时间：2023-08-23 16:58:29
论文摘要 由于我国城市化和城乡一体化进程的快速推进，部分城市进行了行政区划调整“由村改居”，从而导致了原来村庄规划区内已建成的房屋因行政区划调整后转变为城市、镇规划区内房屋，当事人就此类房屋所签订的租赁合同如何处理，最高人民法院于2009年7月30日公布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），没有明确规定，使得村改居前在土地上建设的房屋因没有取得建设规划许可证而导致他人租用该房屋是否有效的合同效力产生争议。本文试就审判实践中存在的因村改居过程中依附于土地上的房屋租赁合同的效力认定，以及该房屋租赁合同是否有效，阐述加快集体土地用地性质转变过程相关立法的必要性及紧迫性。
论文关键词 村改居前建设的房屋 房屋租赁合同 效力认定
近日，某法院在审理一起确认土地使用权转让无效纠纷案中，承租人向出租人租赁一厂房用以经营农贸市场，合约租期至2016年，2016年出租人将该厂所连同土地使用权一并转让给第三人，2014年初，承租人以出租人将诉争土地及厂房在未告知其享有优先权转让第三人属无效行为，请求确认出租人转让给第三人的土地无效。应诉后，作为被告的出租人及第三人均辩称承租人不具有优先权，认为根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原告作为承租人与被告之间关于厂房的租赁合同系无效合同，原告作为无效合同的一方当事人不享有抗辩出租人处分其土地使用权等相关权利优先权。本文从合同的法律适用、无效认定等方面就建设工程规划许可证制度在认定村改居前建设的房屋因租赁产生的合同效力争议问题进行阐述观点：只要租赁合同不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，且是双方真实意思表示，应认定合同有效。
一、村改居过程并不当然地导致土地性质的改变
在该起案件中，涉案厂房系原乡镇企业某机械厂的企业用房，建设于20世纪90年代初，当时土地系农民集体所有，房屋座落在东海乡某村上，属乡村规划区，也就是说涉案房屋系“乡村房屋”，不是“城镇房屋”。该房屋于2003年经政府批准取得了《集体土地建设用地使用证》。
对于该房屋租赁合同的效力，存在两种意见，一种意见认为房屋现在已经是属于城市规划区，都应当视为城镇房屋适用《解释》第二条的规定，凡是没有取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所签订的租赁合同均为无效；另一种意见认为，此类房屋在建设时并不属于法律规定应当办理《建设工程规划许可证》的范畴，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条不能作为认定此类房屋租赁合同无效的法律适用依据。
（一）建设规划许可证的法律形式
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”此条文为我们认识进行房屋建设前，取得规划建设许可证是合法建房的依据之一。获得建设规划许可证后，施工单位可以持建设单位的该建设许可证进入现场并按照前者的要求进行施工，建设单位获得建设规划许可证后，房地产管理部门方可在该工程竣工验收合格后发给产权证明。
（二）房屋租赁合同有效成立之法律要件
出租人和承租人就租赁房屋出租时间，租金及违约责任等条款达成协议后，租赁合同即告成立。成立后的房屋租赁合同有无法律效力，主要看以下四个方面：一是出租房屋合同主体是否符合规定。二是房屋是否为法律法规禁止出租。三是出租房屋合同的内容是否合法。四是是否进行过登记备案。
（三） 私法领域中保护交易稳定的原则
首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制。因此，合同效力的认定规则应成为全国统一的标准，对合同内容的保护而不受随意干扰。
二、村改居过程中认定房屋租赁合同效力的法律依据
（一）《解释》第二条的制定依据
《解释》在强制要求准确地适用有关的法律、行政法规解释的基础上确定了认定合同效力的标准：只有非法建筑物合同被视为无效。那么，在何种情况下，房屋租赁合同标的物为违章建筑呢？根据《城乡规划法》，第六十四条规定，涉及违法建设未取得建设工程规划许可证或者未按照房屋建设工程规划许可证的规定建设即是。 根据《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第四条规定，在合同法实施后经法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第十四条还规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”的规定，是指强制效力。从上述规定可知，只有违反了全国人大及其常委会颁布的法律、以及国务院颁布的行政法规中的效力性强制性规定的合同才无效。
《解释》第二条认定租赁合同无效的依据是：租赁标的物违反了《城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而进行建设，故而根据《合同法》的规定，认定依此违法建筑为租赁标的物签订的租赁合同因违反法律效力性强制性的规定而无效。
（二）《合同法》的现行规定及司法实践
合同的成立和生效是两个不同的法律概念。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有学者认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论，否认“分离论”的理论。这些学者认为“分离论”存在三个缺陷，其一“尊重当事人的合同自由，把国家评估合同的生效，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”
首先，根据《合同法》第44条来看，主要包括两个方面，一是合同应当在法律规定内，二是指出了合同生效的时间。虽然对于大多数合同其成立与生效时间具有同一性，但并不意味着合同的形成与生效是完全统一的。同时《合同法》也强调了合同形成的“法律规定”性，只有“依法订立”的合同，才能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”。 针对这种情况，要认定涉案厂房的租赁合同是否无效，应当以涉案厂房的建设是否违反了法律、行政法规强制性效力的规定进行认定。
（三）涉案厂房的建设规划许可应当适用建设时生效的建设规划管理的法律、行政法规的规定
有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据”的规定，因此，对于涉案厂房的建设应当如何办理建设规划许可、以及是否需要办理《建设工程规划许可证》，应当依据涉案房屋建设时生效的法律、行政法规的规定。
（四）对于房屋建成后由村改居的情形，该房屋是否应当依照城市房屋的标准补办《建设工程规划许可证》，目前并无相关法律法规规定
如上文所述，《城市规划法》和《城乡规划法》均不适用于涉案厂房，且在建设完成之后，经过政府依法办理用地审批后，确认了涉案厂房的建设用地， 因此不属于违法建筑。
三、 村改居过程中法律设计的滞后及法律需求的变化
（一）法律设计将城乡两种规划绝对化
中国的城乡规划和建设工作开始于改革开放之初。但这阶段的法律规范缺失，农村的规划和管理，只有政府的政策。1993年国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》，对农村的规划和建设问题，走上制度化和规范化。
从《城市规划法》、《城乡规划法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的具体规定看。城市房屋和乡村房屋建设在规划审批事项上存在本质区别，《建设工程规划许可证》仅限于城市房屋。2008年1月1日施行的《城乡规划法》将乡村规划纳入调整范围，改变了以往《城市规划法》与《村庄和集镇规划建设管理条例》分别对城镇规划和乡村规划进行规制，城镇规划与乡村规划二元分立的状态。乡村规划作为一项制度正式纳入了法律的调整范围。
（二）关于乡村房屋建设的规划审批
《村庄和集镇规划建设管理条例》在“村庄和集镇规划的实施”中对乡村房屋建设规定了“建设用地审批”，即先申请选址定点，经审查同意并出具选址意见书后，向土地管理部门申请用地，经批准后由土地管理部门划拔土地。除此“建设用地审批”之外，《村庄和集镇规划建设管理条例》中没有其他规划审批规定，既没有办理《建设用地规划许可证》的规定，也没有“建设工程规划审批”及办理《建设工程规划许可证》的规定。
《城乡规划法》在第三章“城乡规划的实施”中规定了办理《乡村建设规划许可证》和“用地审批”，即，经申请批准后取得《乡村建设规划许可证》，在取得乡村建设规划许可证后，办理用地审批手续。由此可见，尽管对涉案房屋无溯及力的《城乡规划法》对于乡村房屋的建设规划审批有一些新的规定，建立了《乡村建设规划许可证》制度，但是与《村庄和集镇规划建设管理条例》一样，均没有关于办理《建设工程规划许可证》的规定要求。
（三）关于城市房屋建设的规划审批
《城市规划法》在第四章“城市规划的实施”中，对城市房屋建设规定了两项规划审批手续，一项是“建设用地规划审批”，即先申请定点经批准后取得《建设用地规划许可证》，而后申请用地并经政府批准后由土地管理部门划拔土地，一项是“建设工程规划审批”，经批准后取得《建设工程规划许可证》。
工程建设所涉及的法律问题是一个开放的学术研究领域，对于这一对象进行研究所形成的学科，存在着如何对其学科名称进行定义的问题。当前，随着国内工程建设领域立法及司法工作的不断发展，许多来自法学领域和工程管理领域的学者，针对工程建设法律的研究和教学工作不断取得进展，国内学界大多从整体上将工程建设所涉及的法律法规作为一个法学专题展开科研和课程教学，并且出版和发表了为数不少的专著、教材及论文，取得了相当大的成绩。这说明，我国工程建设所涉及的法律研究作为一个新兴的法律学科，已经在实践中建立并发展起来了。国内学界通常把“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等当作该学科的称谓，并且大都将工程建设所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范不加区别地纳入到所谓的“建设法规体系”当中，对于工程建设所涉法律问题的研究和探讨（包括法理、立法和司法等领域），从总体上看，对于工程建设所涉及的法律规范体系的部门法性质、体系结构及其作为部门法在整个法体系中的地位作用等重要的基本理论问题，尚未切实地深入开展研究并取得共识。因此，就难以对工程建设涉及的法律教育、立法和司法实践给予科学的理论指导。就此问题，笔者认为，应当将工程建设所涉及的新兴法律学科定名为“工程法学”。之所以提出这样的主张，是因为“工程法学”一词能够全面指称“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等称谓所蕴含的研究对象，能够全面涵盖各种类型工程建设活动所涉及的全部法律部门和法律问题，不仅在语义认同上具有独特优势，而且极其精炼概括，便于进行学术思维、交流和表达，并有利于学术研究的空间拓展。“工程法学”的称谓，既可以指称工程合同等实体法部门，也可以指称招标投标等程序法部门；既可以指称工程项目涉法问题的微观研究，也可以指称工程建设涉法问题的宏观研究；既可以指称工程建设的立法研究，也可以指称工程建设的司法研究；既可以指称工程建设的当前法律研究，也可以指称工程建设法律制度及思想的历史研究。
二、工程法律规范体系与工程法学的关系
工程法律规范体系与工程法学之间的关系，是一个重要的法学基础理论问题，有必要进行探讨。笔者认为这两者之间既有联系，又有区别。工程法律规范体系与工程法学之间的联系主要表现在两个方面：首先，工程法律规范体系及其发展规律是工程法学的研究对象。随着人类社会工程建设活动的日益发展，各国在立法上逐渐形成了比较发达的工程法律规范体系，并且在司法实践中存在着大量的工程建设法律事务，因此，对于工程法律规范体系及其发展规律的学术研究活动也随之逐渐发展起来。如果没有形成比较发达的工程法律规范体系以及大量的工程建设法律事务，工程法学也就失去了研究对象，而没有研究对象的学科是不存在的。因此，可以说没有工程建设法律规范体系的存在和发展，就不会有工程建设法学形成和发展的前提与基础。其次，工程法学的产生和发展，可以为工程建设法律规范体系的立法以及工程建设领域里的司法实践，提供了科学理论上的指导。对于工程建设法律规范体系及其发展规律研究的开展和深入，有助于制定科学的工程建设领域的立法规划，不断提高工程建设领域的立法水平，同时，也有利于提高工程建设领域的司法水平。工程法律规范体系与工程法学之间的区别主要表现在以下三个方面：一是工程法律规范体系是统治阶级意志的反映，是按照法律程序制定或认可的立法活动成果，而工程法学是人们从事法律学术研究的产物。一般来说，工程建设法学只具有学术指导意义而没有强制约束的效果；二是工程法律规范体系具有特定的调整对象即工程建设活动及其所形成的社会关系，而工程法学则具有特定的研究对象即工程法律规范体系及其发展规律等；三是工程建设法律规范体系是国家法律体系中的一个独立或相对独立的法律部门，而工程法学则是法学体系中的一门有待发展的新兴法学学科。
三、“工程经济法学”的课程定义
从人类社会工程建设的历史发展过程来看，工程法学的定义及其体系结构，存在着广阔的研究空间，需要不断深入研究。在经济法部门视角之下，开展对于工程法的研究，有着十分重要的学术意义。一直以来，国内学界大多将工程建设领域所涉及的法律和法规笼统地当作一个法律部门展开科研和教学，工程建设领域所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范等部门法内容未能形成有机统一的学科教研内容体系。相关课程和教材所使用的名称也各不相同，诸如“建设法规”、“建筑法规”、“建筑法”及“建设法”等，更突出的是，在与工程建设领域相关的各门法规教学课程之间，大都各自独立开展，内容重复、冲突及互不衔接的问题比较普遍。总的看来，各个教研单位大多局限于工程项目微观管理的范围之内，而较少有人从国民经济宏观管理的视角下开展对于工程建设法律问题的研究。笔者曾经在《经济法视角下的工程建设法律规范体系》一文当中明确提出：工程建设活动是一种重要的社会经济行为，直接对国家政治、经济、军事等方面的安全与发展，产生重要影响，因此，自古以来就受到各国统治者的高度重视，普遍通过多个法律部门对其进行调整。工程建设活动所适用的法律规范涉及多个法律部门，对工程建设活动所适用的法律规范体系的研究，可以从经济法、民法、行政法等多个部门法的视角下进行。因此，笔者认为，从国民经济宏观管理的视野下开展对于工程建设法律问题的研究，同样具有重要的理论和实际意义。按照国内经济法学界的一般理解，经济法作为一个独立的法的部门，有着自己特定的调整对象。经济法的调整对象是在国家协调、干预、控制和管理的本国经济运行过程中发生的经济关系。对于调整这一特定经济关系所适用的法律规范的完整体系即是经济法部门。对于工程建设活动而言，其本质属性应当是一种重要的经济活动（既包括了生产，也包括了消费、分配等），并且，这种经济活动及其所形成的社会关系，自然要受到国家的协调、干预、控制和管理。因此，在经济法这一部门法视角下，认识、研究乃至组织工程建设活动所涉及的法律规范的教学科研，有着充分必要的学理及实践基础。在经济法部门的研究视角下，工程建设法律规范体系是由工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等多层次、多门类的法律规范所组成的一个相对独立的部门法整体。从这个角度而言，工程建设法律规范体系构成了经济法部门的一个组成部分，或者可以说，工程经济法构成了经济法部门的一个相对独立的子系统，同时，工程经济法学也可以被认为是工程法学的一个分支学科。正是基于这种理解，笔者主张将在经济法部门的研究视角下，对工程建设法律规范体系及其发展规律等内容进行专门研究所形成的法律学科，定义为“工程经济法学”。
四、工程经济法学的课程内容体系
工程建设法律规范体系即是一个独立的法律部门，也是一门工程法学课程的教学讲述对象，并且，这门课程教学内容的体系机构也必然决定于这一法律部门调整对象所适用的法律规范的体系结构。结合国内经济法学界的一般观点，在社会主义市场经济体制之下，我国工程建设法律规范体系主要包括：工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等内容。其调整对象应当主要分别包括工程建设主体资质与资格管理、工程建设市场监管、工程建设宏观调控、工程建设涉外管理等内容。当然有必要指出，随着工程经济法学研究的不断深入，其调整对象的范围还存在着比较广阔的拓展空间。因此，从构建“工程经济法学”的教学内容体系的需要出发，笔者认为，应当将该门课程教学内容的体系结构归纳为：工程经济法概论、工程建设主体法律制度、工程建设市场监管法律制度、工程建设宏观调控法律制度和工程建设涉外管理制度。
（一）工程经济法概论的课程内容
工程经济法概论的课程内容主要包括：工程经济法的定义及其调整对象、工程经济法学与经济法学的关系、工程经济法的部门法地位和作用、工程经济法的体系结构等内容。
（二）工程建设主体法律制度的课程内容
这部分的课程内容主要包括工程建设行为主体即工程建设企业和从业人员，在获取、变更、终止主体资质与资格过程中所适用的法律规范。工程建设行为主体包括工程建设的企业单位主体和工程建设的专门从业人员主体两大类。我国现行的工程建设主体法律制度对于这两类行为主体的规制和调整，分别体现在工程建设资质管理制度和工程建设资格制度两个方面，前者包括建设工程勘察、设计、施工、监理、开发等资质管理制度，后者则包括注册建筑师、建造师、结构工程师、监理工程师等资格管理制度。
（三）工程建设市场监管法律制度的课程内容
这部分的课程内容包括了国家对于工程建设市场经营和竞争秩序进行监督管理过程中所适用的法律规范。主要是工程建设发包承包管理制度、工程建设合同法律制度、工程建设领域里的反不正当竞争和反垄断法律制度、工程建设质量和安全法律制度等。
（四）工程建设宏观调控法律制度的课程内容
这部分的课程内容应当包括，国家对工程建设活动进行总体调节和控制所适用的各种法律规范，诸如工程统计法、工程规划与计划法、工程投资与金融法、工程价格法、工程建设政府采购法、工程建设税法等内容。
（五）工程建设涉外管理律制度的课程内容
【关键词】建筑；法律法规；作用
前言
随着改革开放的发展，我国社会主义市场经济制度也不断完善起来，而建筑工程的发展在国民经济中占据非常重要的位置，并成了非常重要的支柱产业。随着建筑行业的不断发展，法律法规的制定、加强及完善为建筑行业的健康发展提供了有力的保障。因此，我国建筑业转入市场机制以后，与建筑活动息息相关的法律法规相继出台与完善，为我们国家建筑行业的法制建设创造了一个全新局面。在新世纪里，特別是我国加入WTO以后，我们将面临更多新的机遇与挑战，因此，我们要更好地利用法律法规来规范建筑市场中的各种行为。
一、概述
建设法规是指国家立法机关或其授权的行政机关指定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的统称。建设法规的调整对象，是在建设活动中所发生的各种社会关系。它包括建设活动中所发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系。建设法规是以市场经济中建设活动产生的社会关系为基础，规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动的法律法规。其所涉及的行业包括城市建设、乡村建设、工程建设、建筑业、房地产业、市政公用事业等。其中《建筑法》主要调整企业的资质管理、经营管理、工程承包管理和建筑市场管理等活动及其社会关系。《建筑法》对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监制、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等内容也作出了全面的规定。在我国建筑行业的发展如此迅猛时期，建筑行业已成为了其中非常重要的组成部分，这不仅有利于我国社会经济建设，还在人们日常生活和生产当中有着十分重要的作用。
二、建筑法规在工程项目建设过程中的作用
（一）建筑法律法规能够维护建筑市场的秩序。
与建筑活动有关的法律法规出台后，各级建设行政主管部门加强了对建筑工程活动的监管力度。如《招标投标法》的颁布，标志着我国的建设工程招标投标活动在法律制度的轨道上，进入到了一个更加规范、更加公平竞争的崭新局面。采用招标投标方式进行交易活动，将竞争机制引入交易过程中，减少或杜绝了行贿受贿等腐败行为以及不正当竞争的行为。在工程资金的使用上更加节省、合理，最为关键的是，关于招投标的相关法规的出台，更好地保证了建设项目的工程质量。此外，各级建设行政主管部门还加强了市场准入管理，对于建筑从业单位和从业人员实行建筑许可制度，如《建筑工程施工许可管理办法》、《建筑业企业资质管理规定》以及法律法规中对于从事建筑活动的专业技术人员的执业资格许可的规定，对没有达到要求的建筑企业严格依法清理，禁止参与到建筑活动中，同时对专业技术人员的资格进行严格审查和管理。通过建筑法律法规，不仅使建筑企业和从业人员的素质得到了整体提升，也有效地减少了各种违法违规行为的出现，为建筑市场健康、有序地进行提供了强有力的保障。
（二）建筑法律法规能够规范、指导、保护建筑行为。
人是社会人，人在社会中的每一种行为都要遵循一定的原则。只有在合法范围内，我们做出的行为才会被国家承认，从而得到国家的保护。建筑活动作为社会活动中的重要组成部分，其行为同样要受到相关法律法规的约束与规范。《建筑法》的颁布与实施，使我们国家的建筑行业步入了依法治业的新局面。其中，《建筑法》对某些建筑行为进行了命令性规范、禁止性规范、授权性规范。正是有了这些法律的规定，参与建筑活动的主体才更加明确自己必须做、不能做、可以做的建筑行为的范围，从而接受相关法律的指导与规范。而建筑法律不仅仅能指导规范建筑行为，它也为合法的建筑行为提供保护，对不合法的建筑行为进行处罚。这些都对我们建筑业的快速发展起到了重要的保障和促进作用，从而进一步推动了国民。
（三）建筑法律法规可以加强工程质量安全管理，提高工程质量安全水平。
建筑生产活动具有人员流动、产品固定等特点，其中的不安全因素较多，为了加强建筑安全生产管理，提高欧诺个城质量安全水平，预防和减少安全事故的发生，国家相关部门制定了一系列的法律法规，主要有“两法三条例”，即《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》。这些法律法规进一步明确了各建筑主体在建筑工程中的质量责任，在监督管理过程中，对工程质量与工程安全加强检查与巡视，发现问题不放过，及时上报、处理。在法律法规的实施下，大家对工程的安全与质量问题越来越重视，各级政府和相关部门对安全生产管理体系的建设不断加大力度，对安全检查不断强化，全国的建筑安全与质量水平不断提高。
（四）用法律手段规范监理市场
要明确监理人工作水平的衡量标准。一是应该在建设岗位上工作，二是通过全国统一考试并获得资格，三是应该经过注册并取得监理工程师岗位资质，三者缺一不可。另外，建设工程监理制度还规定，监理单位必须在核定的监理范围内从事监理活动，不得擅自越级承接建设监理业务。明确监理人的地位和作用。建设工程监理制度对建立在各阶段的工作依据和内容都作了明确的规定，包括立项阶段、设计阶段、施工招标阶段、材料物资采购阶段、施工阶段以及合同管理阶段，监理工程师都有着不可代的作用。法律要求建设单位在工程中必须聘请监理工程师，这是对监理工程师重要性的肯定，同时也是对监理工程师的信任。另一方面，监理工程师应该提高自身素质和专业水平。
（五）用法律手段来保护个人身安全
在建筑行业中，在建筑工地中，受伤的事情在所难免，一旦发生严重的意外事件，威胁到了人身安全，就涉及到了如何解决这件事情，而比较有效、合法的手段，就是根据建筑法的规定来进行申述、辩诉，从而维护自身利益。这样有关部门就可以视情节的轻重，来给予受害方一定赔偿或给予赔偿方一定的处罚。
三、结束语
【关键词】建设工程；施工索赔；问题；建议
一、建设工程施工索赔制度存在的问题
（一）立法上存在的问题
1.现行法律对建设工程施工合同的规定缺乏可操作性
我国现行的与建设工程施工相关的法律规章主要包括：根据市场发展的需要陆续出台的《建筑法》、《招标法》等，还有就是各级政府根据当地建设施工情况出台的政府规章。虽然这些法律规章在一定程度上保障了建筑行业的健康发展，但是我们必须指出，这几部仓促出台的法律对建设施工合同的有关规定都比较简单，缺乏实在的可操作性；政府规章也因为法律层次太低不能作为法院审判依据，使建设施工合同案件审理无法无据。
2.现行法律存在立法漏洞并缺乏相应的配套法律法规
总体来看，随着建筑行业的发展，国家对于建设施工合同的法律制度渐臻完善，但从具体来看现行法律对某些具体事项还缺乏明确规定。举例来说，《建筑法》虽然有关于因发包人原因给承包人造成损失的应承担相关责任的条款，但是对于具体的索赔程序却没有相关的具体规定。在这之后出台的《建设施工合同（示范文本）》虽对索赔的程序、期限及处理作出了规定，但对于索赔材料的认定、交接程序等问题却还留有空白。法律漏洞的存在及配套法律法规的缺乏，使建设施工合同的当事人权益缺乏法律保障。
3.建设施工合同的争议解决可选方式单一且费时费力
从形式上看，我国化解纠纷的方式多样，能够满足人们在纠纷发生时选择的需求。但由于这些方式本身的局限性，无法解决建筑施工合同纠纷这种复杂的案件，纠纷解决方式的多元化只在小范围内得到使用，能够用以化解的方式只能是通过仲裁委员会的仲裁或法院起诉。从现实来看，诉讼程序复杂、期限较长，但是工程重要的是工期和质量，如果提起诉讼，势必影响工程进度，损害承包商和发包商双方的利益。
（二）司法实践中存在的问题
1.缺乏具有建筑行业出身的专业法官
当前我国建筑施工合同的纠纷呈现出：数量多，涉及的法律关系复杂，争议焦点具有专业性的特点。从一般意义上讲，处理这类纠纷案件需要具有完备法律知识和丰富专业知识的法官。实际情况是，各地法院在审理建设工程合同纠纷的专业法官缺乏，导致法院对于审理建设工程施工合同案件时陷入巧妇难为无米之炊的窘境。
2.存在以工程造价鉴定代替审判的情况
司法实践中，在确认工程造价的问题上，法官为回避工程价这个专业性问题，将工程造价的确认全权交由司法鉴定机构来确认，并以鉴定结论为依据对案件进行判决，却忽视了工程造价鉴定与一般司法鉴定的不同。事实上，工程造价司法鉴定中涉及的证据真伪认定及法律适用等问题，应由法官来确定。
3.自由裁量权过大使同案不同判现象普遍
当前法律法规出台的滞后及争议案件的复杂性，致使法官的自由裁量权空间相对较大，尤其是面对适用新的法律条款且司法解释还没出现的情况下，索赔案件会出现同一案例出现不同的审判、不同的案例出现相同的审判。
二、我国建设工程施工索赔制度的完善建议
（一）对立法的完善建议
1.强《建筑法》的可操作性
十五年前出台的《建筑法》已经不能适应经济发展的变化，应当予以重新修订以规范建筑市场。同时，《建筑法》应该对2013年的《建设工程施工合同（示范文本）》的部分规定予以细化，避免出现争议。此外，还应增加工程预付款、进度款及总价款的支付程序和办法，以及工程竣工决算的相关程序，规定具体的违约责任，为顺利进行建设工程施工合同提供具体的法律依椐。
2.加快建设工程施工的配套法规建设
我国的《建筑法》、《合同法》等法律制度虽然对建设施工合同的主体资质以及发生违约等情况的责任主体有明确规定，但是对于相关的索赔制度却规定甚少，只是《建设工程施工合同（示范文本）》对索赔制度进行了规定，但是缺乏详细的规则。我国应该在修订《建筑法》的基础上，同时修订和出台相配套的法律，相关政府部门应该根据地方具体情况，出台相配套的行政法规、政府规章对建设工程施工的索赔制度进一步完善，以规范建筑市场的行为。
3.推行多元化纠纷解决机制以加快争议解决
借鉴国际惯例，引进ADR机制，所谓的ADR机制就是指通过非诉讼的方式解决建设工程纠纷。ADR解决争议的方式不需要国家权力和法院的介入，是一种相对灵活的合同双方当事人相互尊重协商达成的解决方案，它没有违背正当或合理的程序，反而效率比较高。当然，使用ADR机制也可以结合其他的争议解决方式，比如商事仲裁程序。
（二）对司法实践的完善建议
1.着力培养了解建设工程施工合同的专业法官
我们有个共识：专业的人做专业的事会有更高的效率。因此，在注重对法官的法律知识培训的同时，还必须加大对建筑工程专业知识的培训，使审理工程纠纷的法官不仅仅是法律问题方面的专家，还是建筑工程问题的专家。
2.明确审判权在工程造价鉴定中的权限范围
建设工程造价的鉴定不同于一般司法鉴定只需要鉴定人员根据法院给定的材料进行专业鉴定，它需要根据合同的规定和证据材料作出造价鉴定。法律应该明确司法审判权的介入范围，防止以鉴定代替审判。而且建设工程规模大、技术含量强、设计施工图纸繁多等特点都决定了建设工程的造价的鉴定不同于一般的司法鉴定，需要相对的人才参与鉴定，所以必须明确司法审判权对工程造价的鉴定范围。
根据区委区政府建设“法治萧山”的工作要求和《萧山区交通系统2016-2020年普法教育依法治理规划》，结合交通建设质监工作，我站自年初以来，展开了一系列普法教育活动，现将具体工作总结如下：
一、工作回顾
我站把法制学习作为站内全体执法人员理论学习的重要内容。在内容上，开展规范政府行为的行政法律法规教育，重点是《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理办法》(浙江省人民政府令300号)、《杭州市交通建设工程监督管理条例》。在方法上，以自学为主，考试为辅，使全站工作人员的学法用法经常化、规范化。积极组织参加省、市、区依普办和交通系统组织的行政执法知识培训，积极组织法律知识考核工作，结合本单位实际，有针对性地开展全员培训、执法人员考试。通过学习，切实提高站内执法人员素质，增强执法能力，提高执法水平。
作为一支新的队伍，我站对内夯实基础，对外强化作用，加强对工作人员普法教育培训、提升质监行业执法工作水平的同时，加强对服务对象的宣传、教育、培训力度，提升整个交通建设行业的水准。
（一）积极参加法制轮训
我站执法人员积极参加上级组织的法制培训，各类专项法制培训，同时对受监项目的施工、监理、业主人员进行普法宣传培训。
（二）开展受监工程参建单位普法培训
（1）主动上门，热情服务；根据目前建设单位（乡镇）对公路建设程序不太熟悉，我站技术人员主动上门服务，多次宣贯办理相关手续的法律、法规，对参建单位的咨询，都尽可能的讲全，讲透。
（2）组织乡镇城建管理人员，对交通建设基本程序，法律、法规进行学习。为扩大培训的效果与宣传范围，要求接受培训人员对相关内容、要求落实、传达至工程建设与参建各方中。培训镇街政府城建管理人员对工程建设的监管技术，查找和解决工程建设中实际存在的问题。
（三）组织站内全员学习各项法律法规
我站开展规范政府行为的行政法律法规教育，组织全体人员学习了《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《浙江省交通建设工程质量和安全生产管理办法》(浙江省人民政府令300号)、《杭州市交通建设工程监督管理条例》、《浙江省道路运输条例》、《中华人民共和国宪法》等法律法规。并通过学习研究省市质监局的监督流程，根据300号令和新条例的有关规定，结合我站受监工程的实际情况，制定了萧山区公路工程质量安全监督相关程序指南。
同时，为大力开展廉政法制教育活动，我站更是组织了全站成员对廉政法律法规进行集中学习，观看了廉政警示教育片，全体工作人员法制意识有了明显提高。
二、存在的问题与不足
（一）开展普法培训中的问题
中小型项目以及镇街实施的项目，施工、监理单位素质良莠不齐，参建单位法规了解不足，安全、质量意识不强。同时，项目参建队伍工作集中且人员较少，普法培训普及度不高，导致普法工作开展较为困难。
（二）组织普法学习的不足
工作队伍年轻带来的经验不足，以及工作队伍中缺少法律专业的人员，导致工作队伍法律方面专业性不强，普法学习任重道远，需要学习的法律知识较多。
三、下步工作思路
1、配合省市区依普办、交通系统组织的各项普法轮训工作，组织站内全体人员积极参加。
2、加强受监工程，特别是镇街实施项目参建单位的普法培训与教育工作。
[关键词]政府投资工程审计法律程序
一、引言
近年来，由于国家建设的飞速发展，政府投资项目的数量与数额也随之日益增长，政府投资项目审计已经成为审计机关的重要内容。在当前的政府投资项目审计实践中，由于审计机关常常将除建设单位以外的施工、监理、设计等所有参建单位（以施工单位为主体）列为单独的被审计对象，使得审计人员必须向所有对象履行发送审计通知书、报告征求意见书以及审计报告与审计决定等程序，而某些大型政府投资项目所涉的参建单位常多达几十家甚至上百家，这就使得审计人员不得不沉溺于繁琐的程序事项，不仅在很大程度上影响了审计的效率，而且还常常影响审计的质量与水平。在当前的司法实践中，因政府投资审计程序不规范、不统一问题而涉诉的审计机关，其败诉的机率也是相当高的。因此，如何在坚持依法审计的前提下，尽可能的简化政府投资项目审计的法律程序，显得更加刻不容缓。
笔者拟运用法学与审计学的基本原理，结合南京市政府投资审计的实践，就政府投资项目审计程序的简化问题谈一些粗浅的认识，乞请大家批评指正。
二、政府投资项目审计法律关系分析
（一）政府投资项目审计的一般法律关系
一般而言，政府投资项目审计中涉及三方法律主体与两种法律关系。其中，三方主体包括：审计方、建设方和以施工方为主体的所有参与工程建设的单位（以施工方为例）；两种法律关系包括（如图1所示）：
（1）审计方与建设方之间关系属于行政法律关系，审计方即为行政主体，而建设方即为行政相对人，适用国家审计法规。因而，审计机关所作的审计结论或审计决定，仅对作为行政相对人的建设方产生拘束力。如果建设方不能依法接受审计，就应当承担《审计法》、《行政处罚法》上的行政法律责任。
（2）建设方与施工方之间属于民事法律关系，建设方即为民事主体一方，而施工方则为民事主体另一方。双方各自依照建设合同的约定享有权利与承担义务。因而，建设方一般应当按照合同约定的工程款的数额支付给施工方，否则应当承担《合同法》、《民法通则》上的违约法律责任。
由图1可知，由于审计方与施工方一般没有直接的法律关系，虽然根据审计法规的规定，审计方可以直接对施工方进行审计，但在审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致时，建设方支付给施工方的工程款应以合同约定为准。这是由于施工方多数是通过招投标的竞争方式获得的建设项目，其与建设方所签订的建设合同受《合同法》等国家民事法律的保护。在目前所能收集到的司法案例中，法院几乎都不主张以审计所认定的工程价款（即政府的行政行为）来否定原建设合同中的价格条款（即民间的市场行为）。
图1政府投资项目审计一般法律关系图
审计方（审计机关）
审计行政法律关系
建设方（被审计单位/民事主体）施工方（民事主体）
民事合同法律关系
（二）变化后的政府投资项目审计法律关系
鉴于此，在政府投资项目审计实践中，当出现审计认定的工程价款与合同约定的工程价款不一致时，为了使得施工方也认同审计认定的工程款数额，根据《审计法实施条例》第21条第2款的规定，审计机关常常将各施工方视为单独的被审计单位，即审计过程中像对待建设方一样向施工方发送通知书、审计决定等，从而使得法律关系发生了重大变化（如图2所示）。
在变化后的政府投资项目审计法律关系中，涉及三种法律关系：两个行政法律关系与一个民事法律关系。与图1相比，增加了审计方与施工方之间的行政法律关系，施工方也成为独立的被审计单位。
图2政府投资项目审计法律关系变化图
审计方（审计机关）
审计行政法律关系之一审计行政法律关系之二
建设方（被审计单位/民事主体）施工方（被审计单位/民事主体）
民事合同法律关系
对于变化后的关系，最大的好处就是把一般游离于行政关系之外的施工方也纳入进来，即增加了图2中的“审计行政法律关系之二”。这样，只要审计机关对施工方认真履行了法定程序（例如依法送达通知书、审计决定等），作为单独被审计单位的施工方一般不得不认同被审计所核减的工程款。当然，即便如此，由于政府投资项目审计时间还不长，国家立法还不够健全，使得审计风险不可能完全得以化解。例如，《合同法》上有“合同双方当事人应当按照合同约定的价款支付”的规定，但与其具有同等法律等级效力的《审计法》上却没有国家建设工程的合同价款“应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”的规定。这就不能避免仍会有个别施工方因不服审计决定中核减的工程款，而提起复议或诉讼的可能。最高人民法院的司法解释（[2001]民一他字第2号）规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因而，审计人员在政府投资项目审计中，应有足够的风险意识和必要的心理准备。
另一方面，变化后关系的最大弊端在于程序的繁琐，在《审计机关审计项目质量控制办法》（审计署6号令）出台后尤甚。从近年来的审计实践来看，如果政府投资项目审计项目涉及的施工方只有几家或十几家，审计人员尚能从容应对，但一些大型政府投资项目所涉施工方就多达几十家甚至上百家，这客观上就使得工程审计人员无法完全依法定程序泰然处之。
三、简化政府投资项目审计程序问题的法律对策
（一）经审计后由建设方与施工方变更价格条款
此种解决方式要求，在审计核减行为结束时，由建设方按照《合同法》（而不是《审计法》）的规定，与施工方补充合同条款，补充的条款仅需类似写明：“建设方与施工方协商一致同意，该工程的价款以审计机关所最后认定的ⅹⅹ万元为准”，双方签字盖章后即可。该补签的合同条款具体形式，可简化为类似《工程造价审核单》的固定格式，交原合同双方当事人签字盖章。以表格形式出现的《工程造价审核单》的内容主要包括：工程名称、建设单位名称、施工单位名称、送审金额、增减金额与最后核定金额等，当然应明确“建设单位与施工单位协商一致同意，双方按照审计机关所最后核定金额进行结算”。
此种情况下，适用的法律关系仍属一般政府投资项目审计程序（上述图1），即审计机关不与施工方直接发生法律关系。因为，施工方一旦书面同意并认可审计机关审核建设合同的工程价款，一般可以视为其已实际认同原建设合同所定的工程量或工程款有所细化或调整。根据我国《合同法》关于合同变更的规定，原合同双方当事人在合同订立并履行后又重新细化或约定了新合同条款的，应按变更后合同履行。此外，对于核减工程款的，由于审计人员有确凿证据的，加之又是施工方自行同意核减的，审计决定认定的价款和合同的价款也趋于一致，建设方按照审计决定支付价款时施工方一般也不会再有异议,这实际上已经避免了未来纠纷的发生。
这样，现行普遍的做法（上述图2）就可被简化为（上述图1）：（1）仅需向建设方发送审计通知书，通知书上写明可延伸至相关的施工方，并将该通知书抄送给实际接受审计的施工方。（2）在对施工方审计结束时，审计人员将作为补签合同条款的《工程造价审核单》交有核减的施工方签字盖章，之后再交由建设方签字盖章。需要说明的是，此环节对在法律上防范审计风险至关重要。（3）仅需向建设方发送审计报告征求意见稿，可不再征求相关施工方意见。（4）仅需向建设方发送正式审计报告与审计决定，也可将审计决定抄送给涉及到有核减工程款的施工方。
此外，对于实践中可能出现的极个别拒不在补充合同条款上签字的施工方，可以根据审计署《政府投资项目审计管理办法》第7条的规定单独补发审计通知书，与该个别施工方之间形成审计行政法律关系（上述图2），在审计职权范围内进行处理处罚。情节较为严重，超越审计机关职权的，可根据审计署、国家计委、财政部、国家经贸委、建设部、国家工商行政管理局共同的《建设项目审计处理暂行规定》（审投发[1996]105号）及其他法律法规的规定，由相关职能部门加以处理。
（二）通过合同解决并上升为法律法规层面
此种解决方式要求，修改现行《审计法》等审计法律法规，增加规定以明确“若审计机关对本建设项目进行审计的，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据”。但在国家法律层面，尚需依赖于审计法在未来的修改。目前比较现实的做法是，有地方人大结合地方审计实际，先作一些有益的立法探索。如汕头市人大于2005年4月29日通过的《汕头经济特区审计监督条例》第22条就规定：“政府投资项目的建设方在与施工方签订承发包合同时，应当在合同中约定如审计机关对本建设项目进行审计，应当以审计机关依法作出的审计结果作为价款结算的依据。”这样，即使审计机关仅按照一般政府投资项目审计程序（上述图1），不向施工方送达通知书、审计决定等，由于该《条例》的地方性法规的地位，施工方一般也不得不认同审计结论所认定的工程价款。此种方式虽然能一劳永逸地解决问题，但通过较为繁琐的立法程序才能得以完成。
参考文献
[1]王世成、曲炜:“我国政府投资项目审计的行政法学思考”，载《审计研究》2007年第6期。
[2]郭明瑞、房绍坤著：《新合同法原理（第2版）》，中国人民大学出版社2001年7月版。
[3]耿建新、宋常主编：《审计学（第四版）》，中国人民大学出版社2007年2月版。
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