时间：2022-03-02 01:24:00
关键词：合同欺诈 合同诈骗罪 区别
合同欺诈与合同诈骗罪在司法认定中存在一定的困难，因此许多合同诈骗的犯罪分子尽可能的用合同欺诈来规避刑事处罚，这根本就违背了惩治刑事犯罪的目的，不利于保障社会主义市场经济秩序，促进社会主义市场经济的健康有序发展。合同诈骗与合同欺诈本质上都是一种欺诈行为，只是二者在行为方式、危害程度以及主观故意内容不同等，因而分别触犯了《民法》和《刑法》，而分由民法和刑法来分别调整。对此，我们更有必要明确区分合同欺诈与合同诈骗罪的界限，为司法实践提供更明晰的指引。本文先从合同欺诈与合同诈骗的字面涵义入手，再分析其法理方面的不同。
一、合同欺诈与合同诈骗罪的相似之处
无论是合同欺诈还是合同诈骗罪都有欺骗的成分在里边。具体来说，主观上，行为人都是故意的，故意欺骗对方做出错误的意思表示；客观上，通常都是发生在经济合同领域，并且存在相似的行为方式与手段，二者都发生了欺骗对方的行为；从法律规定来说，合同诈骗罪是更广义的欺诈行为，按照责任竞合的理论，合同诈骗罪的行为人在承担刑事责任之后往往还要承担民事责任。
二、合同欺诈与合同诈骗罪的区分
合同欺诈与合同诈骗罪尽管有着些许的相似之处，但是更多的是不同，主要表现在以下几方面：
（一）“欺诈”与“诈骗”在字面意义上的区分
有学者理解欺诈和诈骗仅仅是在字面上的不同，二者不存在本质上的区别，只是欺诈是对于行为结果的评价，而诈骗更倾向于描述行为的状态。还有学者认为，欺诈是在民事领域的，而诈骗是在刑事领域中惩罚犯罪的，笔者认为，学者们都从不同的侧面对于欺诈和诈骗有些认识，但都没有从实质上进行分析。笔者将进行以下分析：
首先是法理学层面的分析，欺诈更多的是在民事领域，是用来判断行为是否存在瑕疵，行为的效力如何的，而不强调行为人的主观目的的具体内容是什么，其只是欲通过交易来实现经济目的；诈骗则更多的是体现在刑事领域，强调行为人的主观目的是非法占有。这是二者的本质区别。
其次，是根据法律的规定，我们可以看出，二者在法律领域有明显的区分。民事领域的法律如《民法通则》、《合同法》、《物权法》等均使用了“欺诈”，没有使用“诈骗”；而在刑事领域中，虽然使用了“欺诈”、“诈骗”等词语，但是在对于非法占有类的罪名描述的过程中，适用的都是“诈骗”如票据诈骗罪、金融诈骗罪、诈骗罪等，而对于非以非法占有为目的的罪名如，欺诈发行股票、债权罪等中用的就是“诈骗”。
（二）合同欺诈与合同诈骗罪在法理学层面的区分
关于合同欺诈和合同诈骗罪在法理学层面的区分：
1.主观目的不同
合同欺诈主要是在民事领域，虽然是故意而为之，与通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方做出错误的意思表示，而处分财物，但是其不强调其有非法占有的目的。而在合同诈骗中，其主要是以非法占有为目的，最终是为了获得财物的价值。这才是区分合同欺诈和合同诈骗罪的本质因素。总之在主观目的上就是“非法占有”的区别。但是究竟“非法占有”究竟应该如何正确理解呢，在学界意见也不统一。
但是目前的通说都引用了日本学者的观点，即“非法占有目的”是以排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并且遵循其经济用途进行利用的的目的。 在德国法律中也一样，把非法占有的目的总结为包含两个意思，其一是排除意思，即通过自己的占有来排除他人占有或者破坏他人的占有关系。二是利用意思，即行为人欲替代权利人的地位，将财物作为自己的财务进行占有处分。这些解释对于我们理解非法占有的目的很有帮助，也就是说我们在理解非法占有时，必须满足两个条件，一个是排除的意思，一个是利用的意思，二者缺一不可。
由此，笔者再来分析合同欺诈与合同诈骗罪的区别。在合同欺诈中，行为人仅是通过一定的欺骗行为方式，使对方履行合同从而获得合同利益，并没有直接获得对方的财物，不符合非法占有的两个要素。而合同诈骗罪中，行为人不是为了履行合同获利，而是通过虚假的合同或者虚假的担保等方式欺骗对方交付财物，直接是排除对方对财物的占有，并且自己进行利用处分，完全符合非法占有这一主关目的的解释。
2.故意的形态不同
合同欺诈和合同诈骗罪虽然在主观上都是故意的，但是故意的形态有不同之处。在合同诈骗罪中，行为人以非法占有为目的，排除他人对于财物的占有，最终对方基于认识错误而处分财物是行为人积极追求的结果，不存在过失或者放任的心态，都是积极直接的故意。而对于合同欺诈，既包括直接的故意，也包括间接故意，直接故意例如故意告诉对方虚假的情况，欲使对方做出错误的意思表示，而间接故意如在对方对于交易合同的理解存在偏差或者有误解时，而不提示或说明，继续使对方存在错误的理解，最终实现合同的目的，这就是放任的表现。总而言之，也就是说在合同欺诈中既存在间接故意也存在直接故意，而在合同诈骗罪中只存在直接故意。
3.诈骗的对象不同
在合同诈骗罪中，诈骗的对象应该包括财物，但是对于包不包含财产性利益，在学界一直是有争议的，有学者认为应该包括财产性利益，所谓财产性利益是指普通财产以外的无形的财产上的利益，既包括积极利益的增加（获得债权），也包括消极利益的减少（减少或者免除债务）。 有的学者就认为骗取财产性的利益也属于诈骗罪的对象，笔者不同意此观点，笔者认为合同诈骗罪的对象只能是普通的财物而不包含财产性利益，即便是认为财产性利益可以包含在财物之中，但是财产性利益中的消极利益（减少或者免除债务）不适合认定为合同诈骗罪的对象，因为合同诈骗罪要求非法占有的目的，而减少或者免除债务并不是非法占有所要求的排除他人的占有，而将财物据为己有的条件。
而在合同欺诈中，其对象既包含财物也包含财产性利益，如劳务或者服务等。例如，在货物运输合同中，行为人为了逃避运费，而“少报多运”，最终行为人应当支付的代价少于对方提供的运输服务，这就是典型的合同欺诈，并且其对象是服务。
4.客观的行为不同
合同诈骗罪中，行为人都是采取作为的方式，而合同欺诈除了作为之外还包括不作为，如故意不提示对方的认识错误，“将错就错”。除此之外，二者的履行能力也存在不同，在合同欺诈中，当事人是有履约能力的，只是通过虚构事实或者隐瞒真相使对方履行合同，最终获得合同利益。而在合同诈骗罪中，行为人会提供虚假担保或者很少部分的履行合同目的都是为了让对方履行合同，最终不是想获得合同利益，而是非法占有对方的财物，对于合同其根本没有履约能力或者没有履约的意思。但不是没有履约能力或者履约意思的都构成合同诈骗罪，只是在订立合同的过程中，一开始就没有履约能力或者履约的意思，而骗取对方履行合同的，才构成合同诈骗罪，而如果在合同履行过程中，没有履行能力或者不打算继续履行合同的，则不构成合同诈骗罪。
三、结语
合同欺诈与合同诈骗罪存在着上述的众多不同，在司法实践中要结合案件的实际情况，分别从以下几方面进行认定：如行为人签约时的履约能力。如果行为人在签约时就不具有履约能力，而欲使对方履约，直接侵占对方财物的，当属于合同诈骗罪。行为人签订合同所采取的手段和欺诈的程度。在合同诈骗罪中，行为人往往是通过虚构合同主体、虚构合同标的；提供虚假担保；少量的先行履行以骗取对方的履行等方式。还有行为人在签订合同后的实际履约表现等，都是可以作为判断二者需要考量的因素。
参考文献：
[1] 李再兰.合同诈骗与合同欺诈辨析[J].法学之窗.2011（10）：17.
[2] 韩璐.合同诈骗与合同欺诈问题研究[J].市场周刊.2011（6）：84.
当前困扰与威胁我国经济健康发展的一股浊流，就是利用合同进行欺诈的违法活动，它侵犯国家、企业、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和社会稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。
一、合同欺诈的特征
合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的的一种不法行为。
1、合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。
2、合同刑事诈骗，是指欺诈行为人的签约动机就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。
二、合同欺诈的手段
1、合同民事欺诈的主要手段有：
虚假的质量欺诈、虚假的商品标识欺诈、虚假的合同主体欺诈、虚假的宣传欺诈、虚假的价格欺诈、放长线钓大鱼的诱饵欺诈、虚构标的欺诈、非法传销欺诈、买卖双方欺诈。
2、合同刑事诈骗的主要手段：
投其所好、诱敌深入、金蝉脱壳、陷阱暗算、高额利诱、潜逃废债、互相并吞、传真诈骗。
三、合同欺诈的防范
合同欺诈防范，是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中或遭遇欺诈时采取的各种防备、救济预案中的应对措施。
1、加强对合同欺诈的宏观控制
合同欺诈的宏观控制，是指国家从宏观角度出发，综合动用宣传教育、立法调整、行政执法、司法干预等手段进行有效地控制与预防的措施。其内容包括：
加强法律宣传教育，与时俱进，开拓创新、发挥公、检、法、司专门机关的职能作用、发挥工商行政管理机关的执法功能、实施金信工程，建立健全企业信用监管体系、持久广泛深入地开展“重合同、守信用”活动。
2、采取预防合同欺诈的防范措施
合同欺诈的防范，狭义上讲就是从企业和生产经营者的角度，寻求预防合同欺诈的对策和方法。行之有效的措施包括：
提高警惕、得道多助、完善制度、核审资信、慎签合同、供货反诈、购货反诈、项目反诈、引资反诈、租赁反诈、担保防诈。
3、遭遇合同欺诈时的应急预案
经济活动中遭遇合同欺诈时应采取以下救济措施：
协商变更和解除合同、依法废约、请求工商行政管理部门和政法机关及时介入查处。
由于经济活动的领域、行业无限扩展，合同欺诈行为无孔不入，无隙不钻，欺诈与反欺诈的斗争将是长期的，“此恨绵绵无绝期”。本文仅就合同欺诈的典型特征、常见类型、常用手段、防范措施和应急对策，向国家机关、合同监管部门和企业经营人员提个醒，依法经营和科学管理是企业的命脉，万万不可粗心大意。
当前困扰与威胁我国经济健康发展的一股浊流，就是市场经济的无序和企业信用的危机，其原因固然是多方面的，但近些年来，利用合同进行欺诈的违法活动，屡禁不止，屡打不绝，合同欺诈不仅诡计多端，花样百出，而且波及的领域地域日益广泛，并呈高智能、专业化、群体化和辐射状的蔓延趋势。合同欺诈行为，侵犯国家、企业、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和社会稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。因此，加强全社会对合同欺诈的预防识别与抵御能力，乃当务之急。
一、合同欺诈的特征
合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的不法行为。根据其性质的不同，本文将合同欺诈划分为合同民事欺诈与合同刑事诈骗两类，来加以论述和剖析，以便于人们识别和防范。
1、合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。合同民事欺诈有以下特点：
（1）欺诈人故意发出欺骗性或虚假性的邀请，以诱导对方向自己发出订立合同的意思表示，采取欺诈手段得逞签约目的，表现出行为的主观性。
（2）欺诈人对订立合同的主要条款及有关关键性事实作虚假介绍，或虚构事实、制造假象，隐瞒真相，其目的在于让对方落入圈套而不觉悟，致使对方做出错误的承诺，以实现签约目的，表现出欺诈行为的客观性。
（3）欺诈人以卑劣手段利诱对方签订合同，其本质是使所签合同产生法律上的效力，通过履行这种表面合法实际虚假的合同获取不法利益。
（4）欺诈人一般具有合法的主体资格或具有一定的实际履约能力，同时可能还履行过合同或正在积极履行所签合同条款的部分义务，诱使对方上当受骗，深陷其中难以自拔，从被欺诈方获取更大的非法利益。
（5）合同民事欺诈的效力。采取欺诈手段所签订的合同确认无效后，从签约时起就没有法律约束力，当事人双方已确立的权利义务关系随之解除。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如果双方都有过错，依责任大小承担相应的损失。如果当事人故意损害国家利益或社会公共利益，作为一种惩罚手段，则将追缴当事人已经取得或者约定取得的财产收归国库所有。
2、合同刑事诈骗，又名利用合同进行诈骗犯罪，以别于合同民事欺诈。合同刑事诈骗的含义是，欺诈行为人的签约主观就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物（俗称“无本生意”）为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。合同刑事诈骗有以下特点：
主观性。欺诈人必须有诈骗的直接故意，抱有非法占有他人财物的目的，其目的的实现与其采取的欺诈手段系因果关系，即非法取得他人财物正是利用所签合同诈骗的必然结果。
客观性。欺诈人采用虚构事实、制造假象、隐瞒真相或贿赂人等欺诈手段，利诱对方当事人违背自己的真实意愿，违心签约。但诈骗人对所签合同既无履行诚意，也不具有履行条件，只是利用所签合同的“合法形式”，以使自己非法侵占对方大量钱财的目的得逞。
关联性。欺诈人实施以合同行为诈骗手段的行为过程，包括以欺诈手段签订合同和以合同“约”定骗财骗款前后两个过程，欺诈方施放烟幕弹，受骗方误中连环计。
阴险性。欺诈人一般具有较高的智商、技能和作案手段，表现在诈骗人利用合同行骗前都要认真策划，精心准备，一般要对行骗对象、市场行情、合同款项、逃避制裁等作可行性调查研究，在签约形式、内容条款上作手脚，埋伏笔，置陷阱，设圈套，为达目的，不择手段。
群体性。欺诈人可分为“公诈”、“私诈”。“公诈”是指单位集体行骗或指使当事人、人行骗，“私诈”是指个人行骗，一般以累犯惯犯居多，往往他们有犯罪前科，应对防范、打击经验较多，也有“公私合营”的，危害深重。
专业性。欺诈人投其所好，常以合作、合伙、入股、代办、代购、代销的单位和“能人”面目出现，以合同欺诈为生。有的受同乡、同学、同胞、同僚关系影响，有的受人利诱，见利忘义，有的曾是诈骗受害人，受损或破产后不惜孤注一掷，铤而走险，变本加厉地谋害他人，有的成为职业惯犯。
复杂性。指欺诈人诡计多端，随机应变，手法变幻，花样翻新。近年来，随着我国市场经济的发展，经济往来的速度与额度不断增加，骗子们除继续使用传统骗术外，不断变换行骗区域、行骗行业、行骗手段，合同欺诈案件呈现出复杂性、隐蔽性、连锁性，扑朔迷离。
二、合同欺诈的手段
当前，合同欺诈的方式五花八门，手段千奇百怪，既有惯常的民事欺诈方式，也有更为诡秘与险恶的刑事诈骗方式，手段无论怎样翻新，大都是利用人们赚钱迫切的浮躁心理。因此，静观分析合同欺诈的主要表现，研究应对合同欺诈的各种措施，有利于识别形形的欺诈行为，采取有效防范措施，避免人们上当受骗，更好地制裁、治理这种违法行为，维护经济生活的健康有序。
（一）合同民事欺诈的主要表现，是围绕合同的主要内容条款耍花招、玩手段：如虚假的陈述或说明，或制造假象、隐瞒真相，目的旨在骗取对方信任，利诱对方签订合同，借履行合同获取非法利益。因此，就个案来讲，它的危害后果比合同刑事诈骗要小，就普遍性而言，它的危害程度比合同刑事诈骗要广。一般来说，合同民事欺诈的手段有：
1、虚假的质量欺诈，在合同标示质量条款上作引人误解的不真实表示。（1）狸猫换太子——出示真样品，兑现合同时却以雁品替代，愚弄对方；（2）割头换相——，伪造或冒用产品的质量鉴定标志，促成合同签订，“”对方；（3）张冠李戴——提供虚假的产品说明书，欺骗对方；（4）狗皮膏药——谎称产品为专利产品名优产品，给人造成神秘或信任感，以售其奸。
2、虚假的商品标识欺诈：（1）假冒他人或虚构个人的注册商标的商品为欲订合同的标的物；（2）在商品或商品包装上，印制虚假标志，标迟出厂期，延长有效期，扩大保质期，以推销劣质、过期商品；（3）仿冒他人商品标识。同类别产品、谁俏销就仿冒谁，从外观到包装全仿真，借水行舟，大树底下好乘凉。
3、虚假的合同主体欺诈：（1）欺世盗名，伪造证明文件公章公函，或通过不正当手段获得其他单位的公章或合同专用章或空白合同书，而与对方当事人签订合同，诈骗钱财；（2）假单位欺诈法，社会上少数不法分子伪造公章、合同章和营业执照，设立无资金、无场地、无设施、无从业人员的“皮包公司”，利诱被欺诈方签订合同，待对方先行履约或预付钱款后逃之夭夭。
4、虚假的宣传欺诈，是指当事人利用广告或其他方法，对合同标的质量、成份、性能、用途、产地、生产者、有效期限、毒副作用等作令人误解的虚假表示，诱惑他人与其签订合同的欺诈行为，包括虚伪的“有奖销售”、“限量发行”、“买一赠一”等。
5、虚假的价格欺诈，是指当事人利用虚假或令人误解的价格条款或条件诱骗对方与其签订合同，从中渔利，往往是通过“大削价”、“大甩卖”、“大清仓”、“季节降价”、“破产处理”、节日大酬宾活动实现的；（1）虚假标注差额巨大的原价、现价，谎称降价的促销行为；（2）模糊标价，用模糊语言、计量单位诱人误购；（3）虚实两套价格，以低价成交、高价结算，先蒙人后坑人。
6、放长线钓大鱼的诱饵欺诈，一是欺诈方在实施欺诈之前已先与被欺诈方履行了几份小额合同，付小额定金，且履约积极、顺利，制造本身履约能力强，重合同守信誉的假象，骗取对方充分信任。然后谎称因生产生活或业务经营需要，签订大额订单，骗取大量货物和钱款。二是欺诈方经过精心踩点后锁定欺诈对象，对其情况相当了解，而欺诈对象对欺诈方则了解肤浅，有计划的诚实骗不设防的冤家，骗无不胜。三是欺诈目的得逞后，欺诈方往往隐匿遁形，杳无音讯。
7、虚构标的欺诈：编造子虚乌有的项目诱骗当事人上当。（1）伪造“破产拍卖”文件资料，多方骗取定金；（2）编造理由，侵吞定金：以大批量的加工业务为诱饵，签订加工承揽合同并收取定金，最后以加工质量不合格为“由”拒退定金；（3）诈骗者本身不具有专业资质，通过不正当手段获得项目工程的资料，然后利用这些资料图纸，以发包方的身份引诱其他单位承包工程，甚至搞“多角恋爱”，一女许嫁几家，从而骗取对方的合同保证金等；（4）伪造政府批文，伪造抵押担保，骗取信贷投资和其他“投资伙伴”。
8、非法传销欺诈：（1）组织网络从事无店铺经营，通过交纳或变相交纳入门费，上线吃下线，下线吃回扣，收益额度以加入先后为序；（2）从业人员以下线交纳的入门费或认购商品回扣为生，通过发展成员，组织网络或以高额回报为诱饵“招商引资”，极容易诱惑群众误入歧途，极具欺骗性、传染性和危害性。
9、买卖双方欺诈。一是欺诈方利用对方欲赚取购销差价的心理，先以下家的身份与欺骗方订立购销合同，同时又串通第三方作为被骗方的上家，以提供被骗方下家所需相同的商品为诱饵，诱使被骗方订立合同，骗取货款；二是欺诈方先后以卖方和买方两种身份出现，意欲出售某种商品，使受害方又产生有多人要买这种商品且价格较高的错觉；三是受害方往往是一些开业时间不长，但又急于收回投资、踌躇满志的企业，由于经验不足，很容易成为冤大头奉送学费；四是受欺诈方履约付款后，欺诈方携款潜逃，打一枪换一地方。
（二）合同刑事诈骗，比起合同民事欺诈，具有目的更险恶、手段更卑劣、方式更隐蔽，作案更狡猾，情节更复杂，后果更严重的特点，更应引起人们高度警惕，拭目以待，谨防上当受骗。由于合同诈骗犯罪方式林林总总，手段无奇不有，现仅就常见的几种归纳如下：
1、投其所好。即利用一些单位或个人急需某种紧俏商品，或急于出手某种滞销积压商品，诱人签订购销合同，骗取大量预付金和定金中饱私囊，这里欺诈方可以买方、卖方或中介方的不同身份在合同中出现。
2、诱敌深入。欺诈方与对方先做成数笔交易，甚至做成一些赔本买卖，骗取对方信任，尔后签订大宗买卖合同，套取大宗货物或大笔货款，大发不义之财，抑或置人于死地。
3、金蝉脱壳。为骗取对方当事人的信任，欺诈方采取拼造达官贵人、社会名流视察、题词、合影图片，让对方参观他人车间，看别人货物的手法，虚构事实，制造假相引人上其贼船，一旦签约后将对方货款、定金骗到手，就溜之大吉，逃避法律制裁。
4、陷阱暗算。即欺诈方事先假冒机关事业单位、知名度高或信誉较好企业的名称，大额度招标采购公告，被骗方一旦签订合同落入精心设计的圈套，欲罢不能，欲退不行，巨额商品打了水漂，这里欺诈方扮演的是订购发包方身份，而且往往因人而异，一户一策。
5、高额利诱。即欺诈方利用招商信息的方法，声称自己因业务急需加工一批产品，时间紧，要求高，加工费高出正常费用许多，引诱一些企业上当，但要求先签订加工承揽合同，并预付一定量的合同保证费或质量押金，但对方签约付款后曲终人散，讨债无主，告状无门。
6、潜逃废债。古往今来，案例很多，但较有代表性的是，在当地投资兴业的外来户蓄谋已久，精心策划，营造一片红火兴旺的繁荣景象，大肆进行社会公关和感情投资，从企业的生产经营到供应销售各个环节，签订大批赊欠合同，恶意拖欠地租、房租、水费、电费、税金、货款和员工工资，累积到巨大数额，突然一夜之间，人去楼空，所有动产从此蒸发，登记档案里为警方留下一堆虚假资料。
7、互相并吞，又称黑吃黑，是黑道上惯常的欺诈术。即欺诈方因、赌博、走私、制假、贩毒、盗窃、偷渡等犯罪需要与受骗方签订借债合同，或者由于意外原因赔得血本无归，或者由于欠方恶意黄债，一走了之。有的为独霸一方市场，以签订合同为诱饵，将黑道同伙及其赃款赃物诱出，挑起事断，嫁祸于人，或交给黑恶势力，或供给警方，借刀杀人。
8、传真诈骗。即欺骗方通过电话，传真、信函、电子邮件等方式先行发出订货要约，然后恶意利用外地汇款的时间差，先通过银行向对方汇去少许款项，取得盖有银行印鉴的汇款单后，再用刀片或涂改液更改为大额汇款，用传真机发往供方，或者与金融部门不法分子相勾结，伪造承兑汇票，供方收到传真来的汇款单或寄来的汇票时即发货，当发现受骗时，货物被持假证件的人提走，提货人下落不明，失主追悔莫及
三、合同欺诈的防范
合同欺诈防范，是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中或遭遇欺诈时采取的各种防备、救济预案中的应对措施。如上所言，由于合同欺诈手段的多样性、行为的狡诈性，会导致程度、性质不同的后果，其谋害之劣，祸害之深，毒害之广，危害之大，影响之坏，千夫所指，众怒所犯，罄竹难书。因此，如何唤醒全社会的法律意识，有效防范和抵御合同欺诈，在理论研究中的探索和法律实践中的创新，就显得尤为重要而迫切。
尽管合同欺诈诡计多端，花样百出，但是，魔高一尺，道高一丈，只要认真做好宣传、教育、预防、防范、整顿、治理、打击、监管诸项工作，标本兼治，合同欺诈就失去伪装，难有存身之地。
（一）加强对合同欺诈的宏观控制
合同欺诈的宏观控制，是指国家从宏观角度出发，综合动用宣传教育、立法调整、行政执法、司法干预等手段进行有效地控制与预防的措施。其内容包括：
1、加强法律宣传教育，提高全社会的法制观念与合同意识，经常向广大公民，重点是企业经营者宣传有关经济合同的法律法规，定期组织专业培训与经验交流，使合同法制观念深入人心，构筑一道预防合同欺诈的思想防线。
2、与时俱进，开拓创新，适应国内外市场经济发展的新形势与市场交易中出现的新问题，通过立法程序及时调整和完善合同规范的法律法规。
3、发挥公、检、法、司专门机关的职能作用，进一步完善举报投诉中心网络，坚持打防并举、标本兼治原则，做好媒体揭露和重点曝光、集中打击与群防群治工作，抓好侦查、、审判和改造四个环节，对罪犯起到震憾作用，促其自制自拔，悔过自新。
4、发挥工商行政管理机关的执法功能。为维护公平交易和市场秩序，应发挥工商机关经济战线生力军和轻骑兵的优势，迅速便捷，主动出击，对合同欺诈行为从重执法，严厉制裁，依法取缔。同时，要在源头上把好市场主体准入关，把好新开企业申请注册和已开企业的年检验照的审核关，教育和引导企业规范经营，增强依法维权的自我保护意识；切实加强对企业的回访检查和经营行为的监管，加强对“三无”企业、挂靠的假集体企业和非法承包租赁企业的清理，消除法律监管的盲区与合同欺诈的隐患。
5、实施金信工程，建立健全企业信用监管体系。以工商牵头，开发整合海关、商务、质检、金融、税务、劳动、公安、检察、审判等部门信息资源，建立企业信用网络监管体系。而金信工程的重点是完善企业信息网络，设定目标是：按照企业信用监管指标体系和实施分类管理的要求，在全国范围内，统一指挥体系，统一技术标准，统一监管平台，通过联网，实现资源共享，适时监控，进一步提高企业信用的自律功能。国内外任何经济组织和个人，无论何时何地都可以上网查询任何企业的信用等级、资信状况和不良记录，任何心存侥幸的不法经营企业，将无藏身之地，受到法律的惩罚，必将陷入人人喊打，个个唾弃的灭顶之灾。
6、持久广泛深入地开展“重合同、守信用”活动。大张旗鼓地表彰“重守”企业，帮助和促使企业完善自主经营、自我发展、自我约束、自我防范的自律机制，有目的、有计划、有组织地采取措施提高合同从业人员的法律意识、管理水平和实际操作技能，同时，继续开展经济合同鉴证、动产抵押登记、公开拍卖监管、格式条款备案、合同示范文本发放等工作，防止合同欺诈发生，有效保护交易安全与合同当事人的合法权益。
（二）采取应对合同欺诈的防范措施
合同欺诈的防范，狭义上讲就是从企业和生产经营者的角度，寻求预防合同欺诈的对策和方法。行之有效的措施包括：
1、提高警惕。就是要提高对受骗危害性和防骗重要性及合同风险性的认识，时刻保持清醒头脑，对那些轻易而举的上门“好事”，要多问几个为什么，切忌“财迷心窍、利令智昏，酒乱人性，色淫方寸”，如果警惕性不高，稍有不慎，就可能吃亏上当受骗。
2、得道多助。“得道”指借助法律武器和科学方法规范企业经营行为，“多助”即寻求多方帮助，包括自助和求助。具体来说首先提高自身素质，不仅要懂得市场经济知识，还要懂得法律法规知识，不仅要懂得国内法，还要懂得国际法，既要熟悉和掌握从事市场购销的知识和业务能力，又要熟悉与本行业、本部门有关的法律法规，运用知识与法律，保护和发展自己。其次要加强企业内部的业务、财务、仓库管理、监督部门的协作配合与信息沟通，实施动态管理，以便及早发现问题及时采取防保措施。其三要加强与银行、工商、公安、检察、海关、审判等部门的联系，主动争取帮助，规避和减免经营风险。
3、完善制度。“苍蝇不叮无缝的蛋”，“黄鼠狼好咬有病的鸡”。经验告诉我们，合同欺诈往往利用企业管理制度上的漏洞，凡是制度不健全、防范不严密的企业往往是诈骗屡屡得手的地方。因此，企业应根据实际，从合同签订到履行结束的全过程，制订一套比较完善而严密的合同管理制度，如合同签订程序和审批制度，合同专用章与合同文本管理使用制度，合同鉴证制度，合同履行监督制度，合同中止备案制度等等，尤其是对合同履行过程中的适时监控最为必要，可随时掌握合同履行进程，对有问题不能履行的合同及时采取补救措施，区别情况分别处理。
4、核审资信。为了有效防范合同欺诈，签订合同前务必认真审查对方的主体资格和履约能力，查清其身份及履约守信状况，签约前首先要求对方提供：（1）法人代表身份证明；（2）营业执照副本；（3）法人资格证书；（4）法人授权委托书；（5）合同经办人身份证以及担保书等，切忌和防止仅凭对方提供的银行帐户、合同专用章、工作证、介绍信、名片等不全面、不规范的证明文件签订合同。同时也应杜绝凭老关系、老朋友、老熟人或领导、部下、亲友的推荐介绍等草率签订合同。查履约能力就是查清对方经营现状，签约前应通过信函、电报、电话、中介或派员等方式调查对方资金和信誉，以防意外。重大经营活动应举行听证，集体讨论决策，给对方特殊优惠的业务要慎之又慎，可制定预案，以防不测。
5、慎签合同。为预防合同行为人在合同条款内容上暗作手脚预埋阴谋，应按照合同示范文本的格式，严格审查合同条款，包括合同的主体、要约、承诺、权利、义务、标的、质量、数量、价款或酬金、结算方式、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等，都要字斟句酌，反复推敲，力求表述清楚明确，具体完整，不能含糊不清或易产生歧义理解授人以柄，留下隐患，必要时请律师把关，履行合同担保、鉴证程序。
6、供货反诈。供方在履行买卖合同中反欺诈的第一要务，就是确保供方能在交付货物后顺利获取需方支付的价款，为安全起见应注意：
（1）采取托收承付方式结算，需方拒付货款的，应当按照人民银行规定的结算办法拒付输。如需方无理拒付货款，供方可申请对方开户银行进行说服。经银行说服无效，应申请银行强制扣款。
（2）在交货时，根据合同约定，供方要求需方提供担保。需方不提供担保的，供方拒绝交付货物。因为一旦交付货物、就丧失了控制权。发货、提货时更要把好出库、出厂、处境关，防止和减少受骗案件的发生。
（3）申请仲裁或者法院。当事人在合同中约定仲裁的，供方不得先向法院，而必须先申请仲裁；当事人在合同中约定向法院的，供方可在供方所在地、需方所在地、标的所在地、合同签订地、合同履行地法院之中选择一个法院，提讼。
7、购货反诈。购货方在履行合同中反欺诈的首要任务就是确保取得依照合同约定供方交付的货物，为了交易安全，应当做到：
（1）依合同规定，供方交付货物后购方支付货款，若供方未先行交付货物，购方则不必支付货款。若供方延迟或拒绝交货，购方可依合同规定，要求供方承担违约责任。
（2）依合同规定，在需方支付货款后，供方才履行交货义务的情况下，如果供方在签订合同后履行合同前，其财务状况恶化，有可能在将来需方支付货款之后仍不能交付货物，需方有权要求供方先交货或提供担保，否则，需方拒绝履行自己支付货款的义务。如果供方提供担保，则购方就应先支付货款。供方提供担保在货物的交付期限届满仍不能履行交货义务的，需方可就供方提供的担保执行，要求供方承担违约责任。需方还可以依据情势变更规则要求解除双方的买卖合同。
（3）根据合同规定，在供方先行交付货物尔后需方才支付货款的情况下，如果供方提供的货物质量有缺陷，需方可视不同情况采取相应措施，以维护其合法权益。如同意利用，降低货物价格；交付替代货物；拒收或退货，并要求承担违约责任等。
（4）合同中没有质量约定或约定不明确的，按照国家法律、行业标准履行，尚无上述标准的，按照通常标准或符合合同目的特定标准履行。交货验收时，购货方一定要亲临现场，依据有关法律根据资料、协议、样品等质量标准逐项逐批进行验收。也可聘请专家质检人员代检。却不可碍于情面免检留下后遗症。
（5）付款时要严格资金管理制度，切不可义气用事，轻易兑付。大额资金流动要商请银行把关，万万不可违背财经制度，铸成大错。
（6）如果供方无履约能力或根本不准备履约，以欺诈手段引诱需方签订买卖合同，从而骗取定金或预付款的，需方应及时向人民法院，并适时申请财产保全。供方骗款后出逃的，需方应及时向公安机关报案，收集提供供方实施欺诈的线索和证据。
8、项目反诈。对经济技术信息包括种植、养殖、加工、贸易、施工项目，要进行综合考察，重点是信息来源，提供人身份、项目的可能性与可行性，断定真伪、评估价值后再支付相关合理费用。
9、引资反诈。在中外合资合作经营合同签订中，引资方往往急于求成，外方借机欺诈，签订不平等合同，先发制人。因此，双方在签约时，出资方式中既要考虑赢利性，又要考虑对等性，出资应当公平合理，对外方的出资应当要求至少提供部分资金，外方如以物化形式进行部分投资，引资方也应要求以场地、厂房、设备等进行投资。对外方以无形资产作为入资形式的，要选择资质、信誉良好的机构进行科学评估。对外方以设备、产品进行投资的，必须坚持用原始凭证计算价格，并通过国家商检部门的检验，借以有效防范国际合同欺诈的发生。
10、租赁反诈。对出租人不按期交付租赁物致使承租人无法实现合同预期的目的，承租人有权要求解除合同、支付违约金或赔偿损失。租赁物存在权利瑕疵，第三人对租赁物主张权利致使承租人不能使用收益的，承租人可要求减免租金。承租人无正当理由延迟或拒付租金，出租人应在法定诉讼时效内讨债。承租人如征得出租人同意为经营需要而增加的租赁物价值，应留下书证，充抵租金或返还租赁物时要求出租人出资赎回。
11、担保防诈。企业在借贷、买卖、货运、租赁、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，应依照《担保法》的规定设定担保。经济交往中，合同双方当事人都应尽量避免风险。债权人一般希望担保金额不低于债款，债务人一般希望担保金额不高于债务，以防止合同欺诈的发生。双方都应对对方的身份、地位、声誉、履约能力等进行综合考察，视其情况决定交易额度、交易方法、担保类别、押金多少，以减免风险。
（三）遭遇合同欺诈时的应急预案
经济活动中遭遇合同欺诈时，既要沉着应对，临危不惧，又要急中生智，当机立断，学会掌握利用法律武器保护自己合法权益，制裁打击经济违法犯罪。根据我国民法和刑法关于合同欺诈应承担的责任规定，在遭遇欺诈侵害行为时，应采取以下救济措施：
1、协商变更和解除合同。协商变更，包括对合同的内容进行修改、完善或补充。协商解除，是合同当事人通过蹉商，在合同关系有效期限尚未届满提前终止合同。协商变更和协商解除这种补救措施，往往会遭到欺诈方不予理会或干脆拒绝，在这种情况下，被欺诈方应不失时机地采取其它措施。
2、依法废约。该措施适用于被欺诈方发现已签订的合同不符合法律的规定，对方有欺诈嫌疑，双方签订的合同有可能成为欺诈性的无效合同的特定场合。在这种场合，被欺诈方应暂不履行合同规定的内容，如不予发货，不予付款，对于尚未履行或部分未履行的合同，要立即中止；对于应入帐而未进帐的货款，要派员督促查办，采取一切必要手段和措施保证应收尽收。对已被骗出的商品和货款，要及时报案，请求有关部门围追堵截和依法讨还。
3、请求工商行政管理部门和司法机关及时介入查处。如果被欺诈方在合同订立后或正在履行中觉察意识到合同可能为欺诈性合同，应及时提请工商行政管理部门予以审查，确认该合同无效。如双方没有订立书面仲裁协议，又发现对方有欺诈嫌疑的，要注意收集证据，写好诉状，及时向人民法院。如果发现欺诈方可能处分或转移已经履行的财物、货款的，要及时向人民法院依法申请财产保全，冻结账户。如果发现欺诈方隐匿财产或携款潜逃，不能履行合同的，被欺诈方要及时向司法机关报案，并积极提供各种线索，采集合同欺诈有关证据，协助司法机关快侦快破，追还款物，并追偿因遭受合同欺诈带来的经济损失。
由于经济活动领域、行业无限扩展，合同欺诈行为无孔不入，无隙不钻，欺诈与反欺诈的斗争将是长期的，“此恨绵绵无绝期”。本文仅就合同欺诈的典型特征、常见类型、常用手段、防范措施和应急对策，向企业经营人员提个醒，市场经济是契约经济，现代社会是法制社会，守法经营、依法维权和科学管理是企业的命脉，万万不可粗心大意。
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2000年元月份，被告人邓辉因承建连徐高速公路E10－11标段两座桥涵工程的需要，借用“徐州市公路工程总公司连徐高速公路E10－11标段第二处”公章作担保，与徐州市鼓楼区银河钢模站签订钢模租赁合同，租用钢模站钢管、扣件、卡子、联角等租赁物，租期6个月，价值122740元。在履行合同过程中，被告人邓辉因承建的工程亏损，遂违反合同约定，将部分租赁物低价出卖抵帐，另一部分租赁物借给他人使用，因借用人下落不明，致使这部分租赁物无……
被告人邓辉对公诉机关所指控的出卖租赁物的事实不持异议，但辨称因其欠工人工资，被逼无奈之下才将租赁物变卖的。辩护人认为被告人邓辉无主观上诈骗的故意，其行为不构成犯罪，本案适用法律有误。
法院经公开开庭审理后认为，被告人邓辉在得知其承包的工程亏损后，并没有积极想方设法来继续履行合同，而是私自低价出卖租赁物，后又躲避起来，并逃匿至新疆库尔勒，在逃匿的三年时间里，既也没有积极、主动支付给银河钢模站任何款项，也没有采取任何方式承诺返还租赁物或还款计划，其主观上非法占有租赁物故意很明显，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪。其诈骗金额在10万元以上，属于数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决被告人邓辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
【评析】
本案在讨论过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人邓辉的行为不构称成合同诈骗罪，而是因民事欺诈而引发的民事合同纠纷。被告人邓辉在与银河钢模站签订租赁合同的时候并没有非法占有其财物的主观故意，只是在合同履行过程中，被告人邓辉因工程亏损，无力支付租金，才将租赁物私自低价卖掉，然后逃匿起来。所以被告人邓辉的行为不构成合同诈骗罪。
另一种意见认为，被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。被告人邓辉虽然在签订合同时主观上不具有非法占有财物的目的，但在合同履行过程中，被告人邓辉在得知自己承包的工程亏损后，亲自联系买主，低价将租赁物出卖，后逃匿起来，而且在其逃匿的三年时间里也从未向银河钢模站说明还款时间，也从没有支付过任何款项，这足以证明其在合同履行过程中具有非法占有他人财物的目的，故被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪的含义，我国刑法第224条做出了明确的规定，即以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。侵害的客体既包括国家的合同管理制度，还包括合同对方当事人的财产所有权。行为上主要表现为刑法所列举的五种情形：1、虚构单位名义或者冒用他人名义签订合同，即虚假主体；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即虚假担保；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，即以履行小额合同引诱诈骗；4、收受对方当事人给付的货款、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，即携款逃匿诈骗；5、其他方法骗取对方当事人财物的。主体是一般主体。
民事欺诈主要是指行为人为了用于经营，借以夸大履行能力等欺诈行为以诱使对方当事人陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。
在实践中应当如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为。笔者认为，可以从以下几个方面来区分和把握：
一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的，即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。
二是行为人是否具有履行合同的实际行为，即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但在签订合同之后，行为人总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，在合同签订后，财物一到手，要么逃匿，要么大肆挥霍，根本不去履行合同，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。
三是行为人是否采取了欺诈手段，民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益，一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等；合同诈骗行为人，为了达到利用合同骗取财物的目的，会采取欺骗手段使对方当事人上当。这种手段一般包括：1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设置集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。2、有意隐瞒真相，以假充真。如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等手段假冒厂长、经理、采购人员、促销人员，甚至打着政府官员的招牌欺骗对方，通过伪造工作证、介绍信、银行凭证和印章等使对方确信而上当。
四是行为人对标的物的处置情况。在行为人已经占有转移的财物后，如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同义务，那么当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度反映了行为人当时的主观心理态度。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意，一但拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，积极、努力的创造条件来履行合同。
五是行为人在违约后有无承担责任的表现。民事欺诈行为人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，为了减轻自己的责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，通常有承担责任的表现，并有一定承担责任的行为。而合同诈骗行为人，由于明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，当然也就无履行合同或全部履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人想方设法使自己逃避承担责任，使对方无法挽回其遭受的损失。
【关键词】买卖合同；欺诈行为；合同欺诈
市场经济不断发展，商品贸易频繁，商品流通呈现新的态势，而利用合同进行欺诈的行为极大地妨碍了商品经济的健康发展。合同欺诈行为日益增多，形式多样化，更加不利于各类经济主体的运行，本文主要着眼于对买卖合同欺诈行为的认定，力求能够加深对其进一步的认识，揭露本质。
一、买卖合同与欺诈行为的概述
1.买卖合同概述
在市场经济环境下，契约自由主要就是以合同的形式表现出来的，而买卖合同又是所有合同中最普遍和广泛的一种形式。由于买卖合同属于一种非要式合同，因此即使是普通人日常生活中也会时常接触。《合同法》中有关于这类合同的定义，简单来说就是出卖人和受买人之间转移标的物并相应支付价款的合同。买卖合同的内容一般即为合同法规定的一般内容。买卖合同订立后，对于双方当事人，出卖人负有交付标的物、转移标的物所有权的义务，而受买人则负有交付价款、受领标的物以及对标的物的检查通知的义务。
在我国，通过因欺诈而订立的合同如果只是违反了公平、自愿的原则，当事人申请相关单位审理后认定为不具有法律效力的合同则称为可变更、可撤销合同。合同的无效或变更、撤销最终都是维护公平、自愿、公序良俗等基本的原则，维护国家和社会公共利益的制度。
2.合同欺诈概述
对于合同欺诈行为，我国法学界一般的定义是，故意欺骗他人，使人形成错误的判断，并且使人在这些错误判断的基础上做出相应的意思表示和行为。欺骗行为基于故意，可能是告知对方虚假的信息，也可能是隐瞒了真实的信息。新合同法第54条有相关规定，若受欺诈的一方是由于欺诈而订立了不符合真实意思表示的合同，那么其可以以此为由向人民法院或者相关的仲裁机构提出变更或者撤销合同的申请。
二、买卖合同中欺诈行为的特点和表现形式
1.买卖合同欺诈的特点
（1）侵权手段的隐蔽性
在买卖合同欺诈中，为了隐藏真实目的，欺诈一方必然会基于隐蔽的手段，利用合同双方信息的不对称以及对方订立合同中一定的急切心理，使合同相对人在不知道实际情况的状态下就与其订立了合同。
（2）合同表面上的合法性
买卖合同欺诈行为之所以能顺利进行，关键还是在于双方当事人中的一方顺利实施欺诈，而另一方被欺诈，从而产生了表面上已经合法生效的买卖合同。因而在欺诈中，侵权手段的隐蔽性又是产生合同表面上合法性基础。只有隐蔽欺p手段，才能使合同相对人信以为真，从而使订立的合同产生了表面上的合法性。但是这样的合同，其合法性只是暂时并且脆弱的，一旦合同相对人知道了实际情况，认识到自己的错误判断，或者损失了一定的经济利益，就有可能发现欺诈者的欺诈行为，从而提出异议，要求撤销、变更合同或者是合同无效。前文关于合同欺诈的概述中也已经叙述了关于合同撤销和变更的相关规定，从而提供当事人相应的救济途径，保护其合法权益。
（3）欺诈形式的多样性
经济活动丰富多样，买卖合同更是应用广泛，因而在大量实践中也产生了形式多样的欺诈行为。最为典型的有利用合同条款的模糊欺诈、恶意履行、虚假承诺以及利用从合同欺诈等形式。欺诈形式的多样化，一方面使得经济主体在订立合同过程中不得不保持警惕；另一方面也使得买卖合同欺诈可能侵犯到更多合同相对人的利益。
2.买卖合同中欺诈行为的主要表现形式
（1）以虚假的质量实施欺诈
当事人双方在合同订立时一般会明确规定标的物的质量要求，但实际履行过程中，出卖人却将次品、残品作为正常产品交付给受买人，有的甚至还为次品、残品附带质量认证的证明和标志，使得受买人误以为产品的质量合格，实则在交易中损失了利益。
（2）利用价格实施欺诈
利用价格实施欺诈的行为多见于零售行业中。一是虚假标价，即通过与实际成本不符的虚假价格，使相对人形成错误的判断。例如2009年沃尔玛、乐福等大型零售企业对其商品标示底价，在顾客最后结款时却按照实际的价格加以计算，导致消费者在不知情的情况多付了价款，遭受了损失。二是虚假促销，即通过抬高价格再打折的方式吸引消费者消费，但是商品打折后的价格却仍然高于实际的正常价位，以此从消费者手中获得更多利益。
（3）利用网络计算机技术实施的新型欺诈
合同欺诈近年来也开始出现在信息网络和计算机技术等新型领域。例如，百度公司通过推广排名的应用技术，将缴纳更多费用的网站置于关键词搜索下自然排序生成的网站之前，而一些欺诈者就利用百度的推广排名，推广虚假的医药、保健产品，导致一些不熟悉网络计算机技术的消费者购买虚假的医药、保健品，遭受利益损失。
总之，合同欺诈行为的目的根本上是不变的，但随着其形式的不断多样化，合同相对人面临着更多欺骗手段，容易遭受经济利益的损失。
三、买卖合同中欺诈行为的界定
对于这个问题，一方面要分析并明确其构成要件；另一方面还要与一些相似的行为进行辨析和区分，从而全面地认识买卖合同欺诈行为的本质，促进我们对于买卖合同欺诈行为的认定
1.买卖合同中欺诈行为的构成要件分析
（1）主观方面要件
欺诈行为的主观方面是欺诈人要具有欺诈的故意，其使用一系列的欺骗手段，并且明知这些欺骗的手段会造成合同相对人产生错误的判断并作出错误的意思表示，从而获取非法利益。从这样的角度来看过失就不构成欺诈。更进一步，欺诈人最终是否从欺诈的行为中获取了非法利益，也不是欺诈的故意成立的必要因素。因为合同欺诈最主要的因素仍然是欺诈人主观上存在的恶意，正式这样的恶意最终导致相对人意思表示的自由受到了其虚假行为的干扰。
（2）客观方面要件
欺诈人客观上必须实施了欺诈的行为，不讨论主观上的心态，一般即表现为告诉对方虚假的信息，或是隐瞒了真实的信息。在买卖合同中，欺诈行为主要就是将其主观上的欺诈目的融入合同条款、标的物等并在订立、履行合同过程中表现出来。例如故意隐瞒自己交付标的物时以次充好的行为，或是故意夸大商品的特殊功能和质量。这样的行为才能够导致合同相对人产生错误的判断。
（3）因果关系要件
受欺诈的一方正是由于从欺诈方的欺诈行为中获取了虚假的信息才会形成对合同条款、标的物主^上不真实的认识，然后受欺诈一方才会因为对合同条款、标的物主观上不真实的认识形成错误的判断，最终做出实际上不符合自身利益的错误意思表示。若仅有欺诈行为而未能导致错误的判断，或是其他原因导致了错误的判断，那么欺诈方主观上的合同欺诈未能顺利实施，也就不构成买卖合同欺诈行为；如果因为欺诈行为产生了错误的判断，但仍然作出了合理的或者说符合合同相对人自身利益的意思表达和决定，欺诈行为也无法成型，也就谈不上构成买卖合同欺诈。因此，如果欺诈一方的行为与合同相对人的错误判断以及所产生的与内心想法不一致的意思表达必须要有逻辑上的因果关系，否则就无法认定为欺诈行为。
2.认定买卖合同欺诈过程中应作辨析的概念
（1）对合同诈骗罪与合同欺诈的辨析
合同诈骗罪与合同欺诈确实存在一些相似之处，如两者都发生于经济活动领域的合同订立和履行过程中，并且存在主观上的故意，从手段上看，二者也都包含“欺骗”的手段。但是，两者间还是存在着一些明显的区别，能够帮助我们有效地加以界定。第一，两者在主观目的上存在差异。合同诈骗罪的行为的最终目的就是要非法占有对方财物；而合同欺诈的主观目的则是创造条件从而在交易中获得本应属于对方的利益。主观目的无法直观地发现和鉴定，但是通过行为人在合同的履行过程中以及获得财物后的行为中可以分析得出其真实的主观目的。第二，通过第一点我们又能进而分析得出，二者侵犯的客体也不同。合同诈骗罪由于非法占有了他人的财物，一方面侵犯了财产所有权；另一方面非法占有的行为和结果也是对社会经济秩序的干扰。而合同欺诈行为只是侵犯了债券，因为其行为只是在实际上不公平的交易中获取了一定的利益。因而只是侵犯了债券。第三，两者对签订合同的态度存在差异。在合同诈骗罪案件中，诈骗者的真实目的是骗取财物，而其签订合同的意思表达则是不真实的；而合同欺诈的实施者具有订立合同的真实意思表示，只是在合同具体内容的意思表示上通过欺骗来形成合同双方的意思表示一致。第四，两种行为的实施者在合同订立后的履行能力存在差异。合同诈骗的行为人不会履行合同，往往也没有履行的能力，其只关注在订立合同后取得对方的财物；而合同欺诈的实施者必须通过履行合同才能获益，只不过在履行过程中违反了诚实信用原则，导致合同双方的收益不是平等的，欺诈一方得到了原本属于被欺诈方的一部分利益。最后，实施两种行为所导致的法律后果也有显著差异。合同诈骗罪导致的一般是刑事法律后果，有时还要附带承担民事责任；而合同欺诈行为一般只涉及到民事法律后果。
（2）区分合同欺诈和重大误解的不同
合同欺诈与对合同的重大误解都是由于一方在对事物的错误认识判断和判断下做出与内心意思表示不一致的决定导致的。这也在一定程度上可能导致实践中，合同履行中因对合同存在重大误解而受损的一方有可能为了挽回自己的损失，而认定另一方对其实施了合同欺诈，因而有必要从理论上对二者加以区分。第一，两者的产生是由于不同的因果关系，合同欺诈中欺诈一方的欺诈行为与被欺诈一方的损失有直接的因果关系，而在对合同重大误解中，受损一方自身的误解才是导致其受损的直接原因。第二，主观目的和认识上的差异，合同欺诈中欺诈一方事先就具有故意使对方产生错误判断的目的；而在对合同重大误解的事件中，双方往往无法确切的知道到对方对于合同的理解。在这个问题上，第一点是二者最本质的区别，但由于实践中受损一方往往不甘因为自身的失误导致损失，所以需要通过第二点来进一步明确其受到损失的原因，防止实践中合同欺诈与对合同重大误解的混淆，这样也有利于帮助当事人认清自身遭受损失的真实原因。
（3）其他需要注意的概念
买卖合同欺诈在实践中还应当与乘人之危而为的合同行为以及显失公平的合同行为等相区分，买卖合同作为十分广泛和普遍的合同行为和交易形式，需要与经济活动中的其他行为明确区分，才能加以准确地界定，从而有效保护经济活动主体的合法利益。
四、总结
买卖合同特点和形式决定了其对整个经济活动而言的重要性。由于当前实践中经济活动的复杂性和欺诈行为本身的多样化，我们必须从本质上认识和分析买卖合同中的欺诈行为，从而拥有充分的理论支撑，防范这一类不法行为。
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[关键词] 预防 欺诈 对策
交易双方在交易行为发生之前都要进行事前要约，要约双方达到共识，合同交易行为发生。企业的交易行为要复杂得多，涉及许许多多的技术细节，于是，就产生了书面合同。随着合同签订、履行中发生的各种问题越来越多、越来越复杂，合同的条款也就越来越多、内容也越来越细，合同上升为法律地位。合同成为市场经济主体之间法律关系的纽带，甚至有学者认为今天已经走进了“合同时代”。“一从大地起风雷，便有精生白骨堆。” 自从有了人类社会就有了欺骗，自从有了商品经济就有了欺诈，自从商品经济繁荣以来就有了诈骗；商品经济越发展，社会化程度越高，欺诈和诈骗的手段就越高明，因而也就显得越猖獗。虽然为数极少，对社会公信力却破坏很大，危害很深。我们油田企业也屡受其害。为此，结合油田企业的实际情况，现合同欺诈和诈骗的常见形式和手段，就预防对策作一些探讨。
一、欺诈和诈骗的主要途径
欺诈和诈骗的目的是为了非法占有他人财物，欺诈和诈骗的主要途径是通过签订合同来实现的。具体做法是或者签订主要条款不完备或者主要条款不明确的合同设计陷阱，进行欺诈诈骗，以期获得暴利；或者利用《合同法》的有关规定和合同内约定的有关条款来非法占有他人的财物，牟取暴利；或者利用合同担保和支付定金、违约金等手段牟取暴利。
二、合同欺诈与合同诈骗的常见形式和手段
1.合同欺诈与合同诈骗的概念
“欺诈”与“诈骗”，单就两个概念本身而言，没有太大区别，二者都包含着虚构事实、隐瞒真相，以违背当事人真实意思表示的基本法律内涵，它们具有量和质的区别。
(1)合同欺诈，是指签订合同的一方当事人故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人在违背其真实意思的情况下，签订和履行合同的行为。
(2)合同诈骗，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，骗取数额较大的行为。
合同欺诈与合同诈骗的形式是多种多样的，根据油田企业与合同管理部门归纳的情况看，主要存在以下几种形式：
2.合同欺诈与合同诈骗的基本形式和手段
(1)合同欺诈与合同诈骗的基本形式
①盗取他人营业执照、空白介绍信、合同专用章或盖有合同专用章的空白合同与其他企业签订合同。②伪造法定代表人授权书、或者超出授权权限、期限以法人企业名义对外签订合同。
③伪造本来不存在的企业、个体工商户或其他经济组织的合同专用章、营业执照等证件签订合同。④冒用刚刚解散、关闭或者主体资格已不存在企业单位的名义签订合同。⑤利用未履行年检手续的营业执照等复印件签订合同。⑥隐瞒经营范围、履约能力和超越经营范围、生产能力、技术水平、资质等级和资信水平签订合同。
(2)合同欺诈与合同诈骗的手段
①利用对方的疏忽，故意签订主要条款不完备或者主要条款不明确的合同进行欺诈，以期获得暴利。②利用对方急于交易的心理，订立使对方极易违约的条款，达到骗取违约金、定金或其他损失补偿费的目的。③利用对方对担保法律认识不清，签订无效或没有担保价值的担保合同而获取暴利。④在对方不明真相的情况下，同意变更或者解除合同。利用变更或者解除合同进行欺诈。⑤投以诱饵，取其信任;签订标的额大的合同，获取暴利。⑥在承揽合同中，以承揽方为名签订合同，骗取定作方的定金;或者以定作方的名义,骗取承揽方的质量保证金。
三、预防合同欺诈和合同诈骗的主要对策
1.提高企业合同管理的法律水平
(1)提高合同管理人员、经办人员的法律知识水平
企业合同经办人员的法律知识水平的高低直接影响着本企业合同管理水平的高低。他们的水平越高，企业被欺诈和诈骗的可能性就越小;反之,就越大。为此，企业领导要提高对合同管理工作重要性的认识，给现有合同管理人员和合同经办人员创造学习提高的机会,定期安排他们学习《中华人民共和国合同法》及相关法律法规、油田合同管理规章制度、合同起草审查实务知识和合同管理典型案例分析等内容，不断提升合同管理人员和合同经办人员对合同管理的水平，提高对合同欺诈和合同诈骗的防范意识和预防能力。
(2)企业领导适度学习和掌握合同法律知识
在努力提高油田企业合同管理工作人员法律知识水平和合同管理水平的同时，企业领导也要适度学习和掌握一些涉及合同法律的知识。因为所有合同的签订和最终完成，大都在企业主要领导的掌控和交办之下。企业主要领导适度学习和掌握一些合同法律知识，更加有利于预防合同欺诈和合同诈骗的发生，提升企业合同管理的分量，具有纲举目张的作用。
一、严格界定，准确把握，全力围歼
合同违法行为主要是指“合同欺诈”和“合同诈骗”两种现象。按照工商行政管理的职责范围，只能依据行政手段和有关行政法规进行处理，即对合同违约进行调解，对合同欺诈进行处罚，对合同诈骗转交司法处理。工商整治合同市场的重点是打击“合同欺诈”。那么如何在繁杂的合同违法现象中准确无误地找出“合同欺诈”呢?这就要严格掌握界限。根据《合同法》和有关文件，“合同欺诈”和“合同诈骗”的区别有三；其一主观目的不同。“合同欺诈”是借助签订合同并予以履行来实施欺诈行为，从而达到获得非法的经济利益：“合同诈骗”则只以签订合同为名。达到非法占有他人财物的目的，并不存在履行合同过程，俗称“空手套白狼”：其二骗取的财物数额大小不同。诈骗数额较大的为合同诈骗罪：没有达到数额较大程度的为合同欺诈行为：两者在法律上并没有具体的标准可掌握，不便操作。目前只能以第一条为重点，综和各方面的因素，审慎认定：其三处理机关不同。合同欺诈违法行为由工商部门依法处理，而合同诈骗则由司法机关处理。
我们就是通过对“合同欺诈”的严格界定，准确把握，力求使每个“合同欺诈”案都定性准确，才能打击有力。自2005年以来，我们充分发挥合同监管职能作用，积极开展对建筑、房地产、二手房屋中介、财产保险、出国留学及劳务输出等行业的专项执法行动，共查出各类合同违法案件28件，罚没款入库额144万余件。其中“合同欺诈”案件数量和罚没款入库额均占总数一半以上，有力打击了合同欺诈行为。维护了消费者合法权益。
二、细致工作，深入调查，稳步推进
由于合同违法案件内在因素的复杂多变性，客观上增加了案件调查取证的难度。因此“合同欺诈”案件的查处工作必须细致深入，稳步推进。
“合同欺诈”因其自身有履行合同和受害方基于错误认识而“自愿”签约的案情特点，处理起来非常棘手，往往需要反复调查，多次核实。例如，有一家房屋开发有限公司隐瞒实情，采取虚假承诺手段，与26名购房者签订标有土地使用年限为70年的车库《商品房买卖合同》后，这个公司将一式六份的该合同假借需办理备案登记手续的名义全部取走。当消费者最后领到属于自己的那份合同时，合同文本上土地使用年限由原来70年涂改为40年。购房者来公司讨说法，该公司拒不认错，咬定当初签订的合同就是40年。有位购房者拿出私下留存的初签合同原件(上面标明土地使用年限是70年)与其对质时，该公司竟抵赖说，当初合同书因未到市房地产交易所备案属无效合同。面对此案，我们经过初步了解和梳理，认为必须深入搞清问题。诸如，当初市土地部门批准该公司建车库土地使用年限究竟是70年还是40年?文件批准确切时间是什么时候?公司与购房者签订该车库的《商品房买卖合同》是在市土地部门批准文件之前还是在批准文件之后?该公司与购房者签订合同后送交市房地产交易所登记备案时将70年改为40年到底通知没通知购房者并得到同意?只有将这些问题调查清楚，拿出有力证据，才能确定能否构成“合同欺诈”违法行为。
为此，我们办案人员历时三个月，先后到了市、区两级国土资源和房屋局、市规划局、市建委、市区两级工程质检站、建筑规划设计院、市房地产交易所、市物价局等相关部门调查取证，并走访了26名受其侵害的购房者，获得了大量材料，足以证明该公司在开发销售和签订合同之前，政府有关部门批准的土地使用年限是70年而不是40年，以此证实了该公司存在主观故意并有危害后果的事实。“合同欺诈”关键要件成立，该公司心服口服。接受处罚，消费者合法权益得到保护。
三、联合作战，主动出击，常抓不懈
“合同欺诈”违法案件存在于各行各业，随着打击力度的加大，违法者的手段越来越隐蔽。“魔高一尺道高一丈”。我们采取联合作战，主动出击，问题的关键是掌握案源。为此，我们采取三点措施。
一是借助全局专项整顿的力量普遍搜索案源。合同科人员有限，利用全局进行整顿的机会可以发现大量案源线索。在这些线索基础上，办案人员再予以梳理和深挖，进行理性和法理分析，有助于对“合同欺诈”案件的掌握和处理。
二是认真搞好来访接待，发现案源。签约涉及合同纠纷的问题总要找到工商局。合同科是这方面的专业科室，可以直接从中挖掘案源。投诉者大多属弱势群体，即不懂也判断不出对方是合同违约还是合同欺诈，但出于对自身利益的维护，非常愿意配合调查，我们可以借此做深入细致的工作，把在违约后面潜藏的“欺诈”挖掘出来。
1.主体没有订立合同的资格,没有实际履行能力。
在现实经济生活中,经常出现的合同欺诈行为就是订立合同的主体没有订立合同的资格,根本没有履行能力。这种情况主要出现在以法人及其他组织为一方当事人之间订立的合同中间,主要表现形式为:a.订立合同的一方根本没有提供法人资格证明;b.合同一方虽提供了《企业法人营业执照》,但为副本或复印件,其实为伪造的证明;c.合同一方提供了正式的《企业法人营业执照》但其实际虚报注册资本,无实有资金,并没有实际履行能力;d.合同一方在订立合同时虽提供了正式的《企业法人营业执照》,但因未参加工商局年检已被吊销营业执照。
2.代理人超越代理权限,以被代理人名义签订买卖合同。
在买卖合同的签订中,经常有代理人以被代理人名义签订合同的情况,在被代理人授权范围内,代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。但代理人超越代理权或代理权授权期限已届满后所订立的合同,未经被代理人追认,由行为人承担。根据《民法通则》有关规定有可能会给合同另一方当事人造成损失。
3.标的物为法律禁止或限制流通物。
在买卖活动中当事人不了解买卖物品在法律上有无限制、禁止买卖的规定,盲目签订合同却因标的物为法律禁止流通物或限制流通物,而导致合同的无效。
4.买卖合同的内容中出现漏洞导致权利得不到保护。
买卖合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞,常见漏洞有:a.质量约定不明确;b.履行地点不明确;c.付款期限不明确;d.违约责任不明确;e.付款方式不明确;f.履行方式不明确;g.计量方法不明确;h……检验标准不明确。以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明,使用字眼双方有争议等情况。
5.在买卖合同中的恶意履行。
签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险,在实际履行中有可能出现恶意履行的情况,一般有:a.借口产品质量差而拒付货款;b.产品有质量问题而故意不告知;c.在发生多交货时不予通知;d.在对方履行不符合约定时,不及时采取措施避免或减少损失的发生。
6.虚开支票,套取货物。
虚开支票是近年来增长较快的一种欺诈行为。主要形式是开具不实面额的支票即空头支票,这样当收票人将支票交给自己的开户行转账时会被出票人的开户行拒付而使支付额不可兑现。另一种形式是故意制造障碍使开出的支票不能兑现,这种形式更具有隐蔽性。例如,支票上的印鉴与出票人在银行预留的印鉴不同;支票的大小写不同;日期有误;连笔致使支票不能清晰辨认;有涂改等都会导致支票被拒付。虚开支票方利用收票人需用一段时间才能弄清支票真伪,而套取了货物,使对方处于十分不利的局面。
二、买卖合同漏洞及欺诈的防范
对于买卖合同中易出现的漏洞及欺诈行为,当事人在订立合同时可以从以下方面采取防范措施:
1.订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。
订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察,如当事人自己进行了解有困难,可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询,并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。
2.对代理人签订合同应对其代理权进行了解。
对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同,应注意了解对方的授权情况,包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性,对非法定代表人的高级管理人员,如副总经理、副董事长等,应了解其是否具有代表权。
3.注意提高具体业务人员及领导人的素质在合同订立过程中许多漏洞的出现是由于经办人员对业务不熟悉,对相关法律法规不了解所致,因此应注意提高业务人员及领导人员的业务能力及素质,熟悉本行业的业务情况切实反映和保护自己的利益。
掌握本行业相关法律法规,了解法律是否对该交易行为有禁止或限制性规定。对专业性较强的合同可以让律师等法律专业人员提供帮助。
4.合同订立应采取书面形式并使用比较标准的合同范本。
我国《合同法》虽然允许采用书面形式、口头形式和其他形式,但因为非书面形式在发生纠纷时不好确定责任,也为避免被人利用进行欺诈,订立合同应尽量采用书面形式。同时订立合同时应尽量参照合同范本,并结合具体情况订立。内容应尽量详尽、明确。我国工商行政管理机关颁布有标准的合同范本可以进行参照。若有条件可以由工商行政管理机关对合同进行鉴证。一方面可以对内容进行把关,另一方面也可以增强合同的严肃性和可信度。
5.对恶意履行的防范。
对合同进行恶意履行的情况非常复杂,但在订立合同时如能进行积极的事前防范将极大的减少合同风险。如,对对方当事人的资信有所怀疑,应尽可能要求对方提供担保。另外在合同履行中出现问题,应积极主张自己的权利,并保留相关证据。积极行使诉权通过人民法院保护自己的权利,以免因超过诉讼时效而蒙受损失。
关键词：同妻；可撤销婚姻；欺诈；界定标准
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）07-0063-03
同妻是指婚后发现自己丈夫是同性恋的女性。同妻情形是极富中国特色的现象，据悉，中国有2000万男同性恋者，其中80%会与异性恋女性结婚。并且有权威数据表明，中国同妻达1600万人之多。随着社会的发展，同妻想象会越来越多，如何保护同妻群体的合法权益，是我国法律亟待解决的问题。
在学界和实务界，对此问题分歧很大。北京市某中院调研后提出：“同妻”如果走离婚程序，即便顺利离婚，婚姻状况也会变成“离异”。而事实上双方并未性接触，恢复“未婚”身份更能保障权益。将此类婚姻纳入可撤销婚姻，对性取向正常的配偶和同性恋者都较为有益。并且可撤销婚姻在立法上规定有“财产分割中对无过错方进行照顾”，对同妻取得财产也是有利的。但是，另有一部分人认为：同妻情形直接以离婚程序解决即可。由于欺诈难以界定，不宜将欺诈纳入到可撤销婚姻范围内。
一、我国的可撤销婚姻制度
可撤销婚姻制度是全国人大常委会于2001年对婚姻法进行重新修订后新增的制度。立法初衷是解决社会中新出现的问题，达到惩罚违法婚姻的同时，保护弱势群体的目的。
我国可撤销婚姻制度的要点：（1）可撤销婚姻之所以可被撤销，是因为其缺乏婚姻合意，违反了结婚自由原则。（2）当事人的婚姻已经具有了婚姻法律效力。（3）我国目前的可撤销婚姻制度只包含胁迫一种情形。胁迫是指非法地以现实的损害或者将要发生的损害，使当事人产生恐惧而不得以做出违背自己意志的意思表示。胁迫的内容很广泛，可能涉及生命、身体、健康、财产、名誉等。这种直接损害可以是对肉体的损害，如拘禁对方；也可以是对精神的直接损害，如侮辱对方。当事人做出缔结婚姻的意思表示是出于对受到的胁迫的恐惧，而非真实有想要缔结婚姻的愿望。撤销婚姻效力的要件：（1）有权提出撤销婚姻效力的申请人只能是因胁迫结婚的受胁迫方。（2）一年的时效限制。（3）撤销婚姻的机关，有权撤销婚姻关系的机构为婚姻登记机关或人民法院。（4）可撤销婚姻在撤消后自始无效。分割财产时先协议，协议不成的本着保护无过错方原则进行。
新修订的《婚姻法》没有将欺诈列入到可撤销婚姻制度内。目前，欺诈情形下，已婚的以欺诈的方式再与人结婚的直接定为无效婚姻，其它欺诈情形当事人以离婚途径处理。
那么实践中，为何许多同妻要求将“同妻情形”以欺诈为由列入到可撤销婚姻制度内，而不选择离婚这种途径呢？通过下表可见离婚和可撤销婚姻的差异。
1.判断离婚的实质要件是感情破裂。在司法实践中，大多无法因一方是同性恋就断定已达到夫妻感情破裂这一要件。同妻很难举出其在家庭受到的冷暴力等证据，而丈夫宣称其虽是同性恋，但对妻子、家庭尽到了应有的责任，更使法院无法判离。并且还要考虑到，同妻会考虑到在诉诸法律后法院若不支持其诉求，反而会使邻居亲朋得知内情，遭人非议或给家人带来精神负担。面对这种不确定性，有许多同妻不敢选择离婚。
2.可撤销婚姻赋予了同妻自主选择权。如果同妻想使得婚姻无效，选择可撤销婚姻，之后以未婚的身份开始新的生活，组建新的家庭；如果想维持目前的生活，可以不行使撤销权。如何选择，由同妻结合自身的情况自行考量。
3.可撤销权有一年的时效限制。一年后自动失去可撤销权，使婚姻归于稳定。一年的时效限制，这是较为合理的，既保证了同妻有充分的时间主张权利，又杜绝了未及时使用撤销权，使婚姻长期处于不稳定状态。有利于救济无过错方，同时也有利于社会的稳定。较之离婚途径，更节省时间，更利于子女的成长，社会的稳定。
4.可撤销婚姻较离婚更有利于子女，也有利于取得财产。可撤销婚姻坚持对无过错方及子女保护的原则。司法实践中，大多是对无过错方予以财产上的照顾。
二、将欺诈纳入到可撤销婚姻制度内的合理性
1.首先不能因为欺诈难以界定，就不将欺诈纳入到可撤销婚姻的制度内。法律在保证秩序的基础上，终极目的在于公正地维护民众权益。如此庞大的正在遭受不公待遇的群体，如果仅仅因为欺诈难以界定，就被立法者排除在可撤销婚姻制度之外，那么法律的公正性与价值将受到怀疑。
2.从民法角度看，欺诈违背了诚实信用原则。结婚是在合意的基础上达成的，因此需满足四个法定要件才被准许登记结婚，结婚行为是民事法律行为。民法中的可撤销行为包括欺诈，那么可撤销婚姻中也因包含欺诈。婚姻法中的欺诈同样是欺诈，同样是违背诚实信用原则的。
3.欺诈同胁迫一样，缺乏当事人的合意，违反了婚姻自由原则。之所以有可撤销婚姻制度，是因为现实生活中有违反婚姻构成的“私益性要件”而达成的婚姻。立法者为了惩罚违法行为，保护无过错方而设计此制度。我国2001年在新修的《婚姻法》中也增设了此制度，说明立法者是承认此立法意图的。胁迫之所以被纳入到可撤销婚姻制度内，是因为其违反了婚姻自由原则，婚姻双方没有达成真正的合意。被欺诈方是在获取了错误的信息或真实信息被故意掩盖的情况下而做出的不真实的意思表示的。
4.将欺诈列入到可撤销婚姻制度内，较离婚更能保护无过错方的利益。首先，赋予无过错方撤销权，使之更能针对自己的具体情况作出选择。其次，避开了因过错方不同意离婚或法院无法判断感情是否已破裂而不能离婚的情况，从而使无过错方选择救济时不必冒较大风险。再次，有利于财产的取得和子女的抚养，不必为达成离婚协议而放弃分割财产，反而可以在分割财产时被照顾。
5.可撤销婚姻中保护无过错方、惩罚过错方的原则，有利于保护无过错方的合法权益。
目前的离婚途径并不能避免有更多女性成为同妻问题。原因是离婚制度并不能使过错方付出相应的代价，无过错方得到相应的补偿。实践中，同妻往往为了离婚而放弃分割财产。而可撤销婚姻本着对过错方惩罚，对无过错方保护的原则，将更有利于杜绝利用欺诈手段将无辜者拖入不幸的婚姻的情形出现。即使用欺诈的手段实现了婚姻，也必要付出一定的代价，这比单纯的呼吁社会要消除对同性恋、同妻的歧视更具有现实意义。
三、可撤销婚姻制度中欺诈的界定标准
婚姻法由于在调整对象上与民法具有一致性，因而界定可撤销婚姻制度中的欺诈，首先应参见民法中欺诈的构成。民法上，构成欺诈的要素是：欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方错误的意思表示与欺诈行为和错误意思表示间的因果联系。同妻情形是完全符合民法意义上欺诈构成的。首先，同性恋的男方有欺诈的行为，包括作为与不作为。②作为的情形：在相处过程中，故意编造虚假信息，制造虚假表象，使女方相信同性恋的男方是深爱自己的。不作为的情形：在相处过程中，同性恋不将自己是同性恋的信息告诉女方，女方虽也对男友的“不热情”感到奇怪，但把其归于为男友的保守，从而与之缔结婚姻。现实的同妻案例中，大部分可以归于后者，即同性恋的男方以不作为的形式实施欺诈行为。其次，女方在同性恋男性欺诈行为的基础上，错误地做出了意思表示，且两者之间有因果联系。正是由于同性恋男性的作为或不作为，导致同妻做出缔结婚姻的意思表示。这里所述的错误的意思表示需要界定清楚，即同性恋男性作出欺诈行为后，如何界定女方做出的错误的意思表示是是关键。采取客观标准比较合适，即假设一个理性的人在此情况下，是否也会作出同样的意思表示。
但是，婚姻法有其不同于民法的特点，婚姻具有特殊性，它关系到两方的人权、子女和老人的养护、社会的稳定。因此不能将凡是符合四要素的行为都纳入到可撤销婚姻的范围中去，这必将导致社会秩序的混乱，从而产生更为严重的问题，因此在立法时就要将标准界定清楚，这是非常有必要的。
参考有可撤销婚姻制度的国家③对欺诈的界定可知，具有下列四种情形之一的可认定构成欺诈：（1）一方当事人未告知其此前曾被终审判以刑事类故意犯罪成立，并科以3年以上刑罚的；（2）一方隐瞒其本人吸毒、赌博、同性恋行为的；（3）一方为变性人的；（4）其它法官认为足以影响婚姻成立的情形。排除项：健康、地位、财富、、年龄、学历、婚前数量、家庭财产等方面的虚假陈述不构成欺诈，不能成为可撤销婚姻的理由。
本文重点讨论了“将欺诈纳入到可撤销婚姻制度中的合理性”以及“可撤销婚姻制度下欺诈的界定标准”两个议题。最后得出的结论是，同妻情形可以以欺诈为由纳入到可撤销婚姻制度中，将欺诈纳入到可撤销婚姻内具有其内在的合理性。欺诈的界定标准应用列举式、兜底式加排除式的方法。
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注 释：
①本文所论的同妻情形是指婚后发现丈夫是同性恋的情形。
②婚姻是男女双方以长久生活为目的而缔结的契约，也须秉持诚实信用原则，认为男女双方均有将自己的性取向告知对方的义务。
③菲律宾家庭法第46条第1款规定，具有下列情形之一的，构成第45条所指的欺诈婚中的欺诈：一、未向他方当事人公开其此前曾被终审判决判定犯有包括道德卑劣在内的罪行的；二、妻子隐瞒婚姻存续期间她与丈夫以外的男性有染且受孕的事实；三、婚姻存续期间隐瞒患有各种性质的有传染性的性病；四、婚姻存续期间隐瞒本人吸毒、酗酒、同性恋行为的。
1862年美国的鞣隐德思判例中，对于不构成实质性欺诈的行为也作了表述，主要包括：个性、贞洁、年龄、健康、财富、身份、祖先及前婚的数量。由此可见，并非所有的欺诈都构成婚姻可撤销的理由，只有那些对婚姻的成立有实质性影响的欺诈，才能成为婚姻可撤销的理由。如果对婚姻的成立不产生实质性影响，那么即使存在欺诈，婚姻也不能因此而撤销。
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关键词：独立担保 欺诈例外 法院判例
一、引言
在传统的民商法中，保证合同从属于主合同而存在，受到主合同的制约。然而，国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立担保的产生。独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。在国际担保实践中，独立担保的形式主要有见索即付保函、备用信用证以及其他具有类似法律效果的其他担保文书。然而，独立担保的独立性是一把双刃剑，独立担保所要求的绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时，也增加了受益人利用其缺陷进行欺诈的可能性。欺诈索赔的现实存在也对独立担保制度提出的严峻的考验，因为其破坏了独立担保制度所追求的公平价值。
随着国际商事的发展，对于独立担保中经常出现的欺诈索赔现象，也并不是束手无策、任其发展。现在，各国尤其是担保制度较为完善的国家，在法律上都承认独立担保中的“欺诈例外”原则，但在实践中的做法不尽相同。独立担保的相关国际公约和国际惯例对于“欺诈例外”原则也作出了相应的规定。下面将从国际公约和国家实践的角度来讨论有关“欺诈例外”原则的不同规定。
二、国际公约和国际惯例中对于“欺诈例外”的态度
与独立担保相关的国际规则，有《见索即付保函统一规则》）（URDG）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《联合国独立担保和备用信用证公约》。其中，由于欺诈问题涉及实体法问题又涉及程序法问题，URDG，即便是新颁布的URDG758以及ISP98都对欺诈问题上采取了回避原则，这也与其公约本身的性质相关。但是，《联合国独立担保和备用信用证公约》将独立担保的欺诈问题纳入了国际立法，虽然公约全文并没有用到“欺诈”字眼。
《联合国独立担保和备用信用证公约》明确了在何种情况下对于表面上符合要求的索款，银行可以拒绝付款。公约第19条规定了可以不付款的例外情况：1）如果下述任何情况是明显而清楚的：a）有任何单据不是真的或者是伪造的；b）根据索款要求和佐证单据中所述依据，并不应作出付款；或c）从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人／开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。公约特别强调上述三种情况应当是明显而清楚的。这与各国法院在审判实践中逐渐形成的“明确标准”异曲同工。其次，为了更加确切，公约第19条第2款继续跟进，对于上述三种情况中的第三种“从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据”中的“索款要求无任何可能根据”，即在什么情况下可以构成“索赔无任何可能根据”做出了列举，就本条第1）款c）项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据：a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；d） 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行：e）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人／开证人，不守诚信地作了付款。最后，公约第19条第三款规定了出现欺诈情形如何救济：在本条第1）款a）、b）和c）项列明的情况下，委托人／申请人有权按照第20条规定申请临时司法措施。
根据上述公约第19条规定，在受益人依据保函提出付款要求时，只要有明确的证据证明存在上述三种情形，担保人即可以人认定受益人的索款要求存在欺诈，从而拒绝支付其所担保的款项。虽然URDG和ISP98中没有关于欺诈的相关规定，但是《联合国独立担保和备用信用证公约》弥补了其不足，公约的官方解释文件中也称，本公约补充了ISP98、URDG在一些规则上的不足之处，如欺诈、滥用权力以及相关的司法救济。
三、主要国家对于独立担保中“欺诈例外”的态度
虽然主要国家都承认担保人可以基于“欺诈例外”原则对于收益人的要求付款义务不予履行，但是由于各国独特的政治法律文化特点，对于独立担保中“欺诈例外”的界定标准并不一致。
1、英国对于“欺诈例外”的态度
英美法中的“欺诈”概念的最早确定是在1889年Derry V Peek一案中确立的，英国最高法院法官赫谢尔在该判例中给欺诈下的定义是：“当表明一项虚假陈述在如下情况下做出时：1）明知的，或2）不相信其真实，或3）粗心地和疏忽地对待其真实，那么就是一种欺诈。但是在独立担保中认定欺诈，并且认可欺诈要晚了将近一百年。对于欺诈的认定也更为苛刻。在英国1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官认为：“只有在少数例外情况下，法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任，因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况，否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何，这属于当事人承担的风险范围。在另一个案例中，英国的法院也以类似的方式认定对独立担保的不可撤销性和绝对付款义务的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺诈行为已经明确的被银行所知悉。该案中，布朗法官指出：如果银行知悉单证是伪造的或者付款要求是在无权给付的情况下以欺诈方式提出的，则银行不应在信用证项下付款。只要受益人提出的付款要求正当，银行必须付款。而银行将几乎很少能够知悉这项付款要求是否正当，无论如何，他们将不能证明它不正当。因此。他们将不得不付款。”此案中里程碑的确认了英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度。英国对于“欺诈例外”的规定是相当严格的。
摘要：独立担保是当今国际贸易中常用的担保方式，保证债权人利益的实现，促进国际贸易的发展。但是，同时由于独立担保制度的缺陷以及国际贸易的日趋复杂化，独立担保的欺诈案件也时常发生。严重干扰了国际贸易的正常秩序，也影响到独立担保制度本身的价值。为了弥补独立担保机制的缺陷，各国立法和判例以及关于独立担保的国际公约和惯例都确立了独立担保“欺诈例外”原则，对受益人的欺诈行为进行制约。本文主要从比较的角度来分析与独立担保有关的国际公约以及国际惯例对于“欺诈例外”原则的态度以及独立担保主要国家在法院判例中对于“欺诈例外”的立场，主要分析在什么情况下构成独立担保的“欺诈例外”最后探讨一下我国的独立担保中关于“欺诈例外”的规定如何，并提出相关建议。
关键词：独立担保 欺诈例外 法院判例
一、引言
在传统的民商法中，保证合同从属于主合同而存在，受到主合同的制约。然而，国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立担保的产生。独立担保是指担保人应申请人（基础合同债务人）的请求，向受益人（基础合同债权人）作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的票据时，立即无条件的向受益人承担付款责任的书面承诺。这种担保不依附于主合同，付款人的付款义务也不是因为基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立性的保函所要求的付款义务一般是不可撤销的、无条件的、见索即付的。在国际担保实践中，独立担保的形式主要有见索即付保函、备用信用证以及其他具有类似法律效果的其他担保文书。然而，独立担保的独立性是一把双刃剑，独立担保所要求的绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时，也增加了受益人利用其缺陷进行欺诈的可能性。欺诈索赔的现实存在也对独立担保制度提出的严峻的考验，因为其破坏了独立担保制度所追求的公平价值。
随着国际商事的发展，对于独立担保中经常出现的欺诈索赔现象，也并不是束手无策、任其发展。现在，各国尤其是担保制度较为完善的国家，在法律上都承认独立担保中的“欺诈例外”原则，但在实践中的做法不尽相同。独立担保的相关国际公约和国际惯例对于“欺诈例外”原则也作出了相应的规定。下面将从国际公约和国家实践的角度来讨论有关“欺诈例外”原则的不同规定。
二、国际公约和国际惯例中对于“欺诈例外”的态度
与独立担保相关的国际规则，有《见索即付保函统一规则》）（URDG）、《国际备用信用证惯例》（ISP98）、《联合国独立担保和备用信用证公约》。其中，由于欺诈问题涉及实体法问题又涉及程序法问题，URDG，即便是新颁布的URDG758以及ISP98都对欺诈问题上采取了回避原则，这也与其公约本身的性质相关。但是，《联合国独立担保和备用信用证公约》将独立担保的欺诈问题纳入了国际立法，虽然公约全文并没有用到“欺诈”字眼。
《联合国独立担保和备用信用证公约》明确了在何种情况下对于表面上符合要求的索款，银行可以拒绝付款。公约第19条规定了可以不付款的例外情况：1）如果下述任何情况是明显而清楚的：a）有任何单据不是真的或者是伪造的；b）根据索款要求和佐证单据中所述依据，并不应作出付款；或c）从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据，则担保人／开证人遵循诚信办事原则，有权不付款给受益人。公约特别强调上述三种情况应当是明显而清楚的。这与各国法院在审判实践中逐渐形成的“明确标准”异曲同工。其次，为了更加确切，公约第19条第2款继续跟进，对于上述三种情况中的第三种“从承保的类型和目的可断定该索款要求无任何可能根据”中的“索款要求无任何可能根据”，即在什么情况下可以构成“索赔无任何可能根据”做出了列举，就本条第1）款c）项而言，在下述几类情况下索款要求即无任何可能根据：a）为了保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申请人的基本义务无效，除非承保书表明这类意外属于承保的风险范围之内；c）承保所规定的基本义务已毫无疑问令受益人满意地得到了履行；d） 受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行：e）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的受益人作为与该反担保相关的承保的担保人／开证人，不守诚信地作了付款。最后，公约第19条第三款规定了出现欺诈情形如何救济：在本条第1）款a）、b）和c）项列明的情况下，委托人／申请人有权按照第20条规定申请临时司法措施。
根据上述公约第19条规定，在受益人依据保函提出付款要求时，只要有明确的证据证明存在上述三种情形，担保人即可以人认定受益人的索款要求存在欺诈，从而拒绝支付其所担保的款项。虽然URDG和ISP98中没有关于欺诈的相关规定，但是《联合国独立担保和备用信用证公约》弥补了其不足，公约的官方解释文件中也称，本公约补充了ISP98、URDG在一些规则上的不足之处，如欺诈、滥用权力以及相关的司法救济。
三、主要国家对于独立担保中“欺诈例外”的态度
虽然主要国家都承认担保人可以基于“欺诈例外”原则对于收益人的要求付款义务不予履行，但是由于各国独特的政治法律文化特点，对于独立担保中“欺诈例外”的界定标准并不一致。
1、英国对于“欺诈例外”的态度
英美法中的“欺诈”概念的最早确定是在1889年Derry V Peek一案中确立的，英国最高法院法官赫谢尔在该判例中给欺诈下的定义是：“当表明一项虚假陈述在如下情况下做出时：1）明知的，或2）不相信其真实，或3）粗心地和疏忽地对待其真实，那么就是一种欺诈。但是在独立担保中认定欺诈，并且认可欺诈要晚了将近一百年。对于欺诈的认定也更为苛刻。在英国1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官认为：“只有在少数例外情况下，法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任，因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况，否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何，这属于当事人承担的风险范围。在另一个案例中，英国的法院也以类似的方式认定对独立担保的不可撤销性和绝对付款义务的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺诈行为已经明确的被银行所知悉。该案中，布朗法官指出：如果银行知悉单证是伪造的或者付款要求是在无权给付的情况下以欺诈方式提出的，则银行不应在信用证项下付款。只要受益人提出的付款要求正当，银行必须付款。而银行将几乎很少能够知悉这项付款要求是否正当，无论如何，他们将不能证明它不正当。因此。他们将不得不付款。”此案中里程碑的确认了英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度。英国对于“欺诈例外”的规定是相当严格的。
存入我的阅览室
在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。
2、荷兰对于“欺诈例外”的态度
在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。
故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。
3、法国对于“欺诈例外”的态度
在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
4、德国对于“欺诈例外”的态度
《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。
至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
5、美国对于“欺诈例外”的态度
美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。
综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。
四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度
1、我国有关独立担保的立法
目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。
《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。
在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。
2、荷兰对于“欺诈例外”的态度
在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。
故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。
3、法国对于“欺诈例外”的态度
在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
4、德国对于“欺诈例外”的态度
《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。
至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
5、美国对于“欺诈例外”的态度
美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。
综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。
四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度
1、我国有关独立担保的立法
目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。
《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。
存入我的阅览室
在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。
2、荷兰对于“欺诈例外”的态度
在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。
故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。
3、法国对于“欺诈例外”的态度
在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
4、德国对于“欺诈例外”的态度
《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。
至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
5、美国对于“欺诈例外”的态度
美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。
综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。
四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度
1、我国有关独立担保的立法
目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。
《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。
在英国的判例实践中，“欺诈例”外是遵循个例原则的，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。通过其多年来的判例，在英国可以构成“欺诈例外”的条件主要有以下两点：1）有明显欺诈存在，2）欺诈行为为银行所明确知悉。
2、荷兰对于“欺诈例外”的态度
在荷兰关于独立担保的“欺诈例外”态度上，经常表述为：在欺诈性的和/或明显的武断行为中，情形是不同的。在涉及欺诈的一个案例中，法官判决道：“受益人明显地、严重地没有履行其义务，或者他对担保提出的请求明显的与所担保的合同不一致时，法院就能够颁布止付命令。”在荷兰法院认为如果受益人要求付款的请求“显而易见、地擅自行事或欺骗”，银行可以止付；并且荷兰的法院一直坚持认为，判断受益人的要求是否构成欺诈，只能依据合同关系来判断。有学者指出，“如果一个诚实的受益人认为他无权对申请人提出权利主张”或者“如果受益人没有对申请人主张索款的权利，”那么，这样的索款就有欺诈性。
故荷兰对于例外欺诈是持肯定态度的，并且实践中也有相关案例。其对于欺诈的认定标准主要是：1）有明显的、显而易见的证据证明欺诈存在，并且该证据由主张欺诈的人提供；2）受益人主观上存在欺诈的恶意，且恶意的存在与否以一个正常的诚信第三人为标准。但是，在荷兰，为了最大限度的维护独立担保的核心要素即其独立性，法院不允许对基础交易做深度的调查，并且对于主张欺诈方提供欺诈证据的时间做了限制规定。
3、法国对于“欺诈例外”的态度
在法国，关于欺诈的权威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院将欺诈定义为受益人明显欺诈这一事实明显并且能够从基础合同的履行中判断出来。《法国民法典》第116条有关于欺诈的规定：如当事人一方不实行欺诈手段，其对方当事人不会与之签订合同的，此种欺诈是构成合同无效的原因。这是法国民法中关于欺诈的规定。关于银行独立担保中欺诈的情形，法国法院在1982年的两份判决中也承认了。其认为银行担保虽然是一种独立的法律关系，担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩，特别是在基础合同消灭的情况下，无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
在法国法中，承认“欺诈例外”的存在，但是关于欺诈并没有一个统一的标准，在什么情况下构成欺诈还是要分别讨论的。构成欺诈的情形有：1）共谋，如果担保人与受益人属于共谋欺诈，那担保人就不能对反担保提出索款要求，也不能要求委托人补偿它所付出的款项。2）明显的欺诈，如果欺诈手段很明显，可以判定为“欺诈例外”。在反担保中，对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时，指示行才能拒绝补偿担保行，而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
4、德国对于“欺诈例外”的态度
《德国民法典》分别规定了两种不同的欺诈:该法典第123条规定:“因受旨在欺骗他人的诈欺……而作意思表示的人，得撤销其意思表示。”可见，德国民法典中的诈欺系指旨在引诱表意人陷于错误，以便取得其意思表示的欺骗性的或不诚实的手段。该法典在第823条规定了另一种欺诈，此种诈欺行为是指行为人，“通过欺骗或隐瞒等手段”故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为。此即侵权法上的诈欺。
至于独立担保中可否用欺诈进行抗辩，没有明确的法律规定，但是在法院的审判实践中，1984年联邦最高法院就承认了实施欺诈行为是银行独立担保中一项有效的抗辩。德国理论界也认为，担保人可以对受益人的欺诈依据诚实信用原则而向其拒绝付款。但是，什么情形下受益人的行为构成欺诈，受益人与委托人之间的基础关系起了决定作用。而受益人的哪些行为或者基础合同要满足什么条件才能构成欺诈又有着不同的观点。主要的观点有：1）行为的任意性、滥用权力以及不守信用即可构成欺诈，2）没有正当理由而提出了索款请求，或者违反了基础合同，或者基础合同本身的性质决定了受益人从一开始就没有权利要求付款，则该索款要求被认定为欺诈，3）除了上述客观的标准之外，是否构成欺诈还应当考虑主观因素。可见，德国法中，对于何种情形构成欺诈并没有一个统一的意见，是否构成欺诈还是需要个案判断。但是无论是哪一种观点，都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
5、美国对于“欺诈例外”的态度
美国法律禁止银行提供担保，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。在UCC第5编即信用证编中有关于“欺诈例外”的相关规定。与欧洲几个国家相比，美国在欺诈的认定上不那么严格，如在美国并不要求明显欺诈。其认为明显欺诈的标准太高。这样的高标准会使其越过中间阶段直接进入最后的判决。同时，美国判例中认为欺诈的构成在客观上必须是恶意的，这一点与荷兰相同。
综上几个国家“欺诈例外”的表述，我们可以得出这样一个结论，世界上的主要国家都承认在独立担保中“欺诈例外”的存在，在实践中也有相关的判例。但是，关于欺诈的认定标准是不相同的，有的国家较为宽松，有的国家较为严格。
四、中国法对于独立担保中“欺诈例外“的态度
1、我国有关独立担保的立法
目前，我国有关担保的立法包括：1）《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），2）中国人民银行制定并公布的《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法实施细则》；3）各专业银行总行制定的对其分支机构对外担保的授权方式及管理办法。
《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作选择，即为独立担保的存在提供了合法存在的空间。
《境内机构对外担保管理办法》第2条规定:对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证和根据《担保法》第四章第1节规定的动产质押和第75条规定的权利对外质押。第一次明确将备用信用证纳入国内立法。
存入我的阅览室
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”
但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。
2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据
法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。
3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷
我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。
4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间
（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》
公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。
（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则
尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。
参考文献：
[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月
[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版
[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版
[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版
[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”
但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。
2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据
法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。
3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷
我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。
4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间
（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》
公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。
（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则
尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。
参考文献：
[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月
[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版
[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版
[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版
[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版
存入我的阅览室
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”
但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。
2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据
法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。
3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷
我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。
4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间
（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》
公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。
（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则
尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。
参考文献：
[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月
[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版
[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版
[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版
[5]孙礼海.担保法释义[M].法律出版社,1995年版
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条第2款沿袭了《担保法》第5条的规定，它规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有规定的，按照规定。”
但是，这些法律中都没有关于独立担保“欺诈例外”的有关表述。
2、我国审理独立担保“欺诈例外”的法律依据
法院在审理有关独立担保欺诈案件时，主要依据有：《民法通则》第4条:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；《合同法》第5条、第6条，也分别规定了当事人在签订和履行合同时应当遵循公平原则和诚实信用原则。
3、我国在独立担保“欺诈例外”规定上的缺陷
我国没有关于独立担保的“欺诈例外”的明文规定，许多法官往往把独立担保欺诈看成一般民事欺诈，降低独立担保认定的门槛，大量适用公序良俗原则。严重影响了我国的国际声誉，不利于对外贸易的发展。
4、中国在独立担保“欺诈例外”规则上的进步空间
（1）尽早加入《联合国独立担保和备用信用证公约》
公约的宗旨是便利独立担保的使用，而随着国际贸易的发展，我国立法实践对于银行担保的态度也越来越宽容。并且《担保法》与《境内机构对外担保管理办法》肯定了银行担保和备用信用证在我国的地位。从公约与我国的立法宗旨来看，两者之间并不存在冲突。此外，在适用范围上，公约只适用于国际间的独立保函和备用信用证，这和我国实践中只在对外担保中适用银行担保的做法是一致的。如果加入了公约。对于独立担保中欺诈的判断也有了明确的标准。我国曾经参与了《联合国独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论工作，对于该公约给予了极大的关注和研究。我国在事实上也已具备了加入《联合国独立担保和备用信用证公约》的条件。
（2）制定专门法律，明确银行独立担保“欺诈例外”原则
尽管现在上对于银行担保“欺诈例外”原则进行明确立法的国家很少，但是，我国是一个成文法国家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院实践中作用并不显著，所以，对于我国来讲，最简单、最直接的方法就是根据我国的具体情况并有效参考国外相关规定，在符合国际公约的前提下制定相关法律。
参考文献：
[1]李国安.独立担保欺诈例外法律问题研究[J].现代法学,2005年03月
[2]笪恺,国际贸易中独立担保问题研究[M].法律出版社,2000年版
[3]徐爱国.英美侵权行为法[M].法律出版社,1997年版
[4]竺琳.民事欺诈制度研究[M].法律出版社,1998年版
银行面临的主要欺诈类型
目前金融欺诈分三大类：客户交易欺诈、内部欺诈和洗钱。根据Kroll咨询公司2012年的欺诈报告，内部欺诈是目前金融机构欺诈损失金额最高的欺诈类别（见表1），2011年损失金额近900亿美元，其次欺诈损失所占比例最高的是客户交易欺诈类别，2011年损失金额约为735亿美元。客户交易欺诈主要出于欺诈风险较高的产品，包括信用卡、借记卡和电子银行。主要的客户交易欺诈类型包括：
身份类欺诈。身份类欺诈主要包括申请欺诈以及账户盗取欺诈。申请欺诈是指欺诈者的个人信息不符合金融机构业务的申请要求，通过非法渠道获取正常客户的身份信息，并把身份信息用于金融机构相关业务的申请，从而获得对欺诈者有利的产品、服务或者信用额度的欺诈方式。账户盗取欺诈是指欺诈者通过钓鱼、木马的恶意传播，非法获取客户的账户信息，并利用账户信息进行取款、转账、汇款等非法交易的欺诈方式。
交易类欺诈。交易类欺诈主要包括伪卡交易以及非面对面伪冒交易。伪卡交易是指欺诈者通过非法渠道复制卡片，并且利用伪冒的卡片进行交易的欺诈方式。非面对面伪冒交易是指客户的卡片被欺诈者非法获取，通过无卡交易（如网上支付等），输入卡片信息进行交易的欺诈方式。
移动终端欺诈。因为基于网页登录的手机银行和个人电脑会同样带有病毒，因此手机银行和网上银行具有相似的漏洞。同时，近几年来，智能手机逐渐走向成熟化和大众化，客户对智能手机的使用频率和依赖程度也与日俱增，这也逐渐成为欺诈者攻击客户的重要渠道之一。
除了上述几种欺诈种类之外，洗钱也是金融服务机构需要重点考虑的金融犯罪类型之一，因为洗钱这种行为有自己独特的流程，所以给企业欺诈侦测带来了巨大挑战。通常，专门用于侦测洗钱的工具和软件，也可以用于欺诈识别。然而，这种通用的侦测工具还没有广泛使用。
银行业反欺诈的战略考虑
根据前面欺诈风险的特征和趋势分析，银行业在全面规划反欺诈体系时，可综合考虑三方面的驱动因素。一是基于内在需求的因素，二是应对威胁的因素，三是应用新技术的因素。
从基于内在需求的角度看。国际上银行业的先进实践告诉我们，内部的战略需求发生了较大的变化。首先是如美国银行和富国银行等大型银行，已初步建立了企业级的反欺诈管控体系，有效地防止欺诈风险在银行内部业务条线和产品间进行转移。
在美国有种“基于能力规划”的思路，这也是基于内在需求的一个方面，简单地说就是“我要做什么，我想怎么做，我能怎么做”。总体来说，未来欺诈与反欺诈的博弈由谁来设计和引领。这样，银行自身的责任、使命和任务，以及反欺诈的概念和能力目标就是驱动内在需求发展的重要因素。另外，随着业务的发展和欺诈风险的变化，现有反欺诈体系均可能面临着更新换代的需求，也将是主要内在需求的驱动因素之一。
从应对威胁的方面考虑。信息系统安全是银行目前面临最大的现实威胁主要来源于全球化和集团化的欺诈犯罪，包括客户信息泄露、伪卡、黑客木马和网络钓鱼等攻击成为当今系统安全的主要欺诈手段。同时欺诈威胁的全球化和集团犯罪趋势，也加大了欺诈犯罪的隐蔽性，增加了欺诈风险识别的难度。近期国际上银行业中发生的洗钱案件也表明，需要加强客户的尽职调查及引入“社会网络”的关联分析措施和手段，才能有效及时地进行欺诈风险的识别和管控。
从应用新技术的情况分析。可重点关注网络信息安全和客户端安全认证两方面。
在网络信息安全方面，各国或地区都有具体的合规要求和应用指引，如应用新的密码体系或新的信息安全标准等。如美国联邦金融监管委员会最新的《网络安全授权管理规范及补充协议》，我国人民银行的《网上银行系统信息安全通用规范（试行）》等。
在客户端的安全认证方面，各银行除了不断地应用指纹、虹膜及脸部等生物识别技术来改良认证工具（包括USB key， 动态令牌和金融IC卡等）之外，还可能应用非工具化的新认证技术。如微软公司主要针对平板电脑或移动终端开发的Windows 8操作系统，就应用了屏幕图形或笔记本触控板的手势特征识别技术进行验证登录，代替了传统上由客户牢记的静态登录密码，预计可有效地防范对移动终端身份认证进行钓鱼攻击等欺诈，并提升了客户安全体验，可能会成为未来银行反欺诈体系与客户之间进行有效互动联防的主要措施和手段之一。
总之，银行业反欺诈体系的内在需求、应对威胁和应用新技术这三方面驱动因素都在不断演变，所以需要在综合考虑这三方面因素的基础上，持续不断地对未来欺诈的风险趋势进行分析和评估，脚踏实地走出一条逐渐递进的过程。
银行业反欺诈的主要措施
为了更好的识别欺诈和控制欺诈，满足合规监管要求，维护企业声誉，并为客户提供安全的服务体验，一般需要从识别、评估、控制、缓释、监测和报告六大关键能力进行评价和规划，从而制定出相应的反欺诈措施和手段。
建立反欺诈知识库，采用智能化识别手段，提高欺诈识别能力
虽然欺诈具有多种形式，并且随着技术的发展可以快速转移和快速转变，但是，建立庞大的反欺诈知识库，收集所有行业以内甚至行业外的欺诈信息，包括欺诈的形式、影响的范围和人群、应急手段等等，不但有助于在面对新兴欺诈模式的时候有更多的参考案例，还可以配合各种反欺诈中心的培训以及对客户的引导，更加有效地预防欺诈，阻止欺诈的发生。
同时，欺诈的快速转变性也要求企业采取更多主动的预防措施，包括对反欺诈系统、反欺诈技术和工具的投资，从而达到有效识别和侦测欺诈的目的。同时，这些反欺诈系统、技术和工具应该能帮助实现跨行业的信息共享平台的建立，有助于帮助各个行业建立反欺诈知识库，并且相互降低反欺诈的成本。目前先进的欺诈分析手段包括：
规则判断。通过分析现有的欺诈模式，总结现有欺诈的特征，并根据这些欺诈特征制定相应的反欺诈规则，判断交易发生欺诈损失的概率。
行为特征分析。通过建立不同实体的行为档案，包括设备、卡片、账户、客户的行为档案，该行为档案包括这些实体在一定时间段内的交易特征，如平均交易金额、常用的交易类型等。在交易过程中，通过实时计算当前交易和历史交易特征的偏离值，计算该笔交易发生欺诈的概率。
智能模型识别。智能模型是一种欺诈风险量化的模型，利用可观察到的交易特征变量，计算出一个分值来衡量该笔交易的欺诈风险，并进一步将欺诈风险分为不同等级。智能模型会在客户开始交易的第一个行为开始进行分析，为客户每一个动作赋予相对应的风险分数，为智能性反交易欺诈授权策略提供科学依据，对欺诈风险高的交易可以拒绝授权和展开调查。
关联分析。通过了解已知欺诈事件以及相关实体（如欺诈者、欺诈发生的自助取款机等），通过某一组数据变量（如时间、交易地点、账号地址等）把这些实体之间相似的信息联系进行关联分析，甚至运用社会网络关系分析，从而决定应对这种团伙欺诈所采取的策略和手段。
设定客户欺诈风险评级，提高评估客户欺诈风险能力
在了解客户阶段，充分收集的客户数据也是识别欺诈的重要方式之一。通过大量的客户背景信息，根据客户的背景信息、交易信息、第三方机构的黑白灰名单，设定客户欺诈风险评级，达到彻底认识客户的目的。提高评估客户欺诈风险能力不但可以帮助企业根据同行信息和司法信息识别高风险客户，还可以通过客户的背景调查了解和该客户有关联的用户，从而阻止该客户的可疑交易和潜在的团伙欺诈。
成立企业级的反欺诈中心，加强欺诈交易事中控制
基于欺诈具有转移性，反欺诈能力应该在企业内集中管理。在企业组织架构中添加反欺诈中心可以及时侦测到欺诈发生的业务领域或者业务流程，紧密和业务条线合作，做到实时控制欺诈交易。集中式的欺诈管理不但可以实现跨业务线、跨产品、跨渠道的集中管理，而且还可以统一针对欺诈形式或者地域的转移而需要相应改变的欺诈策略、模型、规则作及时的调整。
客户体验、欺诈预防和识别、风险管理和成本控制需要均衡加强
“诚信为本，童叟无欺”是中国传统商业文化的精髓，但是如今有一些生产经营者不遵古训，不守法纪，大肆进行欺诈活动。欺诈是经济生活中的毒瘤，市场经济的破坏力量，它不仅严重地侵害了消费者和其他经营者的合法权益，还破坏了市场竞争秩序和社会经济秩序，造成了社会财富的巨大浪费，损害了我国对外经济交往，毒化了社会风气。 为了有效地制裁欺诈行为，维护市场经济秩序和消费者、其他经营者的合法权益，必须准确地界定欺诈。由于我国立法未对欺诈作出统一的界定，法学理论界对欺诈概念也未形成一致的认识，造成了理论上和司法实践中的混乱，因此，从理论上厘清欺诈的本质属性具有重要的理论意义和实践意义。 （一） 关于“欺”“诈”两字的含义，《说文》采用互训的方法进行训释，它们为同义词。《说文?欠部》：“欺，诈也。”《论语?子罕》：“吾谁欺？欺天乎？”《礼记?大学》：“所谓诚其意者，毋自欺也。”《战国策?秦策一》：“苏秦欺寡人。”《韩非子?孤愤》：“其行欺主也。”晋葛洪《抱朴子?吴失》：“主昏于上，臣欺于下。”宋司马光《廉颇论》：“相如抗节不挠，视死如归，卒欺秦王而归璧于赵。”鲁迅《书信集?致姚克》：“其实，在古书中找活字，是欺人之谈。”“欺”就是欺骗的意思。《说文?言部》：“诈，欺也。从言，乍声。”《洪武正韵? 祃韵》：“诈，诡谲也。”《左传?宣公十五年》：“我无尔诈，尔无我虞”，《史记?楚世家》：“楚王怒日：‘秦诈我而又强要我以地！’”宋陈亮《孙权》：“而公（曹操）之为人，智而多诈”。 “欺诈”一词在汉语中，是指用狡猾奸诈的手段骗人。《战国策?燕策二》：“齐田单欺诈骑劫，卒败燕军，复收七十城以复齐。”《汉书?西域传下?车师后国》：“其后莽复欺诈单于，和亲遂绝。”宋苏澈《论衙前及诸役人不便札子》：“盖定差乡户人有家业，欺诈逃亡之弊，比之雇募浮浪，其势必少”。 有关“欺诈”的立法，中国古代社会即有之。早在三国时期，魏律将其从秦汉贼律中分出，称之为“诈伪”。北齐时，曾将这种行为改称为“诈欺”，北周时又将其恢复为“诈伪”，并为以后历代所沿袭。唐律中，开始将“诈伪”列为十二篇篇名之一，至明代，“诈伪”又被列入刑律篇，可见这种行为之严重，均被各朝代统治者所重视，并且将其作为需要专门通过法律规定给予严厉制裁的行为之一。 “欺诈”一词在西方语言中，其基本含义与汉语是一致的，都是欺骗的意思。在English/" class=kk>英语中“Cheat”是骗取、欺骗、哄骗的意思；在德语中“Tauschung”是故意或恶意欺骗引起某种错误；在法语中“dolo”是恶意欺骗；在荷兰“bedrog”是欺瞒的意思。 在罗马法中，一切为使相关人受骗或犯错误以便使自己得利的伎俩或欺骗，均为诈欺。拉贝奥给诈欺下的定义是：一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。 根据《布莱克法律辞典》的解释：“欺诈是指故意歪曲事实，诱使他人依赖于该事实而失去属于自己的有价财产或放弃某项法律权利。”《牛津法律大辞典》对诈欺的解释是：“在民法上，诈欺是一种虚伪陈述，或图谋欺骗的行为，通常以故意做虚假陈述、或者做出其本人并不相信其真实性的陈述，或者不顾其是否真实而做出的陈述等方式构成，并意图（并且事实上如此）使受骗人引以为据。但是，诈欺同样也可以以隐瞒真相或故意不做出其理应做出的陈述方式，或者通过行为构成。” 《国际商事合同通则》第3.8条注释将欺诈的概念解释为：“欺诈行为是指意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的损失中获益的行为。” 综上所述，对“欺诈”一词不外乎是在两种意义上使用的。一是指故意欺骗他人的行为；二是指故意欺骗他人，并诱使对方作出错误意思表示的行为。笔者认为，欺诈是故意使人欺骗他人的行为。 （二） 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”我国民法学界对欺诈行为的解释，大都与这一司法解释相似。梁慧星教授认为：“所谓欺诈，指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”彭万林教授主编的《民法学》对欺诈下的界定是：“欺诈是当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使表意 人陷于错误认识，并因此作出不合真意的意思表示。”王利明教授主编的《民法》一书也认为：“所谓欺诈，是指故意告之对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方基于错误判断作出意思表示。”对欺诈行为的构成，大都采用四要素说，即必须具备欺诈方的欺诈故意、欺诈行为，受欺诈方的错误意思表示以及欺诈方的欺诈行为与受欺诈方的错误意思表示有因果关系这四个要件，才能构成欺诈行为。 笔者认为，欺诈是故意欺骗他人的行为。最高人民法院的该司法解释并不是在给“欺诈”作出界定，其本身也并非 “欺诈”一词的科学界定，其外延亦不能涵盖所有的欺诈行为。 首先，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）的第一条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。” 按此条规定，如果要对《中华人民共和国民法通则》规定的“欺诈”一词作出界定，只能由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。按《决议》规定，最高人民法院解释的权限限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”，最高人民法院根本无权对《中华人民共和国民法通则》规定的“欺诈”一词含义本身作出解释。 其次，最高人民法院的该司法解释是具有特定的解释前提的，它是针对《民法通则》第58条第1款第3项作出的解释，实际上是对“因欺诈而为的民事行为”进行司法解释，而不是对“欺诈”一词作出解释。《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”该条的准确含义是：因受欺诈、胁迫或因对方乘人之危，而在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条在这一法律语境下所作的解释，实质上是对“因欺诈而为的民事行为”进行的司法解释，其中就必然包括了受欺诈方“作出错误意思表示”的内容，“可以认定为欺诈行为”实际上是“可以认定为因受欺诈而为的民事行为。”“欺诈行为”与“因受欺诈而为的民事行为”是两个完全不同的概念。欺诈行为是欺诈人故意实施的单方行为，而“因欺诈而为的民事行为”要有欺诈人和受欺诈人双方的行为，既要求欺诈人有故意欺诈的行为，又要求受欺诈人有因此而“作出错误意思表示”的行为，即受骗的结果。已故的佟柔教授主编的《民法原理》一书中曾指出：“诈欺是以有意使人产生错误认识为目的的行为，因受诈欺而为的民事行为，是指当事人一方故意制造假象、掩盖真象，致使对方陷于错误而为的民事行为。”可见，以最高人民法院对“因受欺诈而为的民事行为”进行的司法解释来作为对“欺诈”一词的界定，显然是不合适的。 再次，最高人民法院的该司法解释，即使是对欺诈方的行为来讲，“可以认定为欺诈行为”也仅仅是涉及对行为的法律适用问题，而并不是对“欺诈”一词进行界定，因为“可以”一词并非定义联项，不符合定义的表达形式。应当认为，最高人民法院的该司法解释“可以认定为欺诈行为”中的“可以”一词的使用是相当考究的，其意思是：有使受欺诈方上当受骗的行为可以认定为欺诈行为，但是并不排除没有使受欺诈方上当受骗的行为在一定条件下也可以纳入“欺诈行为”的范畴。从逻辑学上讲，使受欺诈方上当受骗是欺诈行为构成的充分条件，而非必要条件。对最高人民法院的该司法解释，只要我们认真思考和分析，便不会出现误解。 最后，逻辑学上下定义有一个很重要的规则，就是定义必须是相应相称的。定义的相应相称要求定义项的外延与被定义项的外延是完全相等的，二者具有全同关系。欺诈行为的种类繁多，处延相当宽，包括合同欺诈、广告欺诈、产品欺诈、证券欺诈、金融欺诈、保险欺诈等等。尽管概念有多种用法，人们可以从不同的角度和不同侧面去下定义，而只有在满足我们需要和方便的范围内，一种用法才优先于另一种用法而被采用。但是概念的使用不得违反逻辑学上定义的规则。如果以最高人民法院的该司法解释作为“欺诈”的一般定义，显然不能涵盖所有的欺诈行为，使得定义项的外延小于被定义项的外延，犯了“定义过窄”的逻辑错误。在司法实践中，如果一定要有受欺诈方受欺诈的结果才算是欺诈行为，才能受到法律制裁，这不仅与我国某些现行法律规定相悖，而且对打击该种欺诈行为是极为不利的。例如《中华人民共和国广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范 围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。……”按此条规定，只要行为人实施了广告欺诈行为，就应该依法承担行政责任。如果必须要有广告受众上当受骗的结果才能承担行政责任，这不仅违背广告法第37条规定，而且不利于打击广告欺诈行为。同时，除了实施欺诈行为外，还要有受欺诈方受骗的结果才是欺诈的界定，同汉语的语言习惯也是不相符合的。
我国反保险欺诈工作，是随着保险业的发展和保险监管体系的完善逐步加强的。各保险公司对假保单和假赔案的打击一直没有放松过。尤其是近年来，保监会对反保险欺诈工作高度重视，2009年，保监会稽查局牵头开展了以打击“假保险机构、假保单、假赔案”为重点的反保险欺诈专项行动。此后，反保险欺诈工作由专项工作转变为常态化的监管工作，这也成为保监会稽查局的基本职责之一。
本文刊发的IAIS反欺诈指引，主要是根据国际保险监督官协会的内容予以梳理。根据这一思路，中国保监会稽查局也在今年起草了《反保险欺诈工作方案》和《反保险欺诈指引》，目前正在征求各保险公司的意见和建议。
欺诈的基本定义
保险欺诈（以下简称“欺诈”）的定义为：为欺诈实施者（以下简称“欺诈者”）或其他当事人获取不诚信或不合法的利益的一项作为或不作为。
欺诈以不同规模的各种形式存在。它可能涉及一个人的简单行为，也可能是涉及的保险公司内部和外部多人的复杂活动。本指引主要涵盖以下类型的欺诈：
（1）内部欺诈。由保险公司的董事会董事、经理或工作人员个人或与保险公司内部或外部的人员勾结，针对保险人实施的欺诈。
（2）保单持有人欺诈和理赔欺诈。在签订或履行保险合同过程中，由个人或与他人串通获取不正当保障或赔款，针对保险人实施的欺诈。
（3）中介欺诈。中介机构进行的针对保险人、保单持有人的欺诈。此外，还有其他类型的对保险人有影响的保险欺诈，但不在本文所讨论。例如：保险理赔环节中，外包商或销售商事实的针对保险人的欺诈；通过利用对保险的失实陈述，来吸引投资者、获取优惠贷款、授权书及其他来自公共当局优惠政策的欺诈。
欺诈发生的三个基本组成部分，即：动机/诱因；机会；合理化。通常，这些基本要素组成欺诈三要素。
现实中，一般有两种类型的欺诈者：
一是机会欺诈者。机会欺诈者平时通常是遵纪守法者，但他们发现了实施保险欺诈活动的机会。这类的欺诈者可能会认为保险公司有无限的资金，并突然意识到可以通过编造某种类型的事故（或）索赔从而收回前几年支付的保费。
二是职业欺诈者。以保险欺诈活动为生或收入来源的欺诈者。他（她）可能会在被发现前持续作案，并针对多个保险人。
保险公司的欺诈风险管理
保险公司应在明确企业责任、制定战略和业务目标时，重视欺诈风险，总体制度应该在部门目标中持续贯彻执行，应当反映在相关的操作流程和控制机制中。为实现前述目标，保险人必须：建立和落实制度、强化对流程和控制机制的管控。保险公司应当把对董事会董事、高管层及员工诚信的高标准作为其经营中的一种理念和企业文化。通过董事会和管理层面（“来自高层的声音”），在全公司系统内进行全面的宣导这一价值来进行推动。制定实际的业务目标和指标，并为董事会，管理层及员工配备足够的资源来实现这一目标。组织搜集、整理保险欺诈管理的信息，把它作为董事会和管理层动态监测和正确执行的依据。建立和维持尽职、独立的审计部门，以检验风险管理，流程和控制机制。应根据风险分析的结果，来确立预防、发现保险欺诈所必需制度、流程和控制机制的深度和具体内容。
欺诈风险可能会受保险人销售方式的影响，例如，直接销售签单或使用人或独立经纪人销售。客户接触量、保险公司的工作人员参与度和对第三方机构的依赖度会因销售渠道的不同而产生差异，而这些将影响欺诈风险的大小和性质。当采用新的技术时，需要制定特殊的制度、流程和控制机制，如互联网用于分销保险产品时。
当保险公司的风险状况、业务规模以及业务的复杂性到达一定程度时，保险公司应当考虑设立独立的反欺诈管理部门。该部门负责制定并执行保险公司反欺诈制度、流程和控制机制，并进行反欺诈调查。该部门具有维护保险公司的反欺诈统计数据和相关的管理信息的职能。此外，该部门负责协调与其他保险公司和金融机构、第三方机构之间的信息交流和共享。
欺诈风险管理的内容包括：保险公司应该有一系列措施和流程，在发生紧急情况时，能够对欺诈（疑似）案例作出迅速、正确的反应。这些措施和流程应包括对潜在欺诈的调查。
欺诈调查所需的专业知识可能涉及多个领域（例如：法律、法医、信息技术、审计和医疗专业知识等）。保险公司应确保欺诈调查配备了具有相关专业知识的人员，这些人员或是公司内部员工，或来自通过外包方式聘请的反欺诈调查第三方（前提是确保反欺诈调查质量和保密性）。
因为董事会及管理层对制定和执行必要的制度、流程和控制机制负责，所以应当确保报告制度的性质、频率以及研究欺诈事务所需的时间都是充分适当的。欺诈信息应当在保险业内广泛共享，如欺诈者的特征和欺诈趋势等。通过汇集不同的信息，能够在早期通过指标（或警示）及时发现潜在的欺诈。
保险公司应定期对公司反欺诈制度、流程和控制机制进行梳理，并考虑到保险欺诈的动态特征。当保险公司遇到欺诈案件时，应该将其作为“警示教育”的案例，对制度、流程和控制机制进行调整，从而减少再次发生的类似欺诈的风险。
内部欺诈风险
保险公司应该将员工道德风险带来的影响和内部欺诈可能造成的经济损失作为公司操作风险管理的一部分。内部欺诈也影响到保险公司的声誉风险。严重的情况下，可能引发保险公司陷入经济困境。
一般而言，内部欺诈发生在各个层面，包括在董事会和管理层。人员所在层级越高，欺诈活动造成经济损失和声誉损失就越大。雇员侵占现金或保险公司的资源（如设备、存货或信息）是最传统的欺诈行为。然而，一些新的欺诈行为更加复杂和隐蔽，这些行为包括商业贿赂和收取回扣。贿赂往往用以“收买”的方式实现。例如，收买对商业决策有影响力的人。这类欺诈不同于常见的欺诈，商业贿赂通常代价很大，涉及雇员和第三方之间的勾结，通常涉及从供应商处接受回扣或佣金，以此作为签订合同的回报。这种类型的欺诈，尤其难以发现，因为回扣是从供应商直接支付给雇员，不在保险人的账簿中体现。这种行为往往不易被察觉，除非其他雇员，供应商或其他第三方对此进行曝光。
正因如此，预防措施对控制内部欺诈风险至关重要。预防制度、流程和控制机制包括：在董事、高管层及员工中营造重视诚信的氛围和企业文化，培养员工对保险公司的认同感并向员工宣导应当重视欺诈行为；向管理层和员工编发道德行为手册和内部指引；对管理层和员工的适度监督；对无论固定还是临时岗位的管理层和员工都要进行入职前的遴选和在岗履职检查；以文件的形式明确岗位责任；对处于可能会涉及到欺诈的敏感岗位的工作人员进行定期轮岗管理和强制休假制度；消除保险公司、董事会、管理层及员工之间的潜在利益冲突；分割可能会发生利益冲突的职能部门；采用双人监控原则（four eyes principle，即由第二人进行复核）；在资金管理、其他资产及交易和信息系统中，配备使用高效的物理隔离和程序屏障；现金流和资金管理要安排多名人员进行处理；建立明晰的报告路线和沟通程序；建立管理层和员工进行内部举报的投诉程序；制定一套公开透明并且具有延续性的反欺诈政策或制度，包括向相关执法机关报告的制度；建立明确的内部欺诈案件问责制度，以警示其他潜在的犯罪者。
保险公司应该在公司内部提高对潜在内部欺诈的警惕。例如，向董事会董事、管理层及员工编发潜在内部欺诈指标的指引和预防、发现及纠正内部欺诈的培训。
应当设立适宜的、权责明晰的董事会董事、管理层及员工的用人标准。同时，也应对保险公司聘用的从事高风险领域的业务活动的第三方设立同样的标准。
对管理层及员工的适当性进行初任审查及后续评估，包括对其身份验证、个人信息和背景的核查。
人事档案应当完整，包括所有董事会董事，经理及员工的招聘材料。应当在员工离开该保险公司后的一旦时期内，仍然保留纪录。
招聘时，保险公司应该了解，申请人可能会提供虚假信息，如虚假工作经历、虚假证明或推荐信以及身份。
内部审计也是一种能够成功发现内部欺诈的工具。因此，保险公司应当在适当的时间间隔期对公司进行以风险导向为基础的内部审计。为了进行有效的审计，审计稽核人员需要及时获取数据并利用审计信息系统等技术工具。
内部审计部门应该从日常经营活动中独立出来，并对董事会或等同于董事会的机构进行监督。同时，保险公司应当鼓励管理层和员工检举揭发违规行为，可以通过建立机要报告机制来提高发现保险欺诈的几率。报告机制不断鞭策告诫员工，保险公司是不能允许公司内部发生欺诈活动的。
保单理赔欺诈及风险
投保人可能在保险合同成立在开始时、保险合同履行期间或索赔、理赔给付的任一环节进行欺诈，也可能在索赔过程中通过与第三方串通合谋进行理赔欺诈。
理赔欺诈可能有以下特点：虚构损失或编造赔案；扩大保险责任范围内的损失；歪曲事实，变造保单责任项下的事故表象；有欺诈者作为受损方谎报事故；有预谋的故意制造保单责任内的财产损失和意外事故。
理赔欺诈可能与其他类型的欺诈相结合，例如身份造假。例如，曾经发生过有人利用他人身份进行治疗，而被借用身份的人才是在真正的被保险人。
保险公司应当将保单持有人欺诈和理赔欺诈风险作为日常经营过程中操作风险的一部分来处理。通过制定最合适的制度、流程和控制机制，保险公司在评估了预防和发现保险欺诈带来的利益和所需花费的成本后，应当认识到：尽管从营销的角度来说，快速便捷的承保（接收要约）和理赔是经营不断开拓的要旨，但它可能会产生较高的欺诈风险。这种风险可以通过正确的反欺诈制度、流程和控制机制来化解。深思他们对防止欺诈行为和促进保险业的诚信建设的道德和社会责任。认识到欺诈活动对公司声誉的影响――消费者会认为是保险欺诈与其他犯罪活动有关，并产生这种预期，即，高频率的欺诈会导致更高的保费或可能发生“理赔难”的情况；特别关注识别、调查和防止欺诈工作，因为他们威胁到投保人或其他第三方的利益。例如，通过有组织的犯罪团伙进行复杂而广泛的欺诈，而欺诈活动可能会成为进行其他犯罪行动的一种要件，如编造上演的车祸事故。
中介欺诈风险
保险中介，无论独立或不独立，对于销售、承保与理赔都十分重要。保险中介可能保存有保险公司客户的记录，因此中介人将涉及保险公司某些最重要的流程与交易过程，并在保险公司的运营过程与反欺诈风险管理中十分重要。
中介人处于投保人与保险公司之间的中间点。信任是任何保险交易的基础，同时也存在信任被滥用的危险。
中介涉足保险欺诈的案例包括；扣留保费直至出险（撕单埋单）；虚构业务，虚构客户支付第一笔保费，收取佣金后中止保费支付，取消保单；与保险客户共谋，进行索赔欺诈或其他保险欺诈。例如倒填保险交易发生时间（倒签单），并向保险公司提供虚假信息。
典型的中介欺诈信号包括：中介要求立即支付佣金或提前支付佣金；投保人生活于中介方业务经营区域以外的地区；中介业务组合少，但保额很高；保费收入与支付佣金高于行业正常值；投保人被要求通过该中介付款；被保险人与中介方系同一个人；投保人与中介之间存在私人关系或其他关联关系；存在出乎常规的发展趋势或结果，如：高赔付率出乎意料且无原因的业绩增长高比率的保单退保（或提前退保）；大量的未决赔案；中介人的业务组合中有大量下列特征的业务：佣金高于首期保费收入；拖欠保费；在业务初始即有支付款项（特别在寿险中）；
保险人应采取一切合理的手段来保证他们使用的中介机构符合标准并对中介机构的业务行为拥有充分可控的管控。为了有效地实现这一目标，保险公司应该只授予相关中介部分权限并应考虑：有制度和流程规定对新的中介进行委托；有中介机构必须填妥及签署的申请表及业务协议；确保申请表格的填写内容涵盖需要申请人进行披露的与其本身相关的所有事实；核查申请人的财务稳健性，对其进行背景调查；在中介机构不遵守协议情况下，有有效的制裁制度。
业务协议的条款也应该要求中介申请方保证：根据协议，中介对保险公司业务的介绍没有违反任何法律或任何监管机关司法管辖区内的任何规则；在协议期内，中介持有所有许可、授权或注册，并符合法律和监管规定；遵守保险人的反欺诈制度、流程和控制机制。
为了减少骗佣欺诈，保险公司应该考虑的以下问题：先收取首期保费，再支付佣金；不支付超过已收取保费比例的佣金；与新的、不了解的中介合作时，将佣金的一部分保存在临时存款账户中；明确区分中介机构的资金和佣金支付。
保险公司应制定成文的制度、流程和控制机制用以监督中介的展业行为和业务。这些制度、流程和控制机制应当为中介所知悉。应当考虑的要素包括，但不限于：业务质量，包括中介机构业务的稳健和道德操守水平、董事及高管和员工的诚信；预期和实际业务水平和模式。
保险公司要考虑通过额外流程和控制机制，以防止中介欺诈行为：直接向保单持有人送达保单和办理保单批改，而非通过中介机构，可向中介机构提供复印件；禁止中介机构接受现金保费；确保所有保费以支票形式直接支付给保险公司；确保有足够的保障措施来管理中介机构展业的客户账户，保证对授权银行的管控，并有清晰适当的报告路线；有保险机构的员工或审计人员定期对与其发生业务往来的中介方进行审计。
反欺诈的措施和流程
首先，公司董事、管理层及员工的培训需要加强。保险公司应当对董事会、管理层和员工就欺诈问题组织初任培训和后续培训。培训的类型应该与业务过程中受训者从事的工作流程相关，并反映受训者在履行职责过程中可能会遇到的风险。
董事会成员、管理层和员工至少应接受一般的保险公司的反欺诈制度、流程和控制机制的解析，包括内部规则。
由于其工作的特殊性，一些董事会董事及经理、员工需要更具体的培训。例如，相关法律、反欺诈制度、流程和控制机制、欺诈方法，趋势和指标、检测方法，以及内部报告程序等内容。特别需要注意的是，反欺诈培训应提供给处理以下业务的人群：无论是直接或通过中介机构，对新的投保人进行新业务展业和承保的；收取保费的；处理核赔环节和支付赔款的；负责中介渠道业务的；招聘员工的；处理法律事务的；内部审计的；欺诈风险管理的。
保险公司的董事、经理和员工发现疑似欺诈后，应按内部程序规定向指定人员报告。个人的善意报告应该得到合理的保护。尤其要保护他们不要因泄露机密信息而被追究责任。
其次，保险公司应当对保持疑似欺诈的案件进行记录。这项制度应该提供：作为保存记录的标准；应该被记录信息的类型；不同类型应保存的期限；获取和存储信息的安全保障。
第三，报告内部、投保人的欺诈和理赔，以及中介欺诈产生违法所得。如果保险公司怀疑或有合理理由怀疑欺诈所得的被洗钱或涉及恐怖融资，其合规总监应当及时向金融情报部门（金融情报室）报告。
第四，保险公司应该有明确的向执法机构报告疑似欺诈行为的报告制度。保险公司如何选择制度，将取决于法律体制和其司法机关管辖范围内的其他特点，包括报告犯罪行为的任何刑事法律责任。应该指出，保险公司严格的报告制度将有助于打击欺诈行为。
此外，保险公司应当向监管者报告任何有关涉嫌欺诈的事项，包括根据监管规定需具体报告的或已明确向监管者具体请示的。保险公司至少应当报告存在（潜在的）其财务、业务及声誉产生重大影响的欺诈活动，公司应该总结有关欺诈和欺诈制度变化的信息提供给监管者。
加强有效信息交流
首先是保险公司之间、与其他金融机构之间的信息交流。欺诈行为实施者可能针对不同的保险人同时或连续进行欺诈活动。因此，保险公司应该共享彼此关于欺诈的信息。在遵循隐私法的前提下，通过保险人建立共享数据库，并及时沟通信息来实现的。
共享数据库能包含内部欺诈和保单持有人、理赔申请人、受益人、中介机构和其他第三方的欺诈信息。
欺诈者也可能针对其他金融机构进行诈骗。因此，建议保险公司在隐私法、数据保护法的司法管辖区内，在金融机构间进行信息共享。这可以通过链接到与其他金融机构连接或共同设立的共享数据库实现。
除了具体的欺诈信息交流，建议保险公司分享关于欺诈风险、趋势、制度方面、预防和识别等方面的认识和经验。鼓励反保险欺诈部门间合作（如英国特许会计师、审计取证、索赔调解员组织、执法机构、监管者和有关消费者组织）。合作内容包含提高保险消费者/保单持有人的防欺诈意识和加强教育和媒体宣传。行业协会可以在这一进程中发挥重要作用。
其次是保险公司之间、与其他金融机构之间的信息交流。欺诈行为实施者可能针对不同的保险人同时或连续进行欺诈活动。因此，保险公司应该共享彼此关于欺诈的信息。在遵循隐私法的前提下，通过保险人建立共享数据库，并及时沟通信息来实现的。
共享数据库能包含内部欺诈和保单持有人、理赔申请人、受益人、中介机构和其他第三方的欺诈信息。