺诈或胁迫等因素,保证人应承担相应的缔约过错责任。
三、保证合同无效的民事责任承担
在保证合同被确认无效后,其法律后果的承担必须具体问题具体分析。(一),保证合同无效民事责任承担的范围.保证合同无效时所产生的是缔约过错责任,因此,保证合同无效的民事责任承担范围只能是相对人因信赖合同有效但实际上却无效所蒙受的损失,即信赖利益的损失,承担信赖利益损失的结果是使当事人的财产达到合同未曾发生时的状态,其终极目标是使债权人的财产利益恢复原状”,其损失范围既包括因—方的缔约过错行为而致信赖人的直接财产的减少,如为缔约支付各种费用,也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益,如信赖保证合同有效而失去某种应得到的机会,如丧失得到合格保证人的机会。当然,这种信赖利益损失的具体承担还要受保证人、主债权人和债务人的过错程度因素的影响。
确定主债权人信赖利益损失,也就明确了保证合同无效的保证人所应承担的民事责任范围。根据恢复原状的原则,信赖利益损失的范围具体表现为:一是订约费用,包括邮电费用、赴订约地所支出的合理费用;二是履行费用,包括准备履约所支付的费用和实际履行所支付的费用;三是合理的间接损失。不过,应注意的是,保证合同无效责任承担的范围不应受导致保证合同无效原因的影响,即均包括直接损失和间接损失。并且,还应区分该保证合同无效的信赖利益损失与因合同未履行而丧失的履行利益是两种不同的责任性质,后者是基于合同责任而非缔约责任。(二),保证合同无效赔偿损失的民事责任承担.保证合同无效赔偿损失的民事责任承担,实际也体现了恢复原状的原则,即通过使过错—方承担损害赔偿责任。使另—方处于如同其未订立合同的地位。
在主合同有效,仅保证合同无效的情况下,主债权债务人应按约履行其所有的义务,谁违约谁应承担法律或主合同约定的违约责任。就保证人而言,其也可能会承担责任,但这种责任如不是保证责任,而是实施无效民事行为的责任,应按无效民事行为来处理。
在主合同无效,保证合同亦无效的情况下,其保证合同无效的赔偿责任是由主合同债权债务人与保证人按过错大小共同承担相应赔偿责任。具体说,如果保证人对无效合同是故意作保,则在被担保的合同确认无效后,若被保证人应当承担赔偿损失的责任,则保证人承担连带的赔偿责任。当然,这种责任同样不是保证责任,而是相对独立于主债务的民事责任。(三),保证合同无效返还财产的责任承担.保证合同无效时返还财产的责任承担最直接地体现了恢复原状的原则。即对已经交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况,因此,不论接受财产一方是否有过错,都应当负有返还财产的义务。
在主合同有效,保证合同无效的情况下,主债权债务人不存在互相返还财产的义务。
在主合同无效,保证合同亦无效的情况下,保证人只承担补充主债务人返还财产不足部分的返还责任。
保证人承担了补充主债务人返还财产责任后,保证人有权向债务人追偿其所向主债权人承担的返还财产损失,以使财产恢复到保证合同订立以前的状态。
参考文献:
[1]中华人民共和国合同法
[2]孙礼海.中华人民共和国担保法释义[M].法律出版杜.1995.10.
[3]董开军.中华人民共和国担保法原理与条文释义[M].中国计划出版社,1995.34.
一、典型案例
2003年10月，刘女士通过保险人何某，为自己丈夫钱先生购买终身寿险，但事有不巧，何先生出差在外，在被保险人签名的一栏，刘女士就替丈夫签了名，人何某也没有阻止。2004年12月，钱先生不幸发生意外去世，悲痛之余，刘女士向保险公司提出理赔。而保险公司在核赔时对比签名笔迹，核实发现被保险人一栏是由投保人刘女士代签，而不是钱先生亲笔签名，因此作出拒赔决定。刘女士就将保险公司告上法庭。
法院审理后认为，原告与被告签订的保险合同，是为被保险人投保的以死亡为标的的保险合同，作为保险合同凭证的保险单也是由投保人即被保险人的妻子代为签署，应认定为合同没有经过被保险人书面同意。所以根据《保险法》第56条，“以死亡为给付保险金条件的人身保险合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，该人身保险合同无效”的规定，认定此份保险合同无效。保险公司对于保险合同中的代签名行为，也负有审查不严的责任，对合同的无效也负有一定责任。法院据此判决：本案所涉保险合同无效，保险公司退还投保人全部保险费，诉讼费用由双方共同承担。
二、保险合同无效概述
（一）保险合同无效的概念
保险合同的无效，是指保险合同成立后，因法定或约定的原因致使合同的全部或部分内容自合同订立时起不发生法律效力。
（二）保险合同无效的特征
1、保险合同的无效具有违法性
这种违法性包含两个方面的内容：一是保险合同违法不仅仅是违反《保险法》，而且违反了国家其他有关法律、行政法规和国家保监会的有关规定；二是指违反了法律和行政法规的强行性规定，而不是任意性规定，如果保险合同违反了任意性规定，则可以通过补正而使之有效。
2、保险合同的无效的请求权和宣告机关具有特定性
一般来说，有权提起保险合同无效的主体只限于保险合同的当事人，即投保人、保险人和被保险人。受益人不得提起保险合同的无效的请求，因为受益人在保险合同中是局外人，是由投保人或被保险人指定享有保险金请求权的人。有权宣告保险合同无效的机关只限于法院和仲裁机关，保险公司和保险监管组织不得宣告保险合同无效。
3、自始、确定、当然无效
保险合同的无效是因为当事人订立的保险合同欠缺有效要件，其后果是确定地不发生法律效力，在合同成立时就没有法律拘束力，也不可能转化为有效的保险合同。 其无效为法律上当然、确定的无效。
（三）保险合同的无效的种类
按照全部还是部分内容不具有法律拘束力，保险合同的无效可分为全部无效和部分无效。保险合同全部无效是指保险合同的全部内容自始不产生法律效力，如因投保人对保险标的无保险利益、恶意复保险、危险不存在等而无效的合同；保险合同的部分无效是指保险合同的部分条款不具有法律效力，保险合同的其他部分仍然有效，如因超额保险、免责条款未明确说明等而无效的合同。
三、保险合同的无效的原因（情形）
（一）我国《合同法》第52条规定了五种情形下合同无效
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第53条还规定了合同中的免责条款无效的情况：
1、造成对方人身伤害的；
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
保险合同作为合同的一种，也应当遵守《合同法》的规定，在上述情况下，保险合同无效或者免责条款无效。
（二）《保险法》对保险合同的无效还有其特别规定，可以把保险合同的无效的原因分为两类：一类是保险合同的法定无效；另一类是保险合同的约定无效
1、保险合同的法定无效
（1）无保险利益的保险合同
保险利益构成保险合同的效力要件，它对于保险合同的效力具有基础性评价意义。各国法律都把保险利益作为保险合同生效的条件，投保人或被保险人对保险标的应当具有保险利益，不具有保险利益的，保险合同无效。如英国1774年的《人寿保险法》规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则保险合同无效。”
（2）恶意超额保险的保险合同
所谓超额保险，就是保险合同所约定的保险金额大于保险价值的保险。保险金额大于保险标的的价值，其超过的部分是否有效，各国立法不尽一致。以德国、法国、瑞士等为代表的国家规定，如出于投保人为不法得利之目的，其契约全部无效；否则，超过部分为当然无效。如《德国保险法》第51条第3项规定，“若投保人从超额保险中获取不法的金钱利益，保险合同无效。”以日本和我国大陆为代表的《保险法》规定，无论投保人出于善意或恶意，保险契约的超过部分无效。
（3）危险不存在的保险合同
无危险即无保险，保险的作用在于保险人通过承保风险，填补投保人或被保险人的损失，如果危险不存在，那么保险也就失去了存在的意义。目前，世界各国主要有两种立法例，一种以意大利和我国澳门地区等为代表，规定保险合同只要不存在危险，保险合同就无效。如《意大利民法典》第1895 条规定：“如果风险从未存在过或者契约缔结前危险已不再存在，则契约无效。”
（4）恶意复保险的合同
复保险又叫重复保险，是指投保人对同一保险标的，同一保险利益，同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。世界各国保险法律也因此对复保险都有严格的法律规定，都要求投保人应将复保险的有关情况通知各保险人。投保人如果故意不为通知义务，则构成恶意复保险，且各保险无效。
（5）死亡保险合同未经被保险人同意的，保险合同无效
我国《保险法》第56条第1款规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”中国保监会《关于对有关条款含义请示的批复》明确规定：“《保险法》规定：‘以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。’
2、保险合同的约定无效
保险合同是否能约定无效，各国有不同的看法，我国法律无此规定，但是有学者认为保险合同为诚信合同，除法定的无效原因以外，允许合同当事人约定保险合同无效的原因，以保障当事人和关系人的利益。 保险合同为最大诚信合同，应当允许合同当事人约定保险合同无效的原因，以保障当事人和关系人的利益。约定保险合同无效的原因，是指当事人在订立保险合同时，在保险条款上载明保险合同无效的事项，在保险合同效力期间，一旦有此事项的出现，则保险合同无效。在保险合同中进行无效的约定，是当事人的一种任意行为，法律一般不予干涉。
四、保险合同的无效的法律后果
保险合同被确认无效后，会产生一定的法律后果，我国《保险法》并没有明确规定其后果。由于保险合同属于合同的一种，因保险合同的无效而导致的法律后果可以类推适用《合同法》的相关规定。我国《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”根据《合同法》的这些规定，我认为，保险合同的无效会导致以下法律后果：
（一）返还财产
原则上，保险合同被确认无效后，如果保险人收取了保险费，则应返还给投保人；如果保险人已经支付了保险金，被保险人也应当如数返还保险人。但是，在有些情况下，为了惩罚恶意的投保人，保险合同无效后不应向其返还保险费。我国台湾地区《保险法》规定，因恶意的复保险使合同无效的，保险人不必返还保费；投保人明知危险已经消灭，仍与保险人订立合同的，保险人主张合同无效后，不必返还保费，保险人不承担返还的义务。 我国大陆《保险法》并没有区分善意与恶意，只进行了统一的规定，《保险法》第41条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。
（二）赔偿损失
1、因投保人或被保险人的过错导致合同无效的损失赔偿。
2、因保险人的过错导致合同无效的损失赔偿。
我国《合同法》第51条规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同损害国家利益的，合同无效，第54条第2款规定：一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背不实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院成仲裁机构予以变更或撤销。《合同法》的这两项规定我们可以得出无效合同和可撤销合同所涉及的手段、方法以及所在的险恶用心。同时也告诫人们，在经济活动中要想排除无效合同和可撤销合同中所涉及的各种陷饼和，就必须遵循合同法的基本原则，使合同成为经济活动沿着正确轨道运行的有效保证“在订立经济合同中，人们不能忽视的另一个重要内容，就是无效合同和可撤销合同法律责任和所承担的法律后果问题。当双方当事人为订立合同接触和磋商时起，由于已经从事某些具有法律意义的行为，故可以认为他们已经进入了某些特定的权利义务关系之中，而判断其是否有此种关系的标准就是看其是否具有缔结合同的意图。”从本文叙述的情况表明，依照合同法的相关理论，重视无效合同和可撤销会同这两个方面法律责任和法律后果，对于维护交易安全、强化合同当事人的诚实信用观念，实现商品交换的目的，都是十分重要的。”
[关键词]无效合同可撤销合同法律效力
序论
随着社会主义市场经济的不断发展，企业在经济活动中对《合同法》的依赖性和需求性越来越高。实践证明“市场经济就是合同经济、信用经济、法律经济。合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障”（1）同时人们注意到在履行合同过程中，往往会出现一些人们所不愿看到的非正常现象如：用欺诈、胁迫手段订立合同或因某种原因所签定的无效合同等，侵害当事人的合法权益。我国《合同法》第52条规定，以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的合同无效{2}《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销{3}合同法为何作出这样的规定，我认为应从以下几个方面进行理解：
正文
一、无效合同和可撤销合同的涵义和特征
无效合同是指合同无效，是自始确定、当然无效．自始无效是从合同成立时就无效；确定无效是确定无疑地无效，这与效力待定合同的效力由权利人确定不同；当然无效是指合同无效不以任何人主张和法院、仲裁机构的确定为要件。其特征大致有五种情况：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈、胁迫损害国家利益签订立的合同“欺诈”是指一方当事人故意欺骗他人而使他人陷入错误而与之订立合同的行为。欺骗他人的方法包括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示。“胁迫”是一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为给对方当事人施加的一种威胁，这种威胁必须是非法的。二是恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同。“恶意串通”是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。三是以合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的合同。“以合法形式掩盖非法目的”包括两种情况：（1）指当事人通过实施合法的行为来达到掩盖其非法的目的；（2）指当事人从事的行为在形式上是合法的，但在内容上是非法的。四是损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同。这是合同法的公共利益原则的体现。公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会的利益，表现为某一社会应有的道钻准则．五是违反法律、行政法规的强制性规定．"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规，“强制性规定”是强制的法律规范，它与“任意性法律规范”相对应，强制住法律规范分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，禁止性规范规定了人们不得从事某种行为。合同无论违反义务性规范还是禁止性规范都是无效的．可撤消合同“是指己经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则可由一方当事人请求撤销的合同”（4）可撤用合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种．可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，它是一种相对无效的合同，但又不同于绝对无效的无效合同。我国《民法通则》第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一放当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤消。”根据上述规定我们可以看出可撤销合同在履行过程中相悖于公平、平等、自愿原则，没有在这些原则下确定合同双方当事人的权利、义务，因此它也不符合合同法的最基本理念。从合同法表述的可撤销合同内容上看，这类合同具有以下特征：（1）是否使可撤销合同的效力消灭，取决与撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。（2）可撤销的合同在未被用撤销以前是有效的。即使合同具有可撤销的因素，但撤销权人未有撤销行为，合同仍然有效，当事人不得以合同具有可撤销因素为由而拒不履行合同义务。（3）撤销权一旦行使，可撤销的合同原则上溯及其成立之时的效力消灭。
二、无效合同与可撤销合同存在哪些不同
从无效合同与可撤销合同两者的基本涵义中我们可以看出，一种合同做无效合同来认定一种做可变更、可撤销的合同来认定，那么两者之间存在哪些区别呢？我们认为两者存在以下不同之处：（一）两者的性质不同。无效合同从性质上说虽然合同存在，但是任何一方在没有请求人民法院或仲裁机构仲裁之前，都是无效的。它是损害国家和人民利益，损害公共利益，损害第三人利益，违反法律、行政法规的强制性规定。是以欺诈、胁迫和恶意串通，以合法的形式掩盖非法目的的。因此它始终无有转变为有效合同的可能，是一种绝对无效的合同。可撤销合同是在合同被撤销前，保持着法律效力，只是法律赋予一方当事人享有撤销权。它的构成原因是一方的欺诈、胁迫订立合同；乘人之危订立合同；因重大误解而订立的合同；因显失公平而订立的会同。“在可撤销的合同中，具有撤销权的当事人有权撤销合同，但是当事人的这种权力并非没有任何限制，相反撤销权人必须在规定的撤销期间行使撤销权……合同法规定的撤销权的行使时间为一年，在此期间，撤销权人必须行使其撤销权，否则，就失去了撤销合同的权力”（5）如果一方当事人撤销权消灭，可撤销的合同就是有效的合同。
（二）两者的法律后果各有所不同。无效合同因为从开始就不产生任何法律效力，因此也就不能发生当事人所预期的法律后果。也就是说其合同尚未履行的，不得履行；已经开始履行的，应立即终止履行；如果合同已履行完毕的，也必须恢复到合同履行前的状况。无效合同所引起的法律后果，一是一方当事人应该将其从已对方获取的财产返还给对方当事人，并恢复合同签订前的财产关系状况。二是按照合同法所规定的双方当事人按照各自的错误状况和程度承担所需承担的责任。如果一方当事人给另一方当事人造成损失的，有过错的当事人应承担赔偿另一方当事人损失的责任。三是收缴一方或双方当事人在无效合同中的非法收入。所谓非法收入必须具备两个条件“第一，客观上是损害国家或公共利益的；第二，当事人主观上是故意的。”（6）应当指出的是，无效合同除承担相应的经济责任之外，按照我国刑法193条第一款第二项之规定，如果违犯还要承担相应的刑事责任。可撤销合同，如果享有撤销权的当事人不愿意撤销合同和放弃对合同的撤销权，那么人民法院则依照法律规定对其合同予以承认和保护，其合同就要按照其条文和规定予以履行；如果中有撤销权的当事人在法律规定的期限内请求人民法院拟用其合同或有关会同条文，人民法院或仲裁机构则依法对其予以撤销。很显然被撤销的合同也就随之失去自始的法律效力，即产生和无效合同相同的救济手段和补救措施．由此我们可以看出无效合同不但自始至终不能产生法律效力，而且有关当事人还要对其行为负有不可推卸的法律责任。而可撤销合同是根据享有撤销权一方当事人的主观意愿而决定其法律义务和责任的。
（三）两者体现的原则也不同。因为无效合同是危害国家、公共、和第三人的利益，并且是违犯国家法律、法规行为所以无效合同即使是当事人愿意履行其合同义务，国家法律也是坚决不能允许的。这体现了国家利益、人民利益需要用国家法律的强制力量来保证有效的合同的正当履行。可撤销合同是有撤销权一方当事人有权自主决定对其合同在法定期限内是否向人民法院或仲裁机构申请合同的撤销。体现了当事人意思自治原则
三、无效合同与可撤销合同所涉及的范围
如果说有效合同对制止不公正、不公平、不合法的交易、维护市场经济秩序起了重要作用的话，那么无效合同所涉及到的范围是很宽的，在实际操作的过程中影响了“市场”交易。而可撤销合同具有很强的操作性，它不仅体现了当事人的意思自治，同样保护了受害人的利益，一定程度上促进了交易。因此，科学、准确地划分无效合同和可撤销合同的范围是至关重要的。就其无效合同的范围有五个方面即（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益：（3）以合法形式掩盖非法目的：（4）损害社会公共利益：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。有上述情形之一的，即为无效合同。所谓违反法律是指违反法律、行政法规的禁止性规定。“所谓违反公共利益的合同是指违公共秩序、善良风俗的合同。如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格方面的合同。我们认为，规避法律、当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。从各界所表述的来看无效合同均以违法作为合同无效的一个重要原因。尽管违法含义表述不尽相同，但其违法的内容基本上一致的。违法指违反法律、行政法规的强制性规定和公共道德或公共政策。
就其可撤销合同来讲，其导致行为人意思表示不真实的因素有很多方面：如“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”“重大误解”、“虚伪性陈述”、“不当影响”及“错误”等，尽管表述各有不同、称谓不同、叙述的方法不同，但就其实质内容上基本上是一致的。由此可见，人们把以欺诈和胁迫订立的合同都作为可撤销合同。可撤销合同的范围应限定为意思表示不真实合同主要有以下三个方面（1）因重大误解订立的合同。所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。（2）是在订立合同时显失公平的．按照我国的司法解释，显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。（3）是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同．在受欺诈、受胁迫的情况下所订立的合同，明显违背我国民法的自愿原则：一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示而签订的合同，严重损害对方利益的，用于乘人之危而订立的合同。对上述三个方面，利益受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。欺诈，是行为人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。将以欺诈迫手段签订的合同作为可撤销合同主要有以下理由：（1）充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。（2）保护了受害人的利益．可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。（3）维护了善意第三人的利益。以欺诈、胁迫手段签订的合同作为可撤销合同，这种合同的撤销不能对抗善意第三人．也就是如果一方将其因欺诈、胁迫手段所取得的财产转让给第三人，第三人系善意取得，那么受欺诈、胁迫人不得以合同搬用来对抗善意第三人。（4）有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力．有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。
四、无效合同和可撤销合同的法律责任和后果
无效合同和可撤销合同经人民法院和仲裁机构宣布无效和撤销后，随之而来自然就涉及到了对一方当事人其应承担的法律责任和法律后果。《中华人民共和国民法通则》第61条第一款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”
一、无效合同和可撤销合同的法律责任的适用
依照合同法的相关理论的考察范围应包括无效合同和可撤销合同这两个范畴。
（1）无效合同在被确认无效后，负有责任的一方当事人依照我国《合同法》第58条的规定，应当承担返还或赔偿的后果。如果一方因存有违反先合同义务的行为而导致合同无效，使对方应当承担责任。如属双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同，由于此种行为属法律所禁止的，故由此而致的损失应由双方自行承担，任何一方均不能主张权利，要求对方承担责任。
（2）可撤销合同应依照合同法第54条的规定。“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，为可变更或可撤销的合同”。对于此类合同，由于法律规定变更权优先适用于撤销权，故责任的承担可通过变更合同有关权利义务的内容来予以弥补。如合同最终仍被撤销，则可参照无效合同的责任之情形来处理。
二、无效合同和被撤销合同应承担的法律后果
合同无效和合同撤销所引起的法律后果，应有如下几个方面：
1、合同无效和合同被撤销的溯及力
根据我国《民法通则》的规定，无效的民事行为和被撤销的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。我国合同法第56条贯彻了《民法通则》的上述立法精神，明确规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力．”按照该条法律规定，无效的合同和被撤销的合同，其没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时．
2、合同部分无效的后果
民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效，这是我国民法的民事行为制度的基本规则之一。
3、合同无效和被撤销后的财产责任
在合同当事人已经给付财产或者遭受损失的情况下，合同无效和被撤销后，必须涉及到财产责任的承担。
我国《民法通则》规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对行为人与对方恶意串通，实施了损害国家的、集体的或者第三人利益的民事行为的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还给第三人。
结论
综上所述，我们不难看出，从对无效合同和可撤销合同分析来看，把以欺诈和胁迫手段订立的合同作为可撤销合同是根据我国国情作出的切合实际的规定．把以欺诈、胁迫订立的合同，损害因家利益的合同作为无效合同，这是因为损害国家利益的合同必定是违反国家法律的合同。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”由此我们认为，不管是谁签订的合同，只要是违反了宪法和法律、法规，那就理所应当的视为无效合同，不管你是采用欺诈手段也好，还是胁迫手段也好，不管你是恶意串通也好，还是乘人之危也好。都不能掩盖其损害国家利益的本来面目。
当事人订立合同，履行合同应当遵守法律、法规使合同真正为社会主义现代化建设服务，因此我们在签订和履行合同时应遵守合同法的平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、保护公序良俗原则、合法原则，这样能使其合同沿着健康轨道发挥其应有的作用．
我国《合同法》第一条明确指出：制定合同法是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设的目的。因此合同法的价值取向就是要通过合同法来规范和行为，为保护合同当事人的权益提供有力的法律保障。为社会主义现代化建设创造一个良好的社会环境。
【注释】
｛1｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版，第一中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法》第三章合同效力章合同法概述，第7页（三）。
｛2｝第52条，第14页。
｛3｝中国法制出版社1999年3月出版，《中华人民共和国合同法在第三章合同效力
｛4｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广括电视大学出版社2000年12月出版第54条，第14页，第三章合同效力第四节合同的无效和撤销（一）可撤销合同，第90——91页。
｛5｝赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版，第三章合同效力。第92页
｛6｝王利明主编，《民法学》，中央广括电视大学出版社1995年3月出版第十六章合同总论。
【参考书目】
（1）本文中有关内容参见陈汉君、赵璇作《浅谈缔约过失责任》一文。《律师世界》2003年第l期，第27——28页。
（2）杨桂琴作《论以欺诈、胁迫手段订立合同的效力》一文。《当代司法》1999年第9期，第58——59页。
（3）王利明主编，《民法学》，中央广播电视大学出版社1995年3月出版。
（4）赵旭东主编，《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000年12月出版。
（5）王洪亮主编，《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社200O年1月出版。
（6）本文中有关合同法条文参见中国法制出版社1999年3月出版《中华人民共和国合同法》。
一、判断合同无效的标准
无效合同是违反合同生效要件的一种合同类型，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。在学理上，该条规定属于引致条款[1]。这就是说，其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定予以判断。也就是说，该种引致条款不能单独对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强行性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。引致条款通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性。
应当承认，《合同法》第52条第5项规定虽然属于引致条款，但较之于其所要引致的内容，是清晰明确的，即严格限定了法官应当援引的条款的范围[2]。依据该规定，一些公法规范进入合同领域，从而影响合同的效力。但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。所以，该条将公法规范限于“法律、行政法规的强制性规定”，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：
1.以法律和行政法规的规范为依据
《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。
至于地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么可以认定，地方法规和规章体现了上位法精神。在某种意义上说，可以将其理解为上位法，从而地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的依据。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由，依据《合同法》有关规定确认合同无效。例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保，未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供的担保均系无效担保，违反的就是外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法》--其性质属于部门规定的有关规定，其理由就是违反社会公共利益，而非违反法律行政法规的强制性规定。
2.以法律和行政法规的强制性规范为依据
《合同法》与以往的合同立法的不同之处在于，它规定必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才导致合同无效。而此前的一些法律中对此并未加以明确[4]。强制性规范在法律用语上多采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等表述，一般认为，《合同法》之所以要增加强行性规定这一限制，目的是要严格区分强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范，是指法律要求法律当事人必须遵循的，且不能允许其通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范，其也常常被称为取缔性规范[5]。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。但强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范[6]。如果合同的约定违反强制性规范，则有可能被宣告无效。尽管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有诸多强性性规范。
按照拉伦茨的看法，强制规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，例如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型(限于对行为类型有强制规定的情况)；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。[7]严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因此采用取缔性规范的表述更为合适。《合同法》第52条第5项规定要求以法律和行政法规的强制性规范为依据，具有如下意义：第一，限制无效合同的范围。违反法律规定时一个极为抽象和概括的表述，因为法律规定成千上万，即使就公法而言，也包括了许多任意性规范，所以违反该类规范，不应该导致合同无效。第二，符合立法设置任意性规范的本意。将任意性规范作为判断合同效力的规范，也不符合立法的本意。法律设置任意性规范的目的在于实现当事人的意思自治，当事人可凭自己的意思改变法律的规定。所以违反任意性规范的话，就立法者本意而言，不应使合同无效。第三，有利于强制性规范的遵守。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”[8]法律规则要求人们作出一定的行为或不为一定的行为，否则将承担相应的法律责任，所以法律设置强制性规范的目的在于要求当事人严格遵守，强制性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。例如，《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中对“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定就属于排除该规则的内容，显然无效。强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。
3.以强制性规定中的效力性规范为依据
《合同法》第52条第5项要求以强制性规定为判断合同效力的标准，极大的完善了合同法的效力制度。但是，强制性规定仍然是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就公法规范而言，多为强制性规范，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。例如在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致合同无效，存在 “法规渊源区别说”、“综合判断说”、 “履行阶段说”、 “经济公序说”、“基本权保护义务说”。[9]在我国，对《合同法》第52条第5项确立的强制性规定的标准，仍然存在不同的看法。
为保证无效合同裁判的确定性和法律适用的统一性，对判断合同无效的强制性规范可采取几种模式加以处理：一是通过类型化的方式，将强制性规定概括归纳为几种形态，分别确定其对合同效力的影响。例如有学者认为，应将禁止性规定区分为行为规范与权能规范，并分别确定其对合同效力的影响。[10]但是这种分类仍然未能解释出强制性规范对合同效力的判断该如何适应，可操作性不强。二是以公序良俗对强制性规范进行检验，因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴涵的社会公益的大小也不同,从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同[11]。此种观点虽然不无道理，但仍然过于抽象，强制性规范范围过于宽泛，如果完全授权法官通过对公序良俗的解释来判断某一强制性规范作为合同无效的依据，就会给予法官过大的自由裁量权，可能导致合同效力的认定具有不确定性。三是进一步区分强制性规范，并对其进行限缩性解释，以确定其对合同效力的影响。在我国台湾地区，一些学者曾经认为，根据否定性评价不同，强行性规定可以区分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违法之行为，对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。[12]而效力规定，是指违反该规定，会导致法律行为归于无效。但需要注意的是，法律规定的“应当”、“不得”，并非意味着都是效力规定。[13]在我国合同法颁布之后，有不少学者主张在判断合同效力时，应当限制强制性规范的范围[14]。笔者认为，这种方法具有一定的可行性。
2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。这一规定实际上将强制性规范区分为效力性规范和管理性规定，并以此为基础对强制性规范进行了限缩性解释。所谓限缩解释，也称为缩小解释，是指法律规定的文义过于宽泛，应当将其所适用的范围加以限制，缩小其适用的范围。在法律制定过程中，法律文本的文字表述过于宽泛，因此与立法者所想要表达的意图不符，没有将特定的案件类型排除在外，就会导致立法者的意图难以真正实现，出现了立法者的表述比其意愿要多的现象（maius dixit quam voluit）。[15]在此情况下，就需要进行限缩解释，将特定法律规范的适用限缩到立法者原本希望适用的案件类型或特定的法律关系。司法解释对合同法第52条第5项进行限缩解释的主要理由在于：一方面，《合同法》上规定的强制性规定范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准，而不加以限制，就可能使得较多的合同被认定为无效。这可能损害当事人的合同自由。有学者曾经比喻，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。[16]另一方面，大量的强制性规定并没有明确其对合同效力的影响，其是导致合同不成立，还是无效，还是未生效，并不明确。从法律的强制性规范来看，有的只是规定违反法律禁止性规定应受处罚，有的则明确规定违反法律的禁止性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。所以，如果一概地认定为无效，则不利于鼓励交易，导致财富的损失和浪费。强制性规定种类繁多，但是应当将其解释为与合同效力有关的强制性规定，即效力性强制性规定，管理类的强制性规定就不在该条的立法目的范围之内。通过限缩法律条文的文义，使法律条文的适用范围有所缩小，从而得以针对特定的法律关系。[17]此外，由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则[18]。所以，司法解释的上述规定符合我国市场经济的本质要求，有利于鼓励交易和维护经济秩序。
二、效力性规范和管理性规范的区分
规范（英语norms，法语normes）一词，就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实[19]。效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这一规定实际上就区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能的限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。
然而，关于两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，对两类规范的区分首先涉及到法律解释问题，这就是说，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽然采取了“应当”“必须”等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。我国司法实践也采取了此种做法。例如，在中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案中，二审法院认为，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定[20]，因为在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。因此，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除[21]。再如，在梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案中，二审法院认定，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效[22]。应当说上述两个案例都是从法律解释的层面对有关法律法规的规定所做的解释。从确定相关规定是否属于效力性规范时，在第一个案例中，法院采用文义解释和体系解释的方法，而第二个案例中，法院则采取了目的解释的方法。法律解释是确定法律规范性质的重要手段，
如果法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，在此情况下，采取法律解释的方法有一定困难，必须借助其他的手段。如前所述，虽然效力性强制性规定进一步明确了判断合同无效的依据，但立法没有明确某一法律规范的法律后果的情况下，对此类规范性质的判断须依靠法官的自由裁量。据此，有学者认为，“效力性强制性规定”本身缺乏可判断的标准。如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定某一强制性规范的后果，就给对其性质的判断带来了困难[23]。因此这些学者对效力性规范概念也提出了质疑。笔者认为，合同效力的判断过程本身非常复杂，不能指望立法给出一劳永逸的解决方案，一方面，在现代社会关系纷繁复杂的情形下，立法者在立法过程中不可能对未来的发展一一预见。立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，不可能完全预见到未来发生的社会生活的每一个方面。立法过程本身是探索真理的过程，而真理也总是相对的，立法者在过去所获取的正确认识不一定在未来是正确的。所以，立法对未来前瞻性的问题保持适度的开放，不能期望通过具体的规则来包罗万象。另一方面，合同类型和内容纷繁复杂，立法不可能对之一一规定，更何况实践不断发展，即使立法设置了效力性规范，也难以应对实践的发展需要。例如关于民间借贷合同的效力，最高人民法院1991年公布的《审理借贷案件的若干问题》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。但随着经济生活的发展，社会各界要求取消四倍利率限制的呼声越来越高。笔者认为，在判断合同无效时，应对合同法第52条第5项加以限缩解释，只能限制为效力性的强制性规范。但在法律没有对规范的后果作出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值，[24]公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能藉此对从事私法活动进行意思自治的当事人进行威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。[25]在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖于公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕母”案件，法院都依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。[26]尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。根本原因在于，由于强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。这就是说，如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违反公序良俗的话，也可认定该规范是效力性规范。
具体来说，违反公序良俗包括两个方面的内容：1．损害公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”[27]而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。[28]对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。如购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。但如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。2、违背善良风俗。所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（das anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden）。善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。[29]通常道德规范涉及的范围非常宽泛，并不是任何违反公共道德的行为都导致合同无效，只有那些内容严重违反公共道德的合同，才能被宣告无效。具体来说，包括如下几种情况： 一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬，或禁止收养的子女的姓氏随送养人；三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等；四是赌债偿还合同；五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。如双方订立合同，约定一方帮另一方还债以后，另一方以身相许。再如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等；六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业；七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[30]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等；八是违反劳动者保护的行为。目前我国一些私人企业的雇主在与雇员订立合同时对工伤事故订立所谓生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。这些约定不仅违反了强行法的规定，也是违反公序良俗的；九是诱使债务人违约的合同。如双方在合同中约定，一方违反对其与他人之间订立的合同，另一方将为其支付一定的费用作为报酬；十是禁止投诉的合同。例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。但必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的，正如梅仲协所指出的，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。”[31]所以，不能够对这些类型进行严格限定。否则，就妨碍了对公序良俗的维护。
所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。没有办理登记不应导致合同无效。但是在区分效力性规范和一般性强制性规范时，根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性规范，否则会对当事人的私法自治进行过多的干预。
尤其需要指出，法律随实践而不断发展，过去关于效力性规范的规定也可能需要变化，由此提出另一个问题：如果原有的效力性规定有一定的滞后性，违反其并不一定导致合同无效的话，是否仍然应援引该规定来判断合同的效力？例如，我国法律法规历来禁止企业之间进行借贷。大量的无效合同都涉及企业之间相互借贷。但是随着市场的发展，这个规则可能也要发生一些演变。简单的将企业间的借贷合同一律认定无效，不符合经济实践的要求。尤其是企业之间的相互拆借，在一定程度上也有利于企业的经营活动。当然，如果企业之间的借款利率过高，可以以违反国家有关利率的规定为由认定其无效。在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴，但并非以牟取暴利为目的的企业借贷合同，不宜一概认定合同无效。[32]。在此情况下，法官应考虑该合同是否损害了公共利益。除了公共利益之外，公序良俗、社会公德也是应当用来判断是否是效力性规则的重要因素。违反了某一个法律规定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以将它看作是违反了效力性规范。
三，合同无效与恶意抗辩
所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效[33]。在审判实践中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在乙银行贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后，拒不向银行乙还本付息。银行在法院提起诉讼，要求其还款。甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。对于此种恶意抗辩的行为如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”再如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”在这些条款中都明确贯彻了禁止恶意抗辩的规则。
从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。笔者认为，对当事人主动提出无效的，应当区分不同情况处理。这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，一方在订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利，为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。诚如我国学者所言，因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。[34]在比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，作为外观主义或禁反言法理（theory of estoppel）的基本要求之一，当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第三人负责。按照禁反言的法理，也应当尽量限制恶意抗辩行为。
尤其需要指出的是，在审判实践中，某些合同当事人在发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而找出各种借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行为为由主张合同无效，很大程度上就是因为对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种状况不利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念。
第二、如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。一方在从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三、违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益，这就根本违背了无效制度设立的宗旨。无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。如果认可违法行为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权威性。
注释:
[1] 拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2002年版，第588页。
[2] 参见许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[3] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第225页。
[4] 例如，1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效；1986年《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效；1993年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和行政法规的合同”无效，这些都没有提到违反强行性规定的问题。
[5] 王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。
[6] 许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第20-25页。
[7] ［德］卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上册)，42页，北京，法律出版社，2003。
[8] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。
[9] 参见[日]加藤雅信編:《日本民法学説百年史》，三省堂1999 年版,第100 - 112 页。
[10]许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[11] 参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。
[12] 参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》， 1995年自版，第234页。
[13] 有学者认为其可以包括五种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用者；（2）效力规定，若未按规定为之，则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二：《民法总则讲义》（下），1995年版，第15页。
[14] 参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[15] 参见[葡]孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，澳门大学法学院1998年版，第152页。
[16] 参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。
[17] 梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第318页。
[18] 参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。
[19] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），67页，北京，法律出版社，2007。
[20] 该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。
[21] 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案，北京市国际人民法院（2009）高民终字第1730号。
[22] “梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案” 《最高人民法院公报》 2011年第1期。
[23] 许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[24] münchkomm - armbrüster, §138, rn.1.
[25] münchkomm - armbrüster, §138, rn.2.
[26] “‘借腹生子’，舍‘义’取‘生’的另类范式”，载《中国审判》第58期。
[27] 史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[28] 转引自[德]卡尔•拉伦茨著，谢怀栻等译：《德国民法通论》（上册），598页，北京，法律出版社，2003。
[29] münchkomm - armbrüster, §138, rn.14; reinhard bork, allgemeiner teil des bürgerlichen gesetzbuchs, 2.auf., rn.1181, s.448.
[30] 参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1辑，57－58页，北京，法律出版社，1994。
[31] 梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[32] 山东省高级人民法院民二庭：“合同纠纷审判实践中的若干疑难问题”，载《山东审判》2008年第3期。
日前，安徽省宿州市中级法院终审判决一起房屋租赁合同纠纷案件，双方当事人恶意串通签定的房屋租赁合同，因为损害了合同外其他人的合法利益，在一审判决无效后，又被终审判决无效。
（一）
朱宗禄、徐芹、李娅玲、周美霞等四人是安徽省灵璧县木材公司的职工，在上个世纪九十年代，木材公司向他们借款用于生产经营，看到木材公司经营状况每况愈下，财产已所剩无几，而借款却一直不还，无奈之下，朱宗禄等四人于2002年3月20日分别向安徽省灵璧县法院提起民事诉讼。为了确保判决的顺利执行，他们共同向法院提出财产保全的请求。灵璧县法院于同日依法查封了木材公司所有的坐落在灵璧县灵城西南角宿泗路南侧门面房自东向西第3、4、5、6、7间，也就是本案争议的五间门面房。在查明借款事实后，灵璧县法院分别以（2002）灵民一初字第570号、第571号、第572号、第573号民事判决书作出木材公司应当偿还欠款的判决。木材公司没有上诉，四份判决书都发生了法律效力。
朱宗禄等四人申请执行后，灵璧县法院2002年12月20日委托灵璧县价格认定中心对上述五间门面房进行鉴定，鉴定价值为32万元。2003年3月21日，法院裁定将五间门面房予以变卖，同时发出变卖公告。由于公告期内无人购买，经协商，四原告同意接受该房产抵偿债务。
2003年6月19日，朱宗禄等四原告达成债权转让协议，朱宗禄、李娅玲、周美霞三人同意将其在本案的所有债权转让给四原告之一徐芹，由徐芹负责另行偿还朱宗禄等三人在本案的债权，徐芹独自享有本案所查封房屋的债权利益。这样的债权转让协议是符合法律归规定的，所以法院于6月25日裁定以被告木材公司五间门面房抵偿欠四原告债务，并交付原告之一徐芹所有。
7月22日，灵璧县法院发出公告，责令五间门面房的使用者即本案第三人西某等五人于2003年7月30日前迁出。7月31日，第三人西某等五人持2002年3月1日与木材公司签定的五间门面房租赁合同，向法院提出异议，要求保护其合法租赁权，拒不迁出房屋。
2003年9月9日，具有改革意识的灵璧县法院的三名执行人员组成合议庭，召开了执行听证会，听取了双方的意见。经过合议，认为该案涉及实体问题，并不是在执行程序中能够解决得了的，所以，建议朱宗禄等四原告向法院提起民事诉讼。
2003年12月22日，朱宗禄等四原告以灵璧县木材公司为被告、西某等五人为第三人向灵璧县法院提讼，要求确认木材公司与西某等五人签定的房屋租赁合同无效。
（二）
朱宗禄等四原告在诉讼中明确、具体提出了四个观点：一是木材公司与西某等五人签定的房屋租赁合同是虚假的。理由有三点，第一、从时间上看，租赁合同签定时间是2002年3月1日，当时木材公司一无公章，二无法定代表人；第二、从西某等五人提供的木材公司财务资料看，也不能明确反映木材公司与西某等五人之间的债权债务是否全部结清，自制凭证与记帐凭证内容日期颠倒，相互矛盾，且当时西某既为木材公司法定代表人，又是房屋租赁人，其记帐凭证显然是虚假的；第三、从木材公司与家具厂鲁全根签定的房屋租赁合同看，既然木材公司于3月1日将房屋租赁给西某等五人，又怎么可能于5月1日再租赁给鲁全根呢？
二是木材公司与西某等五人签定的房屋租赁合同存在着违法和违约行为。该合同主要违反了《合同法》第五十二条第二款、《安徽省城市房地产交易管理条例》第三十四条第四款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条、第七十一条等有关规定，还违反了木材公司与灵璧县工商银行签定的最高额贷款抵押合同第十条、第十三条的约定。
三是木材公司与西某等五人签定的房屋租赁合同侵犯了四原告的合法权益。四原告在木材公司借款案件中，历时一年多，在法院查封、拍卖无人购买后，经法院、灵璧县工商银行和四原告协商，在原告向灵璧县工商银行偿还贷款后，才得以用木材公司房屋抵偿债务，从而实现了债权，而西某等五人出示的房屋租赁合同直接对四原告的合法权益构成侵害，故四原告具状是完全符合法律规定的。
四是木材公司与西某等五人签定的房屋租赁合同对四原告没有法律约束力。
所以，朱宗禄等四原告请求法院依法确认木材公司与第三人西某等人签定的房屋租赁合同无效。
（三）
被告木材公司由于已经停止经营，其法定代表人不愿签收法院送达的法律文书，也不愿出庭
应诉，故未作任何答辩。
第三人西某等共同认为，四原告诉请撤销木材公司与第三人西某等人签定的房屋租赁合同不符合法律规定。2002年3月1日，因木材公司无法清偿第三人西某等人的欠款，在双方平等协商后，决定以五间门面房冲抵欠款，双方签定了书面合同，木材公司将财务账目冲平，双方债权债务已经结清。此外，最高额贷款抵押合同期限为2000年2月14日至2002年2月13日，第三人与木材公司签定的房屋租赁合同在2月13日以后，应为有效。虽然房屋租赁合同落款日期与用印日期不一致，但并不影响合同的效力。
西某等人还认为，根据《合同法》第五十四条规定，朱宗禄等四原告只是木材公司的债权人，而不是租赁合同当事人，根据《合同法》第五十四条规定，当然不应当享有租赁合同的撤销权，无权提出撤销租赁合同，所以，四原告的主张违反了法律规定，西某等人请求法院依法驳回四原告的诉讼请求。
这里需要说明的是，西某等人混淆了撤销合同与宣布合同无效的概念。四原告是要求宣布合同无效，而不是要求撤销合同，二者虽然都是由《合同法》明确规定的，但它们之间有着很大的区别。行使撤销权的主体必须是合同当事人，本案四原告当然不具有这样的资格。而本案四原告是依据《合同法》第五十二条第二款主张合同无效，其主体既可以是合同当事人，也可以是合同外的利害关系人，只要能够证明合同当事人具有主观上的恶意，就可以宣告合同无效。（四）
事情还得往前说一说。
早在2000年2月14日，被告木材公司与灵璧县工商银行签定了最高额贷款抵押合同，将上述五间门面房设定抵押，同时办理了抵押登记，后来实际贷款10万元。房地产抵押申请监证书和房屋他项权证中都规定抵押期限自2000年2月14日至2002年2月13日。
也许正是这个规定，使五位第三人萌生了签定房屋租赁合同、用房租抵付欠款的念头。
但他们没有对合同进行仔细研究，对有关法律规定还不太熟悉。因为抵押合同第十条第一款规定：“本合同生效后，未经乙方书面同意，保证不将本合同项下的抵押物再设立任何形式的抵押、质押，也不将抵押物出租、转让、馈赠给第三人。”该合同第十三条第一款又规定：“本合同自甲、乙双方签字并盖章之日起生效，需办理抵押登记的，自到抵押登记机关办理抵押登记手续之日起生效，至主合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用全部清偿之日起终止”。
贷款到期后，木材公司未能及时偿还贷款，当然也没有能力偿还贷款。
2002年5月12日，灵璧县工商银行向木材公司发出催收逾期贷款本息通知书，木材公司于5月16日签收。由于这五间门面房已经先行抵押给银行，所以变卖时，灵璧县工商银行优先受偿贷款本息近12万元。此款由原告徐芹于2003年6月19日代替木材公司支付给灵璧县工商银行。
（五）
这里还有一个问题必须说明，那就是本案第三人之一西某的任职问题。这个问题关联着房屋租赁合同的真实与虚假，也决定着本案的最终处理结果。
2002年1月30日，灵璧县林业局以灵林人字[2002]9号文件任命西某为灵璧县大森林贸有限公司经理。同年3月8日，林业局党组研究决定，并于3月15日以灵林人字[2002]12号文件免去西某大森林贸有限公司经理职务，任命西某为木材公司的经理，也是该公司的法定代表人。
任命宣布以后，西某将木材公司的公章从灵璧县林业局领回，并以法定代表人的身份，分别与包括西某本人在内的五位第三人签定了房屋租赁合同，用租赁费97772元折抵木材公司欠五位第三人借款，租赁合同期限为20年，其中三个人为2002年3月1日至2020年3月1日，两个人为2002年3月1日至2022年3月1日。西某在五位第三人的领条上签字批准报销的日期为2002年3月1日，而由第三人自己提供的会计凭证和账簿上的入帐日期却是2002年4月30日。
西某认为，在2002年1月30日灵璧县林业局任命她为灵璧县大森林贸公司经理的同一文件上，免去了原木材公司张某的经理职务，虽然没有正式任命，但她实际上从此时起就主持了木材公司的工作，原灵璧县林业局局长也为此出具了证明。
但是，四原告则有另外一种说法。免去原木材公司张某的经理职务，并不必然就是西某主持工作。如果是西某主持工作，应当有局长办公会议记录，应当召开木材公司的职工大会予以宣布。这些问题，五位第三人没有提供证据证明。原林业局局长出具的证明，由于第三人没有申请出庭作证，不符合最高法院关于民事诉讼证据的有关规定，不具有证据效力。
四原告还向法院提供了一份房屋租赁合同。这份合同是2002年5月1日木材公司与开家具厂的老板鲁全根签定的。合同期限为2002年5月1日至2005年5月1日。合同上盖有木材公司的公章，代表木材公司在合同上签字的正是本案的第三人、上任不久的公司法定代表人西某。
四原告同时向法院提供了木材公司收取鲁全根房租的收据，收款日期是2002年8月12日，金额是463元，收款项目为家具厂纯利润。收据由木材公司一位姓李的会计出具，并加盖了木材公司财务专用章。
既然木材公司于3月1日将房屋租赁给五位第三人，又怎么可能于5月1日再租赁给鲁全根呢？四原告提供的这份证据，又一次证明了木材公司与西某等第三人签定的房屋租赁合同是虚假的。
（六）
2004年3月15日，安徽省灵璧县法院在第三审判庭公开开庭审理了这一案件。四名原告、五位第三人以及他们各自的律师出了庭。
被告灵璧县木材公司没有到庭应诉。
经过慎重合议，灵璧县法院于2004年4月2日判决被告木材公司与第三人西某等五人签定的房屋租赁合同无效。判决的理由是：
第一、我国《担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十一条规定，抵押期限为主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕之日止。被告木材公司与灵璧县工商银行签定的最高额贷款抵押合同第十三条第一款对抵押期限再次进行了明确约定。在贷款本息未清偿之前，被告木材公司与第三人西某等五人签定的房屋租赁合同，既违反了担保法规定，又违反了被告木材公司与灵璧县工商银行贷款抵押合同的约定。另外，任命西某为被告木材公司经理为3月15日，而合同签定日期为3月1日，西某既为木材公司法定代表人，又是房屋租赁人，其租赁合同显然是串通行为，该行为足以损害朱宗禄等四原告的合法权益，阻碍四原告债权的顺利实现，故四原告要求确认被告木材公司与第三人西某等五人签定的房屋租赁合同无效的诉讼请求，法院予以支持。
第二、西某等五人关于抵押合同期限为2000年2月14日至2002年2月13日，其与被告木材公司签定的房屋租赁合同在2月13日以后，应为有效的主张，因抵押期限约定违反了担保法规定
，又与最高额抵押合同第十三条第一款的约定相矛盾，且从平衡抵押合同双方当事人的利益和民法公平原则角度看，抵押合同中当事人约定的抵押期间都应认定为无效，故第三人与被告木材公司签定的房屋租赁合同也应无效。
第三、西某等五人关于四原告不是租赁合同当事人，不能享有租赁合同的撤销权，无权提出撤销租赁合同的主张，法院认为，四原告虽然不是合同当事人，但根据合同法第五十二条第二项规定，合同以外的第三人认为合同当事人恶意串通损害其合法利益的，有权请求法院确认无效，且四原告并不是要求撤销租赁合同，故四原告符合《民事诉讼法》的规定。（七）
宣判后，西某等五位第三人不服，明确表示要上诉。但在法定期限内没有提起上诉。而一直没有应诉的木材公司却向法院递交了上诉状。
木材公司在上诉状中主张，一审原告主体不适格，无权请求确认租赁合同无效；一审判决将灵璧县工商银行与灵璧县木材公司的借贷抵押合同拉进本案，违反了“不告不理”的民事诉讼原则；一审原告在诉状中并未提到“恶意串通”一词，只是认为合同虚假，但一审法院在判词中帮助一方当事人寻找“恶意串通”的理由；一审判决未能平等保护当事人的程序权利和实体权利。
安徽省宿州市中级法院经过审理，查明一审法院认定的事实无误。
宿州市中级法院在判决书中认为，灵璧县木材公司与一审第三人之间的租赁合同，是在西某担任木材公司经理之前以木材公司法定代表人的身份，与包括自己在内的五位一审第三人所签，显系虚假合同，该合同侵犯了朱宗禄等四被上诉人的合法权益，被上诉人有权请求法院确认租赁合同无效。灵璧县工商银行与灵璧县木材公司的借贷抵押合同与本案有关，因此，一审法院没有违反民事诉讼原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
2004年6月29日，宿州市中级法院依法驳回木材公司的上诉，维持原判。
7月15日，朱宗禄等人拿到了终审判决书，一颗悬着的心终于放了下来。
法律永远是公正的。只要相信法律，法律会给予任何人以应有的公道！
【亢电中 ：安徽省灵璧县法院民一庭
联系电话：0557—6038891
一审案号（2004）灵民一初字第9号
二审案号（2004）宿中民三终字第41号】
相关法律链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条：“必须符合下列条件：1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2、有明确的被告；3、有具体的诉讼请求和事实、理由；4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”第五十五条第一款：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”
《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。
无效的土地承包合同,是指不具有法律效力的土地承包合同。根据我国相关法律法规的规定,以下合同属于无效的土地承包合同:
(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立土地承包合同,损害国家利益的;
(2) 恶意串通,损害国爱、集体或者第三人利益的;
(3) 以合法形式掩盖非法目的的;
(4) 损害社会公共利益的;
(5) 违反了不得收回、调整承包地等相关法律法规规定的。
――编者
法院判决
海安县法院审理后认为，被告医院系依法设立的医疗机构，符合我国劳动法律法规规定的用人单位主体资格。原告梅某系自然人，其年龄、劳动能力，亦符合我国劳动法规定的劳动者条件。2006年10月，梅某进入医院工作为医院提供劳动，医院向其支付工资报酬，双方由此形成事实上的劳动合同关系。
鉴于被告医院系医疗机构，属于特定行业，根据我国医疗机构管理及医师执业的相关法律规定，原告梅某除应当符合年龄和劳动能力的法定条件外，还应当具备相应的执业资质。由于原告梅某至今未取得助理医师执业证或医师执业证书，梅某在医院从事妇产科医师助理工作，违反了《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》的相关禁止性规定。据此，应认定原、被告间所形成的事实劳动合同无效。
基于无效合同从成立时候起，就没有法律约束力，与有效合同解除的法律后果不同，只能依法寻求赔偿，而不能按有效合同主张经济补偿金和双倍工资。原告梅某对无效劳动合同主张经济补偿金和双倍工资等诉讼请求缺乏法律依据，难以支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国执业医师法》和《医疗机构管理条例》向原、被告双方阐明法律规定，动员双方按照无效合同达成调解协议，避免本案按驳回原告诉讼请求处理，当事人再另行打无效合同赔偿官司。
律师点评
本案涉及有效劳动合同解除和无效劳动合同终止在法律上的不同处理问题。
有效劳动合同必须主体、意思表示和内容同时有效。主体有效即与用人单位建立劳动关系的劳动者应当符合法定年龄和就业条件。我国法律规定一般公民具有劳动行为能力的最低年龄为年满16周岁。《中华人民共和国劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”就业条件往往指特定劳动领域的资质要求。国家对从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者，如医师、教师、会计、建筑师等，实行职业资格证书制度。通常情况下，劳动合同由用人单位与年满16周岁的劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。但在特定领域，如果劳动者无资质，即便履行了上述手续，合同仍然无效。
无效劳动合同是指不具备合同的有效条件，从而不能产生法律效力的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第26条规定：“下列劳动合同无效或部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的：(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的：(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”这条规定表明主体、意思表示和内容不合法都可能引起合同无效。《中华人民共和国执业医师法》第12条、第13条、第14条规定，医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格；国家实行医师执业注册制度，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务：未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。应当说，对医疗领域主体资格的要求属于强制性法律规范。本案原告梅某无医师执业证书，应认定整个合同无效。
有效合同解除和无效合同终止的处理有不同之处。有效合同存在“提前解除”和“违约”等法律术语。有效合同在双方协商提前解除、劳动者因用人单位违约违法单方提前解除或用人单位单方提前解除符合法定情形时，劳动者可要求支付补偿金：违反劳动合同法第40条规定，用人单位未提前30日以书面形式通知解除合同的，劳动者可额外要求支付1个月工资；用人单位自用工之日起>1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资；用人单位未给劳动者交纳的社会保险费应足额补交。可以说，有效合同解除时，对劳动者的保护是全面的。
对于无效合同终止，劳动合同法对报酬支付和损失赔偿作了规定。《中华人民共和国劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”该法第86条同时规定：“劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”由此可见，无效合同情形下，劳动者是按过错比例索求“赔偿”，并不能依法获得全额“补偿”。如果其按有效合同提前解除要求获得全额“补偿”，则法院会驳回其诉讼请求。当然，劳动者还可按无效合同另行提出赔偿官司。司法实践中，考虑到医院方作为用人单位具备优势地位，法院在认定合同无效的过错责任时，通常做有利于劳动者的倾斜。
本案法官没有机械适用法律。本着当事人自愿原则，按无效合同赔偿，通过调解使双方当事人达成协议，避免无效合同赔偿官司的发生，符合诉讼经济原则，值得提倡。
维权热线
问：我是一名乡村医生，在村卫生所工作，所里只有两名医生，我总出诊给相亲们治病、输液，有时候还去邻村出诊，而且农村的医生都是这样作的。我在家的时候也有患者找我治病，这两种情况算不算违法行医?一些过敏药物要皮试，开药输液都是我一个人，没人查对，出现医疗事故该如何认定?
答：关于乡村医生出诊的情况：一方面医生有用医学知识救治患者生命的义务，当患者急诊、出现生命危险或者不可搬动等特殊情况时，医生有出诊的必要，也有相应的责任；另一方面，患者不是急诊，应该让患者到卫生所看病。医生应该在其注册的医院里行医。在出诊问题上要看医生和卫生所有没有出诊的能力，如果没有能力而出诊，则违反了相应的行政法规。
乡村医生在家里行医的情况有两种：一方面医生在下班时间遇急诊，患者找医生“救命”，此时医生的救治应属于人道意义上的帮助关系，出于执业道德和良知。一个有医学知识的人帮助另一个急需救助的人，不能算是医生的医疗行为。患者摆脱紧急状态后，应尽快到卫生所治疗。另一方面，如果患者不是急诊，应该在卫生所为患者治疗。
总之，出诊和在家中行医都不是医生治疗工作的常态，只能是紧急状态下可以为之。如果医生没有任何合法手续，以卫生所医生的名义在家中行医，收取费用，应属非法行医。
一、无效合同的诉讼时效问题
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所投注的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载）
［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。
［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
［51］陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。
关键词：合同法理念；转换机制；效果有效化；合同法完善
一、合同法基本理念的回溯
美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话："法律只是一个人的看法"。任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解。于是，如果我们想要更加深刻的理解法官在合同无效后的处理方式，我们就必须去回溯合同法的基本理念。
早期合同法追求的是伦理价值，到近代，工具性价值逐渐被重视。从伦理到工具，再从工具到伦理，现代，合同法的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一，即伦理性和工具性的合一。通过对合同法理念的回溯，我们发现了一个问题：当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时，却被一概按照自始、确定、当然、绝对不发生法律效力来处理，其效果可能会与合同法的私法理念背道而驰。因此，我们在此讨论合同无效后的继续处理问题便变得有意义，它可以使合同法的基本理念与合同无效制度进行体系上的衔接，并维护法的价值理念上的统一。
二、关于合同无效后的处理
（一）合同效力能够转换的情况
无效即合同效力没有通过法律的评价，而自始、确定、当然、绝对的不发生法律行为的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么这肯定与合同法的效率价值和自由意志价值南辕北辙。而如果我们能在判决中，结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合合同法基本理念的。林诚二教授认为："无效合同，若具备其他法律行为之要件，并因其情形可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效之谓。"这的确是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲。
为了更加深入的探讨，我们按照林城二的分类将其分为法律转换和意定转换。法定转换和解释转换这两种转换方式具有内在联系。解释转换追根溯源可能会回到法定解释当中，这两个制度是联系在一起相伴生长的。
1、法定转换
法律转换是指转换的发生是基于法律之规定。法条中的"视为""依……规定之"之规定就是这种法律转换在制定法中的具体体现。比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记，法律视其为不定期合同。法律规定这种法律行为无效，但是如果其满足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力。此种制度对无效合同的转换不再需要通过法官的解释。
2、解释转换
解释转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。
我们可以结合"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"来分析。该案案情如下：索特公司与新万基公司签订了《金三峡花园联合开发协议》。该协议规定，索特公司将已抵押给某银行融资贷款的土地在约定时间内解除抵押；以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润进行房地产开发；新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位。后来签订《补充协议》规定，双方约定履行时间并按时间计划表履行；索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。基于信赖，协议签订之后新万基公司开展前期开发工作，索特公司没有按约解除抵押，双方并未完全履行合同。索特公司提讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，并要求新万基公司承担违约责任。新万基公司提起反诉要求索特公司承担违约责任并赔偿损失。
本案争议的焦点在于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力。重庆市高院的一审判决认为该协议无效，后上诉到最高院。 《担保法》第四十九条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。照此法条进行判决，协议必然无效，可是如果这样判的话那么就会损害没有过错方的利益，而且违背了当事人的意思自治，因此最高院的法官进行了解释转换，逃离到《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条。该法条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法的第二个判决理由是：我国承认物权行为的独立性即原因行为和结果行为二分，并以此为由对其进行了解释转换。有学者对其评析，"采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和法律关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义，实现保障交易安全之目的"。虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判，其认为采取物权行为独立性不采取无因性，必然会导致理论阐述和体系建构上的困难和缺陷。但是这是从立法论的角度来进行讨论的了，在本案的语境下，最高院的这个解释转换应该说得到了来自大多数学者的支持。
（二）合同无效又不能转换
1、合同效力和效果分开处理
在实践当中还有很多合同是不能够通过法律规避和法律解释的路径来转换其效力的问题。根据合同法的意志自由和效率理念，基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现合同法的价值和维护当事人的利益。即在合同已经履行以后，如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果，或者合同已履行不能返还，根据合同法所追求的效率原则，法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定。
有的法官按照"无效合同当有效处理"。比如因违反有关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后，在承包方已经实际履行修建行为的情况下，就发包方应当支付的工程款额结算，法院仍按合同的约定作为依据。有的法官认为只能按照实际投入进行返还不能让当事人得利。
2、其他无效合同的处理
其他合同无效后的处理包括两类，第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的，基于公共政策的考量应该无效；第二类是无效合同有效处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、绝对无效处理，并根据物权返还所有权和不当得利制度进行返还。
三、法律转换，法律规避和法律完善
法官通过具体的司法实践，将合同无效进行区别对待。其司法过程是法官对合同法基本理念不断深化的过程，通过规避法律或者选取其他法，或者将效力和效果二分，逃离现行法的硬伤，最终使司法实践满足合同法基本理念。
从法律的自身发展来说，这是一个法的自生性的问题。通过法官的判决，法官在司法过程中完成了法律的规避。当这样的法律规避越来越多，使那些不满足合同法理念的法规渐渐的不再受宠，渐渐的不被适用而沦落为死法以后，学者会关注，立法者会关注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便应运而生。曾经通过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度，从效力效果的二分（不能转换）--解释转换--法定转换--明确的法律规定（即不用转换），以此进路将慢慢的达到我国合同法制度逐渐完善的结果。
参考文献：
【1】卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版
【2】尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民法学出版社，2008年版
【3】林城二：《民法总则（下）》，法律出版社2008年版
一、恶意主张合同无效表现的情形
司法实践中，恶意主张合同无效包含两种情形：一种是作为被告方进行被动式主张；一种是作为原告方主动提讼。
（一）被动恶意主张合同无效
所谓被动恶意主张合同无效，一般是一方当事人在合同签订后，故意不履行合同，待对方提讼要求其履行合同义务时，在诉讼过程中，以所争执合同存在合同法规定的无效情形为主张理由，请求法院确认合同无效，以达到不履行合同，从而减少损失、谋取诉讼利益之目的。如有些房地产开发商在未取得商品房预售许可证明的情况下，与买受人订立了商品房预售合同。后因房价上涨，尽管能办理商品房预售许可证明而故意不办理，等买受人交房时，以其未取得商品房预售许可证明，双方的商品房预售合同系无效合同为由进行主张，以实现不卖房的目的。
（二）主动恶意主张合同无效
所谓主动恶意主张合同无效，一般指不愿履行合同的一方以订立合同时存在合同法规定的无效情形，故意提起合同无效之诉，请求法院确认合同无效以拒绝履行其根据合同应承担的合同义务，从而减少合同履行将导致的更大损失之目的。也包括已履行合同的一方以订立合同时存在合同法规定的无效情形，故意提起合同无效之诉，请求法院确认合同无效以返还其根据合同已履行的财产，达到恢复原状的目的。
二、恶意主张合同无效处理的困惑
目前,可供参照用于处理恶意主张无效合同的相关法律规定有：民法中关于诚实信用原则的规定；合同法中关于缔约过失责任的规定；合同法中关于附条件合同的规定。但上述法律规定尚不足以界定无效合同恶意主张的概念、认定标准及处理办法。
（一）恶意主张认定的困惑
对恶意主张认定的难点在于“恶意”的度的把握。由于合同本身具备了无效要件，法院究竟是应当主动干预该“恶意”，还是在相对人主张对方存在“恶意主张”的情形下启动干预程序?
另外，从证据角度看，一方面，恶意主张方对合同无效的结果存在恶意，证据准备较充分，相对方在证据的保留上往往缺乏必要的注意;另一方面，对先合同义务的违反往往是通过不作为的方式表现出来，相对人很难证明主张人主观上积极追求合同无效的目的，通常仅能提供初步证据。是否应当给予相对方举证责任上必要的倾斜，是采“恶意推定”还是采“无恶意推定”?
(二)合同无效认定的困惑
如果“恶意主张”行为得到认定，那么对被主张的合同效力应作怎样的认定呢?
(三) 恶意主张无效合同责任承担的困惑
基于上述两大困惑，恶意主张合同无效成立后的责任承担也成一大难题。
合同法法律责任的功能在于惩罚违法行为，维护合同秩序，但现有的返还财产、恢复原状、赔偿损失等责任的承担并不妨碍恶意主张方非法目的的实现。
同时，由于我国立法上仅考虑无效合同中当事人取得他人财产的情形，并未考虑到因合同的实际履行所增加的利润如何分配，因而该利益的性质认定、权利归属均有待解决。此问题主要集中于合同被确认无效时的利益的归属。
三、恶意主张合同无效处理的建议
恶意主张无效合同案件应结合无效合同制度设计的本意及恶意主张的不法性来处理。从处理原则、构成要件、合同效力认定、举证责任、民事责任及利益归属等问题进行规制，以达到制裁和预防的双重目的。
(一)恶意主张合同无效的处理原则
1、诚实信用原则。诚实信用原则是合同法的强制性原则，只要是恶意主张人违反了诚实信用原则的行为，无论相对人在订约时是否允诺，均不能必然排除恶意的存在。
2、意思自治原则。恶意主张目的仅在于逃避民事义务，一般不构成对公权力的直接侵犯。因此，是否选择主张恶意主张的存在，应当取决于相对人的意愿，法院不得主动干预。
3、不使恶意主张方受益原则。只有使恶意主张的成本大于合同无效所能带来的利益，才可能从源头上杜绝此类行为。
(二) 恶意主张的认定
如果对合同无效事由发生的主观要件不作任何区分，将无法划分恶意主张与一般主张合同无效情形的界限，丧失认定恶意主张无效合同的意义。
1、导致合同无效的责任在于主张合同无效一方。首先，促进合同有效要件的成就为恶意主张方的义务。其次，恶意主张方因故意违反上述义务，并以该要件不满足作为主张合同无效的理由。
2、导致合同无效事由的发生在于主张合同无效一方故意。由于恶意主张人积极主张合同无效，明知其主张行为有可能导致合同无效而希望该结果的发生，对于合同无效的结果，主观上只能是故意。只有主张人在合同无效事由发生之前，就对合同无效存在故意的情形，才能构成恶意主张。
3、主张人明知合同无效会导致合同相对方利益受到较大损失。对恶意主张行为的认定，是基于其对合同法基本原则的严重违反。如果合同无效相对人不会受到损失或只有轻微的损失，只需认定合同无效，没有认定恶意主张的必要。损失范围应以合同无效原因发生时恶意主张人所能预期的损害为限。
(三)合同无效的认定
合同无效的认定，不因恶意主张行为的存在而受到影响，不会因一方存在恶意主张而发生转变，只要是违反了全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的法规，即应予认定合同无效。
(四)恶意主张合同无效的举证责任
在举证责任上，应降低相对方的举证责任的难度，结合必要的恶意推定原则来认定。
1、根据民事诉讼证据规则，主张恶意主张合同无效的初步举证责任应当由相对人承担，主要包括证明：(1)当事人之间存在合同关系;(2)主张人故意导致合同无效;(3)主张人明知合同无效会导致合同相对方利益受到较大损失;(4)一旦合同被宣告无效主张人将被免除重大义务，同时将给相对人造成现实的较大损失。
2、举证责任的分配还必须考虑相对人举证困难之事实，作必要的平衡。只要相对人能够证明第1点中包含的事实，就应当先推定主张人存在恶意主张，如果还要求相对方证明主张方主观上是否存在逃避履行合同义务等事项，是不切实际的。法院在主张合同无效方无法提出有力证据进行反驳早，则可认定其存在恶意。
(五) 恶意主张合同无效的责任承担及利益分配
恶意主张无效合同的责任性质与一般合同无效的责任性质并无二致。因为导致合同无效的原因与一般合同无效的原因相同，并不是恶意主张行为导致了合同的无效。但由于恶意主张方严重违反了无效合同制度设立初衷和合同法的基本原则，在责任上与一般的无效合同也应有所区别。
1、缔约过失责任
恶意主张合同无效构成缔约过失责任，与一般主张合同无效相比，其责任内容应有所扩张，主要体现在：
(1)返还原物的责任，应摒弃合同无效后原物一律应当返还的理念，对恶意主张合同无效并要求返还原物的，即使原物存在，但没有必要返还的，应判决合同无效但不予返还，折价补偿。
(2)信赖利益损失赔偿范围
恶意主张人除应承担相对人的直接损失、间接损失之外，还应赔偿相对人通过合同的履行预期可得利益。我国消费者权益保护法、商品房买卖的司法解释，均对严重违反诚实信用的经营行为有限度地采纳了“惩罚性赔偿”制度。处理恶意主张无效合同的时也可适当考虑，如果恶意主张方具有绝对强势，且其导致合同无效的恶意显著，可对其处以惩罚性赔偿。
2、既得利益的分配
(1)因无效合同取得的利益损害社会公共利益的，应当予以收缴归国家所有。
(2)因无效合同取得的利益不损害社会公共利益的，可：根据法律明文规定或当事人约定的方式进行分配； 若无法律明文规定或当事人约定，原则上恶意主张人不得获得该利益；如果完全剥夺恶意主张人获得该利益会显失公平，还应进行合理分配。
参考文献
