时间：2022-02-02 09:25:47
预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。
一、英美法上的预期违约制度
在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决注释1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案注释2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法。
预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们
发生的时间不同。预期违约具有以下特点:
1、预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也是债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方信赖利益造成损害。
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不可侵犯的。
3、预期违约有特有的救济方式。由于履行期末到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行;如果对方仍不履行，则预期违约己经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。
预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的同是债权人的期待权，但二者又有区别，表现在:
1、违约构成不同。
构成明示预期违约应具备:(1)违约方明确的肯定向对方做出毁约的意思表示;(2)明确表示在履行期限到来后不履行合同义务;(3)表示将不履行合同的主要义务;(4)毁 约无正当理由。
构成默示预期违约应具备:(1)一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况，一是没有能力履约，二是不准备履约;(2)一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国《统一商法典》规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行”;(3)被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
2、违约者的主观方面不同。
明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约表示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即失去履行能力，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等;二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，己将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导致的。因此，默示预期违约申违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。
3、救济措施不同。
明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来 履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。
二、预期违约与不安抗辩
不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。
与英美法上默示预期违约有较大相似之处:二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险。两者采取的救济措施都是中止自己的给付，两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。所以，不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能。
不同之处在于:
1、适于的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。
2、权利主体不同，不安抗辩的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。
3、行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种:一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约;二、债务人商业信用不佳，令人担忧;三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。
我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更利于保护交易秩序。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些万面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在:(1)这两种制度均承认:在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务在约定的债务履行期到来时将不能履行;(2)二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;(3)二者的救济手段基本是一致的:在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权?关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。
预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们了解和借鉴这两种制度是很有必要的。
首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人
于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履行合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人未对待给付或提供相当的担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的实质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕，双方继续按合同约定各自履行;如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方未提供担保或末为对待给付经过一定时间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。
三、我国 《合同法》对预期违约责任的规定及缺陷
(一)、我国合同法对预期违约制度的规定缺陷
我国合同法在第七章“违约责任”中的第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。至于预期违约者到底应承担什么样的责任形式，第108条未作出特别规定，就逻辑体系而言预期违约者承担的责任形式应是第7章所列的各种责任形式。但第7章所列的各种具体违约责任中并不包括默示预期违约所独有的救济措施:受害方中止履行，要求对方提供履约担保。所以，第108条的预期违约只是明示预期违约，由此可以推论我国《合同法》并未规定默示预期违约制度。
从第108条的内容还可以看出，《合同法》规定的明示预期违约制度的适用范围与英美法系国家规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务;而《合同法》规定的明示违约却适用于两种行为，即“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。
因此，我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中预期违约行为的认定带来了很大的困难。明示预期违约应是明确肯定的，违约者本人对这种违约的状态的确认也 是不存在任何异议的。因此，笔者认为应像英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观意思。如果将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”也定性为明示预期违约，则不利于明示预期违约行为的准确界定。这是因为行为虽然在一定程度上反映了行为者的主观意思，但行为毕竟只是一种客观表现，有时行为者的一种意思要通过几个行为才能表现出来，有时从一个行为中又可推测出行为者的几种可能的主观意思。所以，行为并不能准确无误的表明行为者的主观意思。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”纳入明示预期违约的调整范围，不仅和国际上通行的预期违约制度相违背，而且在实践中也极容易引起纠纷，往往会出现一方主张对方行为己构成明示预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，从而不利于合同的顺利履行。
在英美法系国家，由于预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态，所以一般都将“一方以行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，而由默示预期违约制度加以调整，如前面所讲的构成默示预期违约法律制度起源的英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案中的被告就是以自己的行为构成预期违约的。将“一方以自己的行为表明不履行合同义务”视为默示预期违约，不仅能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成默示预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期限内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对对方行为是否已构成预期违约的进一步证明。
(二)、我国合同法对不安抗辩权的规定及缺陷
我国合同法第四章“合同的履行”中，第68条、第69条规定了“不安抗辩权”。第68条规定:应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:(一)、经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定:当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
不安抗辩权与英美上默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险;二者采取的救济措施都是中止自己的给付;两者都是要求对方作出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约。
我国《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围;而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢?如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢?如果答案是肯定的，“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢?这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。
四、简单结论
综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度在适用范围上存在着严重的缺陷和不足，要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法上的优秀成果，在其第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全。 参考文献:
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注释：
预期违约制度是合同法中的一项重要制度，它最早起源于英美合同法。本文从历史延革的角度对预期违约制度的起源、发展以及存在的合理性与价值作了一个简单的研究。
预期违约（Anticipatory breach of contract），亦称先期违约，是英美合同法上的独有制度。预期违约是指，“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。” 预期违约可以分为明示预期违约与默示预期违约两个基本类型。
所谓明示预期违约， 一是当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务 。明示违约的构成必须具备下列要件:第一，必须发生在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前这段时间内;第二，当事人明确肯定地做出将不履行合同义务的意思表示;第三，当事人表示的不履行必须是不履行合同的主要义务，这一行为将会导致另一方当事人订约的目的不能实现或严重损害其期待利益。第四，不履行的行为必须无正当理由。只有当事人不履行合同义务无正当理由时，才构成明示违约。
所谓默示预期违约，是指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为及客观情况表明了他将不能到期履行义务 。即在履行期到来之前，一方当事人以自己的行为或客观事实表明其将在履行期限到来之后不履行或不能履行合同义务，对方当事人有足够的证据证明这一点，而一方当事人又不愿意提供必要的担保。默示预期违约的构成必须具备下列条件:第一，债权人有确切的证据证明债务人在履行期到来时将不履行或不能履行合同义务。第二，债务人在合理的期限内不愿提供必要的担保。
预期违约与实际违约的最大区别是：预期违约的行为发生在合同履行期限到来之前，而实际违约发生在履行期限到来之后。预期违约制度的确立，为保护债权人的利益提供了操作上的可能性。
一、预期违约的理论基础
1、预期违约制度产生的经济根源
在合同之债中，双方当事人经合意订立了合同，作为有效的合同，双方当事人之间就产生了一种合同之债关系，这一合同对双方当事人都具有拘束力，“除当事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。” 即产生了王泽鉴先生所说的“契约之拘束力”。这也体现了合同法当中的某一原则：合同严守原则。
二十世纪70年代前半期以后，“法与经济学”兴起，学派领袖波斯纳提出了财富最大化的理论，并由此产生了“违约自由”或称“效率的违约”的思想，使得美国法学的形象焕然一新。经济分析法学派的代表人物波斯纳在 《法律的经济分析》一书中指出，“违约的补救应以效率为其追求的主要目标。如果从违约中获得的利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”他认为在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行是不经济的。 虽然违约行为违反了古典的约定理论，而“法与经济学”的存在依效率性原理赋予了违约以正当化，即：“纵使因契约而负有债务，当接到赔偿对方因不履行而造成的损失后，仍有利可图的新契约要约时，违反最初的契约取而代之在经济上是理想的。因此必须创制将这种契约违反成为可能的契约法。……这正是普通法的契约法。” 据此经济分析法学派学者指出：合同法的功能已由“单纯惩恶扬善的工具”成为一种“合理划分商业风险的法律手段” 。经济分析法学的核心思想是，法律活动和法律制度的目的是有效利用自然资源，最大限度的增加社会财富。 “法律当以效益作为分配权利和利益的标准，效益就是用最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。以价值得以极大化的方式分配或使用资源” 的制度才是高效益的制度。由此可见，预期违约产生的经济根源，在于违约方追求更大的经济利益。
2、“效率违约”与合同严守原则
预期违约是对大陆法系国家“契约必须遵守”的法律观念的挑战。“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即应受契约之拘束，不能由一造任意撤消。” 契约的拘束力是建立在契约自由原则之上，双方自由意思的表达一致成为契约拘束力的根据。自从英国历史法学派的莫基人梅因提出了“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动” 后，就出现了所谓的契约社会.契约社会里，当事人依据自主决定，在意思一致的基础上建立法律关系。但是，合同严守原则虽然有利于维护合同效力和契约价值，但如果履约时的客观环境发生了巨大变化，一方当事人订立合同的目的及利益己经落空时，还要求其忠实于合同义务并实际履行合同，肯定会造成社会资源浪费的后果，还有可能对违约方构成不公平。特别是在现实生活中，“法律绝不可能一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确的给社会的每个成员做出何为善德，何为正确的规定。人类个性的差异，人类行为的多样性，所有人类事务无休无止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适应于所有问题的规则” 。所以，“效率违约”理论的出现克服了成文法的局限性，使得任化的法律的适用而导致的不公正的后果可以得以避免，赋予法官一定程度的自由裁量权，在处理具体案件的过程中可以对一般的法律规则予以变通，从而实现或接近个别公平正义。
3、预期违约制度存在的合理性
在预期违约制度出现的初期，美国合同法专家威灵斯顿和柯宾之间就对于其存在的必要性及其合理性问题存在着严重的争论。在这场争论中，威灵斯顿的观点并没有占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理界还是司法实务界均站到了柯宾一边。正如猜图(Treitel)所指出的，预期违约制度至少有以下两个优点:首先，预期违约制度有助于使损失降低到最低限度。其次，明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护。
基于以上的结果，预期违约制度被英美法系普遍接受。但是，在对预期违约制度存在的基础及正当化进行说明时，却始终存在不同的理论。大致有以下几种学说:①要约承诺理论(The offer and accptance theory)从解除合同须双方协商一致的观点出发，认为预期违约方的预期违约是一种可能被承诺方接受的解除合同的要约；②不可能履行理论(工mpossibility of performance)认为预期违约方的预期违约表明预期违约方不可能履行原合同义务；③隐含条件理论(The implied term theory)。该理论认为，预期违约方的预期违约行为违反了合同的隐含条件—禁止违反合同义务；④实际违约理论(The present breach theory)认为预期违约行为本身就等于实际违约。这一理论在美国为通说；⑤保护履行期待理论(Protection of the expectation of performance)认为双方当事人订立合同之后，就产生了一种履行期待。预期违约规则就在于保护这种期待；⑥必然违约理论(The inevitablebreach basis)认为预期违约行为必然产生不可能再履行合同义务的后果。
二、预期违约制度的发展
1、预期违约制度在英国的发展
预期违约制度发源于英国普通法，是从英国判例中发展起来的一项制度。
一般认为，明示预期违约产生于英国1852年霍切斯特诉德拉图尔(Hochester V. De La Tour) 一案。本案的大法官Campbell认为“如果让原告可以在被告拒绝履行协议后解除进一步履行合同的义务并保留基于对方的违约而诉请赔偿的权利，那显然更加合理，并且对双方当事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花费无益的金钱来做履行准备，他可以自由的寻找为其他雇主服务的机会，这将可以减轻其损失，否则这些损失他将有权基于违约而主张。”“一个人如果先自愿订立了合同，然后违法地拒绝履行之，那么他不能够因为受到损害的当事人立刻起诉而合理的抱怨。允许受害方进行下述选择以乎是合理的:或者立刻起诉，或者等到约定的履行期，根据是否实际违约而选择是否起诉。” “应当认为，对于一个约定应当在一个特定的日期为某行为的合同，一方当事人拒绝履行合同的表示似乎没有理由要求另外一方通过诉讼寻求救济之前必须等待履行期到来。能够使得合同义务免除的唯一理由似乎是:履行拒绝的表示可以被视为违反合同。” 英国法院关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决最后突破了传统的契约法理论，宣告了明示预期违约规则的确立。
此后，对于预期违约的情况，英国赋予非违约方以选择权，从而确定了两种明示预期违约的救济方法：
(1) 接受明示预期违约，将其视为实际违约，从而可以采取实际违约的救济方法。即可以立即行使诉权而得到救济，要求解除合同并请求损害赔偿而不必坐等履行期的到来。这种救济手段是在Hochster V. De La Tour(1853年)案中确立的，本案的大法官Campbell指出“对方当事人立即起诉对双方都是有利的”。 这一判例规则成为对预期违约制度救济的一般原则为后来的判例所沿袭
(2)受害方拒绝接受明示预期违约。非违约方也可以不理会对方的提前毁约表示而继续维持合同效力，等到实际履行期到来时，按照实际违约得到救济，即或者要求解除合同并赔偿损失，或者请求损害赔偿，或者要求实际履行。 但非违约方必需承担对方作毁约表示至合同期届满这段时间的风险，第二种救济措施确立于Avery V.bowden(1855)案 。
默示的预期违约规则是英国在1894年辛格夫人诉辛格一案中确立的。在该案中被告于婚前向原告许诺，婚后将一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿 。法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。此案确立的默示预期违约在以后的审判中得到了广泛的遵循，至此，在英国判例上形成了完整的预期违约制度。
在此之后，一些发达国家先后确立了预期违约制度，并在成文法中有所体现。英国《1893年货物买卖法》、《瑞士民法典》、美国《统一商法典》和《合同法重述》等都对预期违约作了明确规定，其中以美国最具代表性。美国的合同法立法在传统上系判例法为主，但在近现代加大了成文法的立法力度，立法机构对实践中众多合同判例加以归纳提炼，形成了成文示范法—《统一商法典》和《合同法重述》。
2、预期违约在美国的发展
美国的法律传统是英国法。1853年霍切斯特确立的预期违约制度在美国迅速产生了广泛的影响，美国在采纳这一制度的同时，又给予充分发展，尤其是在美国的《统一商法典》中，预期违约制度的内容更为典型和完善。在英国，如果债权人选择维持合同的效力而坚持履行自己的合同义务，即使因此使得自己损失扩大，也可以在对方实际违约的时候全部获得贝含偿。而在美国，一方拒绝履行合同后，对方如果继续履行准备或者坚持履行自己的义务而导致自己所受损害扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。从而在预期违约原有的基础上对非违约方增加了避免损失扩大的义务。
美国的《统一商法典》是由美国法学会和美国统一州法委员会合作制定，供各州自由采用的一部样板法，成为美国商法领域最重要的制定法。该法典的正式文本和评注最初于1952年公布，，以后又多次修订，迄今使用较多的是1972年的正式文本。统一商法典中对预期违约制度主要规定在第二编买卖中。与英美的判例法相比，法典在预期违约制度上不仅完全肯定了英美判例的原则，而且规定的更加具体和完善。只是《统一商法典》更侧重于货物买卖合同方面的规定。
（一）、对明示预期违约的规定和发展
《统一商法典》第2-610条规定:当一方当事人对尚未到期的债封巨绝履行，并且其造成的损害将实质性损害合同对方当事人的价值，则受害方可以：“(a)在一段商业上合理的时间内等待拒绝方的履行;或者(b)寻求违约之下的任何法律救济，即使她已经通知拒绝履行方它将等待其进行履行并且要求其撤会履行拒绝之表示;并且(c)在以上任何一种情形下中止自己的履行。”该条规定确认了一方当事人预期拒绝履行行为的存在和另一方当事人的两种选择权一一接受拒绝履行或不接受拒绝履行，对英美判例法预期违约制度进行了归纳和总结，并且在对预期违约的总结和归纳的基础上，有了以下几方面的发展：(1)对受害人选择等待违约方履行合同义务时增加了一个限制性条件：“在商业上的合理时间内。” (2)给受害人增加了两项权利：一是不论他选择了等待履行合同，还是选择了就预期违约立即提起违约赔偿之诉，他都有权立即中止自己对违约方的义务，即将默示预期违约时受害人的中止履行权扩大适用到明示预期违约的情况下。二是即便他已通知违约方他不解除合同而要等待对方履行合同，他仍有权立即提起违约赔偿之诉。
《统一商法典》第2-611对预期拒绝履行的撤回作出了以下规定：“(a)违约方在其应履行的下一项合同义务到期前，可以撤回已作出的拒绝履行，除非受害方在拒绝履行发生后已解除合同，或已严重改变地位，或用其他方式表明他认为此种拒绝履行已成定局。(b)撤回拒绝履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明违约方准备履行合同的意愿即可，但违约方必须提供依本编条款所正当要求的保证。(第2-609条)(c)撤回拒绝履行使违约方恢复其合同权利，但受害方由于此种拒绝履行而延迟履行义务，应被视为有正当理由。”本条规定将判例法所形成的预期拒绝履行撤回的条件、方式、法律后果等加以条理化，同时又为受害方增加了一项权利:受害方有权要求违约方在撤回拒绝履行时提供履行的适当保证，并且违约方只有提供履约的适当保证才能使其撤回得以成立。
(二)对默示预期违约的规定和发展
《统一商法典》第2-609条对默示预期违约的救济作了较为详细的规定。该条规定：“1.买卖合同双方均有义务不破坏对方抱有的获已方正常履行的期望。当任何一方有合理理由认为对方不能正常履行时，也可以用书面形式要求对方提供正常履约的适当保证，且在他收到此种保证之前，可以暂停履行与他未收到所需之履约保证相对应的那部分义务。只要这种暂停在商业上是合理的;2.在商人之间，所提出的理由是否合理和所提供的保证是否适当，应根据商业标准来确定;3.接受任何不适当的交付或付款，并不损害受损方要求对方对未来履约提供适当保证的权利;4.一方收到对方有正当理由的要求后，如果在最长不超过30天的合理时间内未按照当时的情况提供履约的适当保证时，即构成毁弃合同。” 本条规定了合同法的一个基本原则：合同当事人一方不应辜负对方的期望。同时，本条确立了合同法上的一个一般规则：请求提供充分之履约保障的权利。本条对默示预期违约的发展主要体现在以下几个方面：(1)确定了判断陷于不安的合理理由的标准。对商人之间，确定陷于不安的合理理由的标准是商业上的标准而非法律上的标准。（2）确定了判断充分履约保障的标准。什么才是充分履约保障，是一个事实问题，如果双方都是商人，需要根据商业标准确定。一种保障是否“充分”，取决于个案情形下可以合理要求的是什么。当事人之间的关系，以前的交易，债务人的声誉，不安的理由的性质，以及必须提供保障的时间限制，都是相关的因素。 (3)确定了提供履约保证的合理期限及不能在合理期限内提供履约保证的后果。保障不仅仅需要“充分”，而且需要在‘合理期限内”推出。合理期限的判断也需要根据个案情形具体的判断。
3、CISG的发展
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》基本吸收了英美法“预期违约”制度的框架同时也采纳了大陆法系中不安抗辩权的一些重要制度，成为一部世界性的法律文件。
《公约》第71条规定：“(1)如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。a.他履行义务的能力或期言用存在严重缺陷或b.他在准备履行合同或履行合同中的行为。(2)如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以有权阻止将货物交付给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定仅与买方与卖方之间对货物的WI]有关。(3)中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供了充分的保证，则他必须继续履行义务。”本条主要在三个方面做了进一步的规定：（1）把中止履行的权利限制在根本违约危险范围内。规定当事人不履行的是其“大部分重要义务”，而违约的程度限制在会导致债权人丧失他所期望的合同利益范围内。如果债务人的能力、资信、行为仅有轻微违约的可能，债权人是无权中止履行的。（2）规定了卖方的停运权，并规定了一方当事人在对方达到显然不履行其大部分重要义务情况下其有权中止履行合同，并要求对方提供充分担保。（3）还规定了中止履行一方的通知义务。通知中应明确说明中止履行的理由。在被通知人及时提供充分履约担保的情况下，合同应当履行。
《公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事为附良本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效.(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知厂使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行义务，则上款的规定不适用。” 本条赋予受害方解除合同的救济权，这和第71条的救济方式明显不同。合同的解除权对预期违约而言是一种十分严厉的处置权，因此规定的适用条件也很严格，必须是明显看出一方当事人根本违反合同。这通常包括两种情况：一是当事人口头或书面告知对方他将不履行或不能履行，这相当于英美法的明示预期违约；二是当事人的客观行为十分明显的表明他将不能履约，相当于默示预期违约和不安抗辩权的情况。例如，卖方甲与买方乙达成一项买卖徐悲鸿的一幅画的合同，但在支付前，甲却将此画卖给丙，并已交货，显然不可能履行与乙达成的合同。同时本条(2)款规定“如果时间许可”一词，要求当事人必须预先发出解约的通知，以防止当事人滥用解约权。
从《公约》第71条和第72条的规定可以看出《公约》对预期违约制度的发展主要有以下几个方面：
(1)预期违约的内涵更为严谨和明确。《公约》确立的预期违约要求必须是一方“显然将不履行其大部分重要义务”或“明显看出一方当事人将根本违反合同”，如果是一方当事人预期将不履行其一小部分非重要义务，或者预期违反合同不“显然”或不能“明显看出，”则在法律上不构成预期违约。而英美对默示预期违约是否以违反“大部分”和“重要”义务，未作明确规定。《公约》对预期违约内涵的规定更为严谨和明确。
(2)在分类上，英美法系将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约。《公约》将预期违约分为根本性预期违约和非根本性预期违约，对英美法系的分类予以发展。
(3)《公约》对是否构成预期违约确立了一个法律标准。《公约》和英美法都把判断合同一方当事人是否构成默示预期违约的权利交给另一方当事人。《公约》为防止一方当事人的主观随意化，明确规定了判定“预期违约”的三项“客观”标准:履约能力严重不足；履约信用严重缺陷；债务人的客观行为表明他将不能履约。若三项标准其中之一是客观存在的事实，且由此导致的预期违约也必将转化为客观事实，才能认定为预期违约。而英美法仅规定“只要一方有合理理由”即可认定对方构成默示预期违约，而在商人之间，认定对方当事人预期违约的理由是否“合理”，应根据商业标准而非法律标准。
(4)《公约》提出了守约方的停运权。《公约》在救济方式上除接受英美的中止履行权和请求对方当事人提供充分履约保证权外，提出了守约方的停运权。
4、预期违约制度在中国的发展
在我国，《中华人民共和国合同法》 同样也引进了预期违约制度。第94条第2款规定：有下列情况之一的，当事人可以解除合同.……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 根据上述规定，在合同履行期届满之前，不管当事人一方是以“言辞”或者是以“行为”表示初期不履行合同的意图，均应构成预期违约。这种对预期违约的界定与英美法中的规定是相同的。但我国是大陆法系国家，在移植预期违约制度的同时，并未抛弃大陆法的概念体系，对预期违约的规定在其法律构成与救济措施等方面有较大差异：(1)预期违约适用的范围不同。美国《统一商法典》中的预期违约制度一般适用于货物买卖合同，在一定情况下扩大适用于不动产买卖合同，英美判例法中有关预期违约的原则适用的范围较大，不仅限于买卖合同，还包括雇用合同、租赁合同等双务合同。而我国《合同法》则不区分一般合同还是经济合同，也不分涉内合同还是涉外合同，即适用于一切双务合同。
(2)预期违约的违约范围不同。根据我国《合同法》第60条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，也就是要按照合同规定的标的、履行方式等内容完成自己应尽的义务，只要违反合同义务，就构成违约。
(3)确定预期违约的时间不同。根据《合同法》第94条规定，我国确定预期违约的时间是在“履行期届满之前”。而根据英美判例及有关的成文法典来看，英美预期违约的时间是指 “履行期限到来之前的违约。”
(4)救济措施不同。关于预期违约的救济措施，我国《合同法》第108条仅规定“要求其承担违约责任”，具体应承担什么样的责任未作明确规定。英美国家对预期违约救济措施的规定就具体一些。
(5)默示预期违约的构成要件有明显不同。我国《合同法》第69条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复期履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根据此规定，对此情况下的默示预期违约，若要进行救济，必须以一方行使不安抗辩权为前提，因此，我国《合同法》是在不安抗辩权制度的基础上规定的默示预期违约； 而英美法构成默示预期违约并不以行使不安抗辩权为要件。
(6)关于预期违约方拒绝履行的撤回问题。我国《合同法》未对预期违约方在作出拒绝履行的表示后，如果要撤回其拒绝的意思表示的问题作出规定。
(7)我国《合同法》对预期违约的判断标准进一步具体化。美国《统一商法典》对预期违约的判断采用“商业标准，’，比较笼统，不容易判断;《公约》采用法律标准则比较客观;我国《合同法》将判断标准进一步具体化，即一方当事人如有另一方违反合同的如下证据，就可以认定其预期违约：(1)不履行合同的明确表示;(2)表明其不履行合同的客观行为;(3)有丧失或者可能丧失履行债务能力的具体情形(以列举方式加以规定)。
(8)我国《合同法》规定了滥用预期违约救济权的责任。在合同签订后至合同履行期届至之前，任何一方当事人都可能存在对另一方能否履行合同的疑虑，但是在其没有对方预期违约的证据的情况下，错误地采用了预期违约的救济方式就导致了其本身的违约，应承担相应的法律责任。这一原理是各国法律公认的。但只有在我国的合同法中明确以法律条文加以确定。
三、预期违约制度与大陆法系相关制度比较
1、拒绝履行制度与明示的预期违约责任
大陆法系把合同义务不履行划分为各种违约形态，以违约形态为中心设定不同的违约责任，而拒绝履行是违约行为的形态之一。所谓拒绝履行又称毁约，其含义是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。拒绝履行违反了给付义务，而且根本就没有给付的意思，这是对债权的积极的侵害。
由于我国是大陆法系国家，所以在我国《合同法》中虽然没有明确使用拒绝履行的概念，但在条文中已经反映出了拒绝履行的含义并具体规定了对拒绝履行的救济措施。合同法第94条第2项规定：“在履行期届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”。两者都是债务人主动的以明示方式表示不履行合同义务，而且如果在合同履行期限届至前一方违约，另一方如果没有解除合同，则主张违约的状态延续至履行期限届满时，则预期违约就转化为拒绝履行。再者两者从法律后果上来看明示预期违约与拒绝履行的违约责任也基本相同，都是非违约方可以要求解除合同、赔偿损失或支付违约金等，不同的地方只是请求权发生的时间提前了，即对方可以在履行期届满之前请求其承担违约责任。
2、不安抗辩权与默示的预期违约责任
不安抗辩权是大陆法系一项特有的制度，它是指在债的履行中，有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大的变化时，可以行使中止履行债务的权利。不安抗辩权是为了维护合同当事人实质上的权利义务的公平，确保债的信用而设立的权利。不安抗辩权的适用必须具有法定事由，合同法第68条规定了这些事由，其主要有: (1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金以逃避债务； (3)丧失商业信誉； (4)丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。债权人如果要中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。如果对方在合理的期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。从不安抗辩权的规定来看与默示的预期违约有相似之处，都是在合同成立履行期限届满前发生的;都是因债务人将在履行期限届至时不履行合同义务而产生的;债权人可寻求的救济都有解除合同这一措施。有许多学者认为大陆法系的不安抗辩权制度并不能完全包容预期违约责任，相反认为预期违约责任较之于不安抗辩权制度，更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。
四、预期违约制度的存在价值
对于预期违约制度存在的必要性及合理性，在这一制度出现的初期，就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草美国第一次合同法重述的威灵斯顿(主起草人和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为，预期违约的概念不合逻辑，因为它要求表意人过早的履行其允诺的义务，从而增加了其负担。而柯宾则认为，针对预期违约提起诉讼是合理的，因为，预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，也可以迅速地了结他们之间的纠纷。在这场争论中，威灵斯顿的观点没有像其在其他合同领域那样占据绝对的权威，相反，柯宾的观点得到了普遍的赞同，无论是学理还是判例均站到了柯宾一边。出现如此局面的原因在于，预期违约制度能帮助合同法实现以下价值：公平、效益、安全。
【注释】
郭燕技：《预期违约与不安抗辩权之比较研究》，载于《法律适用》2001年第2期。
杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第351页。
同注2，第355页。
赵明：《我国违约责任制度的新发展》，载于《辽宁行政学院学报》2006年第4期，第25页。
王泽鉴：《债法旅理》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
江钟奇：《预期违约的法律价值及其经济分析》，载于《经济与法制》，2006年6 月，第307～308页。
【日】内田贵:《契约的再生》，胡宝海译，中国法制出版社2005年版，第63页。
叶林：《违约贵任及其比较研究》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。
张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第242页。
王泽鉴：《债法旅理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
转引自：[美]E博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第97页。
同注11，第8页
崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第34页。
杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论从》第3卷，法律出版社1995年第3期，第369-372页
王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社， 1996年3月，第133页。“1853年的霍切斯特诉陶尔案中，在该案中，被告同意从1852年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月11日，被告表示将不履行该合同。5月22日原告起诉，请求损害赔偿。在5月22日至7月1日之间，原告找到了其他的工作，与此同时法院判决原告胜诉。主要理由是原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。法院认为在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。”
Hochester v. De La Tour， 118 Eng. Rep. 922， Q. B. (1853).
何宝玉：《英国合同法》，北京：中国政法大学出版社1999，第608页。
冯大同：《国际商法》，北京：对外经济贸易出版社1991，第124页。“1855年Avery V .Bowden一案中，被告向原告租船一只，以便从遨德萨港装运牛脂。被告由于备货不足不能按期租船装货，被告数次催告原告驶离遨德萨港，但原告既不驶离遨德萨港，也不以被告明示预期违约为由提请诉讼，而是坐等被告实际违约。结果在45天装船期届满前，英俄之间爆发了克里米亚战争，合同因而无法履行。船主以违约为由诉至法院要求赔偿。法院判决原告败诉，其依据是:开始原告没有就被告的预期违约提起诉讼，而是选择了保持合同的效力，故合同仍是有效的，被告并未违约。因此，被告对其违约给原告造成的损失可不承担任何违约责任。”
杨永清：《预期违约规则研究》，载于《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第355页。
《合同法重述》(第二版)第251条正式评论第5条。
1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，于同年10月1日起开始施行。
王利明：《违约责任论》，北京，中国政法大学出版社2003年版，第139页。
根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益的情形。根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。
一、根本违约的界定
（一）根本违约的相关规定之分析
在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。
1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同,除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1]
中国1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。
（二）根本违约的主观过错之分析
大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人
不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照法律或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。
综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。 [2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。
（三）根本违约的界定
归纳上述分析，同时借鉴《公约》的有关规定，我们不妨可以给根本违约作如下界定：当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。
二、根本违约的责任与补救
任何违约都会引起一定的法律责任，或者可以采取相应的补救措施。在这里，违约责任和违约补救的实质含义是相同的，只是角度不同。根本违约责任与补救是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和补救方法。
根据《公约》的规定，是否构成根本违反合同，对当事人可能采取何种救济方法有直接的关系。如果某种违约行为已经构成根本违反合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法；如果不构成根本违反合同，则受损害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他补救方法。 [3]英国《货物买卖法》规定，“违反要件方可给予对方解除契约的权利，违反保证则对方只能要求损害赔偿。”《商法》一书指出，“条件是合同的致命条款，为合同的根基，违反它，受害方如果愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。”“担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违反它，不产生撤销权，而只能主张所受损失的损害赔偿。” [4]在美国判例法所形成的原则是，只有当一方的违约构成重大违约时，对方才可以要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国《合同法》的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的补救措施。在履行义务或采取其他合理的补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
综上规定，笔者认为根本违约责任或补救方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同从而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他补救方法。
三、根本违约的主要例外
在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，因为根本违约破坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因此，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我国也应如此。 [5]笔者认为根本违约的免责理由主要为不可抗力。
不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因此，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。
那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们认为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。因为根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来说，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的“解除合同”与前文所述的根本违约责任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承担如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承担赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。如果提供不出证明的，仍应承担根本违约责任。
四、一点立法建议
可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件十分严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要谨慎对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因此，笔者不妨建议在《合同法》第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下：“当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权期待的经济利益，则构成根本违约，对方可以解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。”
（本文与江西财经大学法学院王吉文合作）
【注释】
[1] ．国际经济法 [M]．北京：中国政法大学出版社，1999．53．
[2] 王利明、崔建远．合同法新论•总则 [M]．北京：中国政法大学出版社，1996．680．
[3] 沈达明、冯大同．国际贸易法新论 [M]．北京：法律出版社，1989．94．
关键字：根本违约，可预见性，宣告合同无效
一、典型各国的根本违约制度
（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach）来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition）和担保（Warranty），区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所谓的“中间条款”（Intermediate terms， Innominate terms）的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 .
（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同，没有使用“根本违约”的概念，而是采用“重大违约（material breach）”或“根本性不履行（substantial non-performance）”概念，把违约分为轻微违约和重大违约，一般只有构成重大违约，非违约方才有解除合同的权利之可能（因为有时即使构成重大违约，非违约方也不能立即解除合同，而应先给予违约方充分的自行补救的机会）。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同，如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同，即使轻微违约，除非当事人另有约定，买方可以全部拒收货物（《美国统一商法典》第2—601条）。至于是否构成重大违约，《美国合同法重述（第2次）》第241条规定的主要考虑因素是：（1）受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失可信度；（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。那么，法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢？是只具备其中一个因素即可，还是同时具备五个因素才行呢？有没有一个份量比较重呢？纽约州上诉法院法官西巴黎克（Ciparick）在近期的一个案例中指出，是否适用“严重违反合同”理论，首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害（即第3种因素） ；而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了（即第5种因素） .因之，美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性，且其判定标准复杂，缺乏明确的适用顺序，法官对此有充分的的自由裁量权。
（三）大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约（不论严重是否）时可通过法院来解除合同，但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能（包括全部给付不能与部分给付不能）、给付迟延（包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延） 情形的合同法定解除条件，但其实质是以违约后果的严重性（即根本违约）作为判定标准，不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形，在参照大陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为主线，创造了颇具特色的违约解除制度 .
二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度
1980 年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）吸纳了两大法系立法成果，第25条明确使用了“根本违约”一词，并规定了根本违约的标准界定，即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”（第25条），一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。
三、根本违约的构成
一、我国合同法有关预期违约制度的规定
合同法在第七章“违约责任”中的第108条构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94条又有预期违约的影子。
第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
二、我国合同法有关预期违约制度的缺陷
（一）合同法律条文的体系安排不合理。第94条第二项规定类似于《1980年联合国国际货物销售合同公约》上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列；而第108条是“违约责任”项下的一种违约形态，从逻辑上说应该是总的制度规定，可是它与94-2是并列的关系，这样的安排实在是比较混乱，没有形成独立完整的制度。
（二）关于预期违约的规定过于简陋。第一，适用条件不严格，比如，没有规定违约方表示其将不履行的是合同的主要义务；第二，标准不明确周延，对默示预期违约只规定了“以自己的行为表明”情形，没有具体标准，而且判断一方当事人是否构成默示预期违约，可以从其行为判断，也可以根据客观状况，如经济状况、商业信誉、履约能力等，仅以行为为标准，片面且易导致主观随意；第三，救济不充分，108条的预期违约救济方法是“在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，至于到底应承担什么责任、如何承担没有规定。
（三）造成了与不安抗辩权法律适用上的混乱。《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的明示预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于明示预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么，我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样，当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应当适用第68条的不安抗辩权呢，还是应当适用第108条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。
三、我国合同法有关预期违约制度的完善
（一）应规定预期违约方明示拒绝履行的撤回权。我国合同法未对预期违约方明示拒绝履行的撤回问题做出规定，但立法的遗漏并不说明司法实践中没有这类情况的出现，如对一方表示对已明示的拒绝违约表示撤回时，是允许其撤回拒绝表示呢？还是仍追究其违约责任？如果不允许撤回，对于合同双方都未必有利。双方订立合同的初衷都是为了通过履行合同实现自己的预期利益；如果允许撤回，自然不能没有任何约束，规定一定的条件，会用利于保护守约方的利益。英美判例及美国《统一商法典》第2-611条对此问题的规定值得我们借鉴。他们认为这种意思表示的撤回应受到下面条件的约束：1、撤回请求必须在对方没有解除合同之前做出。如果对方已做出解除合同表示的，契约已经解除，无法继续保持效力；2、撤回必须在对方合同地位没有改变之前为之；3、受害方用其他方式表明，他认为此种毁约已成定局。
关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》
预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。
一 预期违约制度概述
预期违约（anticipatory breach of contract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。
预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图 。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（hochster v.de la tour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（synge v.synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。
明示预期违约应具备以下条件：
1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附
加条件的表示。
2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。
3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行
等不确定的意思。
4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。
5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。
默示预期违约应具备以下条件：
1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等
2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。
3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。
明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：
1、构成要件不同 上文已有详述。
2、违约者的主观方面不同 明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。
3、救济措施不同 明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。
二 同相关制度的比较
（一）预期违约与实际违约
预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：
1、违约行为发生的时间不同 预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。
2、违约行为所侵害的对象不同 预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。
3、违约的形态不同 预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态 。
4、违约的行为表现不同 预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。
5、违约的救济方式不同 因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。
（二）预期违约与不安抗辩
预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付” 。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。
依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状
况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。
但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：
1、法律性质不同 预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由 。
2、前提条件不同 预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。
3、权利主体不同 预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。
4、行使权利所依据的原因不同 不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。
5、过错是否作为构成要件不同 预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。
三 《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度
《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。
公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。 ”
根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准 ：
1．主观标准 即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。
2．客观标准 即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。
以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。
根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：
1．中止履行合同 根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。
2．要求提供担保 公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。
3．行使停运权 公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在exw贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件 。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。
4．宣告合同无效 公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1
）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等 。
上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在cif条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔 。
可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：
1．预期违约的划分方法不同 英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。
2．判断毁约的标准不同 公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。
3．预期违约的法律救济方法不同 《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。
《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。
综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。
参考资料：
1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页
2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》
3、朱代恒：《预期违约制度初探》 .cn
4、史尚宽：《债法总论》第564页
5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》 /lw/
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7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页
关键词：合同违约责任归责原则不可抗力
前言
违约责任制度是我国合同法中的一项重要的法律制度，它是合同的当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同的当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为的发生的预防作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿。九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》以三个合同法（《合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）为基础，以《民法通则》为指导，吸取了行政法规和司法解释的规定，移植和借鉴国外立法，摒弃了三个合同法过于原则、过于简单的缺陷，是一部主义市场经济，完善市场交易规则，较为完备重要法律。违约责任制度无疑是合同法中最重要制度之一。我国合同法对以往的违约责任制度进行完善，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则对违约责任制度作了具体规定。
一、违约责任的概念
违约责任是指当事人不履行或不完全履行生效合同所应承担法律责任。我国的合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三违约责任形式可根据不同的情形具体适用，既可以单独适用，还可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心。是在长期的市场交易实践中形成的一种法律机制定约后必须履约，必须遵守合同的义务，违约必定是守约方权利的侵害，从公平的原则出发，有侵害必须要给以补偿。
二、违约责任的内容
合同法规定违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补偿和惩罚所承担的财产支出，维护守约方当事人的合同权利。合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或者全部以下三种违约责任
1．继续履行合同
违约方不能履行合同或不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履行对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。
2．采取补救措施
主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。我国合同法第111条规定，合同质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任对违约责任没有约定或者约定不明确，在依照合同法第61条的规定不能达成补充协议的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬的违约责任。
3．赔偿损失
赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。由于当事人的违约给对方造成损失的，给予必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一赔偿损失要根据公平原则和等价的原则进行。既损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。合同法第112条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据《合同法》第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性。根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。
英美法系上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为平衡法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济学派对英美法系的以上做法提供了根据，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为。即所谓：“有效益违约”（EfficientBreach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。
“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，美国合同法上仍将损失赔偿作为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。
三、违约责任的特点
违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任，这包含两层含义：1、违约责任产生的基础是当事人之间存在有效的合同关系，若当事人之间不存在合法有效的合同关系，则无违约责任。2、违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为不承担违约责任。第二、违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，合同关系以外的第三人，不负违约责任。第三违约责任具有补偿性，违约责任主要是一种财产责任，违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认违约责任的内容，继续履行合同、采取补救措施、赔偿经济损失，都体现补偿性。第四，违约责任可约定性，根据合同自愿原则合同当事人可以在合同约定承担违约责任的方式、违约金的数额等，
四、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。我国合同法确定了严格责任原则。合同法107条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等责任，这就是严格责任原则。在违约形态方面，《合同法》第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18条、《技术合同法》第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从的实际情况出发，在我国立法、司法实践经验的基础上建立的的违约形态体系。其次，归责原则方面，《合同法》第107条、120条确立了严格责任原则。这和《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，
所谓严格责任，又称无过错责任，是指违约发生以后，确定违约当事人的责任，应主要考虑违反合同因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意和过失。合同法中把归责原则确定严格责任原因有：第一，严格责任的确立并非自合同法开始，在民法通则以及涉外经济合同法，技术合同法中也有关于严格责任的规定。第二，严格责任具有方便裁判和增强合同责任感优点。在过错原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下才承担违约责任，而过错属于主观心理状态其纯在与否的证明和判断，较属于客观事实的行为和免责事由更为困难，严格责任更利于降低诉讼成本。严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的，是当事人之间约定，一方不履行合同时追究其违约责任，是在执行当事人的意愿和约定，因而应该实行严格责任。实行严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。如《联合国国际货物销售合同公约》，《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则，反映了国际上合同法发展趋势。当然，严格责任作为我国合同法中违约责任的一项总的原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则也采用了过错责任原则作为例外，如第189、191条的赠予合同、第303条的客运合同、第320条多联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。
五、违约责任的构成
1．主体条件
违约责任是当事人违反了有效合同后应承担的责任，所以凡是违约责任必然是当事人因不履行合同或不完全履行合同导致的法律后果。违约责任是与侵权责任完全不同的两种法律关系，违约责任的主体必然是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，而侵权责任的主体可以是任何法人主体、合伙主体和人，多数侵权行为侵权人与被侵权人之间并无合同关系，少数侵权行为是侵权人与被侵权人之间是无效合同关系或者侵权与违约法律竟合关系。
主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格的或有缺陷的，就不能构成有效的合同，当事人也就不用承担违约责任。合同的主体资格由自然人和法人两种主体构成，其中自然人作为合同的当事人必须具有相应的民事行为能力，如果不符合民法通则关于民事行为能力条件的，应当由其法定代表人或监护人代为行使订立的权利，或者承担由合同生效而产生的合同责任。法人作为合同的当事人必须具备相应的民事权利能力，也就是指该法人的章程规定其可以为某中合同行为，至少该合同行为没有违反国家对限制经营和凭一定条件和资格经营的规定。
2．违约行为
违约行为是指合同当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同，包括两种情况；第一，作为的违约，指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务`，例如；完成提交货物、完成一定的工作的行为。第二，不作为的违约，指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立的基础，例如，保密合同的当事人或合同中的保密条款，其基本就是规定根据合同的信息必须保密，如果违反合同规定的条件泄露了需要保密的信息时，就可构成违约责任。
3．承担违约责任的主观条件
合同履行是一种客观事实，合同没有履行或者没有完全履行客观上也使对方的权利不能实现，为了维护对方的合同权利，就要让违约方承担违约责任。违约责任主要包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三大内容。继续履行是为了恢复对当事人的权利，在此情况下合同法并不看重违约方主观上有无过错，而是看重违约方有无履行能力，如果具有履行能力，对方要求继续履行的，必须履行合同的。既使不能按时履行，而且履约方主观上并无过错，例如出现了不可抗力的情况，只要不可抗力的情况消失后当事人仍然具有履行能力的，对方就有权要求履行合同义务。从此角度看构成继续合同义务的责任并不需要主观上有过错。采取补救措施是违约责任的第二种形式，多为对质量不符合约定的标准的补救。赔偿损失是违约责任的第三种形式，根据财产法的原则，当事人由于自己的不当行为给他人造成财产损失的应当承担责任。
六、违约责任免除范围
违约责任免除是指当事人的行为虽构成了违反合同，但是根据法律的规定或当事人的谅解，无需承担因不履行或不完全履行合同给对方的损失。
1不可抗力的概念
不可抗力是指根据我国民法通则和合同法的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同如何处理的法律规定。
2不可抗力情况的范围
1）法定不可抗力的情况
根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地讲，独立于人的意志和行为之外，且到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，例如严重的地震、水灾、风灾、雨灾、低温高温等人力所不能或很难抗拒的自然突况，而这些情况在订立合同时是不能预见的或不能确定的。当合同履行中出现这些严重的自然灾害并妨碍合同的正常履行时，当事人主观上并没有过错，既没有不想履行合同的心态，也没有想给对方造成损失的心态，而是实际上不能履行或不能完全履行合同，合同法规定当事人在此情况下无须承担责任。
2）的不可抗力情况。由于当事人对合同的履行过程中可能发生的意外情况有所预计，并且在合同中明确约定那些情况属于不可抗力情况，当出现这些情况时就可以免除当事人不履行或不完全履行合同的责任，包括其他的违约责任。
3．不可抗力的例外
1）发生不可抗力的情况并没有完全阻止或妨碍合同的履行，或当不可抗力的情况消失后，合同可以继续履行的，当事人不得以发生了不可抗力的情况不履行合同和拒绝承担违约责任。
2）当发生不可抗力情况时，当事人可以采取适当的措施避免或减少损失，但是没有采取措施，而是消极等待，致使不可抗力情况导致的损失扩大的部分应当承担违约责任.这是我国合同法律制度中关于合同的履行应当遵循诚实信用原则和协助履行原则的精神。
七、完善违约责任的相对性和确立责任竞合制度
所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。《技术合同法》第19条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行技术合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”《合同法》在此基础上，将引起违约责任的上级机关扩大至一般的第三人，其第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。”另外，《合同法》第64、65条也对违约责任的相对性做出了规定，使该项制度趋于完善。择请求权的制度。这种选择不仅是我国立法和司法实践经验的结果，而且是对世界上先进立法经验的吸收和借鉴。由受害人选择请求权，选择对其更有利而对加选用。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这是我国首次以法律的形式对违约责任和侵权责任的竞合做出规定。责任竞合现象是伴随着合同法和侵权法的独立就已经产生的现象，是法律无法消除的客观存在。从各国立法和判例看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要采取了三种：即禁止竞合制度、允许竞合和选择请求制度、有限制地选择诉讼制度。从《合同法》第122条的规定来看，我国是采用了允许竞合和选择受害人有利的方式提讼和请求，既充分尊重了受害人的意愿，同时也可能加重不法行为人的责任，有利于对受害人的保护。
总之，违约责任制度是保障债权实现及债务的重要措施，它与合同债务有密切关系。合同债务是违约责任的前提，违约责任制度的设立又能督促债务人履行债务。没有违约责任制度，合同的法律约束力就会落空。因此违约责任制度是保障合同当事人实现其权利和履行义务的重要措施，有利促进合同的履行和弥补违约造成的损失，对合同当事人和整个的交易活动的稳定具有重要意义。
资料：
1.徐杰《合同法制度》政法大学出版社2002年12月第一版
2.谭莜清主编《合同法释义》南京大学出版社1999年3月第一版
[关键词]预期违约；明示毁约；默示毁约；违约救济
预期违约，又称先期违约，是英美合同法上的独有制度[1]。它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。
一、预期违约的渊源及相关立法例
预期违约最初起源于英国的合同判例。其最早的案例是1853年的“霍切斯特诉戴•纳•陶尔案”。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一个雇佣合同。合同规定自6月1 日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告立即请求被告赔偿，并在7月1日前找到了其他工作。法院认为，被告写信通知原告，其将不履行合同，已构成先期违约。原告的并不过早，如果不允许他立即主张救济，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣的境地。在一方当事人明确表示他将不履行合同的情况下，允许另一方缔结其他合同关系是合理的。接下来，在1855年的“爱沃里诉伯顿案”[2]中，法院在判决中指出，如一方先期违约，而另一方拒绝此表示，则其必须承担因情事变更而丧失诉权的风险。上述两个案例确立了预期违约制度的基本框架。此外，值得一提的是1894年的“辛格夫人诉辛格案”[3]该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院作出判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并立即请求赔偿。该案又确立了一条重要规则。它与上述两个案例所确立的规则一起，共同构成英国法上预期违约制度的完整框架。
英国确立这一制度，并在实践中得以广泛的应用。美国《统一商法典》和《联合国国际货物销售公约》也采纳了预期违约的概念，规定在其条文之中。学者认为，预期违约规则有助于使损失降低到最低限度，在像霍切斯特诉戴•纳•陶尔这样的案件中，如果原告不立即他就得更加准备履行合同。预期违约规则赋予了原告立即的权利，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。[4]
二、预期违约的具体形态
国内大多数学者认为有两种基本形态即明示毁约和默示毁约。
1、明示毁约
明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。
构成明示毁约，按照学者通常的观点，应当具备：一是毁约方必须肯定地相对方提出毁约的表示；二是必须明确表示在履行期到来以后不履行合同义务；三是必须表示不履行合同的主要义务；四是明示没有正当理由。[5]应当注意的是，明示毁约都是故意的行为，在当事人的主观上，之所以明确表示毁约，总是在另有所图，或是为了追求更大或是为了减少损失，或是履行已经订立的合同将对自己带来不利而准备撤回交易。因此，明示毁约的当事人应当在主观上具有过错。不具有过错，不构成明示毁约。上述1853年的“霍切斯特诉戴•纳•陶尔案”就是典型的明示毁约。
2、默示毁约
默示毁约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。
默示毁约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格一案 。与明示毁约相比，默示毁约在毁约行为是在合同履行期限届满之前、行为的目的是不再履行合同债务、没有正当理由等方面都是一致的；只是在毁约表现的形式上有所区别，即明示毁约是当事人公开表示毁约，即有明确的意思表示；默示毁约则当事人没有明确的表示，只是在行为上表现出不履行合同债务的意思。也应当注意的是，默示毁约尽管当事人对毁约还没有做出明确的意思表示，但是在他的客观行为上，已经有了明确的外在表现，表明了他在合同期限届满时不履行合同约定的义务，因此，一般也是故意的主观状态。在确定默示毁约的构成时，应当适用过错责任原则。不具有过错的，不能认定。
三、我国法律有关预期违约的规定
（一）预期违约在我国法律制度中的体现
1999年的新合同法在“违约责任”一章明确规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这是我国合同立法中首次明确地规定预期违约制度。
（二）预期违约与不安抗辩权的区别
值得注意的是，新合同法在引进英美法上的预期违约制度的同时，也引进了被很多人认为是大陆法上与预期违约相对应的不安抗辩权制度。《合同法》将这两种制度同时加以规定，构成了我国预期违约制度的重要特点，是我国立法的一个重大进步。同时，也给执法者正确适用法律带来一定的困难。
不安抗辩权是指双务合同成立以后，有先为履行义务的一方于对方当事人财产显著减少以至于将来难以为对待给付时，在对方未为将来履行提供充分担保前有拒绝自己先为履行的权利。不安抗辩权是大陆法系上的独有制度，大陆法系许多国家对其都有规定，我国《合同法》借鉴了大陆法系中的不安抗辩权制度。《合同法》在第4 章“合同的履行”中用了两个条文对不安抗辩权作出了规定。该法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”。
但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的预期违约在适用上极容易产生混乱。根据第 108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于预期违约的适用范围；而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务“应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金债务”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？对此，恐怕我们的立法者们也难以回答；如果答案是肯定的，“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108 条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大的混乱。因此，我们应对预期违约中的默示毁约与不安抗辩权进行比较区别：
其一，两者适用前提不同。不安抗辩权适用的前提是双务合同，且在履行的先后顺序上有所不同，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权；默示毁约在适用上不求这样的条件，无论是双务合同还是单务合同，无论是先履行还是后履行，都可以适用默示毁约责任。
其二，在构成要件尤其是过错的要求上有所不同。不安抗辩权的构成不必具备主观过错的要件，只要是负有后履行义务的一方其财产显然减少，有不履行之虞的，就可以行使不安抗辩权；默示毁约则不同，默示毁约的一方当事人在主观上应当有过错的要件，没有过错的主观要件，不构成默示毁约责任。
其三，适用的法律依据不同。行使不安抗辩权的法律依据是《合同法》第68条，默示毁约的法律依据是《合同法》第108条之规定。前者是在合同的履行中规定的，性质是合同履行中的抗辩权制度。
其四，法律救济的后果不同。不安抗辩权的救济后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。默示毁约的法律后果是责令违约方承担违约责任。
（三）预期违约的救济
按照《合同法》规定，预期违约的救济手段与实际违约的救济手段是一样的，都是承担违约责任。这就是继续履行、采取补救措施、承担违约责任、损害赔偿。
综上所述，我国《合同法》中的预期违约制度还存在着一些缺陷和不足。要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法的优秀成果，将默示毁约与不安抗辩权明确地区分开来，以利于司法人员准确地适用，从而更好地保护当事人的权益，维护交易秩序的安全。
注释：
[1]隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页
[2]叶林：《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社（1995），第194页
[3]杨永清：《预期违约规则研究》，载《民商法论丛》第3卷，第354-355页
[4]韩世远、崔建远：《先期违约与中国合同法》，《法学研究》1993年第3期
关键词：违约；精神损害赔偿；制度
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0116-03
违约责任中适用精神损害赔偿是法学领域中颇有争议的问题，在中国的法律中未作明文规定，但这在国内外的司法实践中却屡屡再现，因为在英美法系部分国家和大陆法系的部分国家的司法实践中已开始运用精神损害赔偿来救济当事人受损害的精神利益，分析研究国外立法和司法实践，有助于对中国违约中的精神损害赔偿制度有所启示。
一、大陆法系违约精神损害赔偿制度的概况
（一）法国
在法国，起初对于合同责任请求精神损害赔偿比较消极，学者们长期认为，违约责任不应包括精神损害赔偿，但后来判例逐步承认了违约案件中的精神损害赔偿。比如法院承认因对家庭合影的失望而引起的感情损失、因屠户违反了不出售不合犹太人节律之肉的约定而给犹太人造成宗教情感的侮辱等。另外，法国民法典在第1382条也作出了规定，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任。所谓“损害”，判例和学说上均认为，既可以是财产损害，也可以是精神损害；除此之外，根据法国民法的规定，虽然在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，根据法国合同法理论上通行的观点，合同责任与侵权责任在性质上具有一致性，是当事人应为其过错承担责任这同一制度的两个组成部分，二者存有相当多的竞合部分。直到今天的“谁也不怀疑合同关系中的精神损害可以像侵权行为所造成的精神损害那样可以得到赔偿。这就是说，就损失本身而言，合同中的损害与侵权损害并无性质的不同”。现在，在法国不管是成文的合同法，还是司法中的判例，对侵权责任既承认物质的损害又承认精神的损害。
（二）德国
在德国，传统的观点一直认为债务不履行责任仅限于财产性赔偿责任，而对非财产性损害不予以赔偿。《德国民法典》第253条规定，“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”另外，第847条也是关于侵权的损害赔偿责任，第1项侵害身体或者健康，以及剥夺人身自由的情形；第2项妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻之外的同居的情形等也仅限于侵权领域。这样，德国法律将违约导致的精神损害赔偿责任限制在狭窄的范围内。为克服《德国民法典》第253条的限制，德国法院从事了两项重要的造法活动：一是以宪法保护人格的规定为依据，创设一般人格权；二是提出了非财产损害之商业化理论。所谓非财产损害的商业化，指凡于交易上得以金钱方式购得之利益（例如：享受娱乐、舒适、方便），依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成之损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。这种做法主要适用于旅游合同。如1956年的一个海上旅游案件：原告预定与妻子于1953年3月27日乘轮船去国外度假18天，3月23日其将装有衣服的行李箱报关检验。由于检验员的疏忽大意，致使行李被另一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺，予以扣留待查。后经核对确认手续无误后，海关答应继续运送行李，但直到4月7日才以空运送达原告。原告主张因行李迟到，使夫妻二人于旅行中未经常换穿衣物，要求海关赔偿由此遭受的损害。联邦法院认为，该损失乃财产上之损害，赔偿义务人应赔偿之。其所持理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。原告与船运公司缔约，其目的不仅在于送二人到达目的地，而且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐，原告用总额1 800马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣，致使原告遭受严重侵害。这种侵害属于对具有财产价值对价的侵害，因此被告应对原告的损失予以赔偿。从德国的上述部分规定和司法实践可以看出，德国通过非财产商业化方式也有限度地承认违约中的精神损害赔偿。
二、英美法系违约精神损害赔偿制度的概况
（一）英国
英国早期法院的判例亦不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿，但后来该规则的权威性不断受到学者们的挑战，法院的判例对该规则也有所突破。综合英国近些年来的判例，至少下列三种情形的违约可以适用精神损害赔偿：其一，合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；其二，合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；其三，违反合同带来的生活上的不便直接造成精神痛苦。在实践中发展的判例是1973年“瞿维斯诉天鹅旅游公司”一案。该案案情是：原告花费64.45英镑由被告安排在瑞士度假，被告在宣传册子上声称“将住在一个像家一样的旅馆”，并向原告许诺“这将是一段幸福无比的时光”。而事实上，其结果与宣传册上所说的刚好相反，对被告而言，简直就是“一场痛苦的经历”。后原告，要求被告赔偿损失。初审法院只判予63.45英镑作为补偿，不给予精神损害，后原告上诉，上诉法院最终判给原告125英镑。还有一典型判例案情是：原告欲购买房屋，请被告对某处房屋加以调查和估价。而被告并未进行认真调查就提出报告说，该处住房一切状况良好。原告信赖被告的报告而购买了该处房屋，然而搬进该房后发现，房屋的状况极差，屋顶是漏的，化粪池也不能使用。整个屋里弥漫着臭味，原告只得维修。原告为此遭受了极大的痛苦与烦恼，诉请法院给予精神损害赔偿。法院判决授予其此种损害赔偿。
（二）美国
美国对此问题的态度与英国基本相同，即一不承认违约的精神损害赔偿，但例外情况下则可以《美国合同法重述》（1981年）第353条明确规定:允许对因情绪受扰产生的损害（loss due to emotiondisturbance）获得赔偿，除非违约同时造成了身体的伤害，或者合同或者违约是如此的特殊以至重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。所以，美国判例也支持对特殊情况下因违约引起的精神损害给予赔偿。在卡拉诉音乐公司一案中，原告与被告签订了一份合同，双方约定被告为原告即将举行的婚礼招待会提供一支四人组成的乐队。婚礼招待会预定从早上8点举行到午夜，合同约定费用为295美元，原告在订立合同后预交了65美元。另外，原告还为婚礼聘请了其他演唱者，以便与乐队共同演出。但是乐队却没有来，原告多次联系均未成功。最后，原告只好请一位朋友帮助拿来设备播放音乐，等到安装好这些设备时已经是晚上9点钟。
原告向法院要求赔偿损失。法院认定被告违约，并且认为单纯地赔偿原告遭受的定金损失或者聘请其他替代乐队的价金都不能充分地补偿原告遭受的损失，原告有权获得对其精神的痛苦、不便的赔偿以及对招待会价值降低的赔偿。
根据其判例，受害人在下列情况可以获得精神损害赔偿：（1）因违约造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害、精神损害；（3）违约造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱等其他精神损害。此种情况涉及的合同主要有：运送旅客合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等。
三、中国有关违约精神损害赔偿的规定
中国对精神损害赔偿制度的提出比较晚。1991年颁布的《道路交通事故处理办法》和1994 年颁布的《国家赔偿法》 关于残疾和死亡赔偿的规定，揭开了人身伤害精神损害赔偿的先河。2001 年最高人民法院颁布的《 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 （以下称《 解释》），认为在自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权受到侵犯的时候可以主张精神损害赔偿（第1 条第1 款）；违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，也可以主张精神损害赔偿（第1 条第2 款）；不仅如此，司法解释还将精神损害赔偿的范围扩大到一定的身份权（第2 条）、死者人身性遗存（第3 条）甚至物权（第4 条）。但是，我们从这些立法和司法解释也可以看出，这些规定都将精神损害赔偿限于侵权责任，对违约得否请求精神损害赔偿则仍未为明确。那么，中国在司法实践中对违约造成的精神损害赔偿是如何解决的呢？在中国司法实践中，一般情况下是依据《 合同法》 第122 条以及2001 年最高人民法院颁布的《 解释》 以侵权为由。而对以违约为由一般持否定态度。据此可以认为，立法的态度是用责任竞合制度来解决违约情况下的精神损害赔偿问题。在这种情况下精神损害不能通过合同诉讼获得赔偿，而只能在存在责任竞合的情况下通过侵权之诉获得精神损害赔偿。
四、两大法系违约精神损害赔偿制度的比较与评析
通过以上比较，我们不难发现，在对违约中精神损害的赔偿问题上，基本都经历了从否定到肯定的一个过程，这是因为社会经济飞速的发展，已使人的精神有了更好的物质支撑，使人更注重对自身尊严和精神利益的维护，人们逐渐地认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。总体来看，法国通过对法条的扩张解释，规定对因违约而造成精神损害，若涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿；德国法严格固守违约与侵权的二元划分，不允许违约的精神损害赔偿，但后来有所松动，尤其是近年来以《债法现代化法》的出台为标志，对此问题的态度发生了巨大变化；建立在经验主义基础上的判例法具有不拘泥于概念、逻辑、体系，能够就事论事、灵活机动、与时俱进的特点和优势，在违约精神损害赔偿的类型化方面取得了较大成就；英国和美国通过判例的形式对于要求对方提供安宁和快乐享受的合同、解除痛苦和麻烦的合同承认应当给予精神损害赔偿。那么，对于中国来说，随着经济的发展，我们是否应该也效仿这些国家？笔者认为，我们不能因为担心精神损害赔偿的滥用以及难以认定等原因，否认违约中精神损害的存在，事实上国外的这些做法反而得到了公众的认可，也有效地补救了受害方的精神损失。我们倡导依法治国，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我们最基本的要求。对于违约中的精神损害，现有的法律和其他的社会规范无法解决的时候，从法律的正义性角度考虑，我们有必要在法律中作出明确规定，允许受害方以违约为由诉请精神损害赔偿。所以，借鉴世界各国有关违约精神损害赔偿的法律规定和司法判例，有利于弥补中国立法、司法的空白和漏洞，更好地保护违约中遭受损害的守约方当事人的合法权益。
此外，我们得出了对中国理论研究和立法很有价值的结论：一是在合同违约中确实存在精神损害。特别是在旅游合同中精神损害有存在的可能性。二是对合同违约中的精神损害应该给予赔偿。因为这种精神损害也确实给违约中遭受损害的守约方带来了难以弥补的生理上和心理上的创伤和痛苦，对这种损害给予金钱赔偿是弥补该创伤和痛苦的最好方法。三是给予在违约中遭受损害的守约方当事人精神损害赔偿是符合世界各国司法实践发展趋势的。
五、两大法系违约精神损害赔偿制度对中国的启示
中国对违约精神损害赔偿立法的态度是用责任竞合制度来解决违约情况下的精神损害赔偿问题，要走出精神损害赔偿的误区，主要的途径是健全和完善精神损害赔偿的立法，应尽快改变立法滞后的局面，加快精神损害赔偿的立法步伐，以适应依法治国和法制建设的需要，适应保护公民合法权益的需要。
为此，笔者建议从以下几个方面考虑精神损害赔偿的立法：
1.制定统一的精神损害赔偿的法律规范。据载，中国广东省已经首次明确规定最低精神损害赔偿额为人民币5万元。但该法只能在广东适用。因为精神损害赔偿是保护公民合法权益的一个重要的司法制度，所以应有一个全国统一的法律规范，即由全国人大常委会来制定和颁布。
2.扩大赔偿范围。赔偿范围除姓名权、肖像权、名誉权以外，还应增加隐私权、健康权、生命权等。
3.构成要件和鉴定标准应有明确的科学界定。对于什么是精神损害以及构成要件、鉴定标准等问题，应通过立法或司法解释作出明确科学的界定。
4.确定赔偿的数额标准。在精神损害赔偿的司法实践中，由于没有赔偿数额的标准，而是由法官来“酌定”，因此，应当规定一个比较合适的赔偿数额标准。
5.确立赔偿的一般原则和特殊原则。赔偿的一般原则，即过错责任原则。在一般情况下，精神损害赔偿要严格实行过错责任的赔偿原则。只要侵权人有过错，不论其过错是故意还是过失，都应当承担赔偿责任。赔偿的特殊原则，即无过错责任原则。在特殊情况下，即使造成受害人人身伤亡的一方无过错，也要承担赔偿责任。
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System of Compensation for Breach of the Spirit of Comparison and Inspiration
DU Xue
（Xingzhi college，Xi’an University Finance and Economics，Xi’an 710061 ，China）
曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士
[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同，会涉及许多复杂问题，本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨，得出《公约》的根本违约制度源于英美法，但是吸收了大陆法的合理成分，是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物，促进了合同违约制度的完善。
关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效
一、典型各国的根本违约制度
（一）英国普通法上的根本违约制度。根本违约（fundamental breach/substantial breach）来源于英国普通法，是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断，最初是根据违约所违反的合同条款的类型，19世纪末开始，英国法院将合同条款依其重要程度分为条件（Condition）和担保（Warranty）,区分两者的主要意义在于：条件作为合同中重要的、根本性的条款，违反了条件即构成了根本违约，受害人不仅可以诉请赔偿，而且有权解除合同；而担保作为合同中次要的附属性的条款，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”，违反担保，受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性，只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款，法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约，能否解除合同作出判断，减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的，就是它存在操作上的障碍，因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难，而且，“条件”理论存在的另一个弊端是，只要一方违反了条件，即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微，对方也有权解除合同，这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段，使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此，从20世纪60年代开始，英国法以违约后果为根据，对非违约方的合同解除权加以限制，这主要是所谓的“中间条款”（Intermediate terms, Innominate terms）的合同条款新类型。这类条款比较复杂，无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款，对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之，英国普通法在判断是否构成根本违约问题上，经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程，目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。
（二）美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益；(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的；(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害；(4)有过失一方弥补过失可信度；(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ；而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。
（三）大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的，通常包括给付不能和给付迟延，也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形，在参照大陆法系违约解除制度的基础上，吸收借鉴英美法系的根本违约制度，以违约后果为主线，创造了颇具特色的违约解除制度 。
二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度
1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（简称《公约》）吸纳了两大法系立法成果，第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)，一般地，在国际货物买卖合同中，根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外，《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准，从而形成了完整的根本违约制度。
三、根本违约的构成
[摘要]舆论界对我国《合同法》规定来源于不同法系的不安抗辩权和预期违约是否恰当一直争议不断。文章认为在我国《民法典》制定的背景下，应当处理好两者的关系。通过不安抗辩权和预期违约产生演变的观察比较，即可知道不安抗辩权和预期违约并不是完全相对应的关系。理论界的争议是由于对两种制度的理解存在偏颇，同时立法上也有一定的瑕疵。在未来《民法典》中应当明确法律条文的内涵，对现有立法的不足进行修改，衔接好根源不同的两种制度，完善立法条文的逻辑体系。
[关键词]民法典；不安抗辩权；预期违约
为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国于1999年颁布了《合同法》。其中为了更好地保护当事人的合同期前利益，《合同法》同时规定了大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度。然而，由于两种制度有重合，从其出台至今，围绕着两种制度的争论便从未停止。如今，我国《民法典》的制定正在如火如荼地进行，未来《民法典》合同编仍需要面对以下棘手的问题：预期违约制度与不安抗辩权能否共存；是否有叠屋造床之嫌；如何将两种来源不同的制度衔接起来。
一、预期违约制度与不安抗辩权的渊源及关联
预期违约制度起源于英国，包括两种类型：霍克斯特诉德拉图尔案确立的拒绝履行之表示和辛格夫人诉辛格案确立的自我导致丧失履行能力。譹訛后预期违约制度在美国得到进一步的发展，美国在吸收英国传统预期违约制度的基础上形成了更加完善的预期违约保护体制。根据美国《统一商法典》和《合同法重述》的表述，预期违约制度表现为两种形态：预期拒绝履行和预期不履行。通过《合同法重述》的文本表述来看，预期拒绝履行以传统英国预期违约制度为内容，明确于美国《合同法重述》第250条，包括三种情形：允诺人以积极的言词向受允诺人和拥有合同权利的其他人表示其将不实际履行合同义务；向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西；任何导致其实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意的行为。譺訛美国《统一商法典》第2-609条规定了预期不能履行形态的预期违约，在当事人有理由怀疑对方不能正常履行时,可中止履行并以书面形式要求对方提供正常履约保证,对方在不超过30天内的合理期限内不提供担保,构成预期违约。预期不能履行由此弥补了奉行严格客观证据标准的预期拒绝履行的僵化和不足。由于大陆法系并未像英美法系一样将违约形态区分为实际违约和预期违约，由此直接讨论不安抗辩权对期前利益的保护并不恰当。首先，以德国为代表，德国传统债法将违约形态区分为给付不能、给付迟延和积极侵害债权，譻訛其中在积极侵害债权中又进一步区分出拒绝给付这一侵害类型。此处的拒绝给付不仅包含传统意义上给付期限到来之后的拒绝给付，而且还包括合同履行期限到来之前的履约拒绝。在合同履行期限到来前给付义务人拒绝履约，此时由于给付义务人最终确定会拒绝给付使得等待毫无意义，债权人可直接请求损害赔偿和解除合同。其次，德国法还规定了不安抗辩权制度，传统不安抗辩权的内容是在有履行先后顺序的合同中，先履行一方在合同订立后发现对方的财产明显减少有不能履行给付义务之危险，即可中止合同的履行，以待对方当事人履行能力的恢复或提供担保。后德国在欧盟指令下对不安抗辩权进行了修改，最显著之处便是其适用前提由“财产恶化”变为“缺乏履行能力而威胁对待给付”。譼訛不难发现，德国法通过外延传统拒绝给付的内涵再加上不安抗辩权，由此形成完整的对期前违约的救济体系。以美国预期违约制度而言，预期违约包括预期拒绝履行和逾期不能履行，而除不安抗辩权的存在外，还存在拒绝给付这一保护期前利益的方式。将两种制度进行对比不难发现，预期拒绝履行与拒绝给付较为相似，而预期不能履行则与不安抗辩权更为接近。前者都强调债务人不履行合同的客观事实，并且在事实符合法律之构成后赋予当事人合同解除权和损害赔偿请求权，这是由于预期拒绝履行和积极侵害债权中的拒绝给付对合同的侵害利益是确定的；而后者则更加倾向于关怀债权人的合理“推测”，并且在法律效果上债权人均可以中止履行，要求对方当事人提供担保，不提供担保时方可解除合同，这是由于不安抗辩权和预期不能履行对合同期待利益侵害的发生虽有较大可能性，但并不一定最终到来。
二、我国期前利益保护的争议分析
由于我国同时移植了两大法系的不同却具有相似功能的制度，一直以来争议不断，不少学者认为这种混合继受的模式有架屋叠床之嫌，然而笔者以为，不安抗辩权和预期违约制度并非不可并存，实际上无论是《联合国货物销售公约》还是《国际商事合同通则》都有两种制度共存的先例。譽訛由于不安抗辩权、预期违约之概念皆为学界构造，法律文本中并不存在特定的法律术语，对于理论争议可观之于具体法条。对于不安抗辩权与预期违约的讨论主要围绕《合同法》第68条、69条、108条、94条第二款展开。《合同法》第68、69条规定的是不安抗辩权，第108条及第94条第二款是关于预期违约的内容。首先，在有先后履行顺序的合同中，后给付义务人以其行为表明将不履行合同时，对方当事人即有两种选择：既可依《合同法》第68、69条不安抗辩权之规定中止履行以待担保，又可依《合同法》第94条第二款预期违约之规定解除合同，两种不同手段下的法律效果存在极大的差异，而且出于利己的考虑，先给付义务人往往会滥用权利。直接解除合同实有违《合同法》鼓励交易之精神。随之产生的便是对两种制度共存的质疑。有学者认为我国立法承继自大陆法系，以不安抗辩权再结合先履行抗辩权和同时履行抗辩权便足以公平地保护合同当事人的利益，规定预期违约在法律体系逻辑上并不妥当，因而建议删除预期违约制度，以不安抗辩权统合预期违约制度；譾訛亦有学者持以预期违约制度统合不安抗辩权之观点，认为预期违约制度适用范围较不安抗辩权更大，因为没有合同履行顺序的限制，所以适用上更具灵活性，对合同双方来说更加公平。譿訛以笔者之见，现行关于不安抗辩权与预期违约争议的原因有三：第一，对预期违约和不安抗辩权的把握不够全面。前文已述，大陆法系的不安抗辩权与预期违约的对应范围存在着相当大的差异，一些学者直接将两者进行对比，忽略了大陆法系“拒绝给付”对期前利益的保护；第二，对法律规定的理解存在误区。在《合同法》第108条关于预期违约所涵盖的范围理解上，国内通说将之区分为明示违约和默示违约，大多认为第108条所规定的预期违约既包含英美法系上的预期拒绝履行又包含预期不能履行，由此始出现我国预期违约与不安抗辩权的交叉重复；第三，法律规定本身即存有瑕疵之处。不安抗辩权的本质,是赋予当事人对债务人缺乏履行能力的合理主观推测，这从传统不安抗辩权的行使效果即可看出，之后德国不安抗辩权的修改变化更是论证了这一点。以《合同法》第68条所规定的兜底条款来看，当给付义务人确定丧失履行能力直接赋予不安抗辩权人合同解除权更为适宜。另外，即便将逾期不能履行与不安抗辩权相对应起来，这两者的差别仍然存在。不安抗辩权仅为履行先后顺序的双务合同中先给付义务人可能享有，而作为预期违约的一种，预期不能履行发生时，合同双方当事人均可以要求对方提供保证。如此看来，是否可以理解不安抗辩权的权能并不完整，笔者认为，不安抗辩权并非单独存在，它与同时履行抗辩权、先诉抗辩权共同形成了完整的抗辩权体系，并不会使其他情形下的合同当事人权益得不到保护或者受损。对此问题，下文将不作赘述。
三、两种制度有效衔接的建议
针对争议的发生原因，上文已做阐述，那么如何直面争议，使得在将来的《民法典》分则合同编中合理地安排好不安抗辩权与预期违约两种制度，使之有效地衔接起来，建议如下：首先，笔者以为对《合同法》第108条的理解应当限缩其范围，即便仍将之区分为明示预期违约和默示预期违约，但无论是何种情况，其所涵盖的范围也应仅限于英美国家预期违约制度中的“预期拒绝履行”。理由有二：其一，从救济途径看，我国规定的预期违约制度中并没有类似于英美法预期不能履行的救济途径———暂时中止履行合同，期待预期违约方提供履约担保；其二，无论是明示预期违约还是默示预期违约，只有这种期前违约的发生界定在清楚、确定、绝对的范围内才符合现有法律所规定的救济途径的内在逻辑。其次，由于全球化的趋势，两大法系也在不断向对方靠拢，相互融合，德国对不安抗辩权的修改即是佐证。笔者建议在《民法典》中对《合同法》第68条作出修改，将“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形”修改为“可能丧失履行债务能力的其它情形”。讀訛如此，扩大不安抗辩权的适用条件，不仅使不安抗辩权显露出其本来应有的面貌，弥补原有立法规定的不安抗辩权由于严格的构成条件所带来的适用僵化和不足，也顺应了经济全球化的时代要求，同时，还能够解决原有在理论界所引发的预期违约与不安抗辩权的适用范围冲突问题。至于何为“可能丧失履行债务能力的其它情形”，应当以一个理性的人的判断为标准，这样又限制了守约方滥用权利，随意中止履行，要求担保的可能。综上，即可使未来的《民法典》在较小范围内修改《合同法》而实现不安抗辩权和预期违约制度的完美衔接。当合同一方当事人以明确表示或以其行为表示确定不履行合同义务，可依预期违约之规定解除合同，请求损害赔偿。当后给付义务人有丧失债务履行能力之危险，但并不能确定给付义务不履行一定会发生，先给付义务人不可直接解除合同，此时可以中止履行合同，待对方提供履约保证。
作者：唐渊斌 单位：河南财经政法大学
按照合同法第114条的规定，违约金是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱，其具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先约定的，它主要是在订立合同时作为合同的手段之一规定在合同中，也不排除在合同订立时或订立后对违约金进行专门的或补充的约定。2、违约金是违约时支付的一定数额的金钱。违约金是当事人双方对违约方承担损害赔偿数额的一种约定。3、违约金是对承担责任的一种约定。
从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看，过于笼统、简单，在实践中很难准确把握，给具体审理案件的法官带来较大困难，现提出以下几种弊端与读者商榷。
（一）《合同法》第113条的“预见规则”为违约提供了条件。
《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同发生或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条文的“但书”部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。在合同违约损害赔偿时，是以守约方为标准，还是以违约方为标准，这是一个值得探讨的问题。如果以守约方为标准，则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿，如果以违约方标准，则赔偿是有限度的。我国《合同法》第 113条的前半部分是以守约方为标准，后半部分的“但书”是以违约方为标准。从公平角度考虑，如果守约方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿，而是受“预见规则”限制，等于是让守约方分担违约方的部分违约后果，这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。另外，现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的。对预见程序的要求更是富于弹性的领域，对预见程度的界定似乎只能具有形式意义。因此，违约方可以很方便地主张损失是其无法预见的而免除责任 ，从而逃避法律制裁。
（二）违约金的补偿性和惩罚性的标准，在实践中很难掌握。
从我国《合同法》第 114条规定的具体规定来看：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造 成损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。一方面，违约金的支付数额是根据违约情况而确立的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约数额，另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的，当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。《合同法》第114 条还规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。”即一般高于实际损失的则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明允许违约金带有一定的惩罚性。《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了一定的惩罚性。但具体到违约金问题在法律具体实践中却还有很多争议。如果认为违约金是赔偿性的，是否和在何种程度，何种情况下，允许法院对其金额做出调整。另一方面，从理论来讲，如果承认违约金带有惩罚性的，则就应该允许法院判令合同继续履行，其标准如何掌握，类似问题的解决在合同法中没有准确答案，具体操作起来无所适从。
（三）法律赋予法官对违约金的增减权可能为主审法官的舞弊行为提供条件。
当前违约金主要是约定的，我国合同法采取了国家干预，当事人可以约定，但是由于违 约金的约定没有标准，当事人的约定有的过低或者过高，违背了违约金的补偿性，法律就赋予法官有权根据具体情况对违约金的高低进行增减，这是法律给法官的一个很大的权利，自由裁量，这种权利的赋予对法官的能力和素质提出一个很严格的要求，这个违约金到底增减到什么程度没有一个准确的标准，因为我国是成文法的国家，司法裁判时往往寻求成文法的规定，而该规定又充分体现了法官的自由裁量权，同时在违约金增减过程中又为个别法官的舞弊行为提供了可以利用的条件。
针对违约金制度在审判实践中存在的上述问题，笔者认为，应采取以下措拖：
（1）损失是否可预见本来属于法官自由裁量的范围，实际上，不论是“推理的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。进行推定的人就应该是审理案件的法官，个案中，我们只能对法官作出的是否可预见的结论作出具体的评判，因此建议对《合同法》第113条违反合同一方的预见进行修改。
（2）关于赔偿性和惩罚性标准不十分明确的问题，我们认为应本着意思自治优先的原则，我们必须看到，当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件，是合同最根本，最有价值的因素，而社会利益和公正的作用只能是限定合同的内容范围，是意思自由原则的具体条件，意思自由原则对于市场经济的发展仍然有着重要意义，本着充分尊重当事人意愿的宗旨，违约金应该首先是当事人的约定，充分体现当事人意思自治，合同自由，只有在明显违背民法公平原则情况下，才能由法官变更。而变更的数额应有一定的限定，如约定的违约金超出合同标的总价值的，超出部分法院可宣布无效，合伙，联营合同违约金超过投资额的30％的等等，人民法院可以适当调整违约金。调整后的标准同上面的最低标准应一致，而不能以当事人实际损失为准。