时间：2022-04-19 12:10:43
上海自贸区贸易和投资的便利化、扩大开放的政策措施产生了强大“磁吸效应”，大幅提升了国际投资、贸易的交易量，各类国际、涉外商事纠纷也不可避免地增多。2013年10月22日，上海自贸区仲裁院揭牌。这是上海国际经济贸易仲裁委员会（又名“上海国际仲裁中心”，下称上海贸仲）在自贸区内的工作平台，主要为当事人提供争议解决的咨询和为开庭审理案件提供便利。
“仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式。”上海贸仲副秘书长黄文在接受《中国经贸聚焦》采访时表示。自由贸易最重要的含义是放松管制、充分尊重投资人、合资方的意思自治，而仲裁不同于法庭审判的很大一方面，就是它在争议解决程序上和要求上能充分体现当事人的意思自治，这显然与自贸区的特性吻合。
受世界500强欢迎的仲裁
“严格意义上来说，11月26日的‘第一案’是原外高桥保税区内的案件。上海自贸区内新设立公司或涉及新业务的纠纷案件，至今还没有。”2013年12月12日，黄文向本刊记者透露，“据我所知，浦东新区人民法院自贸区法庭也没有严格意义上的自贸区第一案。”
值得一提的是，在此次受理的仲裁案中，根据双方签订的中英双语合同约定，仲裁的工作语言为英文，首席仲裁员须为第三方国家国籍仲裁员。在审理该案时，首席仲裁员Peter Howard Corne是具有英国和澳大利亚双重国籍的仲裁员。
“实际上，像英文的工作环境、邀请外籍仲裁员加入等，这样国际化的办案条件在中国并不多见，但的确符合上海自贸区的特性。”黄文强调。
“事实上，仲裁往往是跨国公司解决商事纠纷的首选方式，但在中国的普及率还不高。”2012年，上海贸仲受理案件505件，其中1/3是涉外案件和国际性案件，另有87%的国内案件来自外商在华投资企业的纠纷。
“这与国外的仲裁意识强有关，因为仲裁机构只有当事人在合约中有约定授权才能受理案件。”黄文向记者介绍，与商事仲裁在国外的百年发展历史相比，在《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）于1995年正式实施之前，中国仅有屈指可数的几个涉外仲裁机构。而《仲裁法》的实施标志着现代仲裁制度在中国开始普遍发展。
“仲裁之所以受欢迎，尤其是受世界500强企业的欢迎，是因为仲裁非公开庭审，任何当事人不可对外披露任何事实，这对公司形象的维护极为有利。”提及选择仲裁解决商事纠纷的优势，黄文头头是道。
不同于法庭审判，仲裁的当事人可享有最大限度的自，包括自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地、开庭地、仲裁语言及法律适用。
仲裁的审理环境也相较庄严肃穆的法庭更加亲民。“这里就是‘第一案’开庭审理的仲裁地。”本刊记者走进自贸区仲裁院的一间会议室。当日，仲裁庭和当事人就在这张十来人座位的长方形会议桌上完成审理，“不像法官的座位居高临下，以显法律尊严，仲裁的环境更为平和。仲裁员坐在会议桌一头，双方当事人坐在两侧。”
此外，裁决结果具备境外执行的保障。截至2013年3月，中国与其他140多个国家加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约（1958年纽约公约）》，保障了中国仲裁机构的裁决结果可以在大多数国家得到执行。相对而言，由于美国、德国、澳大利亚、加拿大等主要经济发达国家和大多数发展中国家与中国没有签订商事司法互助协议，由中国法院作出的涉外商事判决在国际上得到执行的比率非常有限。
值得注意的是，仲裁实行“一裁终决”制度，按照国际惯例，只有当仲裁裁决在仲裁程序上有错时，当事人可以向人民法院申请予以撤销或者不予执行。如果仅对实体裁决的结果有异议，则不可上诉。
国际化和法治化的突破
目前上海自贸区内正在推行和将会推行的先行先试事项有90多项，包括一系列对外开放的新领域、新模式、新业态，并涉及投资、贸易、金融、航运等领域的方方面面。因此，自贸试验区的运作对上海商事仲裁员的专业化能力和仲裁机构国际化提出了前所未有的挑战。
随着自贸区涉外元素的增加，自贸区中企业的投资和运营势必将遇到跨境投资、国际贸易、离岸金融等一系列专业性、国际性、前沿性的法律问题，需要更具国际水准和专业素养的司法工作人员处理争议以提供自贸区运作保障。
根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，自贸区内“支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸试验区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度”。
华东政法大学副校长刘晓红认为，目前上海贸仲无论从开放程度还是国际化程度，都可以承担自贸区内仲裁任务。黄文介绍：“以前只有国内案件和涉外案件。2007年，我们处理了两起国际性案件，这是一次历史的突破，现在每年都有十六七件，这意味着我们的专业能力受到肯定，在国际上初步形成一定的影响力。”
根据上海贸仲提供的数据，2012年上海贸仲全年受理的案件涉及争议金额约59亿元。目前，上海贸仲共有625名仲裁员，其中外籍及港澳台仲裁员约占1/3达到199名，分别来自39个国家和地区，仲裁员的国际化程度位居全国仲裁机构之首。
“每年，上海贸仲有近十位外籍仲裁员参与案件审理，其中部分担任首席仲裁员。”黄文向记者介绍，“《仲裁法》规定，仲裁员需有专业知识和高级职称，以及8年以上工作经验。事实上，我们的要求都严格于《仲裁法》的基本要求，必须是行业的领军人物。由此形成了一支专业知识领域非常宽泛的仲裁员队伍，仲裁员专业知识和能力涉及房地产、证券、保险再保险、融资、能源、电子商务、边境贸易等传统和新型领域。”仲裁员名册对外公开，并在案件审理前寄送给当事人以供选择。
在“第一案”中，仲裁庭由3名仲裁员组成，除了首席仲裁员外，另两位仲裁员分别为复旦大学法学院知名教授陈治东和复旦大学高级律师学院执行院长陈乃蔚教授。据了解，陈治东教授是解决投资争端国际中心（ICSID）的仲裁员，在商事仲裁领域享有盛名。陈乃蔚教授是上海市律师协会副会长，在知识产权法领域有很深的造诣。
“我们在自主选择仲裁员方面还有个突破。”黄文表示，如果双方当事人约定，在该仲裁员名册外使用仲裁员，仲裁庭给与充分的尊重并执行。
在涉外案件中，适用法律的不同，也会导致法律后果的不同。在这方面，上海贸仲的规则也有创新。仲裁不会以本国法作为本位思考，可以依照合同的特殊约定，或依案情适用别国法律，或适用国际公约、国际惯例。
“像中国公司和德国公司之间一起有关货物销售的纠纷，供货方不交货，购货方不能转售货物赚取差价及利润。由于双方营业地所在国均为《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）的缔约国，争议解决首先适用公约。该公约明确规定，只要市场上有可确定的差价，购货方不需要实际购买替代货物，就可获得差价及利润赔偿。而在中国法律中，购货方必须发生实际购买替代货物，存在差价这样的损失才能索赔。”显然，中国的法律在很多方面还与外国法律或国际公约存在较大的差异，上海贸仲仲裁庭理念的国际化，使仲裁裁决趋于国际化。
同样的，上海贸仲规则的创新还体现在仲裁规则的适用广泛性，上海贸仲可适用《联合国贸易法委员会仲裁规则》以及其他国际仲裁机构的仲裁规则等。“我们已经受理了3起适用其他仲裁规则的案件。”黄文表示。
“此外，我们也认可归并处理案件。”由于仲裁的保密性和相对性（即只能解决所签订的仲裁协议所依附的基础合同中的纠纷），加入第三方归并案件处理并不常见。“如果申请人和被申请人在案件处理过程中，认为需要关联的第三方加入进来，有利于案件处理，只要双方及第三方同意，仲裁庭也予以认可。目前已有1个案件，为了尽快、更好地解决，我们将第三方加入案件中。”
并轨之路漫漫
中国的仲裁制度实行双轨制，国内案件与涉外案件的仲裁有着天壤之别，在国际惯例中，对当事人的违约行为约束力更高。
黄文继续向记者举例：“比如，《仲裁法》和《民事诉讼法》中关于裁决撤销和不予执行的规定。如果是国内案件，仲裁裁决做出以后，发现有证据伪造或者隐瞒重要证据的，这个裁决可以被撤销。但在涉外案件中，这些并不构成撤销裁决的理由。”
“修订前的《民事诉讼法》规定，如果是国内案件，认定事实的主要证据不足或者适用法律错误，法院将裁定不予执行仲裁裁决。但在国际仲裁业界中，这条理由是不能作为不予执行仲裁裁决理由的。”这样的规定显然与国际惯常做法格格不入。
2012年8月31日，《民事诉讼法》的修法将这条不予执行的理由改为“裁决所根据的证据是伪造的或对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，尽管与修订前的条文相比有了改进，但仔细研究国际惯例，这条通常也不构成不予执行的结果。“所以，业界认为这次修法修得并不彻底，仍在继续呼吁并轨。”黄文称。
之所以国内外有截然不同的法律规定，不仅是因为仲裁在中国发展较晚，也因为国内外的证据制度差距很大。国外的证据制度相对完整，“中国的证据制度仍有很多需要改进的地方，所以不能一下子走那么快。”黄文告诉记者。
“作为仲裁机构，我们希望借鉴国际通行的先进做法，给仲裁以更大支持力度、更宽松的工作环境，以做好仲裁业务。”黄文表示。
此外，国际上通行的临时仲裁，在中国并不适用。临时仲裁是指，当事人双方各推举一名仲裁员，并由这两位仲裁员共同推举一位首席仲裁员，临时组成一个仲裁庭。“临时仲裁的推行在中国的确还有很多困难，冲动推行的话不仅会影响案件裁决，还会影响整个国家的仲裁事业。所以，不得不谨慎对待。”黄文表示。
华东政法大学法学院院长吴弘向本刊记者坦言，相比外国，中国仲裁的行政色彩更为浓厚。仲裁是一种法律服务，国际上通常形式是民间组织，机构数量不受限制，而在国内则属事业编制，目前除了北京、上海、深圳，一个省市只有一个仲裁机构。
2013年1月，菲律宾声称依据《联合国海洋法公约》（下称《公约》）单方面提起强制仲裁，要求仲裁庭对中菲双方在南海的权益来源，包括断续线以及部分岛礁（含其属性问题）能否成为此种来源，和中国在南海一些活动的合法性进行裁判。中国政府随即表示了不接受、不参与仲裁的立场，并于2014年12月7日公开关于管辖权的立场文件，阐明仲裁庭明显没有管辖权。仲裁庭不顾中国政府的严正立场，于去年10月29日了管辖权裁决，认定管辖权，又于今年7月12日了向菲律宾“一边倒”的所谓最终裁决。中国政府随即谴责该裁决非法、无效，并表明了不接受、不执行的态度。
从法理上看，仲裁庭裁决无效
中国政府的立场无疑是正确的。从法理上讲，仲裁庭的裁决无效。首先应指出的是，中国政府不接受、不参与并不影响中国在管辖权、程序和实体方面的权利。《公约》没有明文规定一国被诉后必须出庭，相反对不出庭现象已经有预测，并做了安排，规定法庭在作决定前“必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。涉及不同问题但被诉方不出庭、不参与的类似国际案例已经有超过14个，不足为奇。在这种情况下，国际上的法庭，特别是国际法院，会采取特别谨慎的态度，公平对待双方，使不出庭、不参与的一方不会仅因其不出庭、不参与而受到任何惩罚。
其次，仲裁庭明显没有管辖权，但却强行对仲裁事项进行扩权管辖，违反了《公约》的管辖权条款。正如中国政府所指出，菲律宾所提仲裁事项的实质是南沙部分岛礁的领土问题和两国间海洋划界问题，前者不属《公约》调整范围，后者在2006年中国依据《公约》第298条做出的任择性排除声明中，已被排除于适用强制性争端解决程序之外。另外，中菲两国已经通过一系列双边文件和《南海各方行为宣言》（下称《宣言》）达成协议，只选择谈判作为解决在南海争议的手段，排除了其他方式。其中1995年的一个双边声明明确指出，两国必须采取一系列意在“最终通过谈判”解决相关争端的措施；《宣言》第四条也体现双方承诺通过协商谈判来解决相关争端。因此，菲方刻意包装其诉求为简单的《公约》解释或适用问题，提起仲裁的行为本身即构成对协议的违背、对公约争端解决机制的滥用。
再次，仲裁庭的组成、操作和裁决违反了多项国际法治原则和要求。一般来说，国际性法庭要代表主要文明体系和法律体系。仲裁庭也应一样，特别是在当事国未就仲裁庭组成达成协议的情况下。此案中，仲裁庭的五个仲裁员中四个来自欧盟，另一个也在欧洲度过了大半生。这样一个人员背景的仲裁庭明显未能理解（也可能故意曲解）《南海各方行为宣言》的真正含义，因此错误地认为《宣言》第四条不具有约束力。《宣言》主要起草人之一的泰国前副总理、外长素拉杰最近在香港一个研讨会上表示，《宣言》第四条体现了重内容轻形式的“东盟风格”，是有约束力的。如果仲裁庭有来自东盟或东亚地区的仲裁员，可能就不会犯这种基础性错误。另外，这个费用由菲方全包的仲裁庭，面对如此复杂的争端，仲裁程序进程却速度惊人。比如，从2015年10月29日做出管辖权裁决到11月24日开始实体问题的庭审，只用了三周。这不能不让人浮想联翩。
仲裁庭在管辖权裁决中没有认清、证实菲中之间的争端。管辖权判决不考虑南海的特定划界地理框架和海洋划界态势及其相关影响，对中国观点没有充分的认识。比如，中国一直把南沙群岛当作一个整体主张领土和海洋权利及划界，用单数的动词来表达此意思，仲裁庭在其管辖权裁决中却硬把单数动词改为复数动词，因而只见树木不见森林，只见个别岛礁不见“整体”，把南沙群岛的岛礁做单个处理。在最终裁决中对整体性问题不给理由地做出片面、笼统的结论，并未回过头来考虑其对管辖权的影响。仲裁庭表面注意到中国的某些观点但不给予充分考虑和效力，比如注意到了中国对1995年中菲双边声明中“最终通过谈判”一词的解释，但在仲裁庭决定中提都不提。仲裁庭未完成必要的法律分析。比如，简单认定海洋权益来源问题和划界问题是分开的，但又不探讨此案中考虑到南海的划界地理框架和态势后两者是否还是分开的，不探讨海洋权益来源问题是否涉及划界问题，连关键词“涉及”都不作解释。仲裁庭认为中国历史性权利为非型的，主要看各国在南海享有通行自由，而不考虑萨尔瓦多―洪都拉斯丰塞卡湾案、突尼斯―利比亚大陆架案等司法案例对历史性权利的独特机制的分析和认可。事实上，这些案例表明，海上通行的机制并不妨碍独特或自成一体的“历史性权利”的存在。最后，仲裁庭不尊重“法律一贯性”原则。仲裁庭的管辖权裁决无视、不引用对解释中国排除“涉及划界争端”管辖权直接相关、对中国有利的海洋法法庭“路易莎”案例，仲裁员宋斯不作解释就一改他两次发表过的对中国有利的观点，仲裁员科特也不作解释就一改他之前发表过的对中国有利的观点，这一切都违反了国际法治的“法律一贯性”重要原则。很明显，仲裁庭对不少裁决点要么不给出理由，要么给不出足够理由，在履行职责方面只是做表面的嘴上功夫而已。
仲裁庭没有管辖权
仲裁庭扩权、滥权行使管辖权，违反了对裁决点要给出理由等诸多国际法治准则，足以使裁决无效。虽然根据《公约》第288条第4款，仲裁庭具有认定自身管辖权的权力，但这并非绝对的、可任性行使的权力。国际法原则和《公约》及其起草文件都说明，一个法庭、仲裁庭不能通过行使此权力来认定、篡夺其本来就没有的管辖权。管辖权必须以国家同意为基础。管辖权的行使应充分尊重《公约》对管辖权的限定，充分、认真考虑中国根据《公约》明文规定，排除涉及海洋划界和历史性所有权争端的原意和目的。仲裁庭对自己管辖权采取非常扩大化的解释，成了玩弄文字游戏，歪曲《公约》文本的做法。这种对自己管辖权的扩大化解释违反了同意原则，损害中国，损害《公约》的完整性。这种做法对国际法体系总体及其效力、公正性以及国际法治都产生极大的危害，对说服尚未批准《公约》的国家加入《公约》带来极大困难。因为他们最担心的就是法庭、仲裁滥用管辖权。
如果说认定管辖权权力的行使在管辖权基础存在模糊状态下尚有道理的话，在明显没有管辖权的状态下任性行使，无中生有，就明显无理、无效，也不会得到认可。
得不到普遍认可的裁决无约束力
当今世界，一个得不到普遍认可的决定不会有约束力。这一点在《联合国》起草过程中就有共识。当时有人提出关于《》条款由谁来解释的问题，负责处理此事宜的起草委员会回答说，联合国机构各施其职时可以解释，机构或成员国也可以交给国际法院或组成法律委员会来解释，但“要认识到，一个解释如果得不到普遍的认可，就没有约束力”。类推到此案，如果裁决得不到普遍认可，就没有约束力。我们可以看到，超过70个国家和国际组织在不同程度上公开支持我国对仲裁的态度；最终裁决出笼后，欧盟和成员国的表态和东盟成员国的声明在文字上都没有明示对裁决约束力的认可。我们有理由说，裁决得不到普遍认可，没有约束力。
关键词:执行;ICC;仲裁 中图分类号:D915.7
1 案情
1995年12月22日,hemofarmDD、MAG国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司(下称永宁公司)签订了《济南——海慕法姆制药有限公司合资合同》(下称合同),成立济南——海慕法姆制药有限公司(下称合资公司),其58条为仲裁条款。2004年4月,苏拉么公司加入合同,成为公司股东。
2002年8月6日、2003年1月17日和2004年9月,永宁公司向济南中院三次起诉合资公司,要求给付租金并返还部分租赁财产,并最终胜诉。2004年9月3日,Hemo—farm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么公司作为共同申请人向国际商会仲裁院提起仲裁申请,请求仲裁庭裁决永宁公司赔偿投资损失10764514美元及利润损失2000余万美元;裁决合资公司不应支付中国法院判决确定的租金;裁决责令永宁公司撤回在中国法院的诉讼请求;裁决永宁公请人申请中国法院作出的特别是在第一起诉讼中作出的财产保全裁定。
仲裁庭最终裁决永宁公司向三申请人支付损害赔偿金6458708,4美元,赔偿在中国法院的诉讼费用9509,55美元和其他费用1270472,99美元,仲裁费用295000美元。裁决作出后,三申请人向济南中院提交承认与执行仲裁裁决申请书,永宁公司请求不予承认及执行。
2 审判
依据中国和法国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》),济南中院和山东高院审查认为,本案仲裁裁决应不予承认与执行,理由是:(1)该案仲裁裁决所处理的争议超出了仲裁协议的范围,(《纽约公约》第五条第一款(丙));(2)仲裁庭裁决了依据我国法律不能通过仲裁裁决的事项,(《纽约公约》第五条第二款(甲));(3)承认与执行该仲裁裁决违反我国的公共秩序,(《纽约公约》第五条第二款(乙))。
最高法院作出(2008)民四他字第u号答复,认为:(1)该案仲裁裁决所处理的争议超出了仲裁协议的范围,(《纽约公约》第五条第一款(丙));(2)承认与执行该仲裁裁决违反我国的公共秩序,(《纽约公约》第五条第二款(乙))。3评析
本案主要涉及的是外国仲裁裁决在我国承认与执行的问题。这方面的国内法依据主要有:1986年12月2日《关于我国加入<承认及执行外国仲裁裁决公约>的决定》(下称《决定》)、1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》(下称《通知》)以及《民事诉讼法》的有关规定。我国《民事诉讼法》267条规定:“国外仲裁机构的裁决,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”在中国缔结或加入的有关外国仲裁裁决的承认和执行的国际条约中,1958年《纽约公约》是最为重要的一部、外国仲裁裁决在中国申请承认和执行主要依据该公约的规定办理。
3、1 本案是否适用《纽约公约》
1986年我国加入《纽约公约》时提出了“互惠保留”和“商事保留”,即只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约;只对我国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。根据《通知》的规定,“契约性和非契约性商事法律关系”,是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。
本案仲裁裁决的做出国是法国,法国是《纽约公约》的缔约国,符合“互惠保留”的规定,但其是否符合“商事保留”的规定呢?即双方的争议是不是属于“契约性和非契约性商事法律关系方面的争议”呢?本案中共同申请人之所以向国际商会提起仲裁,是因为他们认为:(1)永宁公司拒绝依据合资合同第58条(仲裁条款)的要求解决其与共同申请人之间与合资合同有关的争议,在中国法院提起并维持诉讼,违反了对共同申请人的合同上和中国法上的义务;(2)永宁公司提起第一起诉讼,申请财产保全和强制执行,导致合资企业最终不能维持正常运营和合资公司价值的实质性降低。我们可以看出本案双方当事人的争议主要有两点:(1)永宁公司在我国法院起诉合资公司是不是对合资合同第58条的违反。(2)永宁公司提起第一起诉讼并申请财产保全和强制措施的行为是不是侵犯了共同申请人的投资利益构成了违约。两个问题都是违约问题,也就是说双方对合资合同的执行发生了争议,属于由于合资合同而产生的经济上的权利义务关系所引起的争议,符合《通知》中“契约性和非契约性商事法律关系”的界定,在我国“商事保留”的范围内,所以本案可以依据《纽约公约》来办理。
3、2 本案仲裁裁决所处理的争议是否超出了仲裁协议的范围
合资合同第58条约定:凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过友好协商解决;如果协商不能解决,应提交巴黎国际商会仲裁院,根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。如上所述,本案中双方当事人的争议主要有两点都是有关合资合同的履行问题。是因为执行合资合同发生了争议,显然在58条约定的仲裁范围内。
此处需要特别说明的是,永宁公司和合资公司之间的争议与共同申请人提交仲裁的争议是不同的,两者属于不同的法律关系。前者的争议是财产租赁问题,双方当事人是合资公司和永宁公司;后者的争议是合资合同的执行问题,当事人是Hereofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司和永宁公司。后者与前者相比,当事人和争议都已经发生变化,和原来完全不同了。前者中的合资公司不是合资合同的一方,仲裁协议不能约束它和永宁公司的租赁纠纷,而后者的当事人是合资合同的双方,共同申请人当然可以将他们与永宁公司之间关于合资合同的执行问题依照合同58条提交仲裁。不能因为合资公司不是合资合同的一方,合资公司和永宁公司之间的租赁纠纷不在仲裁协议的范围内,而将共同申请人和永宁公司之间关于合同执行的纠纷排除在仲裁协议之外。
3、3 仲裁庭是否裁决了依据我国法律不能通过仲裁裁决解决的事项
我国《仲裁法》的规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。可以仲裁”。从国际商会仲裁裁决可以看出,仲裁庭主要是针对当事双方的两个争议点进行了认定:(1)永宁公司提起第一起诉讼并申请财产保全的行为侵犯了共同申请人的投资利益,构成了违约;(2)永宁公司提起的土地租赁诉讼构成了对合资合同第58条的违反。永宁公司和Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司是平等的主体,仲裁的争议是合资合同纠纷,仲裁庭只是对永宁公司起诉合资公司并申请财产保全的行为是否违约进行了认定。本案并没有裁决依据我国法律不能通过仲裁裁决解决的事项。在这里还需要明确以下两个问题:
3、3、1 我国法院对合资合同和永宁公司之间租赁纠纷的管辖权问题
虽然仲裁庭认为永宁公司与合资公司之间的租赁纠纷应当根据合资合同第58条提交国际商会仲裁院通过仲裁解决,涉及到了我国法院的管辖权问题,但在这里我们必须明确一点;《纽约公约》所列举的承认与执行外国仲裁裁决的审查条件都限于程序性事项,缔约国法院不能对外国仲裁裁决的实体事项进行审查。共同申请人与永宁公司之间纠纷的认定有赖于对永宁公司和合资公司之间租赁话纠纷管辖权的界定,也就是说,永宁公司和合资公司之间纠纷的管辖问题相对于共同申请人和永宁公司之间的争议来说是实体事项,即使我国法院认为仲裁庭关于此事实的认定是错误的,也不能在《纽约公约》范围内拒绝承认与执行。
3、3、2 仲裁庭裁决永宁公司赔偿共同申请人在中国法院的诉讼费用问题
本案中的仲裁裁决永宁公司赔偿共同申请人在中国法院的诉讼费用9509.55美元,但这并不是对合资合同和永宁公司之间的诉讼费用进行重新界定,现在的主体已经不是合资公司和永宁公司,而是共同申请人和永宁公司,是因为仲裁庭认为永宁公司起诉合资公司并申请财产保全的行为违反了合资合同的约定,所以裁定它赔偿共同申请人由于它的违约行为而花费的诉讼费用。这和直接裁定永宁公司和合资公司之间的诉讼费用是完全不同的。不能认为仲裁庭重新分配了永宁公司和合资公司之间的诉讼费用问题,从而裁决了我国法律规定的不能仲裁的事项。
3、4 承认与执行该仲裁裁决是否违反我国的公共秩序
“公共秩序”在英美法中称“公共政策”,德语中称“保留条款”,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这一制度具有“安全阀”的作用,是国际社会所普遍公认的一个条件,各国立法及有关的国际条约都毫不例外地对此作了明确的规定。我国1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。
在永宁公司和合资公司的诉讼中,合资公司对法院管辖权提出异议,主张有关租赁争议应根据合资合同第58条约定提交国际商会仲裁解决。济南中院审查认为,永宁公司所诉纠纷是其与合资公司因资产租赁使用而产生的纠纷。而合资合同中的仲裁条款约束的是合资公司的各投资主体,合资公司不是投资主体,本案不适用合资合同中的仲裁条款,故裁定驳回合资公司的管辖异议。但是国际商会仲裁庭却对永宁公司与合资公司之间纠纷的管辖权进行了重新审理和认定:“提起土地租赁诉讼是对合资合同的违反,因为该争议本应当根据合资合同第58条提交国际商会仲裁院通过仲裁解决”。虽然永宁公司和合资公司之间纠纷的管辖问题相对于共同申请人和永宁公司之间的争议来说是实体事项,在依照《纽约公约》承认和执行外国仲裁裁决时不能审查,但如果承认和执行此仲裁裁决,不仅否定了中国法院生效判决的既判力,也严重损害了中国法院的司法管辖权和中国的司法主权。况且,仲裁裁决不能审查外国司法,基本上已经是各国的共识。执行一个与被请求执行地已生既判力效力的法院判决或仲裁裁决不一致的裁决。也违反了“程序上的基本原则”。所以本案仲裁裁决应当以公共秩序为由拒绝承认与执行。
参考文献
[1]案情和审判详见_J],人民法院报。2008,(7)
关键词：执行；icc；仲裁 中图分类号：d915.7
1 案情
1995年12月22日，hemofarmdd、mag国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司(下称永宁公司)签订了《济南——海慕法姆制药有限公司合资合同》(下称合同)，成立济南——海慕法姆制药有限公司(下称合资公司)，其58条为仲裁条款。2004年4月，苏拉么公司加入合同，成为公司股东。
2002年8月6日、2003年1月17日和2004年9月，永宁公司向济南中院三次起诉合资公司，要求给付租金并返还部分租赁财产，并最终胜诉。2004年9月3日，hemo—farm dd、mag国际贸易公司、苏拉么公司作为共同申请人向国际商会仲裁院提起仲裁申请，请求仲裁庭裁决永宁公司赔偿投资损失10764514美元及利润损失2000余万美元；裁决合资公司不应支付
3、2 本案仲裁裁决所处理的争议是否超出了仲裁协议的范围
合资合同第58条约定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交巴黎国际商会仲裁院，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。如上所述，本案中双方当事人的争议主要有两点都是有关合资合同的履行问题。是因为执行合资合同发生了争议，显然在58条约定的仲裁范围内。
此处需要特别说明的是，永宁公司和合资公司之间的争议与共同申请人提交仲裁的争议是不同的，两者属于不同的 法律 关系。前者的争议是财产租赁问题，双方当事人是合资公司和永宁公司；后者的争议是合资合同的执行问题，当事人是hereofarm dd、mag国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司和永宁公司。后者与前者相比，当事人和争议都已经发生变化，和原来完全不同了。前者中的合资公司不是合资合同的一方，仲裁协议不能约束它和永宁公司的租赁纠纷，而后者的当事人是合资合同的双方，共同申请人当然可以将他们与永宁公司之间关于合资合同的执行问题依照合同58条提交仲裁。不能因为合资公司不是合资合同的一方，合资公司和永宁公司之间的租赁纠纷不在仲裁协议的范围内，而将共同申请人和永宁公司之间关于合同执行的纠纷排除在仲裁协议之外。
3、3 仲裁庭是否裁决了依据我国法律不能通过仲裁裁决解决的事项
我国《仲裁法》的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。可以仲裁”。从国际商会仲裁裁决可以看出，仲裁庭主要是针对当事双方的两个争议点进行了认定：(1)永宁公司提起第一起诉讼并申请财产保全的行为侵犯了共同申请人的投资利益，构成了违约；(2)永宁公司提起的土地租赁诉讼构成了对合资合同第58条的违反。永宁公司和hemofarm dd、mag国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司是平等的主体，仲裁的争议是合资合同纠纷，仲裁庭只是对永宁公司起诉合资公司并申请财产保全的行为是否违约进行了认定。本案并没有裁决依据我国法律不能通过仲裁裁决解决的事项。在这里还需要明确以下两个问题：
3、3、1 我国法院对合资合同和永宁公司之间租赁纠纷的管辖权问题
（一）我国现行仲裁受案范围立法规定综述
我国现行法律对仲裁受案范围的规定主要体现在《中华人民共和国仲裁法》中，《仲裁法》第二条规定：“平等民事主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”除了《中华人民共和国仲裁法》以外，《著作权法》等也对仲裁受案范围做了相应规定,《著作权法》第四十九条规定“著作权合同纠纷可以调解，也可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向著作权仲裁机构申请仲裁。”中华人民共和国消费者权益保护法第三十四条规定:“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁解决。”2000年9月1日起施行的《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定:“因产品质量发生民事纠纷时，当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以根据当事人各方的协议向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以直接向人民法院。”此外，2004年3月17日，国务院法制办和中国证监会联合印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》（以下简称《通知》），《通知》中明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。
与此相反，《中华人民共和国仲裁法》对不能仲裁的规定有：1、婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。2、依法应当由行政机关处理的行政争议。《中华人民共和国仲裁法》第七十七条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”
（二）我国现行仲裁受案范围立法规定评析
就现行有关法律的规定来看，主要存在相关法律规定不明确和规定的受案范围过窄的问题。
1．规定不明确
《中华人民共和国仲裁法》对仲裁的受案范围中的“其他财产权益纠纷”规定不明确。导致了在实务中人们对其的理解也有所不同，例如：有人认为仅仅财产纠纷可以仲裁；但也有观点认为不应仅仅局限于财产纠纷，关于婚姻、抚养、继承等涉及非人身内容的民事案件，有关商标侵权及专利权纠纷也应当可以仲裁。原因在于：财产权益的概念范围是十分广泛的，它不仅包括物权、债权，还包括知识产权、继承权等财产权益。甚至未被法律确定为权利的财产权益，也应当属于财产权益的范围。[1]
2．规定的范围太窄
我国法律对仲裁受案范围的规定主要在于合同纠纷和财产纠纷，另外，著作权法和产品质量法等法律也对此方面发生的纠纷进行仲裁做了相应规定。单就现行的这些法律规定来看，存在规定的受案范围过窄的问题。随着世界经济的高速增长，世界各国、各地区之间的经济交往越发频繁，仲裁在我国作为一种纠纷的解决机构，其相对于诉讼有其特有的优势，然而由于在实务中仲裁的受案范围过窄，导致许多的纠纷被挡在了仲裁的大门之外。这样既不利于纠纷的双方当事人，也不利于仲裁制度本身的发展。
二、仲裁受案范围的确定标准
（一）影响仲裁受案范围确定的因素
1.仲裁机构的民间性
仲裁的民间性是仲裁的基本属性，主要反映在仲裁自始自终贯穿着当事人双方的自由意志；仲裁以双方当事人的合意为基础，通过双方达成的仲裁协议，授权仲裁庭解决他们之间的纠纷；仲裁应根据双方当事人的选定或委托仲裁机构指定而产生；之所以能够通过仲裁解决纠纷，并不仅仅在于仲裁本身具有强制力，而主要在于争议主体对仲裁公正性的渴望和信任，使得仲裁具有了非国家意志的权力属性，并进一步体现了其民间性的属性。[1]仲裁机构并非是国家权力机关，使得仲裁权与国家审判权在权力强制性上存在差异，造成仲裁不可能触及到所有的纠纷类型，如非平等主体间的非民事性质的纠纷就不属于仲裁的管辖范围之内。仲裁机构的民间性还反映在，仲裁争议双方必须为平等主体且合意的情况下才能提请仲裁，这样就大大限制了仲裁的受案范围，使得仲裁机构只能受理平等主体之间的合意提请仲裁的争议。
2.仲裁自身的优势
（1）仲裁充分尊重当事人的自愿选择，或裁或审。选择仲裁方式解决争议，应在合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议。这给了当事人充分的自主选择权，这使得当事人可以更加灵活的选择纠纷的解决方式。
(2)一裁终局。即仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院的，仲裁委员会或人民法院不予受理，这将有利于节省当事人的诉讼时间和成本。
(3)程序有较大的透明度和自主性。即纠纷的当事人从申请立案，组成仲裁庭到开庭审理的每个程序都能提出决定性建议。[2]就组庭来说，双方当事人在合意情况下可以自主选定仲裁员审理案件，而在法院这是不允许的。
(4)仲裁员有较高资望。从仲裁员和法官各自的资格限制上来看，对仲裁员的资格限制更为严格，仲裁员一般都是在各个领域成绩比较突出，在各自的领域具有相当的经验的人，比如仲裁员大多是大学法学院教授、优秀律师、政府部门的优秀官员等。相比之下，当前中国法院法官的素质就显得良莠不齐，基层法院法官整体素质偏低。所以，在纠纷解决方式的选择上，就有当事人明确表明其更相信仲裁员对案件裁决的公平性，而对法官的判决持怀疑态度。因为在仲裁员中，特别是教授之类的人在社会中的名声是比较好的，社会地位也较高，其裁决更容易使当事人信服，执行裁决的可能性越大。这也是前文述及当事人更愿意选择仲裁的一个重要因素。
(5)仲裁原则上采取不公开审理。这将有利于保护当事人的商业秘密和商业信誉。
（二）确定仲裁受案范围的具体考量因素
1.纠纷主体的平等性
所谓平等主体是指争议的双方当事人是具有平等法律地位的民事主体，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。主体之间发生的法律关系在民商事法律调整的范围内，这就意味着即使是有上下级行政隶属关系的主体，只要他们之间发生的法律关系属于民商事法律调整的范畴，那么他们之间发生的争议也是平等主体之间发生的争议。[1]争议的双方当事人必须是平等的民事主体，同时还必须签订有仲裁协议，只有符合这两个基础的争议才是我们讨论是否具有可仲裁性的基础。
2.争议的可争讼性
争议具有可争讼性。即发生纠纷的双方当事人在纠纷发生时，若该纠纷可以通过诉讼的方式加以解决，那么也可以在纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。争议可争讼必须包括两点：首先，存在双方当事人。其次，双方当事人之间有争议。[2]以此我们可以看出，那些仅仅有一方当事人或者双方当事人不存在争议而只是要求确认某种法律事实或法律关系比如宣告公民死亡（失踪）之类的非讼案件就不能进行仲裁。
3.民事纠纷的可处分性
可处分是双方当事人对于争议的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置，可以根据自己的意愿决定行使权利、主张权利、放弃权利。[3]也就是说，争议的双方当事人在不违反法律规定、公共秩序及道德良俗的情况下，可在合意的情况下自主选择纠纷解决方式。即此类纠纷可以提交法院，也可以和解或在双方处于平等主体的情况下合意提请仲裁委员会仲裁。
从上我们不难看出，诸如行政纠纷这类的案件，纠纷双方是不平等的主体，像这类的案件我们就不能提请仲裁委员会仲裁。同时，仲裁委员会只受理合意且平等主体下的民事纠纷，也就是说刑事纠纷案件就不能进行仲裁。
三、我国仲裁受案范围的完善
（一）扩大仲裁受案范围的必要性
1.有利于我国仲裁事业的发展
仲裁制度在我国的发展相对于国外是比较滞后的，发展也比较缓慢，与我国经济发展的速度是不相适应的。仲裁机构按其性质来说是一种民间机构，其应当是相对独立的，但在我国现行的条件下，真正能独立于政府的仲裁机构非常少。这主要是由我国仲裁制度的发展现状决定的，仲裁机构的独立首先应当是财政上的独立，但是财政的独立必须要有足够的经济来源做保证，这就需要有足够的案件来源来保证足够的经济来源，这样仲裁机构才有可能生存和发展。
仲裁与诉讼相比其案件来源相对单一，影响了仲裁机构的发展。仲裁与诉讼作为纠纷的两种解决方式，二者各有其特点。但就受案范围来讲，诉讼要宽泛的多。仲裁机构可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院不仅可以受理公民、法人和其他组织之间发生的财产关系纠纷，而且可以受理他们之间发生的人身关系纠纷等等。我们可以看出，仲裁委员会可以仲裁的案件人民法院都可以受理，对于此类案件，我国法律规定纠纷只能选择仲裁委员会和法院中的一个提讼或提请仲裁，即或裁或审。这样仲裁委员会与法院之间就产生了竞争关系，这对于仲裁机构来讲显然是不公平的，势必要求在合理的范围内扩大仲裁的受案范围来促进我国仲裁事业的发展。同时，仲裁机构的民间性决定了其在财政上是自收自支，仲裁机构自身的发展需要提高案件量。从以上分析可以看出，法律规定的受案范围上诉讼和仲裁的巨大区别使的仲裁的案件来源渠道相对单一，有案源的保证是仲裁机构得以生存和发展的前提，在现实运作中，除了法律规定的仲裁受案范围是影响案件来源的一个主要因素外，另一个重要的因素还在于诉讼和仲裁在案件受理费用上的差别。就2007年最新修改的仲裁收费标准来说：仲裁机构在大额标的上相对于法院较小，但在小标的额的收费上相比之下还略高一点；另外，仲裁委员会在仲裁费的收取上也不如法院灵活，比如法院在办理房屋产权的的案件时只收取固定的一小部分费用，而仲裁委员会则需要按标的收取案件处理，这较之于法院的收费而言就非常高了，这样就影响了仲裁机构的案件来源。但我们不能通过降低案件受理费来扩大仲裁机构的案源，这是行不通的。因为仲裁机构本身是一种自收自支的民间组织，在案件的审理过程中，仲裁员的费用，仲裁庭的组成都需要一定的成本。人民法院属于国家机构，其财政源于国家划拨，在经济上就没有后顾之忧，而仲裁委员会相对独立性决定了其只能是自收自支性组织，不能靠降低仲裁收费标准来增加案件量。因此，我们应当通过扩大仲裁的受案范围来增加案件量，并充分利用仲裁一裁终局、灵活、快速的优点来吸引更多的纠纷提请仲裁，这才真正有助于我国仲裁事业的发展。
2.有利于减轻法院的诉讼压力
随着人们的法律意识越来越强，人们对法律的了解也越来越多。人们在发生纠纷时也愿意将纠纷提交法院解决,这对我国法制建设是一件好事，同时对我国法治化的发展也有积极意义。但同时，这给我国法院系统带来了很大的压力，“诉讼爆炸”的到来，审判任务繁重与审判力量不足的矛盾日益加剧，已成为制约我国绝大多数法院工作的“瓶颈”。尤其是2007年国务院出台的《诉讼费交纳办法》正式实施以来，我国法院尤其是基层法院的诉讼压力进一步加大。就拿重庆市巴南法院来说，2007年4月份该院新受理案件522件，比上月增长了157%，其中仅交纳10元诉讼费的案件就达19件。[1]诉讼费下调给打官司的群众带来了实实在在的实惠，但同时法院收取的费用却大幅下降。在法院财政保障机制未改变的情况下，案件激增而作为法院赖以运转的诉讼费收入减少三分之二，法院工作因此遇到前所未有的压力。
我国法院尤其是基层法院的法律资源是很稀缺的，在甚至出现一个县只有一名法官的尴尬境地。面临当前情况，一方面要加强法院自身的建设，培养出更多的高素质的法官。另一方面，我们也应当看到，仲裁作为民事纠纷的另一种解决方式，应当充分发挥仲裁机构的作用，适当扩大仲裁的受案范围，将更多的纠纷纳入到仲裁中来，让越来越多的纠纷通过仲裁的方式解决，从而减轻法院的诉讼压力。我们不应当出现这种局面：一方面法院面临大量的案件数量而面临诉讼压力。另一方面仲裁机构由于案件来源的稀少而影响其生存和发展。
3.扩大仲裁的受案范围有利于整个社会的诚信建设
当前的中国社会是一个诚信度相对较低的国度，这一点基本上是不可否认的，有学者也有这方面的调查研究。[2]整个社会大环境是如此，司法界所表现出来的情况更是让人失望，人们对法官、对法院的信任度也有所下降，这就导致了在纠纷发生后人们由于对法院的不信任而可能不将纠纷提交法院来解决，而是采用其他的解决方式，比如说私力救济。[1]传统的中国社会是以信誉著称的礼仪之邦，法院的信任度在一定程度上可以看作是整个社会诚信度的指针。人们对法院的不信任无论是法院体制的原因还是其他社会原因造成的，总的说来这都不是一种社会发展的常态。之所以说仲裁制度的发展能够加强社会的诚信建设，是因为仲裁制度的发展让纠纷主体在选择纠纷解决方式时多了一条渠道，在仲裁充分发展的情况下，仲裁机构与法院就好比市场上的两种功能近似的商品，在一般情况下当事人有自由的选择权，这就从实质上在法院与仲裁机构之间产生了一种竞争，尽管可能从短期来看，法院优势明显。但如果就长远来看，法院的这种失信（从当事人角度来看，尽管法院角度并没有失信）如果长期得不到改变，那么仲裁这样一种社会型救济的优势将会凸显，而这时，无论从经济利益的角度（对当前中国基层法院来说，这应该是很有吸引力的）还是从制度建设上都会迫使法院对自身信誉的重建，而基于前文的逻辑，这一转变对整个社会的意义是重大的。
（二）完善仲裁受案范围的具体方案
1.明确现行法律规定
我国《仲裁法》规定的仲裁受案范围包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。应该说，对合同纠纷可以仲裁并无太大争议，而对于“其他财产权益纠纷”的争议则是比较激烈的。在立法上对仲裁的受案范围的规定有待于明确化和具体化，应将“其他财产权益纠纷”作一个明确的界定，即具体哪些纠纷是可以仲裁的。同时，对于我国现行的仲裁实务中所普遍适用的仲裁受案范围，我认为是过于狭窄的。我认为我们应在允许的范围内将仲裁的受案范围进一步扩大。在立法上具体的扩大我认为应与国际公约大体上一致，但同时我们也要认识到，制定一项立法，一定要关注到社会的接受程度。各国国情各异，世界通行的不一定是中国受用的，因此仲裁受案范围的扩大也要与我国的现实国情相符合。
2.将更多知识产权纠纷纳入仲裁
在立法方面，《仲裁法》对知识产权侵权纠纷案件的可仲裁性未予以明确规定；知识产权法律体系中仅有《著作权法》规定了著作权侵权可仲裁的规定，其他如《专利法》、《商标法》等均未作规定。而专利权和商标权的纠纷主要包括：（1）专利商标许可协议（主要是使用费问题）争议、有关转让协议争议；(2)专利商标的有效性以及专利强制许可协议争议；(3)专利商标的侵权纠纷。[1]对于有关专利、商标转让合同的纠纷按现行法是可以仲裁的，但有关专利、商标侵权纠纷是否可以仲裁我国相关法律并未规定。我认为将有关知识产权的商标、专利侵权纠纷纳入仲裁是历史的必然。首先，在经济发展迅速的今天，企业的商业信誉日益成为其一种无形资产；同时大多数知识产权如专利都有一定的商业秘密，企业当然不希望将诸如知识产权的纠纷公开审理，这将不利于他们商业利益得到维护。仲裁审理的不公开性恰恰符合企业的心理，有利于维护企业的商业信誉和保护知识产权所有人的商业秘密。其次，与法院由法官审理不同，仲裁机构由仲裁员裁决。仲裁员一般都是各个领域的专家或者是大学教授，对该行业一般都有较深的研究，而法官在法律实务方面可能比较精通，但就知识产权相关的领域的知识可能就不如仲裁员研究的深，而且仲裁员的资格审核也比法官更加困难。同时仲裁机构相比法院在立案审理过程中也更加灵活，纠纷双方可以协议选定对该纠纷领域有较深研究的仲裁员来审理该纠纷，从而使纠纷得到公平公正的解决。再次，仲裁实行一裁终局。可以使双方的知识产权纠纷得到快速的解决，这也符合商事活动高效的特点。最后，仲裁虽然具有非官方性，但它与诉讼关系密切。仲裁制度中有相当数量的具体内容可准用民事诉讼制度，如仲裁程序的具体步骤、仲裁员的回避、财产保全、证据规则等，这种特点使仲裁机制在处理知识产权侵权纠纷中具有较强的操作性和明确的依据。[2]
随着世界经济的飞速发展，知识产权在经济发展中所发挥的作用越来越大，加强对知识产权的保护是十分必要的。而在纠纷解决上，我们在重视诉讼等已有的解决方式的同时，也应当大胆的引入仲裁机制。因此，仅仅将著作权纳入仲裁到仲裁是显然不够的，应进一步扩大更多的知识产权纠纷如专利权、商标权等进入仲裁。
3、增加有关专业纠纷的仲裁
随着我国经济的不断发展和人们法律意识的不断提高，使得像医疗纠纷等专业性的纠纷呈上升趋势。目前我国诸如医疗纠纷这类的专业纠纷的案件主要是通过行政裁决和通过法院诉讼这两种途径解决的。但是，行政部门和法院在处理专业纠纷这类案件上有一定的局限性，比如说案件久拖不决、审理人员的专业知识欠缺导致判决不够公正等等。因此，在结合国内外经验的基础上，结合我国的实际，建立起公正、高效、低成本的专业纠纷的仲裁制度，无疑是解决诸如医疗纠纷等专业纠纷的重要方式。[1]
建立医疗纠纷仲裁制度。近年来，医疗纠纷成为我国老百姓越来越头疼的问题，在解决医疗纠纷时，当事人往往采取自行协商和解或通过律师等调解解决，而通过法院诉讼解决的纠纷则相对较少。因为诉讼途径成本高、程序复杂、效率低，而且由于绝大多数法官医学知识缺乏，对有关证据的效力和诉讼进程难以把握，使医疗纠纷的定性和处理困难，相对于其他类型案件的审理显得苍白无力，案件久拖不决，判决结果也常常是纠纷纠纷双方都不满意。而且，在医疗纠纷中，除少数重大医疗事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式。仲裁较之于诉讼，其审理的程序简单，效率更高，服务更好。同时，仲裁员都是各个行业的专家，在组成仲裁庭时，可以选择对医疗领域比较了解的仲裁员来审理，这样仲裁员对该纠纷的定性和处理更加容易，有利于该纠纷更好的解决，也就相对节约了诉讼成本。而且医院作为一种公共服务机构，在产生医疗纠纷当然不希望将该纠纷公开审理，这对医院的声誉是非常不利的，仲裁的不公开审理有利于医院声誉得到维护。[2]为此，我建议建立医疗纠纷仲裁制度，将医疗纠纷纳入仲裁范围。
此外，像金融、体育、证券等方面产生的纠纷都可以纳入到仲裁中来。可以建立专门的仲裁委员会、聘请对相关领域精通的法律专家来处理这些案件，从而保证案件的公正性。
我们还应注意到，对仲裁的受案范围的规定不应只体现在《仲裁法》上，在其他的相关法律中也应当有所体现，这就要求我们在立法上对于其他相关部门法的制定和完善上予以重视。比如说在有关知识产权法律中规定商标权和专利权的侵权纠纷可以仲裁，还有像在金融、证券相关法中作出相应的法律规定其也可以进入仲裁等等。
结语
劳动争议仲裁时效，是指当事人因劳动争议纠纷要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，否则，法律规定消灭其申请仲裁权利的一种时效制度。
5、2004年7月29日施行的最高人民法院法释[2004]8号《关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》规定，用人单位依据劳动法第25条第4项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。规定了针对解除劳动合同计算仲裁时效起算点的问题。就这种情况的规定，首次打破了以往实践中参照《意见》第85条“知道或应当知道权利被侵害之日起”的笼统理解。
综上，上述有关的法律、法规及相关解释，明确规定了劳动争议仲裁时效的期限为60天，计算仲裁时效的起算点为劳动争议发生之日和对劳动争议发生之日的解释，以及仲裁时效中止的事由。为实践中审理劳动争议仲裁和诉讼案件提供了法律依据。但是，这些对仲裁时效的规定显然不尽完善，过于粗糙且难以操作，导致实践中难以适用。
二、当前劳动争议仲裁时效存在的问题
2、对仲裁时效中止的事由不够具体。从上述相关法律、法规及其解释的考察可以看出，劳动争议仲裁时效规定了仲裁时效中止制度。并将不可抗力或者其他正当理由，以及争议的调解时间和仲裁处理失误的时间确定为仲裁时效中止的事由。但对“其他正当理由”怎样理解，应当包含哪些“正当理由”，没有作出明确而具体的规定。而现实中的情况又十分复杂，对于当事人是否属于因“其他正当理由”而耽误了仲裁时效，是否认定为仲裁时效中止的事由，实践中很难把握。
3、仲裁时效缺乏时效中断制度。在我国目前处理劳动争议的法律法规之中，没有规定仲裁时效中断制度。这样就导致了劳动争议仲裁时效不能因当事人主张权利或者当事人同意履行义务而中断，致使大量的劳动者在反复与用人单位协商、请求及轻信用人单位的口头承诺或搪塞、推诿过程中，超过了60日的仲裁期限，从而使劳动者的合法权利不能得到实现。
三、审判实践中对劳动争议仲裁时效的理解和适用
大量的劳动争议案件已经充分地暴露了劳动争议仲裁时效在立法和司法实践中的困惑，加之绝大多数劳动争议案件由基层法院和中级法院进行审理，对发现的问题，难以进行深入的研究，并有效地形成统一适用的尺度。因此，各地法院在实践中对仲裁时效的适用和理解不一，有鉴于此，笔者在学习各地法院的做法和经验的基础上，结合审理这类案件的体会，对仲裁时效的理解与适用阐述如下意见：
1、对劳动争议仲裁时效起算点的理解。
原劳动部的《意见》第85条将《劳动法》第82条规定的“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道权利被侵害之日”不完全正确，不符合逻辑，也不能适用所有类型的劳动争议案件。其理由是：①从字面意思上来理解，所谓争议，即为争辩异议的意思。知道或应当知道其权利被侵害并不能等同于就发生了争议，争议必须发生在双方之间，而侵权只须单方行使即可。②从时间顺序上来理解，侵权发生在前，是引起争议的原因，知道或应当知道权利被侵害之日，并不等同于争议就必然发生之日。劳动争议发生之日，应为一方当事人知道或应当知道其权利被侵害之后，向对方进行争辩或明确表示异议之日。两者的时间概念截然不能等同。③从《劳动法》立法的价值取向来看，劳动法是为了保护劳动者合法权益，调整劳动关系，建立市场经济的劳动制度而制定的。劳动者在劳动关系中属于弱势一方当事人，劳动者与用人单位之间地位实质上不平等，其权利被侵害不能按照一般民事法律关系进行调整和规范。而“知道或者应当知道权利被侵害之日”的起算规定，是《民法通则》对一般的平等主体之间的民事侵权所规定的时效起算点。将两者视为等同，劳动者的合法权益往往得不到保护，与保护劳动者合法权益的立法目的不相一致。④从实践中案例分析来看，在当前就业困难的情况下，处于弱势地位的劳动者在劳资关系中，往往在知道或者应当自己的权利受到侵害时，或者是不想失去来之不易的工作岗位；或者是轻信了用人单位的口头承诺和保证；或者是希望用协商的方法解决纠纷等等，通常不会马上要求企业劳动争议调解委员会调解或向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，甚至并没有向用人单位提出异议，拖过了60天，甚至拖至几年的情况屡见不鲜。在这样的情况下，如果简单地将“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日”理解为劳动争议发生之日，只要超过60天，仲裁委员会就不予受理，无疑是对当前“就业难”所造成的劳资关系失衡的社会问题的漠不关心，客观上会纵容用人单位随意侵犯劳动者合法权益，有悖于劳动法的立法目的。
上述高级法院对这几类劳动争议案件仲裁时效起算点的理解符合客观实际，有利于保护劳动者的合法权利得以实现，而得到审判实践中的肯定。但仍有不合理之处，且不能涵盖所有劳动争议案件的适用。例如，对劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，不应当从劳动者知道或应当知道用人单位没有为其缴纳社会保险费之日起算。用人单位为劳动者交纳社会保险费是劳动法所规定的强制性义务。对不交纳的用人单位，行政部门应对其进行行政处罚并强制其交纳。对法律规定的强制性义务，如果用人单位不履行，并可从劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起超过60天而获得免责，既有悖于《劳动法》第82条的立法精神，又不符合当前失衡的劳资关系的现实状况。
2004年9月30日《人民法院报》登载最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿）第13条对“劳动争议发生之日”规定为：①用人单位拒绝支付债务或者承诺支付债务的期限届满之日；②双方未明确债务偿付期限的，劳动者主张权利之日；③解除劳动关系，用人单位不能举证证明解除时间的，劳动者主张权利之日。这已经说明实践中对“劳动争议发生之日”理解的混乱局面，已经引起最高法院的重视，并明确了3种不同情况的统一适用问题，这与原劳动部《意见》第85条所理解的知道或者应当知道权利被侵害之日，显然不同。尽管此稿还没有形成司法解释，但已经告诉我们，最高法院今后的司法解释对此问题的理解不会确定为“知道或者应当知道权利被侵害之日”。但此征求意见稿公布之后，立即引起劳动法学界和司法实践部门的广泛讨论，对此条主要讨论的焦点：一是“债务”应当包括哪些范围，劳动保护、职业培训等能否作为债务。若不能明确债务的范围，实践中仍然难以操作和运用。二是对第一、二种情况没有进一步明确哪类劳动争议案件适用哪种情况，如保险待遇问题、工资工时问题、安全与卫生问题等适用哪种情况，操作起来不很具体明确。三是用人单位解除劳动关系应当保存档案多长时间，尤其是个体工商户或大多数中小型私营、民营企业没有建立职工人事档案意识的现实状况下，用人单位如何举证，以及劳动者在用人单位解除劳动关系之后，多长时间内可以主张权利，如果没有时间限制，显然对用人单位不公平。
2、对劳动争议仲裁时效中止事由的理解。
仲裁时效中止是指在仲裁申请期间内，劳动者因不可抗力或其他正当理由无法申请仲裁的，申请仲裁期间中止；从中止的原因消灭之日起，申请仲裁期间连续计算至60日。不可抗力或其他正当理由，属于仲裁时效中止的事由。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免或不能克服的情况，例如，因地震、海啸、水灾，或者因战争、交通中断，当事人无法完成在仲裁时效内应当完成的行为。所谓其他正当理由，是指除因不可抗力的事由外，妨碍事由的发生不应归责于当事人的正当事由，包括：①如仲裁时效期间，劳动者患病住院治疗的；②劳动者因交通事故生产安全事故等或被他人侵害，身受重伤，无法在仲裁时效期间内申请仲裁的；③人民法院认为可以认定的其他合理情形。
3、对劳动争议仲裁时效中断的理解。
现有的法律法规还没有规定劳动争议仲裁时效中断制度。但在当前的劳动用工制度和劳动者法律保护意识普遍较差的客观情况下，有些法院在具体的案件中，本着劳动法依法保护劳动者合法权利的立法精神，已经在按时效中断制度事由来处理了，并取得了良好的社会效果。例如，对于劳动者与用人单位曾就争议的事项进行协商或达成和解的，视为仲裁时效中断，从用人单位明确拒绝履行义务时起重新计算仲裁时效。2004年9月30日最高法院起草的审理劳动争议案件司法解释（续一）（征求意见稿）中，也规定了仲裁时效因劳动者在仲裁申请期间向有关部门请求权利救济或者用人单位同意履行义务而中断，从有关部门作出处理决定，明确表示不予处理，或者用人单位明确拒绝履行义务时起，仲裁申请期间重新计算。但是最高法院的征求意见稿只规定了用人单位同意履行义务而可以中断的事由，没有规定劳动者向用人单位主张权利，用人单位拖延或搪塞导致60日期限转眼即逝的情况即为时效中断的事由。实践中，这样的情况很多，如果不将此列为仲裁时效中断事由，劳动者的合法权利难以得到真正实现。
4、对劳动争议仲裁时效在劳动争议仲裁与诉讼环节衔接问题上的理解。
关键词:体育法;奥斯卡案;残疾运动员;体育权利
中图分类号:G80-05文献标识码:A文章编号:1006-7116(2010)11-0030-05
Juridical contemplation of the Oscar case arbitrated by the Court of
Arbitration of Sport
ZHOU Qing-shan
(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)
Abstract: The Court of Arbitration of Sport (CAS) arbitrated the Oscar against the International Amateur Athletics Federation (IAAF) case in 2008, concluded that under the existing conditions the artificial limbs used by Oscar did not violate the rules of the IAAF, and supported that Oscar as a handicapped athlete can participate in track and field competitions for physically sound athletes by using artificial limbs. The arbitration of the CAS over this case embodies the intrinsic spiritual requirements of sport, being conducive to the development of sport, being the protection of athlete’s qualification for competition participation, especially the protection of the interests of handicapped athletes, having maintained procedural justice. This arbitration meets the requirement of that the interpretation of ambiguous rules should be unfavorable to the rule maker.
Key words: sport law;Oscar case;handicapped athlete;sports right
在北京奥运会开幕前,南非籍残疾运动员奥斯卡•皮斯托瑞斯(Oscar Pistorius)引起了全世界的关注,他希望能参加北京奥运会,与健全人同场竞技,但遭到了国际田联(IAAF)的拒绝。为此,他向国际体育仲裁院(CAS)提起仲裁,请求CASIAAF的决定,CAS支持了奥斯卡的请求。拒绝奥斯卡参赛是否构成对残疾人的歧视,在什么样的情形下应该允许残疾人与健全人同场竞技,此案也是CAS第一次就残疾人使用辅助器具能否参加健全人体育做出仲裁裁决,在国际体育界产生了较大的反响,提出了很多值得思考的问题。
1案情及法律争点
1.1案情
奥斯卡出生时就没有腓骨和踝骨,出于保护身体的需要,他在11个月大时截掉了膝盖以下的腿部,奥斯卡非常喜欢体育运动,从小就坚持参加体育比赛,并以橄榄球和水球为主攻方向,但在2004年时,由于一次意外受伤他决定将主攻方向改为短跑,并在很短的时间内成为南非的短跑名将。值得注意的是,奥斯卡的假肢很惹人注目,他使用的是一套订做的竞赛专用假肢,这套运动假肢名为“非洲豹”(cheetah),由全碳素纤维制造,有的部分还有钛合金成分,整个假肢外形像两把弯曲的刀,在比赛时,其假肢与地面接触面积只有几个平方厘米,因此,很多媒体称奥斯卡为“刀锋战士”[1],但也正是这套假肢,为奥斯卡所期望的奥运会之路增加了不确定因素。
奥斯卡参加了2004年的雅典残奥会,按照身体条件及分级,本应参加T43级别(双腿截肢)比赛的他参加了T44级别(单腿截肢)比赛,并获得100 m铜牌和200 m金牌,并创造了200 m跑21.97 s的残疾人世界纪录。随后,国际田联邀请他参加了在芬兰赫尔辛基进行的大奖赛,成为首位受邀参加该级别赛事的残疾运动员。2007年,受国际田联邀请,奥斯卡还参加了意大利罗马大奖赛和英国大奖赛。鉴于所取得的成绩和拥有的实力,且经常与健全人同场竞技,因此奥斯卡向北京奥运会发起了冲击,在奥运会前南非举行的田径锦标赛上,他获得了第2名的好成绩,虽然没有资格参加北京奥运会个人田径比赛,但可能被南非队选拔为400 m接力的队员之一。
鉴于奥斯卡有可能会参加北京奥运会,IAAF组织了一个委员会对奥斯卡的假肢进行调查,考察假肢是否给奥斯卡带来了不公平的竞争优势。IAAF找了5名与奥斯卡处在同一竞技水平肢体健全的400 m运动员,进行对比测验,测验结果表明,奥斯卡的假肢至少在3个方面给他带来了竞争优势,一是在能量消耗上,奥斯卡的假肢的能量损失只有9.3% ,而正常的踝关节则损失41.4%,也就是说,假肢的机械效能大概是正常脚踝的130%,二是奥斯卡通过假肢获得的反作用力是健全人踝关节的3倍,三是奥斯卡的假肢使其跑步比健全人更平稳,从而能够获得显著的生物机能优势。另外,IAAF的调查还显示,奥斯卡的氧气摄入量要比健全人低25%,奔跑中肌肉产生的乳酸比正常选手少,从而使他不容易感到疲劳,但IAAF并没有将此作为做出决定的理由。
通过测验,IAAF认定,奥斯卡的假肢为其带来了竞争优势,不符合IAAF竞赛规则第144条第2款的规定,该款禁止运动员使用任何可能增加其竞争优势的辅助设施,包括使用任何具有弹跳、旋转及其他功能的技术设施[2],因此,他不能再使用这双假肢与健全人竞赛,包括参加北京奥运会。奥斯卡不服IAAF的决定,根据IAAF与CAS签署的协议以及IAAF的章程,对于IAAF做出的决定,相对人可以向CAS提起仲裁,CAS做出的仲裁裁决为最终决定,具有法律约束力,奥斯卡向CAS提起仲裁,请求CASIAAF的决定,允许其参加与健全人的竞赛[3]。
1.2法律争点
CAS接受了奥斯卡的仲裁请求,仲裁庭认为此案的关键问题有两个:一是不允许奥斯卡参赛是否构成了对他的歧视;二是认定奥斯卡的假肢是否违反了IAAF竞赛规则第144条第2款的规定。
在事实认定上,对于证据,CAS仅考虑了IAAF的调查结果及奥斯卡委托专家的调查结果,但由IAAF承担证明责任,证明奥斯卡因为假肢而获得了全面的净优势(overall net advantage)。如前所述,IAAF的调查表明奥斯卡因为假肢而获得了竞争优势,但批评者认为,IAAF的调查至少存在以下4点瑕疵:首先,IAAF在调查时仅仅测验了奥斯卡在400 m赛程中跑得最快的一段中假肢的作用,而没有考虑奥斯卡在400 m全程假肢的作用,而且,IAAF的首席调查专家认为调查的目的是其假肢是否带给奥斯卡任何的竞争优势,而不是全面调查假肢的影响,即是否在有利和不利影响抵消后,总体上带给奥斯卡竞争优势。其次,IAAF所选择的对比运动员存在争议,由于肢体残疾奥斯卡还没有全部掌握400 m跑的技巧,这5名健全运动员的运动技巧要强于奥斯卡。再次,IAAF在调查程序上有瑕疵,将奥斯卡指定的专家排斥在外。第四,在投票程序上存在问题,IAAF在没有收到和统计所有投票前就公布了处理决定。
另外,奥斯卡聘请的专家也进行了测验,得出的结果与IAAF完全相反,测验结果表明,奥斯卡的耗氧量与健全人处于同一水平,也就是说,奥斯卡并没有比其他人少消耗能量,奥斯卡的疲劳感也与其他人相近,因此,奥斯卡没有通过假肢而获得竞争优势。
CAS在综合考虑双方的证据后认为,没有足够的证据证明奥斯卡通过其假肢获得了全面的净优势,理由主要有以下5点:(1)IAAF的测验不全面,只是分析了奥斯卡在400 m跑中最快的一段中假肢的作用,无法回答奥斯卡是否因为假肢而在400 m全程中能够获得优势;(2)IAAF也承认,无法证明奥斯卡的假肢有助于其新陈代谢;(3)尽管有证据表明奥斯卡的假肢能让其跑步脚底着地时比健全人更平,但目前无法判断这一区别是有利因素还是不利因素,还是不起任何作用;(4)即使有证据表明奥斯卡的假肢使其比健全人的踝关节消耗的能量要低,但目前无法证明这些消耗的能量是完全散失了,还是转移到身体的其他部分去了;(5)许多运动员使用与奥斯卡同样的假肢,并且时间已经有近10年,但没有谁能够跑得跟奥斯卡一样快。
在根据证据认定了相关事实后,CAS仲裁庭对上述两个关键问题进行了分析。对于第一个问题,奥斯卡认为,IAAF所做出的决定违反了其反歧视的义务,没有根据法律的规定针对他的特殊情形做合理的调整,也就是说,IAAF在决定奥斯卡不能参加相关项目的比赛后,没有寻找合适的途径让他能够在平等的条件下与健全人同场竞技,剥夺了奥斯卡的平等参与权,违反了平等参与的奥林匹克精神。根据IAAF章程的规定,此类因为竞赛规则而产生的争议应该根据IAAF的规则进行裁决,而IAAF章程第16条规定,IAAF受其所在地摩纳哥公国法律的规制,因此,仲裁双方当事人都同意在本案的实体性问题上适用摩纳哥公国相关法律。仲裁庭查明,保护残疾人权利的联合国《残疾人权利公约》及其《任择议定书》已经于2008年5月生效,但摩纳哥公国并没有签署及批准该条约,也就是说,该条约对摩纳哥公国没有约束力,所以,该条约并不适用于此案。事实上,该公约鼓励和促进残疾人在平等的基础上,尽可能充分地参加各级主流体育活动,也就是说,残疾运动员参加健全人体育竞技活动的前提是双方必须在平等的基础上,残疾运动员不能因为其残疾辅助设施而获得不公平的竞争优势,否则,就可以排除残疾运动员的参与。在本案中,奥斯卡是否因其假肢而获得不公平的竞争优势,正是仲裁庭需要决定的事项。在IAAF的决定中,奥斯卡是因为其假肢而获得了不公平的竞争优势,因而适用该公约的前提条件是不存在的。所以,仲裁庭认为奥斯卡提出的IAAF存在非法的歧视行为不能得到支持。
关于第二个问题,CAS分析了第144条第2款的规定,对其中的两处容易产生歧义的地方进行了分析并表明了仲裁庭的立场。一是何为有助于弹跳的“技术设施”,从技术上讲,任何有弹力的不易碎的材料制作成的物品都可以归于此类设施,毫无疑问,奥斯卡的假肢也包括在内。但是,奥斯卡的假肢是有助于弹跳吗?如果是,那人类的双腿是否也属于此类设施,对此应有更清晰的界定。
另一个会产生歧义的地方是如何确定“优势”,对于健全运动员来说,任何因为辅助设施而产生的优势都可以归于此款所定义的优势,但对于残疾运动员来说,其所使用的假肢是用来恢复其人体功能,如果没有任何科学证据表明会给他带来总体上的优势,从而违反了该款的规定,则不让残疾运动员参加健全人比赛,既不合法,也不合常理。仲裁庭认为,奥斯卡的假肢利弊皆存,既可能会给他带来健全人所不具有的优势,也会给他的比赛造成障碍,利弊权衡,是利大于弊,还是弊大于利,必须从其参加比赛的全过程综合考虑,利用科学的方法检测。因此,对该款“优势”的理解,应基于总体考虑,而不是仅仅考虑假肢的优点。IAAF的调查仅仅考虑到了假肢带给奥斯卡带来的优势,没有就利弊进行综合考虑,也就无法对是否构成该款所规定的“优势”做出结论。因此,在没有最终科学的结论时,无法判定奥斯卡使用假肢是否违反第144条第2款的规定。
CAS据此裁决,在现有条件下,无法认定奥斯卡的假肢违反了IAAF竞赛规则第144条第2款的规定,IAAF应该允许他参加与健全人的比赛。
值得注意的是,CAS对其裁决意见做了3方面限定,第一,此案仅针对奥斯卡有效,其它具有类似情况的运动员不能援引此案的裁决而主张权利,IAAF对于其他使用假肢的运动员应该进行个案分析,来决定是否可以跟健全人同场竞技。第二,此案裁决仅表明CAS允许奥斯卡使用IAAF已经测验过的此案中的特定类型的假肢,并不代表CAS同意奥斯卡使用其他类型的假肢与健全人同场竞技,因为对于其他类型的假肢,无法判断是否会给运动员带来净优势。第三,本案的裁决是基于现有科技条件下所能做出的测验结果而得出的,因此,这一结果是暂时的,如果随着科技的发展证明这一假肢能给运动员带来净优势,那么,裁决结果则应该更改。
2分析和评论
在本案中,CASIAAF的决定,保护了奥斯卡的参赛权利,维护了残疾人的利益。CAS作为国际体育纠纷的权威仲裁者,其所做出的仲裁裁决对纠纷当事人具有约束力,并且在国际体育中具有相当的权威性。虽然CAS在裁决书别指出本案的裁决不应该扩展至其他类似的纠纷,但从CAS裁决的过程及结果,可以看出CAS坚持了以下体育法原则:
1)体现了体育的内在精神,有利于体育的发展。体育作为一项公共活动,有着自身内在精神和追求,一般认为,体育的内在精神包括公平竞争、追求卓越、超越极限、促进健康。如果一项行为有利于这些价值目标的实现,就应该认为这项行为符合该体育项目的内在要求,能够促进该项体育的进一步发展,反之,则应该排斥在体育活动之外。
公平竞争是体育活动的基本要求,主要包括为运动员提供公平的机会及禁止不正当竞争。体育作为一项开放的社会活动,体育组织应该向符合规定条件的所有人提供公平参与机会,包括残疾人。要获得参与机会,对于体育运动来说,首先要有相应的身体条件,对于残疾人来说,参与很多体育活动必须借助辅助器具,否则无法完成。在本案中,奥斯卡必须借助假肢才能参加比赛,因此,公平的参与机会这一体育价值追求,表明应该允许奥斯卡使用假肢参加比赛。当然,奥斯卡使用假肢也不能违背公平竞争这一要求,即可能会给其带来不公平的竞争优势,如果参赛者通过外部设施获得了其他参赛者所没有的竞争优势,这也不符合公平竞争的要求。目前的科学检测表明,奥斯卡使用的假肢没有给其带来比其他参赛者不公平的竞争优势。因此,允许奥斯卡使用名为“非洲豹”的假肢符合公平竞争的要求。
追求卓越,超越极限。在本案中,奥斯卡虽然身有残疾,但其自强不息,顽强拼搏,敢于向健全人挑战,正是对体育追求卓越、超越极限精神的最佳诠释。允许奥斯卡与健全人同场竞技,也更能激发他发挥自身潜力,完善运动技能,取得更好的成绩[4]。
促进体育参与者的健康。体育的重要功能是提高身体素质,增进健康,这对残疾人来说更为重要,残疾人因为身体的缺陷更需要通过体育运动进行康复。允许残疾运动员与健全人同场竞技,不仅能提升他们参与体育的信心,更多参与到运动中去,而且也能促使他们以更高的标准要求自己,刻苦训练,以健全人为目标,使得他们能真正的融入到社会中去。在本案中,CAS的裁决不仅鼓舞了奥斯卡的士气,也能激励其他残疾人积极力争参与到健全人体育活动中。
2)保护弱者利益原则。保护弱者利益是国际私法中一个原则[5]。随着社会的发展,有成为国际私法一般原则的趋势,主要是基于法律的人本化趋势以及对实质公平的追求,要求法律在实际运行过程中,特别考虑处于弱势地位的当事人,实现当事人之间的实质正义。在本案中,奥斯卡兼有双重的弱者身份。首先,奥斯卡作为运动员,在面对IAAF时是弱者。IAAF作为国际田径运动的管理组织,掌握着世界上田径运动的主要资源,在国际体育运动的金字塔层级中,运动员处于最底层,运动员如需参加IAAF组织的比赛,必须遵守IAAF的规则,而IAAF的决定则对运动员具有强制力,直接影响着运动员的参赛权利。其次,相对于健全运动员,作为残疾运动员的奥斯卡是弱者。普通的残疾人由于其身体状况,在社会生活中相对于健全人来说是弱势群体,在体育运动特别是竞技体育运动中更是如此,残疾给运动员带来了极大不便,他们需要克服比健全人更多的困难。与一般的国际商事仲裁不同,CAS所受理的案件并不全部是平等主体之间的纠纷,根据CAS的管辖规则,如果一方当事人对体育联合会的决定不服可以向CAS提起上诉申请,也就是说,对于因体育管理而产生的纠纷,CAS也有管辖权[6]。在此案中,作为CAS所仲裁案件的双方当事人,奥斯卡与IAAF所处的地位是不一样的,他们之间不是平等的主体,而是管理与被管理的关系。
这类似于行政诉讼案件中对行政相对人权益的保护。在行政诉讼案件中,为了保护行政相对人的权益,设置了举证责任倒置原则,由被告行政机关承担相应的举证责任,并且在裁判中考察行政机关的行为是否符合立法机关的立法目的和精神实质[7]。在本案中,CAS在裁决过程中,认定应由IAAF承担证明责任,证明奥斯卡因为假肢而获得了全面的净优势,体现了对弱者利益的保护。而且,CAS最终的裁决结果也体现了对弱者利益的保护,表明CAS作为仲裁机构,在处理地位和力量悬殊的当事人之间纠纷时,会充分考虑实际情况,倾向于维护弱者利益。
3)程序正义和保护运动员参赛权利。国际单项体育协会对运动员的参赛权有直接的决定权,但做出这一决定的程序应该是公正的,不能为了实体公正而牺牲程序公正。事实上,CAS对于程序正义是很看重的,曾经因为程序不正当而撤销过纪律处罚。比如1996年亚特兰大奥运会上的亨利•安德雷德案,该运动员被本国奥委会取消参赛资格,仲裁庭认为该处罚是无效的,因为在被处罚前,安德雷德并没有机会陈述自己的意见,该处罚因此是不公正的[8]。在本案中,仲裁庭认定,IAAF在做出奥斯卡不能参赛的决定过程中,至少有3处程序瑕疵:(1)在IAAF的调查过程中,奥斯卡指定的专家被边缘化,没有实质性的参与到调查过程中去;(2)为决定对奥斯卡的处理结果,需要IAAF委员会委员进行投票,但向委员发送的调查报告摘要并没有得到调查委员会主席的确认,而且,调查委员会主席向仲裁庭作证,该摘要并不准确,而且存在着部分错误;(3)在投票问题上,27名委员只有13名在规定期限前明确回复,虽然IAAF给各委员发送报告时就明确写明,如果没有在规定期限前回复,就视为支持奥斯卡没有参赛资格的决定,但IAAF在新闻公报中说委员会一致同意奥斯卡没有参赛资格,这不是一个妥当的表述方式。虽然仲裁庭认定这些程序瑕疵不足以影响上诉的结果,因为仲裁庭会基于证据重新考虑IAAF的决定,但仲裁庭很显然将程序问题放在一个非常重要的位置进行考虑。
保护运动员的参赛资格一直是CAS在体育仲裁中所坚持的原则之一,运动员的运动生命是极其有限的,而有限的参与机会不仅需要运动员的自身努力,也取决于体育组织的决定。很多情形下,运动员多年的训练心血,因为体育组织的一纸有失公正的决定而付诸东流,无法在赛场实现自己的价值。CAS作为一个上诉仲裁机构,能够对体育组织的决定进行审查,纠正它们的不公正地方,从而维护运动员的参赛资格。
4)对疑义规则的解释不利于规则做出者。罗马法对于法律解释有一条特殊的规定,即“有疑义时应作不利于条款制定人解释。”在合同法中,对于格式条款的解释,一般有两条解释规则:客观解释规则、不利解释规则[9]。也就是说,对于格式条款,应该按照一般人的合理期望进行解释,存在疑义时,应该采取对格式条款制定者不利的解释。IAAF的规则与格式合同存在着类似之处,作为规范运动员的规则,是由IAAF单方面制定的,运动员如果想参与IAAF所管理的体育运动中,只能单方面接受IAAF制定的规则,没有任何商量的余地。如前所叙,对IAAF规则的解释存在着两处疑义,CAS在解释时综合利用了客观解释规则和不利解释规则,首先对有疑义的地方以一般人所具有的价值取向及理解进行解释。其次,仲裁庭没有采纳IAAF先前对该款“优势”的理解,倾向于做对奥斯卡有利的解释,认为应基于综合权衡,总体考虑,来决定“优势”是否存在,使得奥斯卡在现有的证据情形下,能够获得参赛资格。
3结论
CAS对此案的裁决不仅符合体育规则的要求,也符合当今国际社会保障残疾人权利这一趋势。CAS通过对IAAF的规则的解释,基于对残疾运动员利益的保护,做出了对奥斯卡有利的裁决。虽然CAS在裁决中明确指出了这一裁决的效力范围,但从CAS对此案的判决,我们可以预测到对于此类案件,CAS的态度将会如何[8]。我们认为,在国际社会越来越重视保护残疾人权利的大背景下,残疾人的体育权也应该得到最大限度的保护。不仅要尊重他们参加残疾人专项体育的权利,也要在平等条件的前提下,尽可能的让残疾运动员有机会参与到健全人运动中去,激发他们的潜能,维护他们的尊严。
作为世界上极具影响力的国际体育组织,IAAF对维护世界田径运动的公正性,促进田径运动的发展负有不可推卸的责任,但同时,促进残疾人更多参与到田径运动中去,也是IAAF义不容辞的责任。具体到本案,涉及到IAAF的规则,IAAF应该在确保公平竞争的同时,也要考虑体育所承载的价值追求和要实现的目标,将公平竞争和体育的价值追求和谐地融入到具体的体育规则中去,力争实现体育效能最大化。
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作为中国对外传播的主力军，新华社协调海内外采编力量，按照中央精神和要求，创造性开展以英文为龙头的对外报道，统筹通稿线路、海外社交媒体平台、海外专版等各形式多语种报道，精准把握时度效，实现了良好的传播效果，有力配合了我外交工作大局，为进一步加强和改进对外传播工作树立了典范。
一、提前部署，预案充分
在2・19讲话中指出：“时效决定成效，速度赢得先机。”7月12日，菲律宾南海仲裁案临时仲裁庭公布最终裁决之时，新华社后方编辑部和前方分社密切配合，夺得中外文全语种、通稿海媒全线路全球首发，占据了舆论引导的先机。
当日下午16时38分，新华社国际部接到马尼拉分社电话，分社雇员通过菲外交部线人得到可靠消息，菲方已经收到裁决。国际部随即启动报道程序，于16时39分播发英文特急稿，夺得全球首发，领先时效第二的路透社9分钟，并被路透社援引为消息来源。其他语种也迅速跟进，实现全面首发。
在海外社交媒体平台上，新华社报道时效也全面领先西方三大通讯社海外社交媒体账号。新华社首条推特快讯比时效第二的美联社早了近45分钟，比专注于突发事件的西方媒体大号BBC Breaking和CNN Breaking推特账号也分别领先29分钟和35分钟。脸谱账号也都领先其他主流媒体账号至少约一小时。
这一全球首发的实现并非偶然，与新华社前后方采编部门和人员提前周密安排、充分做好预案密不可分。考虑到虽然所谓的仲裁庭设在海牙，但菲律宾作为发起方可能提前拿到裁决，所以在裁决公布前几天，新华社国际部不仅和欧洲总分社、海牙分社多次联系沟通，还与亚太总分社、马尼拉分社联系协调，敲定了详细的快讯抢发机制，一方面指导前方利用我使馆、驻在国外交部等渠道紧盯动态，确保第一时间通报后方；另一方面提前策划预制特急稿，等到前方消息后随即播发，并通报其他语种线路同步跟进。这些全方位预判和部署为在这一关键节点夺得全球首发奠定了基础。
另外，这场漂亮的时效争夺战也再次证明了发掘和培养优质高端可靠当地雇员的重要性。当地雇员在信息搜集等方面具有不可替代的先天优势，往往在关键时刻能够发挥关键作用。
二、用工匠精神打造精品稿件
第一落点并非终点。实践证明，抢得第一落点后，只有继续精心组织后续报道，才能把传播效果最大化，有效传递中国声音，影响国际舆论。
所谓最终裁决公布后，新华社国际部在严文斌主任指挥下，安排对外报道骨干，以前方提供的翔实素材为基础，发挥后方编辑部资源和智力优势，精心编写打磨对外滚动消息，从标题导语到背景引语，精心设计反复推敲，取得突出传播效果。
据不完全统计，英文消息组稿《滥权仲裁庭公布无效最终裁决》（Law-abusing tribunal issues ill-founded award on South China Sea arbitration）被《纽约时报》、《华盛顿邮报》、路透社、法新社、《时代》周刊、《海峡时报》、美国之音、福布斯等国际知名媒体广泛转引，在夺得舆论先机的同时，第一时间发出中国权威声音，夺得了舆论引导主导权。法、西、俄、阿等语种消息也分别被法新社、埃菲社、塔斯社、今日俄罗斯、墨西哥《日报》、中东社等各语种国际知名媒体采用。
这组消息稿件的突出传播实效表明，在重要事件的重要节点经营好重要消息，是有效提升传播效果的有效方法。一方面，消息是通讯社业务的基石。新华社首先是“消息总汇”，及时为用户提供动态消息是任何通讯社的基本职能。另一方面，消息虽然是对事实的客观描述，不允许记者自己跳出来评说，但消息也能体现立场、传递声音，而且因其相对客观平衡的特点，观点都在潜移默化中传播，更容易得到受众理解和认同。
编写重点消息稿件时，尤其要注重标题导语的设计，要抓住外界最关注什么，最想知道什么，最需要新华社提供哪些方面的信息。根据这些外媒关注焦点，有针对性地加强设计，往往能取得较好的传播实效。
三、创新议题设置，全面有效发声
在国际话语体系总体上仍处于“西强我弱”格局的国际舆论形势下，主动有效地加强议题设置，解决“有理说不出，说了传不开”的问题，是对外传播的关键任务。在这场复杂敏感的南海舆论战中，新华社始终高度重视议题设置，在深入调研和反复头脑风暴的基础上，推出了多组中外文系列评论，在引领和帮助国内外受众理性、全面、准确看待仲裁案方面发挥了重要作用，并为我外交战、舆论战提供了新的论点和论据。
以新华社国际部在所谓仲裁庭6月29日最终裁决预告之后推出的“十论南海仲裁案”中外文系列评论为例。议题设置创新的根本是内容创新。在南海报道上，内容创新的难点在于角度选取和尺度把握，即如何在确保基调和口径稳妥的同时，寻找新角度，开辟新思路，搜寻新论据，提炼新观点。为此，国际部不仅把“十论”的想法在研究南海问题的专家学者中论证，更邀请研究欧洲问题、中东问题、美国问题、日本问题、法律问题的记者编辑坐在一起反复讨论，让各种观点在一起碰撞，在综合分析各家媒体南海报道整体情况之后，最终明确了“十论”系列稿件的思路和结构。
一论、二论分别从仲裁法理和国际法理两个层面剖析仲裁案的伪规则特性；三论确立中菲关系应回归正轨的主基调；四论对历史性权利作出理性陈述和横向论证；五论、六论分别对美国和日本这两个搅动南海局势的域外势力进行揭批；七论揭示仲裁案对东盟一体化进程的毒害作用；八论谈西方舆论如何歪曲南海事实；九论剑指美国在南海问题上表露无遗的冷战思维；十论回归解决问题的方案，分析得出只有对话才是正道的结论。事实证明，这是所谓最终裁决公布前，国内媒体推出的最全面的包围式、论证式系列报道。
“十论”之所以选在裁决预告之日起开始播发，是考虑到仲裁庭一旦宣布所谓最终裁决的日期，势必将仲裁案的关注度推高到白热化阶段，而从宣布预告到宣布裁决结果这十多天的“空档期”，恰好是把散落于过去三年来的中国政府声音、专家观点立场、媒体判断分析整合起来，有规模、有气势、有逻辑地集中展现的最佳时机。为产生新的说服力，“十论”多用史料和故事佐证我立场观点，包括从中外史料中挖掘出两个过去从未见诸报端的中菲友好交往典故。
这套评论“组合拳”引起海内外舆论强烈反响，国内采用近300家次，海外被英国BBC、日本共同社等诸多国际主流媒体转引，日本、缅甸部分媒体还全文翻译转载了“十论”文章。
四、把“陈情”和“说理”、“自己讲”和“别人讲”结合起来
南海舆论战根本上是一场人心争夺战，要让海外受众了解南海经纬，理解中国立场，支持中国主张。这就需要提升对外报道的说服力和感染力，让中国的故事和声音不仅能够入耳入眼，更能入脑入心。
正如在2・19讲话中所言，要“把我们想讲的和国外受众想听的结合起来，把‘陈情’和‘说理’结合起来，把‘自己讲’和‘别人讲’结合起来”，使我社报道更多为国际社会和海外受众所认同。
王某是某印染公司的工人。1999年12月，双方签订了为期4年的劳动合同一份。2000年10月27日，公司以王某违反了劳动纪律为由作出与王某解除劳动合同的决定，王某不服，经与公司交涉无果，于同年12月15日向县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销公司所作的解除劳动合同的决定，由公司给付违约金3000元。2001年1月15日，县劳动仲裁委员会以王某在规定期内未到庭为由对王某的申请决定按自动撤诉处理。王某认为县劳动仲裁委员会的决定错误，后多次找县劳动仲裁委员会及政府、人大要求纠正，并曾向法院提起诉讼，法院以当事人的申请的实体权利未经劳动仲裁为由裁定不予受理。两年后王某在中级法院的指点下于2003年12月向县劳动仲裁委员会重新申请劳动仲裁，其在申请中指出仲裁委原按撤诉处理不当，要求纠正，并再次申请撤销公司解除劳动合同决定，同时要求公司给付自作出解除劳动合同决定至申请之日的工资。县劳动仲裁委员会受理了王某的申请，经开庭审理，以王某的申请已过法定的申请仲裁期限，裁定驳回王某的全部申诉要求。王某再次向法院提起诉讼。
分歧：
案件处理过程中，围绕王某申请仲裁的时效如何计算，产生过多种不同的意见，集中为以下几种：
一、王某与公司发生劳动争议之后，已在法定期限内申请仲裁，其申请被按自动撤诉处理之后，多次找有关部门解决，其虽然两次申请仲裁，但第二次申请系基于对第一次申请被按自动撤诉处理不服而起，第二次申请中包括了是对第一次申请被按自动撤诉处理结论不服而要求重新处理的意见，县劳动仲裁委员会为此重新对王某的申请作出新的裁定，实质上是对按自动撤诉处理的更正。当事人最初申请仲裁系在法定期内，故其申请仲裁的时效应当按其第一次申请之日即2000年12月15日对待。以此计算，王某未过申请仲裁时效。
二、仲裁时效是除斥期限，王某初次申请被按自动撤诉处理后，可以重新申请劳动仲裁，但此前已经过的期限应累加计算，王某两次申请经过的期限相加已超过60天，已过申请仲裁时效。
三、从争议发生之时到王某重新申请仲裁之日，已过60天，申请仲裁时效已过。
四、王某申请仲裁的时效应当从第一次被按自动撤诉之日起重新计算申请时效。王某在自该日起60天后申请仲裁，时效已过。
笔者意见：倾向于意见四。处理好本案的前提是如何正确对待王某申请仲裁的起点时间以及正确适用中断时效制度。意见二、三、四虽然均认为王某申请仲裁已过法定期限，但因理由不一，产生同样结果并不具有必然性，在本案中纯属个案上的巧合，有必要作些具体分析。
我国目前现有的立法对申请仲裁时效中对中止、中断制度规定不明确，这是此类问题仁者见仁智者见智的根本原因。但是我们认真查找相关文件，应当说目前对这类问题还是有一些具体规定的。
劳动部办公厅[1997]（劳办发61号）《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的函》规定：“当事人撤诉或者劳动争议委员会按撤诉处理的案件，如果当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间自撤诉之日起重新开始计算。”本案当事人重新申请仲裁距按自动撤诉处理之日已过60日期限，其申请显然已过法定的申请仲裁时效。
在近几年的省人代会期间,有不少农民因没有承包到土地无生活来源及农村土地承包合同纠纷告状无门等原因而大量上访。为协助党和政府化解此社会矛盾,我到永吉、磐石、桦甸等县市的农村及法院、农业主管部门进行了实地调研。现将调查了解到的民间实情向省委、省人大和省政府领导汇报,并提出相应的解决办法,望相关部门给予落实。
因争地引发的民转刑案件骤增是当前农村不稳定的重要因素。
国家取消农业税、给农民直补现金的好政策,极大地调动了农民的种田积极性,加之因目前城市就业找工作难的现实问题,农民对土地的依赖越来越重,已成为农民最直接和最基础的生活来源。我在走访调研中发现,在一些村屯有近百分之十左右的农村人口因各种原因没有赖以生存的土地。这部分农民在国家农业税收政策调整前,不愿意种地,加之那时城市失业率低,在城里打工收入高,所以就没有凸显现在为生存而争地、“抢”地的现状。例如,磐石市宝山乡车家村农民房有一家五口就是上述无地农民之一。房有因原在村小学当过临时代课老师等原因没有承包到土地,后靠在城里临时打工维持生活,近几年因年老多病加之工作难求没有了生活来源,为了生存,他一家曾想回村种地为生,但至今无法解决承包地问题,致使其上访至今。为帮助无地农民解决生存问题,防止其再越级上访 ,我指派了一名律师为其提供法律援助,但不论他们到法院还是当地政府农业主管机关或是到所在的土地仲裁部门,得到的答复均是“不予受理”。法院让找政府,政府主管机关让找仲裁部门,仲裁部门又以“我们裁决的案件法院不予受理、不给执行”为由不给立案,并还让告状农民去找法院和政府……。就是因为这些依法应立案处理的部门相互推托违法不予受理,才导致了大量的农村土地纠纷长期得不到解决,由民事纠纷案件转化为相互打斗“自己处理”的刑事犯罪后果,磐石市仅去年就因农民之间、农民和村委会领导之间打仗构成伤害罪的刑事案件多达十几起……。
另外,因劳动仲裁、民事仲裁等其他仲裁该受理的机构不受理,仲裁生效后依法应由法院执行的法院不予执行,这些情况也导致了很多当事人到处上访造成社会不稳定的因素。
建议用如下办法解决:
一、各市、县、区农村土地承包仲裁委员会和全省各级人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包纠纷调解仲裁法》的有关规定(第二条关于:“农村土地承包经营纠纷调解和仲裁,适用本法。农村土地承包经营纠纷包括:(一)因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷;(二)因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷;(三)因收回、调整承包地发生的纠纷;(四)因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;(五)因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷;(六)法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷,不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围,可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。”第四条关于:“当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院。”第四十八条关于:“当事人不服仲裁裁决的,可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院。逾期不的,裁决书即发生法律效力。”),依法受理上述农村土地承包等纠纷案件。
二、对发生法律效力的各类仲裁(民事仲裁、劳动仲裁、农村土地承包经营纠纷仲裁等),全省各级人民法院应分别依照《中华人民共和国仲裁法》的有关规定(第六十二条关于:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十一条关于:“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”《中华人民共和国农村土地承包纠纷调解仲裁法》第四十九条关于:“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”),依法受理并给予执行。
三、人民法院因受理上述案件产生的人力、经费不足等问题,建议省财政和人事部门给予解决。
(作者系省人大代表,民进吉林省委社会与法制委员会主任、吉林保民律师事务所主任)
根据劳办发[1994]391号文件《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用部分裁决问题的复函》的规定，劳动争议仲裁委员会对确属下列紧急情况之一的劳动争议案件，经过初步审理后，可以采用部分裁决的形式裁决企业支付职工工资、医疗费：
1、企业无故拖欠、扣罚或停发工资超过3个月，致使职工生活确无基本保障的；
2、职工因工负伤，企业不支付急需的医疗费的；
3、职工患病，在规定的医疗期内，企业不支付急需的医疗费的。
内容提要: 仲裁协议是仲裁庭管辖权的基础，也是仲裁裁决承认与执行的首要条件，因此，对于仲裁协议效力的保障是衡量各国仲裁法对仲裁支持与否的重要标准。英国法院在实践中经常通过签发禁诉令来阻止一方当事人违反仲裁协议而将争议诉诸法院，从而间接地保障了仲裁协议的效力。但是，欧盟法院2009年的West Tankers案判决敲响了禁诉令在欧盟成员国的“丧钟”，并将仲裁协议效力的争议纳入了欧盟布鲁塞尔条例的管辖范围。该判决直接导致无视仲裁协议效力的某成员国法院判决将在其他成员国自动得到承认与执行，从而大大地削弱了仲裁协议在欧盟成员国内的效力保障。West Tankers案之后，仲裁协议效力在欧盟国家面临问题，需要寻求欧盟框架下的可行的仲裁协议的效力保障机制。发表
仲裁协议是当事各方同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系中已经发生或可能发生的所有或某些争议提交仲裁的协议[1]。它被认为是仲裁制度的基石：一项有效的仲裁协议既是仲裁庭行使管辖权的依据，也是仲裁裁决获得承认与执行的首要条件。近年来，世界各国普遍采取了支持和鼓励仲裁的政策，其主要表现在对仲裁协议效力的保障措施上：大多数国家法律都规定了仲裁协议独立性原则和管辖权/管辖权原则（也称“自裁管辖权”原则）。独立性原则使仲裁协议的效力不因主合同无效、失效或不成立而当然无效；管辖权/管辖权原则通过将判定仲裁协议效力的管辖权赋予仲裁庭，从而大大减少了仲裁协议被认定为无效的风险。法国、瑞士等国家规定对仲裁协议效力的争议应该首先由仲裁庭做出裁决，即当事人向法院起诉请求认定仲裁协议的效力问题时，法院应该拒绝受理而交由仲裁庭裁定，这样法院对仲裁协议效力的审查被推迟到仲裁裁决的承认与执行阶段。此外，英美法系一些国家为了阻止一方当事人不顾仲裁协议的存在而向其他国家法院提起诉讼，在确认存在仲裁协议的初步证据（prima facie）后，为了保障仲裁条款的效力，经常运用“禁诉令”（anti-suit injunction）来禁止一方当事人在其他国家提起诉讼或继续正在进行的诉讼。尽管对此类禁诉令的域外效力尚有诸多争议之处，但其作为对仲裁协议效力的程序性保障措施，已得到了仲裁法学界的普遍肯定。发表
欧盟正从最初的经济共同体逐步向政治、经济、法律的共同体目标迈进。其中所谓的欧盟“法律一体化”（Integration Through Law），实际上指的是欧盟法律的协调或趋同（har-monization）[2]。在欧盟法律协调的过程中，欧盟条例（Regulation）因其在各成员国直接适用而在很大程度上实现了成员国法律在特定领域的统一。在欧盟颁布的众多条例中，没有一个是专门针对仲裁的，欧盟《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》（简称《布鲁塞尔条例》或者《布鲁塞尔条例Ⅰ》，以下简称《布鲁塞尔条例》）第1§2d项明确将仲裁程序排除在条例的适用范围以外。欧盟各成员国都是1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）的成员国，因而在欧盟范围内，各国关于仲裁的法律主要是纽约公约框架下各国的内国法规定，而没有直接的欧盟立法规定或者欧盟法院判决来对欧盟领域内的仲裁加以规制。但是，最近欧盟法院对West Tankers案[3]的判决打破了上述格局：一方面，关于仲裁协议效力的问题的判决也被纳入《布鲁塞尔条例》的适用范围；另一方面，即便是基于仲裁协议而签发的禁诉令也被认定为违反《布鲁塞尔条例》，从而在欧盟内部不再有其“用武之地”。
虽然West Tankers案是针对英国禁诉令是否违反布鲁塞尔条例做出的判决，但由于签发该禁诉令的原因是基于一项仲裁协议，笔者认为该判决间接地导致在欧盟范围内对仲裁协议效力保障的削弱。
一、禁诉令对仲裁协议效力的保障作用
禁诉令（anti-suit injunction），又称为禁诉命令或反诉禁令，是一国法院签发的禁止当事人在其他国家法院诉讼的命令，此类命令指示受到法院属人管辖的一方当事人不得在外国法院起诉或参加预期的或未决的外国诉讼[4]。禁诉令所针对的不是受诉法院，而是提起诉讼的当事人。通常不遵守禁诉令的当事人会被认定犯“藐视法庭罪”，并受到从罚金、冻结财产到人身监禁等的惩罚，同时，违反禁令而在其他国家法院作出的判决通常无法在禁令的国家获得承认与执行。
禁诉令起源于英国，最初是英国解决国内平行诉讼（parallel litigation）的手段，[5]在英美普通法系国家，该制度后来也经常被用于解决国际平行诉讼冲突。在一些大陆法系国家，如德国、法国如今也存在禁令制度。法院签发禁诉令一般是由于一方当事人存在滥用司法程序的行为，或者是请求签发禁诉令的当事人依据管辖权条款或仲裁协议而享有要求不在外国其他法院被起诉的权利。禁诉令从本质上是某国法院对其享有管辖权的当事人签发的禁令，其域外效力并没有得到普遍的认可，而主要取决于另一受诉国家法院的态度。那么，在存在有效仲裁协议的情况下，法院为阻止一方当事人违反仲裁协议到另一国法院提起诉讼而签发禁诉令的依据何在？
（一）支持禁诉令的依据
英国法院的法官将禁诉令视为强制合同一方当事人履行合同中约定的将争议交付仲裁的义务的手段，并认为签发禁诉令是基于“应遵守协议约定必须信守” （pacta sunt servanda）这一古老的法谚[6]。英美国家的司法实践中大量运用“禁诉令”来应对当事人“挑选法院”的行为。在国际商事仲裁领域，英国法院签发禁诉令以支持其仲裁的做法很常见。就英国而言，禁诉令的国内法依据主要是1981年《最高法院法》（Supreme Court Act 1981）第37条[7]和《1996年仲裁法》第44条[8]。此外，《纽约公约》第3条规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”因此，在仲裁协议有效的情况下，公约实际上已经肯定了缔约国可以限制一方当事人置仲裁协议于不顾而到他国另行诉讼的权利，这在一定程度上为成员国法院以仲裁协议存在为由签发禁诉令提供了国际法上的法律依据。基于仲裁领域里普遍采纳的“管辖权/管辖权”原则，除非仲裁协议无效或者失效的情形十分明显，否则对于仲裁协议效力问题的争议应该首先由仲裁员们做出决定。由此看来，禁诉令同时也可以保障“管辖权/管辖权”原则赋予仲裁员的优先决定权。
实践中，在大多数违反合同中仲裁条款或者管辖权条款的情形中，当事人都有恶意拖延诉讼的因素，因此，有英国学者认为当禁诉令是为终止“恶意干扰程序”而签发时，它可以帮助实现《布鲁塞尔条例》所确定的避免重复诉讼和判决冲突的目标，是符合欧盟的原则和精神的[9]。此外，从经济效益角度考虑，禁诉令对仲裁协议效力的有效保护在一定程度上加强了英国仲裁业的优势地位。正如英国上议院在就West Tankers案向提交欧盟法院的初步裁决申请中所指出的：如果欧盟其他成员国都承认此类禁诉令的效力，则可以大大增强欧盟作为国际商事仲裁地的竞争力。
（二）禁诉令的弊端
在国际商事仲裁中运用禁诉令来保障仲裁协议效力的手段之合理性也受到了广泛质疑，禁诉令的基础是基于对他国司法的不信任或歧视，因此其具有无法克服的先天弊端，支持仲裁的原则和国际礼让原则是在该领域里始终需要平衡的两个方面。
首先，法院应一方当事人的要求主动干预另一方当事人进行诉讼的行为与大陆法系传统的司法理念不符。在大陆法系国家，司法是被动的，法院不会积极适用禁诉令来抢管辖、争案件，而一般都会等待对方法院自己裁定中止或以没有管辖权为由拒绝受理。禁诉令有时不但不能解决平行诉讼中的管辖权冲突，反而会制造管辖权混乱的局面[10]。正如加拿大最高法院指出的，基于国际礼让的原则，不应该仅仅因为保护管辖权而签发禁诉令。如果世界各国法院都遵循国际礼让原则，那么禁诉令就没有存在的必要。一个适当的法院没有必要通过签发禁诉令的方式来阻止在国外的诉讼，因为它会发现外国法院将以没有管辖权为由自动中止诉讼。但是，在多数情况下，两个法院都不愿意中止诉讼，因为从连接点来看，无法判断一个法院比另一个法院更加适合管辖[11]。
其次，实践中经常会碰到有些禁诉令带有“强制仲裁”的性质，也就是说即便仲裁协议的效力很值得质疑，也依然禁止当事人去法院起诉，而必须仲裁。实践中经常遇到的情况是：租船合同中的仲裁条款约定在伦敦仲裁，之后双方在担保函中约定了管辖权条款，这种情况下，原来的仲裁条款显然失效了。但是，英国法院依然以这一明显已经失效的仲裁协议为由签发禁诉令。英国法院此类禁诉令明显是为保护“英国仲裁”，而不是广义上的仲裁。
再次，在仲裁法领域，关于仲裁协议效力的认定根据各国法律仍存在许多差异。例如，在海商法领域，租约中的仲裁条款对收货人和提单持有人是否有效，即使在欧盟内部，各国法律规定也不尽相同。典型的例子是海商法领域仲裁条款的效力问题，例如，收货人认为租船合同中约定的伦敦仲裁条款对其并不具有约束力而向其本国法院起诉，受案法院也认为该仲裁条款对收货人不产生效力，英国法院则认为该仲裁条款对收货人具有约束力，从而对其签发了禁诉令以确保该仲裁条款的效力。在某个问题不存在国际统一规范的情况下，各国法院都按照其本国法的规定来判断仲裁协议的效力问题，其判决都是合法有效的判决，英国法院没有任何理由自诩为 “主持仲裁正义者”而禁止在英国之外的诉讼。
最后，对当事人违反禁诉令的惩罚相当严厉，有时被认为与违反行为不相称，并且会构成违反《欧洲人权公约》第6条第1款规定的人人都有“获得司法救济”的权利。因此，为实现保障仲裁协议效力的目的，但同时又尊重其他国家的合法管辖权以及欧盟法的规定，似乎应该寻求比禁诉令更为适当的救济措施。
正是由于禁诉令的以上弊端，欧盟法院在West Tankers案中就禁诉令和仲裁以及欧盟《布鲁塞尔条例》的关系做出了具有里程碑意义的判决。
二、West Tankers案及其判决对仲裁协议效力的影响
2000年8月，一艘West Tankers公司所有的、出租给Erg Petroli SpA公司（以下简称Erg公司）的Front Comor号船在意大利的锡拉库扎（Syracuse）港撞上了Erg所有的浮趸船，并造成了毁损。租船合同中约定适用英国法在伦敦进行仲裁。Erg公司从其投保的保险公司Allianz和Generali公司获得保险最大限额赔偿后，又在伦敦提起仲裁，要求West Tankers公司支付尚未获得赔偿的剩余部分。West Tankers对因碰撞造成的损害赔偿责任提出了抗辩。两家保险公司在依据保单向Erg赔付之后，于2003年7月30日在意大利当地法院依据《意大利民法典》第1916条规定提起了针对West Tankers公司的代位权诉讼，请求追回其基于保单所支出的赔偿费用。West Tankers公司提出管辖权异议，主张因仲裁条款的存在而使得意大利法院对此案没有管辖权。
2004年9月10日，West Tankers公司向英格兰及威尔士高等法院提起诉讼，请求认定其和保险公司之间的争议应当依据仲裁协议交付仲裁，并请求法院向两家保险公司签发“禁诉令”禁止其继续在意大利法院的诉讼和开展仲裁之外的其他诉讼程序。2005年3月21日，英格兰及威尔士高等法院支持了West Tankers的请求，向两家保险公司签发了禁诉令。两家保险公司向英国上议院提出上诉，称该禁诉令违反了《布鲁塞尔条例》。在此情况下，2007年2月 21日，英国上议院启动了欧盟初步裁决程序[12]，向欧盟法院提出如下问题：“如果一个成员国的法院以某诉讼程序违反仲裁协议为由禁止一方当事人在另一成员国开始或继续该诉讼程序，这是否符合欧盟第44/2001号规则？”上议院认为《布鲁塞尔条例》第1§2d项明确将仲裁排除在其适用范围之外 [13]，原则上本案中基于仲裁协议而签发禁诉令的程序不属于《布鲁塞尔条例》管辖事项，因此本案英国高等法院签发禁诉令的行为不会与《布鲁塞尔条例》不符。
2009年2月10日，欧盟法院做出裁定认为：《布鲁塞尔条例》禁止任何一个成员国的法院对另一成员国的管辖权进行监督和审查[14]，英国高等法院签发禁诉令的行为剥夺了另一成员国法院基于《布鲁塞尔条例》所拥有的决定其自身管辖权的权利；同时，限制另一成员国法院对其自身管辖权做出决定也违背了《布鲁塞尔条例》确立的管辖权规则体系所赖以存在的核心原则——相互信任原则[15]。欧盟法院还指出，本案所涉的禁诉令在一定程度上损害了《布鲁塞尔条例》的 “有效性”，也就是该条例所追求的统一关于民商事领域管辖权的冲突规范和该领域内判决的自由流动。如果意大利法院由于禁诉令的存在而不能对于仲裁协议的有效性这一先决问题进行审查，将导致一方当事人只要以仲裁协议为由提出管辖权抗辩就可以逃避诉讼，而认为仲裁协议无效、失效或不能实行的另一方当事人却被剥夺了其依照《布鲁塞尔条例》第5条第3款规定所享有的获得司法救济的权利。因此，本案中的禁诉令违反了《布鲁塞尔条例》。基于上述两个方面的理由，欧盟法院最终裁定：“一个成员国的法院以诉讼程序违反仲裁协议为由，通过签发禁诉令来禁止某人开始或继续在另一个成员国的诉讼程序的做法不符合布鲁塞尔条例的规定。”
其实，欧盟法院对West Tankers案的判决并不出乎意料。早在2004年4月27日的Turner案判决中，欧盟法院就表明了它对禁诉令和《布鲁塞尔条例》的关系的态度。在该案中，欧盟法院就一项基于合同中的管辖权条款而签发的禁诉令是否违反《布鲁塞尔条例》做出了初步裁决，认为：“《布鲁塞尔条例》应该被解释为反对一成员国法院作出禁令禁止一方当事人在另一成员国起诉或继续一项司法诉讼，即便该当事人是出于拖延诉讼的恶意。”由于Turner案中所涉的禁令是基于双方当事人之间的管辖权条款而不是仲裁条款，英国上议院在向欧盟法院提出初步裁决申请时特意将其问题明确限定在基于仲裁协议而签发的禁诉令是否违反《布鲁塞尔条例》上，以期欧盟法院能够区别对待为保障仲裁协议效力而签发的禁诉令的合法性，而不是将其和Turner案混为一谈。英国上议院还指出，禁诉令是英国历史悠久的一项制度，它能有效地保障仲裁地的司法效率并减少仲裁裁决和法院判决之间的冲突。上议院还提出，如果欧共体其他成员国能够采取像英国这样支持仲裁的态度和实践的话，将大大提升欧共体相对于纽约、新加坡、香港等商事仲裁中心的竞争力。
英国上议院的这些理由显然没有打动欧盟法院，在欧共体内，即便是为了保障仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权，某成员国法院也不能通过禁诉令妨碍其他成员国法院行使其依据《布鲁塞尔条例》所享有的司法管辖权以及判断其自身管辖权的权力。但是，《布鲁塞尔条例》明确排除适用于仲裁领域，因此，基于仲裁协议而签发的禁诉令是否应该被纳入《布鲁塞尔条例》的适用范围是首先应该探讨的问题。
（一）《布鲁赛尔条例》是否适用于关于仲裁协议效力的争议
从West Tankers判决看来，欧盟法院认为，只要关于仲裁协议的效力和范围的争议构成《布鲁赛尔条例》所涵盖事项的先决问题时，则关于仲裁协议效力的争议也被纳入《布鲁赛尔条例》的适用范围。在本案中欧盟法院对于《布鲁赛尔条例》第1§2d项规定的解释似乎比起它在1991年7月25日的Marc Rich案判决中的解释更为严格了[16]。在Marc Rich案判决中，欧盟法院指出《布鲁赛尔条例》第1§2d项不仅将仲裁程序本身排除在该条例的适用范围以外，而且也将以仲裁程序为标的的司法程序，如请求撤销或承认与执行仲裁裁决的程序或者协助仲裁程序实施的司法程序（该案中涉及请求法院指定仲裁员的）[17]排除在该条例的适用范围之外。如果说 West Tankers案判决并没有直接推翻Marc Rich案判决，那么至少对其范围做出了限制：如果仲裁协议的效力问题是作为另一个属于《布鲁塞尔条例》适用范围的问题的先决问题，则整个争议都被纳入《布鲁塞尔条例》的适用范围。
那么，是不是意味着欧盟法院通过West Tankers案件判决将仲裁也纳入《布鲁塞尔条例》的管辖范围之内了呢？在该判决第26点，欧盟法院指出某一程序所要保护的权利的性质，如损害赔偿的请求，属于《布鲁塞尔条例》的适用范围，则涉及仲裁协议的效力问题的先决问题也被纳入该条例的适用范围。也就是说，如果案件的主要问题属于该条例的管辖范围，则仲裁条款效力这一先决问题也被纳入该条例的管辖范围。
对此解释，笔者认为颇为牵强。一个对主要问题享有管辖权的法院并不必然对先决问题具有管辖权，因此，主要问题属于《布鲁塞尔公约》的适用范围并不意味着其先决问题也应该当然纳入该条例的适用范围。只有仲裁协议无效的情况下，关于欧盟成员国间的管辖权冲突才需要通过《布鲁塞尔条例》解决；仅因为仲裁条款无效之可能性就将整个争议纳入该条例管辖范围似乎不具有说服力。实际上，欧盟法院判决的主要理由是欧盟各国司法机关间的“相互信任”原则，因此关键问题就在于判定禁诉令是否构成对该原则的违反。
（二）禁诉令是否构成对欧盟“相互信任”原则的违反
虽然禁诉令是针对当事人签发的禁止在其他国家诉讼的命令，没有直接干涉其他成员国法院的管辖权，但它间接地剥夺了其他成员国法院对其自身管辖权做出决定的权力，从而间接违反了相互信任原则。此外，无视禁诉令而做出的判决将无法在英国法院获得承认和执行[18]，这也等同于对其他成员国法院管辖权的否认，间接地违反了相互信任原则。对欧盟法院而言，承认英国法院禁诉令在欧盟内的合法性就等于承认了英国法院在决定仲裁条款效力问题上享有优于其他成员国法院的决定权，而这也是与欧盟司法体系的基本原则相违背的。基于上述原因，欧盟法院似乎不得不在欧盟内部禁止“禁诉令”。但是，对于如何解决当事人恶意违反实现约定的管辖权条款或者仲裁条款而向仲裁地之外的成员国法院提起诉讼所导致的拖延诉讼、司法资源浪费，甚至产生相互冲突的判决的问题，欧盟法院没有提供其他可以代替禁诉令的补救机制。
早在2003年的Gasser案[19]中，欧盟法院也没有赋予管辖权条款中约定的法院相对于另外一个受理案件的成员国法院在决定管辖权条款效力事项上的优先权，并要求如果管辖权条款选定的法院是后受理案件的法院时，则必须暂缓裁判。欧盟法院对Gasser案、Turner案以及West Tankers案的一系列判决使得在欧盟内部，管辖权条款或者仲裁条款的效力保障都大大地被削弱了。由于欧盟内判决承认与执行的基本原则是在判决承认的阶段不对做出判决的成员国法院的管辖权进行审查，同时也禁止以违反管辖权条款或仲裁条款为由而不予承认与执行某成员国法院的判决，可以说，在欧盟法框架下，对于管辖权条款或仲裁条款的效力保障非常匮乏。
如此看来，在欧盟范围内，通过签发禁诉令来保障仲裁协议首先由仲裁庭来决定而不是由违反仲裁协议的一方诉求的法院决定这种办法已经行不通了。但是，这是否意味着此类禁诉令在欧盟成员国将完全无“用武之地”了呢？笔者认为，欧盟法院的判决只是对《布鲁塞尔条例》适用范围内的禁诉令做出了限制，也就是说在欧盟成员国之间的民商事领域的管辖权及判决的承认与执行问题上，禁诉令基本上被排除在外了。但是，如果案件涉及欧盟成员国与第三国（此处的第三国是指欧盟外的其他国家）的关系，则主要看涉案国家之间是否就此问题有双边条约，在没有条约的情况下，就完全看受案法院对该问题的态度。对于经常使用禁诉令的英国法院而言，West Tankers案只是对其向欧盟法管辖范围内的当事人签发禁诉令时的自由做出了限制，并不代表要其完全取消禁诉令制度。实践中，英国法院的法官还是毫不犹豫地对欧盟第三国的当事人签发禁诉令。
对于没有“禁诉令”制度的大陆法系国家而言，如果在该国法院对于仲裁的态度是支持和鼓励的情况下，类似Gasser案、Turner案和West Tankers案中的禁诉令似乎也能获得认可。法国最高法院2009年10月14日在Zone Brands案[20]中就认可了美国法院基于合同中的管辖权条款而签发的禁诉令：“美国某法院基于合同中的管辖权条款而享有管辖权，该法院针对违反该条款而向法国法院提起诉讼的一方当事人所签发的禁诉令不违反国际公共秩序。”虽然法国最高法院民一庭特别指出该案不受《布鲁赛尔条例》的管辖，但其判决的理由强调本案中禁诉令旨在惩罚违反已经存在的合同义务的一方当事人，实际上是对欧盟法院上述的系列案件判决表现出的质疑。如果说，“相互信任”原则本身并不会构成对仲裁协议效力的障碍的话，欧盟法院基于相互信任原则而在欧盟内禁止禁诉令则大大削弱了欧盟法框架下对于仲裁协议的效力保障，并在一定程度上鼓励恶意的一方当事人积极去仲裁地之外的其他欧盟成员国提起诉讼，从而极有可能导致产生相互冲突的仲裁裁决和法院判决。这样还会产生依据《纽约公约》承认与执行仲裁裁决的义务和依照《布鲁塞尔条例》承认与执行民商事判决的义务之间的冲突。
三、欧盟修改《布鲁塞尔条例》中关于仲裁的规定的最新动向
West Tankers案引发了诸多关于《布鲁赛尔条例》和仲裁关系的讨论，下文将着重介绍关于修改《布鲁塞尔条例》中关于仲裁的规定的讨论。
欧盟各国就《布鲁塞尔条例》的执行情况分别作出了国别报告，最终由慕尼黑大学的三位法学教授将其汇总成著名的Heidelberg报告，其中关于仲裁的部分值得关注。此外，欧盟《关于修改布鲁塞尔条例的绿皮书》中也专门就仲裁和“条例”的关系进行了探讨。
（一）关于《布鲁塞尔条例》在成员国适用的报告（简称Hei del berg报告）[21]
Heidelberg报告关于仲裁的建议旨在统一欧盟成员国关于仲裁协议效力及仲裁裁决承认与执行的规定，消除各成员国之间的竞争。该报告中涉及仲裁的建议主要有四点。
其一，删去《布鲁塞尔条例》第1条第2款关于将仲裁排除在《布鲁塞尔条例》的适用范围之外的规定。
报告指出，各成员国的司法实践表明关于仲裁协议效力的司法判决不属于《布鲁塞尔条例》所涵盖的判决，由此，一成员国认定有效的仲裁协议有可能在另一成员国被认定为无效，从而导致在欧盟领域内可能出现相互冲突的法院判决或者仲裁裁决。此外，就违法仲裁协议而做出的判决的承认与执行的问题，有些成员国以公共秩序为由拒绝承认与执行此类判决[22]，另外一些国家则根据《布鲁塞尔条例》第32条的规定予以承认和执行，而不论其是否是违反仲裁协议而做出的判决 [23]。为减少就仲裁条款的效力问题做出的相互冲突的判决，报告人建议，成员国法院关于仲裁的所有判决，包括关于仲裁员指定或者回避的决定、仲裁协议效力的决定以及撤销或承认与执行仲裁裁决的决定等，都将自动在其他成员国获得承认。同时，根据《布鲁塞尔条例》第71条的规定，该条例并不影响其成员国加入的关于司法管辖权和判决承认与执行的国际公约的效力，因此，各欧盟成员国依然负有履行《纽约公约》的义务。
然而，这一倡议受到了仲裁学界和实务界的一致反对。首先，这一规定将导致在欧盟内适用成员国中最不利于仲裁的国家的规定。举例说明：关于专利许可使用费的争议在法国属于可仲裁事项，而在立陶宛则属于不可仲裁的事项，这样的话立陶宛法院关于不可仲裁性的判决将因《布鲁塞尔条例》的自动承认原则在其他成员国有效，这等于在欧盟内适用最不利于仲裁的国家的规范。并且，一成员国法院无视仲裁协议而做出的判决也必须在其他成员国获得承认，而在另一成员国依据此仲裁协议做出的仲裁裁决根据《纽约公约》也应获得承认与执行，这种冲突如何解决至今尚无答案。其次，如果将仲裁纳入《布鲁塞尔条例》的适用范围，则也可能会违反《纽约公约》。例如，欧盟许多国家，如丹麦、希腊、匈牙利、波兰等都对《纽约公约》做了商事保留。这些国家因该项保留而拒绝承认某一仲裁裁决的判决，如果依照该条例，则应在其他成员国家得到自动承认。这对于没有做出商事保留的欧盟其他成员国而言显然是不合理的，并且如果这些成员国据以拒绝承认与执行该裁决的话，则在实质上违反了《纽约公约》。正如Marco Darmon在对Marc Rich的评析中指出的：“如果布鲁塞尔条例适用于涉及仲裁的争议，则会存在巨大的风险，即尽管可以保持一致，但却完全不适合国际商事仲裁的需要。” [24]
其二，赋予仲裁地国的法院对辅助仲裁的司法措施的排他管辖权。
报告建议增加第22条第6款如下：“在涉及仲裁的辅助司法程序中，仲裁地国具有专属管辖权。”此处所指的辅助司法程序主要是指仲裁过程中的临时保全措施。但该建议显然缺乏可操作性，从事国际商事仲裁的实务界人士都知道，临时保全措施并不必然在仲裁地法院提出，而是根据案件的具体情况在需要或能够采取保全措施的地方做出。因此，赋予仲裁地国家法院对此类措施的排他性管辖权，然后请求具体采取保全措施的法院来承认仲裁地法院的相关决定，无异于画蛇添足，并且使保全措施最重要的及时性功能荡然无存。
其三，赋予仲裁地法院就仲裁协议效力问题的优先权。
报告建议在《布鲁塞尔条例》关于平行诉讼和关联诉讼的部分加入第27条A项如下：“如果仲裁协议约定的仲裁地的法官受理了关于仲裁协议存在、有效性和范围的宣告救济请求，则其他受理案件的成员国法院应该在被告提出管辖权异议时中止审理。”该建议虽然没有赋予仲裁庭对仲裁协议效力问题的优先管辖权，但是至少保障了仲裁地法院对此类争议的优先权，在一定程度上可以实现禁诉令所追求的避免就同一案件出现多个相互冲突的判决的目标，同时又可以绕开禁诉令所面临的欧盟相互信任原则的障碍。
然而，可能出现的情况是：如果仲裁地法律赋予仲裁庭优先对上述问题做出裁定的权力，仲裁地法院拒绝受理相关争议而要求当事人将争议交付仲裁（例如法国），在此情况下仲裁庭对争议的优先管辖权并不能获得该条例的保障，从而使原本作为支持仲裁的法律规定反而可能给恶意当事人提供可乘之机，即在仲裁地之外的其他国家起诉。
其四，统一欧盟关于确定仲裁地的规则。
报告建议增加规定如下：“仲裁地取决于当事人的协议选择或者由仲裁庭决定。否则，被指定的成员国首都的法院具有管辖权；如无此指定，则在无仲裁协议情况下依条例对争议确定有管辖权的法院。”从该建议可以看出报告人没有看到仲裁本身的特性，而是将仲裁庭的管辖权和法院的管辖权等同适用该条例关于管辖权的规定。此外，该条忽略了当事人并非欧盟成员国的情形，而这种情况在实践中很常见。试想，一个印度当事人和中国当事人之间的争议，如果没有仲裁协议，欧盟成员国如何能够根据《布鲁塞尔条例》确定其管辖权？该条建议晦涩难懂且不具有可操作性。
（二）欧盟委员会修改《布鲁塞尔条例》的绿皮书
欧盟委员会修改《布鲁塞尔条例》的绿皮书[25]中也讨论了该条例和仲裁的关系[26]问题。
绿皮书建议可以部分删除该条例中关于排除仲裁的规定来协调仲裁与诉讼的关系，具体而言，就是将辅助仲裁的法院程序列入该条例的适用范围并制定欧盟内统一的管辖权冲突规范以便增加法律的确定性。这样，关于仲裁协议效力的判决以及撤销仲裁裁决的判决也将被纳入《布鲁塞尔条例》的适用范围之中。对此项修改可能带来的问题上文中已有论述。
此外，绿皮书中提出了解决无视仲裁协议而作出的判决的承认与执行问题，建议规定如下：“依纽约公约可执行的仲裁裁决可以享受以下规则，即与此仲裁裁决相冲突的判决将被拒绝执行。”但是，上述建议对尚未做出仲裁裁决的情况没有做出规定。为此，笔者认为可以参考国际律师协会仲裁小组提出的建议：“补充布鲁塞尔条例第34条的规定，以允许成员国拒绝承认无视其本国法视为有效的仲裁协议而做出的判决，或者是与依其本国法应予承认的仲裁裁决不一致的判决。”这样，似乎可以解决West Tankers案判决对仲裁协议在欧盟内效力保障所受到的冲击。但是，绿皮书对于一成员国是否可以拒绝承认与执行另一成员国不顾仲裁协议而对案件做出的实体判决没有做出规定。
四、结语
从以上分析可以看出，West Tankers判决宣告了在欧盟范围内，成员国法院将不能再签署禁诉令来阻止当事人违反仲裁协议提起诉讼程序。欧盟法院强调的相互信任原则旨在实现欧盟内协调一致的诉讼程序，但是若在欧盟内禁止“禁诉令”而又不能提供替代的保障机制，则不但不能帮助实现这一目的，反而会大大削弱欧盟范围内仲裁协议效力实现的保障，这种做法与全球普遍支持仲裁的趋势背道而驰，也会使欧盟许多仲裁地（如伦敦、巴黎）作为国际商事仲裁的“中心”地位大大降低。或许正是基于这种考虑，欧盟议会法律事务委员会于2010年6月29日了《关于补充和修改布鲁塞尔条例的报告》[27]第10点建议将仲裁完全排除在条例的适用范围之外：“不仅是仲裁程序，而且判定仲裁协议效力或仲裁庭管辖权的主要问题或附随问题或先决问题的司法程序都排除在条例的适用范围之外。”该建议虽然不代表欧盟委员会的最终意见，但是至少表明了欧盟内部对于West Tankers判决的反对意见。总而言之，West Tankers仅仅对欧盟成员国之间签发禁诉令的问题做出了规制，这毫不影响英国法院向欧盟之外的第三国当事人签发禁诉令，因此，如何合理应对禁诉令制度以保护中国当事人的合法权益和维护中国的司法主权是我们必须考虑应对的问题。
国际商事仲裁制度是经济全球化背景下解决跨国商事纠纷的最为有效的手段，对仲裁协议效力的保障也是鼓励支持国际商事仲裁制度的关键所在。我国2006年8月23日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中已经明确地体现了支持仲裁、保障仲裁协议效力的态度。但是，我国关于禁诉令制度的规定可谓一片空白，这与英美国家在国际商事仲裁程序中大量通过禁诉令来保护本国对案件的管辖权的状况大相径庭，不利于保护我国当事人的利益。笔者认为，我国学术界和实务界似乎亦可以借鉴英美法系的禁诉令制度，通过签发禁诉令来保障约定中国仲裁的仲裁协议的效力，同时也可以大大提高我国仲裁机构在国际商事仲裁中的竞争力。但同时需要注意的是，在对待外国签发的禁诉令的态度上不应一概拒绝或者接受，而应视具体情况而定，必要时可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第2款关于“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行”的规定拒绝送达外国法院无理签发的禁诉令。
注释:
[1]本定义参照了联合国国际贸易法委员会制定的1985年《示范法》第7条第1款的规定。
[2]为了避免过多的批评，学者多采用harmonization，而不是unification（统一）的用语。
[3]欧盟法院，大审判庭，2009年2月10日，第C-185/07号案，Allianz et Generali Assicurazioni Generali v.West Tankers，英文判决见http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do？uri=CELEX：62007J0185：en：HTML 2010年6月22日访问。
[4]李旺：《国际诉讼竞合》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。
[5]张利民：《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》，《法学》2007年第3期。
[6]Angelic Grace案，[1995]1 Lloyd's L.R.87，p.96.
[7]该条规定：“在所有案件中，只要法院认为公正和适当，高等法院可以通过中间裁定或最终裁定，签发禁令…”。英文原文参见：http：//opsi.gov.uk/acts/acts1981/pdf/ukpga_19810054_en.pdf。
[8]该条规定：在当事人之间存在仲裁协议的情况下，法院只有在案件紧迫的情况下或案件虽不紧迫但申请禁诉令的请求经过仲裁庭允许的情况下禁诉令以支持仲裁程序，而且法院只能在仲裁庭、其他仲裁机构或其他机构、个人无权或不能有效履行职责时才能如此行事。英文原文参见：http：//opsi.gov.uk/acts/acts1996/ukpga_19960023_en_3#pt1-pb8- l1g44。
[9]T.Hartley，Antisuit Injunctions and the Brussels Jurisdiction and Judgements Convention：49，ICJQ，166（2000），p.171 et HMW，2003，124.
[10]STEINBRUCK B.The impact of EU law on anti-suit injunctions in aid of English arbitration proceedings，Civil Justice Quarterly，2007，26：358.
[11]Amchem Products Inc.v.Workers’Compensation Board，[1993]1 S.C.R.897
[12]关于欧盟的“初步裁决制度”，可参见向前：《欧洲法院初步裁决制度评述》，《河北法学》2007年第6期。
[13]在此需要提醒注意的是，判断争议是否在《布鲁塞尔条例》的适用范围之内的标准主要是依照争议程序所要保护的权利的性质决定（欧盟法院Van Uden案判决第33点，1998年11月17日，C-391/95，http：//eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi /sga_doc？smartapi！celexplus！prod！CELEXnumdoc&lg=en& numdoc=61995j0391，2010年6月22日访问）。
[14]欧盟法院1991年6月27日，Overseas Union Insurance案，C-351/89，Rec.p.I-3317，第24点，http：//eur-lex.europa.eu/smartapi /cgi/sga_doc？smartapi！celexplus！prod！CELEXnumdoc&numdoc=61989J0351& amp;lg=en 2010年6月22日访问；Turner案判决第26点，欧盟法院2004年4月27日，C-159/02：European Court reports 2004 Page I-03565，英文判决请见：http：//eur-lex.europa.eu/Notice.do？val=287586：cs& lang=ga&list=287586：cs，&pos=1&page=1&nbl=1&pgs=10& amp;hwords=&checktexte=checkbox&visu，2010年6月22日访问。
[15]Turner案判决第24点。
[16]欧盟法院，1991年7月25日，Marc Rich and Co.A.G.v.SocietàItaliana Impianti P.A.，aff.C-190/89.http：//eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi /sga_doc？smartapi！celexplus！prod！CELEXnumdoc&lg=en& numdoc=61989J0190，2010年6月22日访问。
[17]参见B.Audit，L'arbitre，le juge et la Convention de Bruxelles，in L'internationalisation du droit.Mélanges en l'honneur d'Yves Loussouarn：Dalloz，1994，p.15.
[18]S.Dutson，Breach of an Arbitration or Exclusive Jurisdiction clause：the Legal Remedies if itcontinues：Arb.Int.vol.16，2000，p.89；Court of Appeal（civil division）July 12，1996，PhilipAlexander v.Bamberger：Rev.arb.2001，p.701.
[19]CJCE，9 déc.2003，aff.C-116/02，Gasser GmbH c/MISAT：Dalloz，2004，p.1046，note Ch.Bruneau；Rev.crit.DIP 2004，p.444，note H.Muir Watt；JDI 2004，p.641，obs.A.Huet.
[20]法国最高法院，民一庭，In Zone Brands international INC c.In Beverage international，法文判决见：http：//legifrance.gouv.fr /affichJuriJudi.do？oldAction=rechJuriJudi& idTexte=JURITEXT000021168430&fastReqId=1975476507&fastPos=2，2010 年6月22日访问。
[21]这是由Hess，Pfeiffer et Schlosser三位教授于2007年9月就欧盟各成员国提交的关于布鲁塞尔条例实施报告做出的汇总报告，参见Hess，Pfeiffer et Schlosser，The Brussels I Regulation n°44/2001-Application and Enforcement in the Member States，http：//ec.europa.eu/civiljustice/news/docs /study_application_brussels_1_en.pdf，2010年6月17日访问。
[22]ABCI v.Banque Franco-Tunesienne[1996]1 Lloyd’s Rep.485，488 et seq.（holdingthat Articles 26 etseq.JC were not applicable）.
[23]Heidelberg报告第119条。
[24]Marco Darmon，Opinion of Mr.Advocate General Marco Darmon in Case C-190/89 Marc Rich&Co.AG v.SocietàItaliana Impianti PA，7 Y.B.Comm.Arb.241，277（1992）
[25]Bruxelles，21 avr.2009，COM（2009）175 final，英文文本见：http：//eur-lex.europa.eu/LexUriServ /LexUriServ.do？uri=COM：2009：0175：FIN：EN：PDF，2010年6月22日访问。
