时间：2023-06-21 08:56:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼时效的案例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
借据复印件的法律效力案例
案情
范某向罗某借款1万元，并且给罗某出具了借据。因借款到期后已经过了较长的一段时间，罗某向范某催还借款时，范某矢口否认。二人争执不下，罗某便向当地人民法院，要求范某返还自己的借款l万元。罗某向法院提交了借据的复印件，称原件由于时间较长丢失了。
律师点评
《中华人民共和国》第68条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须有中文译本。根据该条规定，原告罗某应当向法院提交借据原件。
最高人民法院《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见》第78条规定： 证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。
本案中，原告罗某提供的事实，而被告范某又不予承认借据复印件的真实性，因此，罗某提交的该借据复印件不能作为认定本案事实的根据，不能证明范某向其借款的事实。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此法院不会支持原告罗某的诉讼请求，应当判决驳回其诉讼请求。
借款人还款后得知债务已逾诉讼时效，要求返还能得到支持吗
2005年1月14日，某村村民谢某以做生意资金周转不灵为由向同村的胡某借款9500元，并向胡某出具借据一张，其中约定还款期限为3个月。还款期限届满后，谢某没有按照借条约定履行还款义务，胡某对此也一直没有在意，从未催促谢某还款。2008年4月，因胡某急需用钱，遂多次向谢某提起要求其尽快还款，谢某便于4月底将9500元全数还给胡某。还款后，谢某无意中听别人说起债务过了诉讼时效便可以不还，谢某后悔不已，越想越觉得自己亏了，遂于5月初向当地法院，要求债权人胡某返还其已经偿还的9500元。
法官点评
本案涉及的主要问题是诉讼时效问题。《中华人民共和国》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另规定的除外。
对于超过诉讼时效后如何处理的问题，《中华人民共和国民法通则》第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履的，不受诉讼时效限制。最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行)》第171条规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超，过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。
本文作者：梁锋工作单位：杭州市余杭区人民法院
从这次法律条文的修改，可以总结出以下两点区别:一是统一适用期限标准，不再区别主体。为了能够让法人或者其他组织的当事人在有效时间行驶主张权利，立案运用了针对不同的自然人法人，即民事主体，采用不同期间的标准，对民事主体进行督促。因为这一规定对不同的法人和当事人以及其他组织的当事人采用不相同的申请执行期间标准，不仅不符合市场主体平等的市场经济原则，又不符合我国民事主体平等的原则，所以当规定推出的时候，就受到了很多专家及学者的强烈反对。第二，关于申请执行期限的改变比较适用我国民法通则，因为将原来不变期间的申请执行期限改为可变期间，在诉讼时效期间，申请执行期可以从中停止，或者间歇执行，这就让申请执行期间有效延长，因为以往申请执行期限不长，债权人很容易就会错过申请执行期限而失权，“赢了官司赔了钱”，不利于保护执行债权。这是对债权人的利益保护的严重欠缺，使不少债权人因此而遭受重大损失。
我国关于申请执行期限的司法实践
尽管2007年新颁布《民事诉讼法》已对当事人申请执行期限做出了修改，但是因为1998年的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第十八条中规定:“(3)……人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。”并且该规定现在仍然有效，导致我国众多法院据此依然由立案部门依职权主动适用审查两年的申请期限。这对于当事人的权利保护是非常不利的。但是，也有一些法院是适用关于“诉讼时效”的规定来对待申请执行期限，即法院不主动审查及释明，而是由当事人提出时效抗辩后再进行审查。据此，就产生了司法实践的不统一性，各地做法不一。对于我国建设法治社会而言，法律制度的贯彻实施不一致性将是巨大的困难。因此，我们就有必要从实践出发，来探讨申请执行期限问题的性质及立法本意，从而统一认识，统一司法实践操作，为我国法律制度的完善奉献绵薄之力。
境外申请执行期限制度的立法现状
执行债权和诉讼中的权利在大陆法系中都被认为是民法上的请求权，其权利主张被一体看待，用于消灭时效制度。在大陆法系国家中对于执行债权的确认时间要比诉讼中意见不一致的债权的消灭时效期间要长很多，因为前者已经被有权进行确认，不存在争议。如果在一定期间内，债权人不去行使权力，那债权人的权利就自行消灭。对债权的保护在大陆法系国家(地区)一般给予比较长的时效期间，在《法国民法典》《德国民法典》当中，就规定了三十年的普通消灭时效期间，在《日本民法典》中也规定了10年和20年两种。我国台湾地区规定为15年。当消灭时效不足五年时，在实体法规中就会将其延长至五年。消灭时效长，就避免了执行债权人因为时效届满丧失强制执行的权利。
申请执行期限的性质探讨
在民法上，诉讼时效和期限是两个完全不同的法律制度。诉讼时效，是指对在法定期间内不行使权利的权利人将失去自身胜诉权的法律制度。诉讼期限是从权利义务的产生、变更和中止的时间，包括期日和期间。从法律意义上讲，当诉讼时效到期后，胜诉权就归于消灭。制定这一制度就是通过督促权利人行使自己的法律权力从而维护整个社会的稳定。而期限与时效的意义不同，它规定的内容与种类很多，用于确知和确定权利义务的产生、变更、消灭和持续的时间，其包含的内容有确定民事主体权利能力和行为能力方面的，有的是确定行使权利和履行义务方面的，从外延上来说，法律期限包含法律时效的范围。那么，申请执行期限的性质具体该如何界定呢?(一)理论的探讨关于我国申请执行期限的性质界定，无论在学术界还是在实践上，都具有很多不同的意见，经过调查研究后笔者发现，我国申请执行期限的性质与执行期限届满后的法律效力两者存在密切的联系，在学术界对于后者存在四种不同的学说:第一种，实体权利消灭说。以日本为典型代表的实体权利消灭说是指权利人在期间届满其实权权力就会归于消灭。第二种，诉权消灭说。该种学说认为，申请执行期间届满，实体权利依然存在，只是其诉权归于消灭。这种学说的典型代表为法国。第三种学说，胜诉权消灭说。该种学说认为，申请执行期间届满，诉权和实体权利都不会消灭，仅仅只是权利人受法院保护的权利归于消灭，其诉讼请求将不会得到支持。即消灭胜诉权而不是权，权利人的权利变成自然权利。我国的《民法通则》采用此种学说。第四种，抗辩权发生说。这种学说的典型代表是德国，它们认为，义务人在申请执行期间届满时，就会拥有抗辩权，其实体权利和诉讼权依然存在，这种说法受到大多数学者赞同。抗辩权发生说更加具有合理性。理由如下:第一，该学说更为符合国际法流，更容易融入世界大法学，有利于与国际接轨。第二，该学说更加符合申请执行期间制度的立案宗旨。它设立的目的就是督促权利人及时行使权利，实现债权，避免被执行人长期处于被执行的不利局面，以维护社会经济的稳定性。第三，该学说符合私法自治精神。申请执行期限届满以后，必须由抗辩权人针对权利人的请求提出，如果抗辩权人不主动进行抗辩，抗辩权人以外的人包括法院不得主动进行适用，应当视为抗辩权人对自己权利的放弃。因此，申请执行期间的概念就是指在法律规定的时间内，权利人没有行驶法律赋予的权利，义务就相应行驶拒绝履行抗辩权，根据这种行动，人民法庭就不能行驶强制执行的权利让在文字规定的权利得以实现的法律制度。(二)实践探讨我们国家修订前民事诉讼法规定的申请执行期限是指法院在立案时行使职权在不变期限时主动审查。申请执行期间在民事诉讼法修订之后其性质是否发生改变，即是否由除斥期间变为时效期间?目前，在我国司法中有三种不同的观点产生于实践过程中:一是将申请执行期限与原来的申请执行期限一样，都由法院在立案时进行主动审查，成为申请执行的一个必要的条件。如果超出期限，将不会被授理。二是申请执行期限不再由法庭立案部门审查，而是由法庭执行部门来审查，如果超出期限，执行部门也不会受理，而会驳回申请。三是立案部门和执行部门都不再进行审查，如果被执行人对执行期限存在不同的意见，再由执行部门启动审查，如果异议成立，执行部门就会驳回申请，如果异议不成立，就会驳回时异议。如果被执行人在整个过程中都没有提出任何不同意见，整个案件将会依法继续进行。通过笔者参与法院执行立案工作的实践看，同意第三种观点。即将申请执行期限适用诉讼时效的有关规定，可称之为“执行时效”。所谓“执行时效”，是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护。在明确了以上观点之后，再反观本文开篇之案例，笔者得出以下结论:法院立案部门应当受理申请人的执行申请，并且及时移送执行部门。在执行中，只要被申请人不提出执行期限届满异议，即使不写“承诺书”(也就是说承诺书已无关紧要)，立案程序、执行程序都会正常进行。更进一步探讨，笔者认为，新申请执行期间在性质上已经完全不同于旧的申请执行期限，其性质上更接近于“诉讼时效”，亦可称之为“执行时效”。即新申请执行期间是一个时效期间，属于“诉讼时效之一种”。既然认定新申请执行期限是一个时效期间，性质上等同于诉讼时效，那么其法律适用也应等同于诉讼时效。目前，诉讼时效制度在我国理论界和司法实践中都形成了统一看法:抗辩权发生主义需要诉讼时效制度来协调。被告是否提出抗辩决定了法院是否审查时效问题。这种诉讼时效制度能够实现民事诉讼中私法自治原则和当事人主义诉讼模式的落实。我国《民事诉讼法》过去在规定申请执行期限时没有将消灭时效运用行强制执行程序，只是在诉讼时效之外作了规定。该期限不仅远短于《民法通则》规定的两年普通诉讼时效期间，而且不能像诉讼时效那样可以中止、中断，容易导致债权人错过申请执行期限而失权，“赢了官司赔了钱”，不利于保护执行债权。这次修改《民事诉讼法》，立法者明确规定了申请执行时效制度，执行时效不再有法定不变期间，而是诉讼时效之一种，从而在立法中真正贯彻了保护民事权利的精神。根据上面的论述，根据我国司法实践情况，我认为应该把当事人申请执行期限与“执行时效”意义等同，它能够很好地协调诉讼时效抗辩权发生主义的相关规定，与＜民法通则＞比较适用。坚持与时俱进，不再机械的适用1998年颁布《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中的规定。将申请执行期间的适用选择权交给当事人，尊重和保障当事人在私法领域的意思自治。
对我国申请执行期限制度的立法展望和完善建议
我国2007年颁布的《民事诉讼法》对申请执行期限制度的做出了修改，这对于督促权利人尽快行使权利，稳定社会经济秩序，充分保护权利当事人救济权的实现，具有至关重要的作用。此次修改使得申请执行期限与民法的诉讼时效制度前后呼应，完善了我国的民事理论体系，这无疑是一大进步。但此次修改对申请执行期限的规定比较笼统，没有对其中止中断的具体情形及相关的配套制度做出规定，理论界和实务界也对其内涵、性质及立法例的选择等存在诸多争议。因此，立法者有必要根据相关法学理论对申请执行期间的上述问题再思考，做出更为详尽完善的规定。笔者认为有必要从以下几方面做出进一步的修改和完善:1．通过修改《民事诉讼法》第215条，将申请执行期限明确定性为“执行时效”，适用《民法通则》中有关诉讼时效的法律规定。2．适当延长两年的申请执行期限，可以延长为五年或者十年，给当事人更为周密的权利保障，使其充分行使意思自治。3．通过颁布相关法律法规或者司法解释(也可包括其他有权解释)来进一步明确对申请执行期限有关中止中断的具体情形及相关的配套制度，使其更具有司法操作性。4．亦可将申请执行期限定性为除斥期间，但是要将该期间设定的足够长，如参照《法国民法典》的三十年，或者《德国民法典》的二十年。以使执行债权人不会担心因时效届满而丧失请求强制执行的权利。此种意见的第一大优点在于它的确定性，简单明了，容易计算，法院很容易查清其起算点和届满时间，有利于案件的及时受理和执行;第二大优点是我国社会非常熟悉这一制度，从法律制度的稳定性和适用的方便性考虑，如果通过小修小补可以解决问题，就没有必要非得完全原来的制度，引入一个相对复杂和陌生的制度。
关键词:环境公益诉讼、公共利益
随着经济的发展,产生了各种各样的环境问题,例如大气污染,河流污染等等,这些现象严重影响着人们的生活质量。那些以牺牲环境为代价的企业应对自己的行为承担一定的责任。但是,具体应由谁提起诉讼呢》长久以来,这个问题一直困扰着我们。新《民事诉讼法》中规定:“法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提出诉讼”。它与传统的诉讼类型不同,是一种新出现的诉讼类型,我们称它为环境公益诉讼。它对于解决环境污染和破坏问题有着重要作用。
一、建立环境公益诉讼的立法背景
在利益的驱动下,很多企业以牺牲环境为代价去换取上的经济利益,结果导致我国的环境恶化,人民的生活环境质量急剧下降。因此环境公益诉讼不仅可以最大程度地保护我国自然资源和环境,而且还可以惩罚环境违法者、预防环境污染和破坏的产生、增强公民的环保意识、提高公民的环保责任感。另外,随着跨国企业越来越多,也必将带来环境污染问题,因此建立环境公益诉讼对于保护我国的国家利益有着重要作用。
2005年12月3日,国务院通过的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第(二十七)项指出“健全社会监督机制……发挥社会团体的作用,鼓励检举和揭发各种环境违法行为,推动环境公益诉讼。”这是国务院首次在文件中明确提出推动环境公益诉讼,可见由于社会的需求,政府开始注重这方面的发展。近几年,学者们都在尽自己的最大力量去呼吁立法部门尽快建立我国的环境公益制度,也提出了自己对环境公益诉讼的构建方案。另外,随着人民生活水平的提高,人们对环境的要求也越来越高。因此,新《民事诉讼法》中对环境公益诉讼作出了具体规定,是符合经济社会发展的需要的。
二、环境公益诉讼制度存在的问题
(一)提起公益诉讼的主体过于广泛
新《民事诉讼法》规定提起诉讼的主体是“法律规定的机关和有关组织”,只是笼统的概述,没有进行明确的规定那些机关和组织可以提起诉讼,如果“法律规定的机关和有关组织”是行使国家行政管理权的机关,那么该如何处理其行政管理权和民事主体身份的关系呢?国家机关既作为管理部门,又可作为提起公益诉讼的民事主体,合适不合适?笔者认为,只有在相关国家机关和有关组织的内部进行适当的分工,更多的应规定由相关的社会团体来提起诉讼,比如工会,消费者协会,才能解决此项矛盾。检察机关是代表国家和社会公共利益提起公益诉讼最适当的主体。而国家行政机关提起公益诉讼,应需要法律进行明确规定。在现行法律中,只有海洋环境保护法规定,行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。因为海洋局与损害的发生往往没有利害关系,其作为起诉人是合适的;但有许多国家机关作为起诉主体,其行政管理权和民事主体的请求权会发生混同。
(二)公共利益内涵不明确
公民理应有提起诉讼的权利和保护公共利益的责任,而在此新《民事诉讼法》中并没有加入公民。笔者认为应当增加“个人”,因为包括环境、健康、教育等权益在内的公益性权利属于公民的基本权益。对于新《民事诉讼法》将公益诉讼提起的主体限定在“国家机关和有关组织”的规定,江伟教授认为,其他国家的个人也可以提公益诉讼,目前我国未规定主要是对个人提公益诉讼有点拿不准,担心个人会滥用这个制度。
此外,我们还需要用法律定义社会公共利益的概念和诉讼主体,比如社会公共利益与国家利益、集体利益的区别在哪里。此外,还需明确公益诉讼与政府行为的关系,公益诉讼与多人共同诉讼的关系,以及公益诉讼的被告向谁承担民事责任问题。目前关于公共益的内涵和边界、提起公益诉讼的主体资格、公益诉讼的受理范围、适用何种审判程序、诉讼滥用的防范、证明责任。仍然存在不同的争论,希望时机成熟时作进一步细化和完善。公共利益内涵还需明确。正如每一个制度的设计都不可能是尽善尽美的,公益诉讼在运转的过程中也必然会诱发一些问题的产生。其中一个最突出的问题就是权利滥用的问题,然而这个问题不应该成为人们拒绝它的理由,因为,任何制度都需要相关程序加以保障。人们只需设计有关的权利制约的机制,就能尽可能地避免这个问题的发生。
(三)法律条款不够细化
公益诉讼是保护公众利益的,什么是公共利益,大多数情况比较好判断,而有些则处于边缘地带,新《民事诉讼法》中只是规定了“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”,具体哪些行为应进一步出台相关的司法解释予以明确。对公益诉讼程序规定的比较概括,是因为我国过去没有这样的制度,实践中缺少经验,很难规定具体。但社会实践中又确实需要这一制度,如果没有具体规定,就会导致这一制度在执行过程中让人们无所适从。应当认真研究当前所能够考虑到的问题,进一步细化,包括起诉、受理、审理上具有哪些特点,公益诉讼在哪些方面区别于非公益诉讼。立法应当把“公共利益”界定为国家利益和社会公共利益,况且,国家机关或有关组提起公益诉讼,如果涉及多数人的利益,即包括损害赔偿请求,如果不作此限制,赔偿金的分配将会产生新的问题。这是在实践操作中我们并不想看到的。
三、对我国新增环境公益诉讼制度的构建设想
目前,由于环境被不合理开发和利用,我们面临着严重的环境破坏与污染,我们的生存与发展受到了严重的挑战。在解决环境污染与破坏方面问题,环境公益诉讼显得愈发重要。为了社会的长远发展和资源的可持续利用,我国也应该尽快同国际接轨,完善适应我国国情的环境公益诉讼制度。
(一)环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制
为了使权利受到侵害的自然人、法人和其他组织尽快向法院寻求救济和节省司法资源,我国现行三大诉讼法均规定了诉讼时效,要求当事人必须在一定的期限内提起诉讼,否则将丧失法院救济的权利。环境公益诉讼不同于传统的诉讼模式,它目的是保护国家利益和社会公共利益。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第170条规定:“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。”这是出于保护国家利益而规定,而环境公益诉讼也具有这样的目的性。因此,我认为环境公益诉讼只有不受诉讼时效的限制,其才能发挥很好的作用。
(二)行政诉讼与民事诉讼并举
环境公益诉讼的被诉对象既可以是污染或者破坏环境的企业,也可以是违反法定义务或者疏于管理义务的环境行政机关。比如美国《清洁空气法》第304条就明文规定:任何人均可以自己的名义对任何人(包括美国政府、政府机关、公司和个人等)就该法规定的事项提起诉讼。也就是说,美国将政府、政府机关以及环境保护局局长等均列入被诉对象的范围。在日本,随着国民环境意识的提高,公民以日本行政厅对产生公害的事业活动控制不力而可能导致公害损害或者行政厅因违法在环境上采取措施致使国民遭受损害为由,对行政厅提起诉讼的案例也越来越多。
(三)诉讼费用的承担
2010年12月30日我国首例环保资金资助的环境公益诉讼案件在贵阳开庭并当庭一审宣判。这是一起由中华环保联合会、贵阳公众环境教育中心提起的诉讼,“状告”贵阳市乌当区定扒造纸厂水污染的环境公益诉讼案件。虽然近年来贵阳、无锡、昆明和玉溪等地相继成立了环保法庭,但公益诉讼的案例并不多,其中一个重要原因是诉讼费用的承担。这是因为环境诉讼费用相当高昂,再加上因果关系的证明,需运用高科技知识和方法,其所需费用之巨,非经济能力微薄的被害者所能支付,然逾期不交,法院将按自动放弃诉讼处理。这使被害人的权利得不到法律的有效保护。在诉讼费用的承担上,我们可以参考美国的法律。为了减轻公众因提起公民诉讼而承担的费用,美国《清洁空气法》、《清洁水法》、《固体废物处理法》等均规定,法院如认为合适,可以将依惯例由原告承担的那一部分律师费和专家作证费等诉讼费用可能由被告分担合理部分。可见美国合理地减轻了原告负担的诉讼费用,这对保障环境公益诉讼的顺利进行有准则积极作用。
(四)对环境公益诉讼案件判决后由法院直接执行
在一般的民事诉讼案件中,只有义务人拒不履行义务,权利人才会申请人民法院强制执行。由于环境公益诉讼涉及的受害人数众多,即使裁判生效后被告自愿履行,也往往难以操作。另外,为了能有效地保护对国家环境利益和社会公共环境利益,可以由法院直接执行生效的裁判文书,以达到环境公益诉讼的目的。
结论
总之,公益诉讼制度需要进一步完善,只有真正实现了公益诉讼,污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为才有可能被制止。我们岌岌可危的公益利益才有可能被保障。
【参考文献】
[1]汪劲.《环境法学》.北京大学出版社.2006年第五版
[2]江伟,汤维建.《民事诉讼法》.中国人民大学出版社.2004年版
[3]别涛.《环境公益呼唤环境公诉》.载《环境经济杂志》.2004年第9期。
[4]张明华.《环境公益诉讼制度刍议》.载《法学论坛》.2002年第6期。
[5]徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革[M].中国政法大学出版社,2002。
案例：
2002年8月，某房地产公司（董事长李某）因开发项目急需资金，向某市河湖管理处商请借款。河湖管理处提出合作开发该房地产项目，管理处分两期出资354万元，李某表示同意。关于合作事宜，双方没有形成书面协议。同年9月，李某去河湖管理处取款177万元（支票），李某取款时被要求在一份抬头为“借款申请表”字样的表格上签字。李某当即提出异议，声明该笔款项为项目合作之用，不是借款。但考虑到项目急需资金的实际情况，李某为尽快获取资金，不得已在“申请借款人”处签字，并写明在2003年底前偿还，最后签上当天的日期。之后，李某多次要求河湖管理处继续提供第二笔177万元项目合作款项，但河湖管理处因领导换人而将此事搁置。
2006年9月，河湖管理处将李某诉诸法院，要求偿还177万元借款本金及其利息。李某聘请律师应诉。律师经仔细阅卷后发现：河湖管理处的关键证据“借款申请表”存在很大问题，其一该表格上的借款日期有明显的涂抹痕迹；其二该表格上的还款日期也有明显的涂改、擦拭痕迹，无法辨别。据此，律师向法庭提出，原告河湖管理处的证据存在重大瑕疵，本案借款日期和还款日期无法确定，原告举证不能，本案诉讼时效已过，法庭应当驳回原告的诉讼请求。
2007年2月，一审法院下达判决，支持了原告的全部诉讼请求。李某在法定期限内提起上诉，同时律师就此案撰写材料向有关领导反映情况。同年10月，二审法院作出终审判决：驳回原告河湖管理处的诉讼请求。律师的意见得到采纳。
律师点评：
1、在民事诉讼中，证据是第一位的。李某没有证据证实本案诉争款项是原告交付的项目合作款而非借款，向法庭申述某房地产公司与原告河湖管理处之间存在项目合作事实是没有任何意义的。
2、针对实践中存在的个别司法工作人员不依法办案的情形，要采取一切必要措施纠正和防范之。在本案中，一审法院对本案的审理程序存在问题。第一，法庭在没有履行民事诉讼法规定的其他送达义务的情况下，直接对原告采取公告送达方式，然后又缺席审理，所幸原告在缺席判决作出之前通过其它渠道了解到这一案件，然后通过律师据理力争才得以将该案公开开庭审理。第二，一审法院对律师提出的有关原告举证的借款申请表存在重大瑕疵，不具证明效力，本案诉讼时效已过的意见置之不理，在判决书中也只字未提，让人费解。
3、本案争议的焦点是诉讼时效，而是否存在还款日期以及还款日期的确定是本案的关键。本案中，“借款申请表”作为原告的主要和关键证据，应当符合书证的要求：是原件且内容清晰。而原告的“借款申请表”很显然有人做过手脚，因为一般人都能看出李某签字后边的还款日期和签字日期有人为的涂抹、擦拭痕迹，无法辨清。被告李某清晰地记得自己是在2002年8月份取款，当时应原告方的要求在上面签字和签署日期，并且写明2003年底还款。依照民法通则的有关规定，原告应在2005年底前李某要求还款。而原告所举“借款申请表”上有借款人李某明确还款日期的意思表示和文字表述，此份借款凭证上的还款日期经人为涂改、擦拭致使无法辨清，原告应当承担举证不能的后果，二审法院依法改判是正确的。
（本稿件由北京市汉威律师事务所罗阳律师提供）
( 一) 管辖
对于宣告失踪、宣告死亡案件，人民法院要依法积极受理，以便尽快明确身份关系和财产关系。我国民事诉讼法对宣告失踪和宣告死亡案件的管辖问题规定得很明确，根据民事诉讼法第 166 条、第 167 条规定，这类案件只能由“下落不明人住所地基层人民法院”管辖。由于地震灾区的基层法院受到严重破坏，不能行使管辖权，但人民法院不能因此而拒绝裁判，人民法院应当对此不稳定的社会关系予以规范，避免发生其他社会纠纷。在这种情况下，上级人民法院可以依照民事诉讼法第 37条第 1 款的规定指定其他基层人民法院管辖。对于投亲靠友、异地安置的案件管辖问题，司法解释规定: “灾区群众安置地与原住所地、经常居住地不在同一行政区域的，对于异地安置以后发生的诉讼，可以将安置地视为当事人的居住地依法确定管辖。”［1］
( 二) 立案
司法为民是人民法院的本质属性和核心价值。对于因地震而引发的纠纷或在地震期间发生的纠纷，人民法院应当及时受理，以维护当事人的合法权益。对此，最高法院发出通知指出: “在灾后重建期间，对于当事人到人民法院的案件，符合立案条件的，尤其是宣告失踪、宣告死亡以及对灾区输出农民工追讨劳动报酬等纠纷，应当及时立案，切实保障当事人诉权的实现。”［2］“对于涉及灾区群众人身、财产关系的婚姻家庭、继承、宣告死亡、宣告失踪等案件，人民法院要依法积极受理，尽快解决因地震造成相关人身和财产权利义务关系变化而带来的问题。”［1］同时，案件受理后要加强对灾民涉灾民事案件的诉讼指导和法律释明，注重对当事人进行诉讼风险提示。对不属于或不宜由人民法院处理的纠纷，要积极认真地做好群众思想疏导工作，引导当事人选择其他有效途径和方式解决争议。
对于司法是否应当过早介入民事纠纷，学界有两种不同的观点。其一，司法不宜过早介入地震民事纠纷，这主要是针对公民因地震期间建筑物倒塌能否向人民法院提起损害赔偿诉讼。有学者指出:“建筑物损害赔偿原则上不要进入法院。如果通过诉讼程序解决，会有大量的诉讼。这些诉讼的解决都是极其困难的，核心问题就在于责任追究的原因上面。”“现在如果匆忙地进入实体救济，时机还不成熟。地震引起的巨大的法律后果是法院审判职能承受不起的。一旦向法院，所有社会矛盾的焦点会转向法院，法院根本无法承受这种压力。”“日本没有因地震引起民事赔偿纠纷诉讼的案例，我国也应通过建立特殊的商业保险或者社会保险机制来解决此类问题。”［3］其二，人民法院应当积极应对地震民事纠纷，以充分发挥民事审判职能。有学者指出: “第一，国难当头，法院和法官应当充分发挥审判职能。第二，地震引发民事纠纷不可避免，必须依法解决，法院不能推脱自己的司法责任。第三，民事纠纷的发生不以法院和法官的意志为转移。”［4］
对于司法是否应当过早介入民事纠纷，笔者认为，根本不存在是否过早介入的问题。对此，必须从司法权的本质属性以及诉权与审判权的关系进行分析。众所周知，在诉讼程序的启动上，司法权具有不告不理的特质，司法权的本质属性是判断权，这和行政权具有本质的区别。托克维尔指出:“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人; 请它纠正一个非法行为，它就加以纠正; 让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯，调查非法行为和纠察事实。”［5］司法的消极性体现了当事人的程序主体地位和意志自由，是诉权对审判权制衡的重要体现。地震发生后，行政机关有义务积极参加抗震救灾，但法院却不能主动去寻找案件。当事人一旦提讼，只要符合的条件程序，法院就应当受理。不能以事实难以查清，责任不好确定为由拒绝诉讼。法院要保障当事人诉权的行使，为诉权的行使创造条件。司法为民的宗旨应当惠及所有参加诉讼或潜在诉讼的国民。诉讼的目的就是定纷止争，对符合立案条件的案件法院不予受理，当事人在司法最终解决方式面前可能受到再一次的伤害，这样可能导致纠纷的扩大化，不符合建设和谐社会的宗旨。将矛盾和纠纷置于特定的诉讼空间，让当事人充分地行使自己的权利，通过程序化的制度设置，将尖锐的矛盾转化为技术安排，通过正当的程序来消弭纠纷，这正是诉讼的本质属性所在。
“不告不理”体现了司法在启动方式上的消极性，另外，司法的消极性还包含实质上的消极性，即“理在告内”。法院的裁判不能超出当事人的诉讼请求，诉讼中的事实和证据由当事人提出，法院不能依职权进行探知。形式上的“不告不理”和实质上的“理在告内”构成了司法消极性内涵的统一。司法的消极性体现了当事人的程序主体地位和意志自由，是民事诉讼辩论原则和处分原则的基本要求，是诉权对审判权制衡的重要体现。司法的消极性有助于增强当事人对裁判的信任度，使法院的裁判建立在正当程序的基础上，增强裁判的权威性和终局性。但并不是说法院在整个诉讼程序进行中都是被动的，例如，诉讼程序控制权、认定案件事实和适用法律权、释明权都是民事审判权能动性的具体内容。①
二、期间与送达
( 一) 期间
地震是人类目前还无法抗拒的自然灾害，显然属于不可抗力的范围。②地震对于诉讼期限的影响主要体现在诉讼时效的中止上。《民法通则》第139 条规定: “在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”《民事诉讼法》第 76 条规定: “当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”问题的关键是，如何理解中止时效的“原因消除之日”或“障碍消除后”，这直接影响诉讼期间的计算。地震几乎是瞬间发生的，但因地震造成的通讯、交通中断和各种公共设施的瘫痪则是处于持续过程中的。那么，具体哪一天为中止时效的原因消除之日? 鉴于地震灾害的严重性，笔者认为，应当从总体上考虑某地区地震的影响范围及持续时间，地震灾区内多数民众已经恢复正常的生产和生活秩序，以便当事人能够无障碍地进行被地震中断的相关诉讼行为。具体时间应当由当地政府予以公布，因为当地政府处在抗震救灾的前线，最了解地震对该区造成的影响。对此，司法解释明确规定:“在确定中止时效的原因消除时可以考虑以下因素: 1． 人民法院恢复正常工作的情况; 2． 当地恢复重建进展的情况; 3． 失踪当事人重新出现、财产代管人经依法确定、被有关部门确定死亡或被人民法院宣告死亡，明确继承人的情况; 4． 作为法人或其他组织的当事人恢复经营能力或者已经确立权利义务承受人的情况。”［6］
( 二) 送达
地震导致灾民住宅、房屋不同程度毁损，群众失散，大量人员失踪。一些法人或组织因企业毁损，其负责人或指定接受人身份无法核实，送达人员无法进行身份验证。这都给送达工作带来现实的难题。
1． 直接送达难以实现。送达人员根本无法联系灾区当事人，更无法确定其生死状况，送达人员也就无法根据诉状文本中留下的受送达人的住址、工作单位等详细地址开展送达工作，送达工作只能就此搁置。同时，地震使不具有血缘关系的人临时居住在一起，而即便同住的受送达人的成年家属，由于居住的复杂性以及抗震救灾、重建等现实问题的紧迫性，给成年家属身份确认带来了难度，导致直接送达工作困难。
2． 特殊时期的公告送达不利于灾区当事人诉权的保护。公告送达的目的在于使受送达人参加诉讼，及时行使诉讼权利。公告送达一旦期限届满，就能使受送达人形成诉讼上的权利义务关系。
从程序保障的角度看，在采用常规的送达方式难以送达的情况下，不得已以公告送达的方式拟制通知受送达人，往往被视为是法院在法律上对保障参加机会做出的一种妥协。但是面对地震灾害这样一种不可抗力的事件，由于大量人员流离失所、生死不明，加之余震不断、自然灾害威胁、交通不畅、通讯频繁中断等因素，灾区当事人不可能依据现有立法规定的公告方式获悉其参诉事实，也就无法参与诉讼。［7］针对这种情形，可以成立专门送达组，负责灾区送达工作。由于灾区安置点相对集中，人员多且居住密集，在送达时，可成立专门送达组，负责与各受灾乡镇、居民安置点的联系、沟通和协调，对各安置点的具体情况作深入了解。灵活适用留置送达。在基层组织等不能作为见证人的特殊时期，适当将有民事行为能力且无利害关系的共同居住人纳入见证人的范围，将有效地解决无见证人无法开展留置送达的问题，有利于提高灾区案件的送达效率。 “利用现代技术进行拍摄取证，客观准确地记录下送达的全过程，并由送达人员在说明情况后，在送达回证上签字，作为已有效送达的凭证。另外，可采取‘随时随地送达’，即在任何时间，任何地点，只要法院送达人员发现被送达人，便可向其送达法律文书; 被送达人拒收的，可现场留置送达，皆为有效送达。”［8］拓宽公告送达载体，特殊时期的公告应突破报纸、法院公告栏张贴公告等形式，应使用电视、广播、网络等类似拥有巨大接收群体的各种媒体纳入公告的载体。
三、审判与执行
( 一) 审判
1． 审判的总原则。在地震期间，人民法院审理民事纠纷应当加强诉讼指挥权，强化对当事人的释明义务，快速结案。当事人提出证据保全申请的，有关法院要依法采取保全措施。对于因地震毁损和灭失相关证据，带来当事人举证困难的，可以放宽举证期限，并加强依职权调查取证。主动推出便民利民措施，为灾区当事人诉讼提供便利。
2． 公民下落不明。公民下落不明，只有经过法定的特别程序才能认定失踪或死亡。对此，我国《民事诉讼法》专门规定了宣告失踪和宣告死亡的程序，必须严格依法处理。地震后失踪人员的婚姻关系继续受法律保护，这是为了保护失踪人员的权利，也是为了维护婚姻家庭和社会秩序稳定。在实践中，存在着部分失踪人员家属出于种种考虑不愿意申请宣告失踪或死亡①，这不利于维护利害关系人的合法权益，有时还会给国家、集体的资源造成浪费。因而，有必要对申请宣告失踪、死亡的主体范围做一调整，打破只有配偶一人享有优先权的立法局面，如特定情形下的检察机关可作为死亡宣告的申请人。
3． 审理中一方当事人死亡。地震造成正在审理中案件的一方或者双方当事人死亡的，如果有财产继承人或者管理人，应当告知财产继承人或者财产管理人参与诉讼。在等待财产继承人或者管理人决定是否参与诉讼期间，可以中止程序。如果原当事人有诉讼人的，为了保持诉讼的延续性，诉讼也可以继续进行。
4． 关于无主财产的认定。无主财产，简言之，就是不属于任何人的财产。地震后必然涉及大量暂时的无人认领或所有人死亡、失踪的财产。无主财产主要包括: 等待继承的财产( 如房屋等) ; 拾得的遗失物、埋藏物、隐藏物; 存款、股票以及其他利益所得。我国的《民法通则》、《物权法》和《民事诉讼法》都各自从不同的角度对此进行了相关的规定。我国《民法通则》规定，对于失踪人的财产，由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，则由人民法院指定的人代管。《物权法》规定了拾得人拾得遗失物的归还和公告认领程序。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取; 不知道的，应当及时招领公告。拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。
我国《民事诉讼法》对无主财产的认定程序进行了规范。申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。对此，笔者有两点疑惑: 其一，公民能否作为申请无主财产的法定主体? 法国民事诉讼有一句名言，“无利益者即无诉权”。虽然这是针对诉讼案件而言的，但是笔者认为这同样适用于特别程序的案件。从无主财产的最终归属角度看，无主财产归于集体或国家，公民可能缺乏利益的驱动机制去启动宣告无主财产的程序。一般而言，公民对自己的行为选择都是建立在理性分析基础上而实施的，特别程序依然要消耗公民的时间成本和经济成本。其二，无主财产是否都归于国家或集体? 无主财产的认定需经过严格的认定程序，首先国家或集体要提出申请，然后要经过一年的公告期，最后才认定财产无主。正如第一点所言，公民的行为是理性的，那么同理可证，国家或集体组织的行为同样是理性选择的结果。国家或集体不会针对某一价值较小的无主物申请认定无主财产。依逻辑演绎的结果是: 某些暂时性无主财产可能成为永久性无主财产，无主财产并非全部归国家或集体所有。
环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性，涉及范围的广泛性，效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要。
随着社会技术的不断进步，化的来临，人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。，我国正处于快速时期，与此同时，环境与发展的矛盾越来越突出：在工业化过程中，造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展，控制污染和生态破坏的难度加大；在城市化过程中，城市环境基础设施建设滞后，大量的垃圾与污水不能得到安全处置，地表植被受到破坏；在农业现代化过程中，化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨，威胁农产品安全；在社会消费转型中，电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势；以煤为主的能源结构长期存在，二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨；转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。
环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性，涉及范围的广泛性，社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。
案例一
沱江发源于四川盆地北部的九顶山，是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流，沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市，有果都金堂，重地简阳，名镇资阳，古府资中，甜城内江，酒市泸州等。今年2月下旬到3月初，一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天，鱼类大量死亡，大批被迫停产，直接经济损失2亿多元，间接经济损失5亿多元，恢复沱江的生态系统至少需要5年。
案例二
TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛，流程中产生的甲基汞化合物排入大海，在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类，产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病，最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者，至1991年3月底，被确认为水俣病的达2248人（其中死亡1004人）。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底，TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元，并且每年仍需支付30多亿日元。
以上两个案例都是在国内外引起过巨大的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后，引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视，川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职，5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚，但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题，至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿？这就需要环保公益维权。为此，笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度。
所谓环保公益诉讼制度，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益，都可以以自己的名义，向国家司法机关提讼。我国现行的环境诉讼法律规定中，惟有直接受害人才有权提起民事诉讼，最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障，更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此，笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度，形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制，以便更有效地保障公众的环境权利，维护社会公共利益和国家利益。
就我国现行法律规定而言，群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷：
1.就环境侵害的排除方式而言，我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。
根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定：要么排除侵害，完全停止加害人的活动；要么维持侵害状态，使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定，无法充分实现双方当事人利益的均衡，具有显失公平性，在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时，在现实生活中，法院往往受“经济发展优先”观念的影响，偏向于保护产业活动和经济利益，实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认，于受害人极为不利。于是，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的和制度应运而生，从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度，值得我国借鉴。同时，为了更好的发挥公众在环保中的作用，我国有必要支持公益性环保组织的，依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会，保障其权利的正当行使。
2.在环境的损害赔偿方面，一般情况下，环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字，从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。
这既不利于受害人尽早得到补偿，也不利于加害方的生产经营活动和社会的发展。另一方面，环境侵权是社会权益害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化，是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。
，实现这一机制的形式各国有所不同，如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金，对公害健康受害者实行补偿；美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境（生态）补偿基金的形式，实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能，实行环境侵权救济的保险制度，如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。
3.在确定责任原则方面：由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户，基于某些原因，政府授权部门往往怠于行使其责任，或者干脆作为影子被告，因此当事人的诉讼地位是极不平等的。
为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益，需要在诉讼的举证责任方面，做出某些特别的规则原则。首先，应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告，往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人，唯有把举证责任归于被告，使正义天平重新平衡，才是解决之道。其次，在某些特殊情况下，甚至可以采取无过错责任原则，即不问是否损害发生，均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面，对于怠于行使公开信息的被告，追究其怠于责任。最后，还应提出引进创新原则，一是权衡各方利益原则。在个人利益，社会利益，公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益，认真考虑，现在和未来的利益，争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面，关于缔约人有期待权的利益保护。因此，我认为，公众对于政府职能部门的信赖，由此产生赋予政府的权利。故此，政府部门怠于其责，对于公众造成损害，尤其是环保部门对于环境损害的视而不见，公众有权依据信赖利益，予以诉讼。
基于以上考虑，笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议：
——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利，保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。
——用形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。
——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定，要求出现纠纷必须在一定的期限内提讼，否则将丧失胜诉的权利，但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需，而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道，也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。
——举证责任应区别诉讼主体而定。在民事诉讼中，作为提出诉讼主张的民事诉讼主体，应当为自己的主张提供证据证明。在环境公益诉讼中，举证责任应根据环境法和民事程序法中有关举证责任倒置的原则及公益诉讼的特殊性，来解决环境公益诉讼的举证责任问题，应区别诉讼主体而定。
一个案例：
1997年6月25日，A公司与信用社签订房地产抵押合同，合同约定A公司将产权证号为24441、24442、24445、24447、24450的自有房屋用于抵押贷款。抵押期限为10个月。该合同经房地产管理局签注“本合同合法有效，核准登记”后生效。在完成对上述房产的他项权登记后，信用社向该公司发放贷款2000万元，贷款期限与抵押期限相同为10个月。1998年4月30日，贷款期限届满，A公司不能按时还款。同时，A公司的法定代表人涉嫌伪造国家机关证件犯罪，被逮捕。1999年2月，信用社向法院提讼，要求A公司归还贷款，该民事诉讼程序因为正在进行的刑事诉讼而中止。刑事诉讼过程中，A公司的法定代表人伪造房屋权属证书的行为被确认，其用于他项权登记的房屋产权证书，包括编号为24441、24442、24445、24447、24450的证书，均属伪造。2001年4月一审，2001年6月12日二审，A公司的法定代表人因犯伪造国家机关证件罪被终审判处有期徒刑。民事诉讼随后恢复，2002年6月30日，法院判决A公司承担归还贷款本息的责任，同时在判决书中认定用虚假的权属证书所进行抵押无效。判决生效后，A公司没有履行。信用社申请执行。2003年8月20日，执行法院作出中止执行的民事裁定，裁定书认为：被执行人已无财产可供执行。由于用于登记的产权证书是伪造的，抵押权优先权的问题需要另外处理。（A公司原有上述房产，只是用于该次抵押登记的证书全属伪造，故法院认为这一抵押无效，自然也无优先受偿权）。信用社遂于2004年1月14日，向法院，要求确认房地产管理局的登记行为违法，并赔偿信用社损失2000万元。审理中另查明。1998年8月，该信用社的上级信用联社，在向政府的工作报告中提到：A公司用一处房产伪造多份产权证，进行诈骗……，法院认为，“被告就A公司用伪造的假证进行抵押登记的这一具体的登记行为，原告已经在1998年8月、1999年3月就其知道，最迟在2001年4月也应当知道了被告对其假证进行登记的行为。原告在2004年1月14日才向本院提起行政诉讼，要求确认被告的登记行为违法，已经明显超过2年的时间，其确属超过了诉讼时效的期限。” 遂裁定驳回信用社的。
本案涉及到行政诉讼的期的诸多问题，比如，对知道和应当知道的判断标准，对解释第41条：知道具体行政行为内容之日起，最长不超过两年的规定的适用条件，以及对因为受（授）益性行政行为引发的行政纠纷的期的问题等。
【中图分类号】d919．4
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20__)04—0262—02
医疗服务中的产品质量纠纷在医疗纠纷中占有
一定的比例．此类纠纷因医疗服务而产生，但却受到
产品质量法的规范和调整。本文结合一个实际案例进
行分析讨论。
案情
原告李某因交通事故受伤，于1999年12月31
日入住被告甲医院接受治疗。经诊断为“左股骨干粉
碎性骨折”．该医院骨科给原告李某左股骨安装了一
根髓内针予以固定。原告手术后左腿膝盖一直不消肿
且弯曲受限．虽经被告检查并未发现异常。原告回家
两个月后．感觉左腿疼痛难忍，不能行走。于是，原告
又到中国人民第254医院拍片复查．发现左股
骨髓内针断裂．医生建议行髓内针取出术．再重新行
髓内针固定术。原告及时将情况告知被告，并于20__
年4月27日到被告处拍片复查．确认髓内针断裂。后
原告多次来到被告处要求为其进行第二次手术，但
原、被告双方就髓内针断裂一事未能达成一致意见。
原告于2o00年5月25日在中国人民第254
医院进行第二次手术，共花去医疗费7 675元，并造成
原告误工损失4 000元。原告于20__年9月15日将
被告诉至法院。
法院审理结果
法院经审理认为，原告与被告之间的法律关系属
医疗服务合同法律关系．被告应为患者提供优质安全
的医疗服务．并保证所提供的医疗器械符合国家质量
安全标准。被告主张髓内针断裂是由于原告术后活动
不当所致．未举出相应证据证明．同时，也未能提供其
对原告使用的髓内针的包装、使用说明书、产品检验
合格证以及产品注册书编号．因此可以认定被告为原
告植入的髓内针系“三无”产品．被告在医疗行为中有
过错，依法应承担过错赔偿责任。遂依照《中华人民共
和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条、第
ll9条，《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产
品质量法》)第l5条、第3o条、第3l条，《中华人民共
和国医疗器械监督管理条例》第16条、第l7条，《中
华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者
权益保护法》)第l1条、第l8条、第4o条之规定，判
决如下：(1)被告于本判决生效后10日内赔偿原告医
疗费7675元，误工费4000元，护理费1 200元，交通
费500元．精神抚慰金20__元，共计15 375元；(2)案
件受理费全部由被告承担。
案例评析
一
、医疗中产品质量纠纷适用《产品质量法》
在医疗服务纠纷案件中．有相当一部分是由于使
用医用产品、医疗器械产生的．特别是在骨科发生此
类纠纷的风险更大。对于这类纠纷，如果是由于治疗
医生没有按照产品的说明以及医学治疗规范正确地
安装和使用医疗器械产品．违反规定粗暴、野蛮地安
装．致使患者受到伤害的．则完全属于医疗事故的范
畴，可完全依照《民法通则》和《医疗事故处理条例》进
行处理。如果是对植入体内的医疗器械发生断裂、弯
曲等造成的人身损害，则应当属于产品质量纠纷的范
畴，应适用《产品质量法》进行规范和调整。在本案中，
原告李某因左股骨粉碎性骨折用髓内针进行固定，后
经拍片检查．确认髓内针断裂是造成原告手术后左腿
长期疼痛和难以行走的直接原因。在法院庭审过程
中，对于髓内针的质量问题，被告并未能举出相应的
证据加以证明，故依照《民事诉讼法》的有关规定，应
承担举证不能的民事责任。因此，本案属于医疗产品
质量纠纷案，应适用《产品质量法》予以规范和调整。
二、产品质量法规定的损害赔偿主体
广义产品质量法是指调整产品质量法律关系的
所有法律规范的总和；狭义的产品质量法是指《产品
质量法》这部法典。广义的产品质量法调整的是两种
社会关系：一是产品质量监督管理关系；二是产品质
【作者简介】王国安，(1971一)男，河北保定市人，讲师、律师，现供职于中央司法警官学院。tel：13011912153
法律与医学杂志20__年第l2卷(第4期)
量责任关系。而狭义的产品质量法侧重于对产品质量
责任关系的规范和调整。产品质量监督管理关系是指
政府质量监督管理部门与产品生产者、销售者之间在
产品质量监督管理活动中产生的法律关系．它是行政
主体对行政相对人所实施的一种具体的行政行为．也
属于行政法调整和规范的范畴。在我国对产品质量实
施监督管理的行政主体是技术监督部门．因此．在医
疗服务产品质量纠纷中，患者的救济渠道除到法院进
行诉讼以外，还可通过技术监督部门依法行使行政权
力，使受损的权 利得以恢复。产品质量责任关系是指
产品的生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质
量责任方面产生的法律关系。在医疗产品质量纠纷案
件中，产品生产者就是医疗器械的生产厂家．如果是
进口医疗器械产品则是此产品在国内的商．如果
本案中被告能够举出有关髓内针质量方面的证据．那
么，法院可以将髓内针的生产厂家列为第三人参加诉
讼，这样被告的损失就可以在一个诉讼案件中得以弥
补，否则，被告还得另行髓内针的生产厂家．致使
被告陷入诉累的境况。本案中．被告的角色按照产品
质量法的规定是销售者，即运用医疗器械完成患者体
内植入的医疗机构。而本案中的原告就是用户．即体
内植入医疗器械的患者。
产品质量法规定的产品质量责任是指产品生产
者、销售者违反产品质量义务应承担的法律后果。根
据《产品质量法》第43条规定“因产品存在缺陷造成
人身、他人财产损害的．受害人可以向产品的生产者
要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产
品的生产者的责任．产品的销售者赔偿的．产品的销
售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者责
任，产品的生产者赔偿的．产品的生产者有权向产品
的销售者追偿。”由此可见．产品的生产者与销售者对
产品质量的损害赔偿承担连带责任。根据上述法律规
定，受害人可以向生产者要求赔偿．也可以向销售者
要求赔偿。生产者和销售者然后根据各自的责任承
担，先行赔偿的有权向另一方追偿。在本案中，原告将
被告诉至法院是符合产品质量法规定的。被告在庭审
中辩称．髓内针是由江苏某企业生产的合格产品，但
由于其未能提供出能够证明其主张的相关证据．所以
法院无法追加第三人参加本案诉讼．虽与法不悖，但
终不能通过一案审理．彻底查明事实．分清责任。据
此，法院认定本案中的髓内针属三无产品，依法应由
医院承担全部民事赔偿责任。就本案庭审中的证据而
言，暂无人身损害赔偿连带责任的承受着，医院方面
可在本案诉讼结束后，再另案生产厂家．通过追
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偿行为使自己受损的利益得以恢复。
三、产品质量问题的举证责任
按照产品质量法的要求．产品生产者对产品的质
量负责。本案涉及的医疗器械，必须在有效期内拥有
两证，即经省、自治区、直辖市人民政府产品监督管理
部门审查发给的产品生产注册证书．而且在包装上应
依据《产品质量法》的规定标示：(1)产品质量检验合
格证明；(2)有中文标志的产品名称、生产厂名称和地
址；(3)根据产品的特点及使用要求，需要标明产品的
规格等级，所含主要成分的名称和含量；(4)使用产品
的期限．标明生产日期和安全使用期。只有两证齐全、
标示无缺陷．在安全使用期内的产品才是合格的医疗
器械产品。本案中，被告医院为原告植入的髓内针是
否符合产品质量法的规定．依照民事诉讼法的规定应
由医院承担举证责任。但医院未能提供出产品的两
证，所以从形式上，医院就已经违背了产品质量法的
有关规定，故其承担败诉责任应属必然。虽然，被告医
院辩称，髓内针虽无两证．但也不能就此否认其产品
质量不合格，所以不能排除原告在手术后．因未遵医
嘱．活动不当致使质量合格的髓内针发生断裂的可
能．于是请求法院委托质量鉴定机构进行产品质量鉴
定。法院认为，若程序违法，即使实体合法，则也可以
认定为违法，于是运用自由裁量权进行裁判，驳回被
告的鉴定请求．判令被告承担全部赔偿责任。
四、关于诉讼时效
诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使请求
权．即依法丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权
利的法律制度。被告在庭审中辩称，依照《民法通则》
第136条第1款“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效
为1年”的法律规定．原告提讼的诉讼期间应为
20__年4月27日起至20__年4月27日止． 即原告
提讼的最后时间应为20__年4月27日，而不是
20__年9月15日，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
法院认为，本案受《产品质量法》保护和调整，依照《产
品质量法》第45条“因产品存在缺陷造成损害要求赔
偿的诉讼时效期间为两年”的规定，本案的诉讼期间
应为20__年4月27日至20__年4月27日．所以原
告的时间在诉讼期间内．其权益依法应得到法律
的保护。本案中涉及诉讼时效的两个法律规定，一个
是《民法通则》第136条，另一个是《产品质量法》第45
条，应该适用哪一个法律规定呢?我国《立法法》规定
了特别法优于普通法的基本原则，故依照此原则，本
案例：王某父子向朋友张宗祥借款20万元，并打下借条，约定一年后归还欠款及利息。想不到王某父子在借条署名时玩了个花招，故意将“张宗祥”写成“张宗样”。张宗祥当时也没有注意。到还款期后，张宗祥找到二人催要借款，谁知二人却以借条名字不是张宗祥为由不愿归还。无奈之下，张宗祥将王氏父子告到法院。尽管法院支持了张的主张，但张也因在接借条时的不注意付出了很大代价。
二、是己借款，非己写条
案例：王某向张某借款10000元。在张某要求王某书写借条时，王某称到外面找纸和笔写借条，离开现场，不久返回，将借条交给张，张看借条数额无误，便将10000元交给王。后张向王索款时，王不认账。张无奈起诉法院，经法院委托有关部门鉴定笔迹，确认借条不是王所写。后经法院查证，王承认借款属实，借条是其找别人仿照自己笔迹所写。
三、利用歧义
案例1：李某借周某10000元，向周某出具借条一份。一年后李某归还5000元，遂要求周某把原借条撕毁，其重新为周某出具借条一份：“李某借周某现金10000元，现还欠款5000元”。这里的“还”字既可以理解为“归还”，又可以解释为“尚欠”。根据民事诉讼法相关规定“谁主张，谁举证 ”，周某不能举出其他证据证实李某仍欠其45000元，因而其权利不会得到保护。
案例2：张某向王某借现金3000元，向王某出具借条一张：“借到张某现金3000元，XX年8月17日”。后王某持该借条向人民法院起诉，张某当庭辩称此借条证实王某借其款3000元，要求王某归还现金 3000元。后经证实，张某在书写欠条时，把本应写在现金3000元后的借款人名字故意写在“借到”二字后面的空格处，致使欠条出现歧义，以达到不还借款的目的。
四、以“收”代“借”
案例：李某向孙某借款7000元，为孙某出具条据一张：“收条，今收到孙某7000元”。孙某在向法院起诉后，李某在答辩时称，为孙某所打收条是孙某欠其7000元，由于孙给其写的借据丢失，因此为孙某搭写收条。类似的还有，“凭条，今收到某某元”。
五、财物不分
案例：郑某给钱某代销芝麻油，在出具借据时，郑某写道：“今欠钱某芝麻油毛重800元。”这种偷“斤”换元的做法，使价值相差10倍有余。
六、自书借条
案例：丁某向周某借款XX0元，周某自己将借条写好，丁某看借款金额无误，遂在借条上签了名字。后周某持丁某所签名欠条起诉丁某归还借款1XX0元。丁某欲辩无言。后查明，周某在XX0前面留了适当空隙，在丁某签名后便在后加了“1”。
七、两用借条
案例：刘某向陈某借款18000元。出具借据一张：“借到现金18000元，刘某”。后刘某归还该款，陈某以借据丢失为由，为刘某出具收条一份。后第三人许某持刘某借条起诉要求偿还18000元。
八、借条不写息
案例：李某与孙某商量借款10000元，约定利息为年息2%。在出具借据时李某写到：今借到孙某现金10000元。孙某考虑双方都是熟人，也没有坚持要求把利息写到借据上。后孙某以李某出具的借条起诉要求还本付息，人民法院审理后以合同法第211条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息”的规定，驳回了孙某关于利息的诉讼请求。
借条是凭证，打条收条应谨慎
借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证。现实生活中，借条也会被一些别有用心，见钱眼开的人，用来作为欺诈钱财的手段，从而使你遭受救济损失。此外，还有两个与出借款物有关的问题需要引起朋友们注意：
一、行政行为与民事行为共同侵权案件诉讼形式的争议
首先来看一个案例：甲从1998年开始在一鱼塘养鱼。2002年某县建设局规划了一条排水管道通往该鱼塘，某通过该管道将超标污水排向鱼塘，鱼大量死亡。甲向法院提起行政诉讼，要求确认建设局的规划行为违法，并要求建设局和企业共同赔偿其损失。本案案情并不复杂，建设局违法规划排污管道和企业超标排放污水是原告主张造成其经济损失的两个原因。问题是本案到底采取什么诉讼形式进行审理，存在很多争议。
一种观点认为，本案甲起诉的案件性质是行政诉讼，甲起诉建设局要求确认规划行为违法属于行政诉讼的受案范围，要求建设局赔偿属于一并提起的行政赔偿诉讼，而甲起诉企业要求赔偿则属于民事诉讼的范畴，不能在行政案件中予以解决。行政案件中人民法院只能审理建设局规划排污管道是否违法并查明该违法行为在甲遭受的损失中所起的作用，从而判决建设局赔偿即可。至于甲对企业的民事赔偿请求，人民法院应当告知甲另行提起民事诉讼。
另一种观点认为，人民法院可以将两种赔偿请求置于同一民事案件中一并审理。持该观点的人认为，行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政赔偿也是从民事赔偿中分化而来，而且我国《民法通则》第一百二十一条规定了国家机关或其工作人员职务侵权，应承担民事责任。因此，在同一民事案件中对民事侵权和行政侵权一并审理并无不可。
这两种观点都存在着明显的问题。第一种观点的问题是：其一，由于甲起诉的赔偿请求是一个完整的诉讼标的，它由行政赔偿请求和民事赔偿请求共同构成，而且这两项赔偿请求合并裁判的必要性很高。不允许单就一项赔偿请求审理裁判后，对剩余的部分进行补充裁判。也就是说，这里的行政赔偿请求和民事赔偿请求是一个必要的共同诉讼。行政案件中只审理甲的行政赔偿请求，而将民事赔偿请求另案处理不符合必要共同诉讼的审理原则。其二，由于企业在本案中存在明显的过错，人民法院如果在行政案件中不审查企业的过错，判决由建设局承担全部赔偿责任，对建设局则有失公平；如果审查企业的过错，判决建设局只承担部分赔偿责任，留下民事赔偿请求在民事案件中审理，又会导致行政案件间接处理了民事案件应当审理的问题，使接下来的民事诉讼失去意义。因此，将甲的行政赔偿请求和民事赔偿请求割裂开来进行审理的做法行不通。
第二种观点的问题是：第一，本案甲起诉的性质首先是行政诉讼，其次才是民事诉讼。如果人民法院将甲的全部诉讼请求归结为一个民事诉讼的话，显然是自行处分了甲的诉讼权利，这违背了当事人最基本的意思自治原则。第二，虽然《民法通则》第一百二十一条将国家机关或其工作人员职务侵权应承担的责任规定为民事责任，但该规定毕竟是在我国法制不健全的情况下制定的，随着我国《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的颁布实施，表明国家立法机关已经将行政赔偿责任从民事赔偿责任中分立出来， 行政赔偿责任的性质也发生了变化，不再属于民事责任。而且《行政诉讼法》也专门对行政赔偿诉讼作出了规定，这也说明行政赔偿诉讼本身就属于行政诉讼范畴，不能还把它归入民事诉讼的范畴。第三，按照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，行政赔偿诉讼必须以行政行为被确认违法为前提，如果行政行为没有被确认违法，则根本谈不上行政赔偿诉讼。但在民事案件中，人民法院只能根据各方当事人的过错划分民事赔偿责任，而对于行政行为的合法性问题无法审查。人民法院如果在民事案件中对行政行为的合法性问题进行审查并对行政赔偿请求进行裁判的话，一则超越了民事诉讼的审判范围；二则在一个民事案件中，同时适用存在重大差别的行政诉讼和民事诉讼两种诉讼形式，在一系列问题的处理上将不可避免地出现冲突。
那么，对这类案件应适用怎样的诉讼形式呢？笔者认为，在现行法律及司法解释对行政行为与民事行为共同侵权案件没有作出明确规定的情况下，这类案件可适用行政附带民事诉讼进行审理。
二、行政行为与民事行为共同侵权案件适用行政附带民事诉讼审理的原因
（一）最高人民法院司法解释提供了相应的审判依据
在我国，无论是法学界还是司法实践部门，对于民事附带行政诉讼都鲜有提及。但是，对行政附带民事诉讼这一诉讼形式的研究则早已有之②。许多地院也对行政附带民事诉讼进行了一些有益的尝试。2000年最高人民法院颁布施行了《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），标志着国家最高司法机关正式确立了行政附带民事诉讼。《若干解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”尽管该条规定的行政附带民事诉讼范围较窄，仅限于行政裁决案件，并不适用于行政行为与民事行为共同侵权案件。但法律总有滞后性，作为适用法律的法官，应充分发挥自己的主观能动性，根据立法的精神和案件的具体情况灵活地适用法律，不能使自己沦为法律适用的机械工匠。既然现行司法解释规定了行政附带民事诉讼，而且这一诉讼形式有利于行政行为与民事行为共同侵权案件的彻底解决，法官就不应当拘泥于法律的表面文字，将受案范围局限于行政裁决案件。何况我国行政法学理论界和司法实践部门对行政附带民事诉讼的研究和实践范围实际上早已超出了行政裁决案件，许多学者认为，在行政处罚案件、行政机关颁发权利证照案件等行政案件中也可以附带民事诉讼③。
（二）行政行为与民事行为共同侵权案件符合行政附带民事诉讼的基本特征
行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动。在行政附带民事诉讼中，由于行政诉讼和民事诉讼的诉讼标的不一致，但两个诉讼又有密不可分的牵连，顾而采取的以行政诉讼为主，民事诉讼为辅的一种诉讼形式。设立这一诉讼形式对于人民法院的意义在于提高审判效率和维护司法权威，避免行政诉讼结果和民事诉讼结果的矛盾；对于当事人的意义在于节约诉讼成本、减少诉累和彻底地解决纠纷。行政附带民事诉讼有两个基本特征：一是当事人的民事诉讼请求与行政诉讼所指向的行政行为的合法性相关联；二是附带民事诉讼由行政诉讼派生，附带民事诉讼以行政诉讼的成立而成立。在行政行为与民事行为共同侵权案件中，民事争议与被诉的行政行为关系密切，这一点在前文已论及。相对人提起的行政诉讼和民事诉讼有明确的主次关系，即提起诉讼首先要求人民法院确认行政机关的行政行为违法，并请求行政赔偿，同时请求人民法院审理与行政诉讼相关联的民事赔偿请求，行政诉讼是整个案件审理的难点和重点，这恰恰符合行政附带民事诉讼的基本特征。
（三）行政行为与民事行为共同侵权案件的性质是其适用行政附带民事诉讼审理的必要条件
行政行为与民事行为共同侵权案件兼具了行政案件和民事案件的双重管辖范围，仅仅适用行政诉讼或民事诉讼其中一种诉讼形式难以彻底解决这类案件的全部纠纷。更为重要的是，这类案件中的行政赔偿请求和民事赔偿请求是一个完整的诉讼标的，具有不可分割性。而行政诉讼中对行政行为违法性的确认又是行政赔偿诉讼的前提，直接涉及到行政赔偿请求的成立与否或赔偿数额的多少，后者又直接牵扯到民事赔偿请求。因此，要完全解决全部案件争议，行政诉讼、行政赔偿诉讼和民事诉讼三者就必须统一在一个案件中一并审理裁判，现有的诉讼形式只有行政附带民事诉讼。
三、审理行政行为与民事行为共同侵权案件需要注意的几个问题
我国行政法学者基于《若干解释》第六十一条的规定，对行政附带民事诉讼的诉讼管辖、审判程序及诉讼时效等做过一些研究④。但行政行为与民事行为共同侵权案件有其自身的一些特点，所适用的行政附带民事诉讼与通常的行政附带民事诉讼也存在诸多差异。笔者通过多年的理论研究和司法实践，认为在审理这类案件时需要注意以下几个问题：
论文关键词 民法 被执行人 债权执行
在执行程序里，除法律所禁止的以外，被执行人的财产均可以当作执行标的。被执行人财产中包括不动产、动产与其他产权，在对这些产权实施执行过程中，一定会涉及到第三人（即被执行人财产债务人），此第三人应该被置于何种地位，应当如何处理对其变更或追加当事人的程序问题，都需要进一步加以明确。
一、被执行人债权处理法律基础
处理被执行人债权的法律理论基础主要有三个说法，分别叙述其弊端如下：
（一）代位权
指因债务人怠于行使到期债权产生的权力。这一定义让代位权处于非常尴尬的境地，人民法院不容易在被执行人没有怠于行使权力的时候，解释清楚何以强制执行到期债权，更无法解释提前查封未到期债权的法律行为。
（二）转让债权
债权转让的优势在于对债务人只有接受通知之义务，而无同意之权利。可当以转让债权法理解释被执行债权时，执行人由于已经有了转让债权行为，若新债务人履行不利，此执行人无法继续履行原来债权。这就会造成转让债权非但无法保护原执行人利益，反而会处在法律适用条件下的两难境地。
（三）履行替代
第三人在得到法院的通知后，向申请执行人履行其本应履行的义务。在这种履行替代的环境中，申请执行人同第三方不存在真正的债权与债务关系，所以债权人依旧只能要求债务人而非第三方履行偿债义务。用这种法理同样很难说清法院强制执行的权力。
上面三种法律基础都存在弊端，笔者以为法院对被执行人债权的执行更近似于转让债权担保，即在债的关系不变前提下，债权人转移为第三人。一方面申请者以债权转让的办法得到债权执行权，另外一方面被执行人对债务承担起连带责任。这种解释样既避免以上几种解释的不足，是一种较为合理的法律基础诠释。
二、被执行人债权处理前提条件
通常被执行人债权指的是被执行人具备的所有可以要求相对人给付的请求权，其中有诸如金钱给付、物质给付及行为给付等内容，一般金钱给付以及物质给付均可以成为法院的执行标的，但并非全部债权均可隶属于民法执行范畴。可以变为能够执行的执行人债权，需符合下列五项基本条件：（1）被执行人是第三人的债权人；（2）双方债权行为符合法律规定；（3）偿债内容可以用物质量定而非行为；（4）债务人无债务异议；（5）若债务人拒不给付，可以被法院直接列为被执行人。
三、被执行人债权执行相关问题
（一）人民法院有无代位执行权
在司法实践中经常出现这样一种情况，如：某配件厂向某公司执行10万元欠款，而被执行人无财产可资执行，却称其在某商城有15万元到期债权尚未收回，该配件厂向法院至函请求对某商城予以债权执行。经过调查，商城欠款一事属于，但商城提出其只向原债权人尽偿债义务。此时人民法院是否可以代为执行某公司债权？这里便出现了几种完全不同的处理意见，一种意见是：按照民事诉讼法的相关规定，法院执行债权的前提条件是有权利人申请，义务人申请则不能引起法院的执行程序；一种意见是：义务人申请是出于维护自身权利的目的，从执行有利的角度出发，法院可以执行债权；另一种意见是，虽然义务人申请无法引起第三人执行，可是法院已经明确其财产所在，可以依照职权主动执行。实际上，这三种意见均有不尽合理之处，意见一没有保护合法权利、违背立法本意，意见二违背了民诉法规定，意见三违背了民诉法的处置原则，会使执行程序变得复杂。笔者以为，针对第三人的债权执行，还是需按照民诉法原则，由权利人正式提出申请。但是在实践过程中，虽然有权利人申请的规定，可是权利人却会因为多种原因而无法发现义务人的隐藏财产，而法院在执行过程中可以发现义务人的隐藏财产，就有责任将隐藏财产情况及相关权利告知给权利人，以求得权利人意见。这样做一方面对维护权利人权益有利，一方面也符合以事实为根据以法律为准绳的司法原则。如果权利人在获悉相关情况及处分权利后，仍然无意愿申请代位执行，则法院可以依法对案件进行程序处理。最终结论是：义务人没有引发代位执行的权利，法院也无法以职权来代位执行。
（二）义务人可否行使未到期债权代位执行
如果单纯就民诉法的规定看，义务人无法处置未经期债权，比如机械公司甲向建筑公司乙申请执行3万元欠款的案例，该建筑公司无力偿还，机械公司则证明建筑公司在外有6万元的债权，并向法院申请代位执行。经调查，此6万元债款尚未到合同期限，法院无法代位执行，为避免义务人同第三方的串通避债，法院完全可以按照权利人的书面申请要求，给第三方提出支付要求，支付要求里面除了应当具备普通要件以外，还应当注明支付期限同履行期限的一致性，并增加不允许擅自处分债权的条款。这一措施可以称之为提前介入代位执行。
（三）支付通知受阻能否表示代位执行终止
民诉法中规定，若第三方无债务异议却拒绝执行的，法院可以强制执行，意即第三方在收到支付通知后，未在法院指定期限内提出异议，代位执行自然终止。法院审查第三方的异议，若认为异议成立，则进行终止执行裁定，若认为异议不成立，则依法驳回，也就是说并非全部的异议都能够造成代位执行终止。审查第三方异议的方法是什么，这非常值得探讨，不妨可以采取审查支付令异议的办法来加以对待，原因是支付通知同支付令的法律特征相似，唯一不同的是：支付通知具有更多限制条件。如果说支付通知属于知付令的一种，当无问题。进行异议审查时需要把握下列几方面内容。其一是第三方异议应有书面申请；其二是第三方异议应当符合法院规定期限；其三是支付通知可以无需理由，只要做出相应的异议陈述便宣告成立，但是没有偿债能力不能当作异议成立理由；其四是若异议成立，支付通知即宣告无效。
（四）债权超过诉讼时效时权利人有无再申请代位执行权
民诉法适用里面规定，如果义务人无法偿还债务，但是存在第三方债权的情况时，法院可以依申请而通知第三方偿债。此条里面规定的债权期限，指的是债务偿还最终期限。双方若已经约定偿还期限的，第三方却并未按照期限履行偿还义务，则权利人可以申请代位执行。法律中没有规定另外的禁止规定，故而可以推断，虽然权利已经超过诉讼时效，但这仅表明了权利人失去胜诉权，而请求权的形势却并未发生变化，权利人依然可以向法院申请代位执行义务人债务。当法院在给第三方发出支付通知之后，第三方仅提出诉讼时效异议的，可否认为此异议成为不执行代位执行的条件？时效属于程序中的概念，如果诉讼时效过期，则权利人便失去胜诉的权利，也就意味着权利人得不到法律保护，所以也就不能在第三方那里实行强制执行，但第三方如果未就诉讼时效这个问题提出相反意见，则法院依然可以采取相应的代位执行办法。最终的结论是：虽然义务人债权已经超过诉讼时效期，可权利人仍然可以向法院申请代位执行，至于代位执行能否得到顺利实施，则要看第三方对诉讼时效这个问题的态度。
关键词: 行政合同；行政合同救济制度；行政诉讼；民事诉讼
一、我国的行政合同纠纷
目前我国的行政合同随着时代的发展也越来越普及，这是一个从行政命令到民事协商的过程，是社会进步的表现，同时随着合同的增多，纠纷也随之而来。首先通过“刘文修等诉北门乡政府行政合同纠纷案”进一步了解行政合同纠纷：
y市政府为解决西部人民用水问题需要征用库区的农村集体土地。2002年2月12日，乡政府和村委会分别以甲乙方身份签订《协议书》，达成征收及补偿协议。刘文修等村民在征地安置、补偿问题上提出要求但被拒绝。2003年12月，刘文修等138人以乡政府为被告，以黄坑村委会为第三人提起行政诉讼。法院审理后认为，被告行为合法，没有侵犯原告的合法权益，据此判决驳回原告的。刘文修等人不服，向二审法院提起上诉。终审判决：驳回上诉，维持原判。
其中，被告北门乡政府和黄坑村委会辩称：被告与黄坑村委会之间签订的合同不是行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。合同的内容需批准，因此对原告不产生实际影响。那么，被告辩称的行政合同不是行政诉讼的受案范围是否正确？如果行政诉讼不能解决行政合同纠纷，民事诉讼是不是可以取代行政诉讼来解决行政合同双方纠纷？首先我们分析行政合同的定义。
二、行政合同含义界定与特征
在我国关于行政合同理论和实践上较国外起步晚。目前我国还没有法律、法规对“行政合同”进行定义。早在1999年在《合同法》出台前，有学者提出建议，要在《合同法》其中或其外明确行政合同的法律地位。 但没有被采纳。
现学术界中部分专家学者对行政合同的界定不同，但综合各学者对行政合同的界定，笔者认为无论是从形式标准还是实质标准上定义，都有一些共通点，即行政合同一方是行政主体以行政管理目的与另一方为相对人或另一行政主体达成协议在双方意思表示一致基础上达成的旨在产生、变更或消灭行政法上的权利义务关系的协议。
根据行政合同的初步界定我们可以了解：行政合同是一种双重性质的制度，内容上兼具行政管理的性质又是以契约合意形式体现。因此它涵行政性与民事性双重性质。
首先，行政合同的行政性表现为1）主体：行政合同中至少一方当事人是行政机关或者行政主体。2）目的：行政合同的最终目的是为了实施行政管理，合同只是行政主体实施行政管理的一种手段。3）行政优益权 ：无论是合同缔结前还是之后，行政主体的优益权始终存在，作为发起方的行政主体处于管理者、监督者的地位。
其次，行政合同的合同性：1）合同缔结的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相对人有缔结合同的自由，相对人可以通过衡量双方利益后选择是否缔结合同。3）在缔结合同后双方均应受行政合同的约束，不能随意违约，否则需要承担相应的责任。
行政合同独有的性质决定了它与民事合同相比，有着民事合同所不具有的特征：1）行政合同主体特殊。2）行政合同最终目的是为实施行政管理。3）行政合同是关于行政法上权利义务的协议。4）一方主体拥有行政优益权。
三、目前我国行政合同纠纷救济现状
长期以来，国有土地出让合同，公房租赁合同，财政支农借贷合同纠纷等许多行政合同纠纷被纳入民事诉讼管辖。
以《国有土地使用权出让合同》为例，我国法律界对该合同的性质认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷 。但是，最高人民法院在2004年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了 。这使实践和理论在理解上更加混乱。
再如《中华人民共和国农村土地承包法》第56条规定：“农村土地承包合同中当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当依照《合同法》的规定承担违约责任。”我国《行政复议法》第6条第6项规定：“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。”显然，这条规定的农村承包合同属于行政合同，而与《农村土地承包法》截然相反。
四、我国行政合同纠纷的救济通道
（一）民事诉讼通道
如前所述，我国关于行政合同纠纷的解决多数是以合同的性质进入了民事诉讼的程序之中。这种救济模式虽然从行政合同的定性上存在着许许多多的争议，但在司法实践中也起了一定的作用。民事诉讼有它自己的优势。
首先，民事诉讼门槛低，只要符合条件就可以提起民事诉讼，不得以不属于法院的受案范围而拒绝受理。其次，行政合同有着行政性与合同性双重属性，政府也是遵循平等协商的原则和合同相对方约定实体权利义务内容，法院可以以合同纠纷来解决纠纷。然后，我国的《民事诉讼法》相对《行政诉讼法》而言比较成熟，民事合同领域的立法比较完善，有丰富的理论基础，同时民事诉讼的审限比较长，可能更好的查清事实和保护合同相对人的合法权利。最后，在证据证明方面遵循民事诉讼的证明规则，能减轻政府的许多压力。
但是，民事诉讼的优势不能掩盖实践的错位：
首先，从理论上讲，民事合同救济的私法理念与行政合同的公益理念不符，不利于公共利益实现。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第2条规定，民事诉讼的主要任务是保护民事活动的当事人的合法权益。而行政合同是不对等的行政主体与相对人之间在公法上的争议，不属于民事诉讼的受案范围。其次，民事诉讼法不利于保障双方的权利。1）民事诉讼缺乏司法审查的职能。这样会使行政合同慢慢的走向“压制相对一方的意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险。” 加上行政主体在行政合同的签订，履行方面享有行政优益权，导致诉讼中平等难以维持，在行政合同订立和履行阶段，行政主体享有的权利多于相对人，而义务却少于相对人，民事诉讼无法矫正这种不对等的状态。2）同样，民事诉讼也不利于保护行政特权。行政主体拥有特权，签订行政合同的最终目标是行政管理，实现公共利益。但根据《合同法》的相关规定，程序复杂，解除合同条件狭窄，对调整行政政策、保护公共利益非常不利。最后，民事诉讼无法妥善解决行政合同引发的赔偿问题。我国行政主体每笔办公经费都有专门用途并经过预算，显然，行政主体的民事赔偿费用没有正常渠道可供支付。若要赔偿只能拆东墙补西墙或自设一个机关小金库，这会使行政工作进入一个恶性循环。假如行政主体没有钱来赔偿而消极履行义务又当如何？倘若法院强制执
行，恐怕会上演华山论剑中东邪打西毒的一幕。
通过上述的讨论可以看出，民事诉讼不适合行政合同的保护，难以真正的解决行政合同纠纷问题。那么，我国的行政诉讼法能否有效解决行政合同的纠纷？
（二）行政诉讼通道
透过现象看本质，行政合同虽说是以合同的形式体现，且通过协商以平等原则签订。可行政合同的权利并非源于私法，而是公法。其二，虽然行政合同双方在签合同时以平等、自愿的原则签订，其地位应当是平等的，但行政主体有很多行政优益权是不能被削弱的。例如：选择合同对象、确定合同内容、指挥监督合同的履行等方面行政权，即行政主体强硬的一面。其三，当行政合同出现不可抗力、形势变更等情况时，行政主体可以强制解除合同或制裁，这样政府既当运动员又当裁判，背离了民法中的公平原则。
综上所述，笔者认为行政合同是公法行为。虽以合同的方式管理，但其实质是为更好的实施行政管理，理应属公法行为。那么，行政合同本属行政诉讼法的一部分。根据《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”且最高人们法院《解释》第1条第1款规定受案范围时使用“行政行为”代替了“具体行政行为”即行政行为包括具体行政行为，也包括行政合同和事实行为。
但是，如之前的刘文修等人的行政合同纠纷案是无法通过现行行政诉讼妥善解决的。虽然《解释》间接的将行政合同引入行政诉讼的受案范围中，但没有进一步的规范。现行的行政诉讼制度是以“具体行政行为”为核心而设计、构建的，将行政合同强行植入行政诉讼中还存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法没有明确的法律依据可供参考对照。且现行行政诉讼制度只审查行政行为是否合法，除合法性审查外，显然不能为其他的诉讼内容、活动及其结果解决纠纷。正如刘文修等人一案中，法院的结论是被告行为合法，驳回原告刘文修等138人的诉讼请求。因此，现行行政诉讼制度还不足以妥善解决行政合同纠纷。
五、完善我国行政诉讼的几点意见
通过上述分析，现有的行政诉讼也不能有效的保护行政合同双方的合法权益，对此提出几点完善行政诉讼的意见：
1、调解。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”但我认为只要符合调解的基本原则，法官就可以适用调解。调解与和解不同，调解是由法官作为中立者促使双方达成一致意见。法官在调解时遵循原则，把握其中的尺度，对双方调解既能有效缓解双方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同时应当注意的是：法官应在中立者地位中防止以下几点：1）行政主体运用其行政优益权强迫行政相对人。2）利用法律专业知识，误导行政相对人。3）行政合同双方当事人串通损害国家利益或其它非法行为。
2、原告主体问题。余凌云教授曾说过：“为适应解决行政契约纠纷的要求，就必须在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政契约的特点建立专门适用于解决行政契约纠纷的双向性构造的诉讼结构。” 当相对人违约或因相对人过错造成损失时，行政主体的特权不足以保护公共利益时同样需要原告这样一个身份。
3、诉讼时效。《行政诉讼法》第57条规定“人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。”但基于行政合同的合同属性，建议对行政合同争议先参照《民法通则》的规定，把诉讼案件的审理期限延长至6个月，有利于审理人员查清事实，保障当事人的合法权益。
4、审理内容。可按何兵教授分类方式，分成司法审查和非司法审查两部分。首先，司法审查仍遵循“法无明文规定即禁止”。1）暂时以组织法为订立行政合同的职权依据，合同不得违反有关法律的禁止性规定，且行政主体采取的制裁手段有法可依。2）合同内容合理。3）程序合法。其次，在非司法审查方面，行政合同应当认可合同法对要约、承诺、生效要件的规定。但合同法规则与行政规则冲突时，首先以公共利益为重心，再考虑取舍。
5、证明责任。行政合同不是具体行政行为，因此行政主体在收集证据时是不会“先取证，后裁决”的。所以行政合同双方均应承担举证责任。此外行政主体还应对相关职权负说明义务。
参考文献：
[1]张弘，《行政决定转化为行政合同的必要与可能》，载《青海社会科学》2007年第1期.
[2]何兵，《行政法案例研习》，高等教育出版社2005年版.
[3]刘莘，《行政合同刍议》，载《中国法学》1995年第5期.
