时间：2023-06-11 09:33:44
探索规律探索数式规律探索数值结果探索数量关系
探索图形规律探索图形的摆放规律探索图形的摆放、排列个数等探索图形的长度、周长、面积等
1 探索数值结果
例1 （湖北十堰）观察下面两行数：
2，4，8，16，32，64，…①
5，7，11，19，35，67，…②
根据你发现的规律，取每行数的第10个数，求得它们的和是（要求写出最后的计算结果）．
评析 容易发现第①行的规律是2n的形式，第②行的规律是2n+3的形式．因此，两行的第10个数的和是210+210+3=2051．
例2 (江苏泰州)让我们轻松一下，做一个数字游戏：
第一步：取一个自然数n1=5，计算n21+1得a1；
第二步：算出a1的各位数字之和得n2，计算n22+1得a2；
第三步：算出a2的各位数字之和得n3，计算n23+1得a3；
……
依此类推，则a2008.
评析 按游戏步骤，要得到a2008的值，表面上要进行2008次才能完成，但这是不现实的．像出现这种形式的问题，一般通过计算几个就会发现这些值存在一定的（循环）规律，然后按规律写出结果．本题中，a1=26，a2=65，a3=122，a4=26，a5=65，…．通过计算发现，a1、a2、a3、a4、a5、…的值每三个循环出现，因此a2008=a1=26．
例3 （湖南常德）下面是一个三角形数阵：
1
2 4 2
3 6 9 6 3
4 8 12 16 12 8 4
……
根据该数阵的规律，猜想第十行所有数的和是.
评析 观察“三角形数阵”发现，第n行的数依次是n,2n,3n,…,n2，…,3n,2n,n,第n行所有数的和n+2n+3n+…+n2+…+3n+2n+n=n3，因此是第十行所有数的和103（或1000）．
2 探索数量关系
例4 （广东梅州）观察下列等式:
1．32-12=4×2；
2．42-22=4×3；
3．52-32=4×4；
4．( )2-( )2=( )×( )；
…
则第4个等式为；第n个等式为（n是正整数）．
评析 探索数量关系，要认真分析所给等式的左边与右边的代数式共同特征，以及与对应序号的关系，用字母表示出来即可．本题等式的特征是：左边是平方差形式，右边都是4的倍数，答案：62-42=4×5;(n+2)2-n2=4×(n+1).
3 探索图形的长度、周长、面积等
例5 （广东湛江）如下图所示，已知等边三角形ABC的边长为1．按图中所示的规律，用2008个这样的三角形镶嵌而成的四边形的周长是( ).
A.2008 B.2009 C.2010 D.2011
评析 按图中所示的规律，每增加1个三角形，镶嵌而成的四边形的周长相应只增加1，答案选C．
例6 （黑龙江齐齐哈尔）如图1，菱形AB1C1D1的边长为1，∠B1＝60°；作AD2B1C1于点D2，以AD2为一边，做第二个菱形AB2C2D2，使∠B2=60°；作AD3B2C2于点D3，以AD3为一边做第三个菱形AB3C3D3，使∠B3=60°；…，依此类推，这样做的第n个菱形ABnCnDn的边ADn的长是．
图1图2
评析 AD2=32，通过计算发现ADn=32ADn-1．因此ADn的长是(32)n-1．
例7 （广西桂林）如图2，矩形A1B1C1D1的面积为4，顺次连结各边中点得到四边形A2B2C2D2，再顺次连结四边形A2B2C2D2四边中点得到四边形A3B3C3D3，依此类推，求四边形AnBnCnDn的面积是．
评析 “顺次连结各边中点”问题，在找规律问题中经常容易出现．容易发现，本题中四边形AnBnCnDn面积是四边形An-1Bn-1Cn-1Dn-1面积的一半，按此规律可得四边形AnBnCnDn的面积是23-n．
4 探索图形的摆放、排列个数等
例8 （海南省）用同样大小的黑色棋子按下图所示的方式摆图形，按照这样的规律摆下去，则第n个图形需棋子枚（用含n的代数式表示）.
评析 仔细观察发现，若以前一个图为基础，增加3个棋子就可得到后一个图．按此规律第个图形需棋子（3n+1）枚．
例9 （辽宁沈阳）观察下列图形的构成规律，根据此规律，第8个图形中有个圆．
评析 经过观察发现，第n个图形中有（n2+1）个圆．因此第8个图形中有65个圆．
例10 （湖北襄樊）如图3，在锐角∠AOB内部，画1条射线，可得3个锐角；画2条不同射线，可得6个锐角；画3条不同射线，可得10个锐角；…，照此规律，画10条不同射线，可得锐角个．
图3
评析 通过在锐角内部画射线，容易发现画n条不同射线，多画1条射线，就可多得锐角（n+1）个．照此规律，画10条不同射线，可得锐角1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10＋11＝66个．
例11 （重庆）如图①是一块瓷砖的图案，用这种瓷砖来铺设地面，如果铺成一个2×2的正方形图案（如图②），其中完整的圆共有5个，如果铺成一个3×3的正方形图案（如图③），其中完整的圆共有13个，如果铺成一个4×4的正方形图案（如图④），其中完整的圆共有25个，若这样铺成一个10×10的正方形图案，则其中完整的圆共有个.
评析 观察发现，n×n个正方形图案比(n-1)×(n-1)个正方形图案中完整的圆多4(n-1)个．
5 探索图形的摆放规律
【关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用
【正文】
一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案
全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。
（一）案件事实及争议
刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。
原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。
被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。
（二）一、二审判决要旨
一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。
二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。
（三）案件的法律意义
本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。
二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关
（一）从现行法律分析
1.《宪法》文本的分析
《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。
《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。
2.《立法法》文本的分析
《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。
（二）从立法体制历史沿革分析
我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。
综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。
立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？
三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞
1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。
2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突
《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。
3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。
4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。
5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突
《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。
全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。
四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路
全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。
个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。
规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】
[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。
[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。
[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》
案例一：2010年10月22日20时许，上海众月物流有限公司派驻上海博泽汽车部件有限公司的驾驶员陆某，利用工作之便，驾驶厢式货车，将堆放在上海博泽汽车部件有限公司场地上的8个金属箱盗走。后陆某至一无名废品收购站销赃时，被巡逻至此的民警拦下盘问。在现场盘问过程中，其即交代了上述犯罪事实。
在审查该案时，公诉机关认为，本案系民警巡逻过程中，发现陆某正在销售赃物，系一般可疑，经当场盘问，陆某即交代了自己的盗窃事实。根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款[1]及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条[2]的规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案；且如实供述了自己的犯罪事实。故认定陆某具有自首情节。
法院经审理认为，最高人民法院法发[2010]60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《60号意见》）[3]中规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”依据《60号意见》，被告人陆某虽然在当场盘查阶段交代了自己的犯罪事实，但是民警在现场发现了其盗窃的赃物旧金属箱，符合《60号意见》中的“司法机关在其随身携带的物品处发现与犯罪有关的物品的”的规定，因而不能认定陆某具有自首情节。
案例二：2010年8月，被告人张某因犯信用卡诈骗罪被上海市嘉定区人民法院判处有期徒刑7年。2010年9月，张某在服刑期间主动交代了自己余罪：2008年4月起，其通过他人取得蔡某的身份信息，并冒用蔡某的名义分别向中信银行、广东发展银行办理了信用卡，后持上述信用卡以刷卡消费、套现、取现等方式，共计透支银行资金人民币1万余元。
在案例二中，公诉机关认为，被告人张某的行为构成信用卡诈骗罪，因被告人张某在服刑期间主动交代了司法机关尚未掌握的余罪，根据《中华人民共和国刑法》第67条的规定，具有自首情节；并根据《中华人民共和国刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。
法院经审查认为，依据《解释》第2条[4]规定，张某主动交代的罪行与已判决的罪行均系信用卡诈骗罪，属同种罪行，依据《解释》第2条及第4条规定，不能认定张某具有自首。
上述两个案例中，公诉机关与审判机关对自首的认定存在分歧，在法律、解释、司法文件等都规范了自首认定的情形下，选择何种法律、司法文件作为认定自首的标准？不同的司法机关或者不同承办人选择适用了不同的法律、司法文件因而产生了不同的认定结果。由此，依法规范自首的认定是司法实践的迫切需要。
我国现行法律、解释、司法文件涉及规定自首制度的有：（1）《中华人民共和国刑法》第67条明确规定我国现行的自首制度及处罚原则，此外，刑法分则第3章第164条（对公司、企业人员行贿罪）第3款、第390条（行贿罪）第2款、第392条（介绍贿赂罪）第2款规定了3种特别自首；（2）1993年的《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”；（3）最高人民法院于1998年颁布施行的《解释》；（4）最高人民法院于2004年以法释[2004]2号施行的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的司法解释（以下简称《2号解释》）；（5）最高人民法院、最高人民检察院于2009年以法发[2009]13号的《最高人民法院、最高人民检察院关于职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《法发13号》）；（6）最高人民法院于2010年12月施行的《60号意见》；（7）最高人民法院研究室以法研[2003]132号的《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》（以下简称《法研132号》）。上述关于自首的认定有法律、司法解释、最高人民法院文件及最高人民法院部门文件多层次的规定，其中以《刑法》第67条两款分别规定的典型自首和特别自首为原则性规定，《刑法》分则和《国家安全法》有对具体某个罪名中应用的规定，其他解释和文件则是具体解释和应用《刑法》67条自首制度的规定，这些规定对司法实践准确把握自首有重要意义，但部分规定也发生了矛盾和冲突。
二、《60号意见》类的司法文件[5]存在的适用矛盾
案例一中，对于自首认定分歧的根源在要否适用《60号意见》，如果必须要适用《60号意见》来解决2010年12月22日以后办理的所有的刑事案件，则法院的意见不无道理。但是笔者认为，该意见于法无据，不可适用。
1.刑事案件裁判的依据
依据宪法及立法法，各级人民法院是国家的审判机关，关于犯罪和刑罚事项只能通过制定法律予以规定。[6]各级人民法院在审理刑事案件时只能依据法律对被告人定罪量刑，并通过法院的裁判文书发生法律效力，作为执行依据。根据最高人民法院颁布的法释（2009）14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释，刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第4条规定。”依据该条规定，能够出现在人民法院刑事裁判文书（不包括附带民事诉讼部分）中具有法律效力的规范性文件仅3种形式，即法律、法律解释及司法解释，其他任何法规、规章及规范性文件等均不能出现在刑事裁判文书中。也就是说，只有法律、法律解释及司法解释是刑事裁判的依据1
2.《60号意见》类的司法文件不是司法解释
我国法律的制定权在全国人大及人大常委会，法律的解释权仅在全国人大常委全。《60号意见》等司法文件显然不属于法律和法律解释，那么是司法解释吗？目前我国有4部不同等级的文件涉及规定司法解释权限、程序等内容。
首先是《中华人民共和国法院组织法》。该法第32条授予了最高人民法院的解释权：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”[7]这是对最高人民法院具有司法解释职权的授予和法律规定。
其次是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。在该决议的第1条、第2条明确规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的，由最高人民法院进行解释。”该决议明确了最高人民法院司法解释的范围。
第三是《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。该法第31条、第32条，对司法解释的备案及对司法解释审查要求的提出做出了规定，这是目前唯一提到对司法解释的监督规定。[8]
第四是最高人民法院法发（2007）12号《关于司法解释工作的规定》。根据这个规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释；最高人民法院的司法解释，应当经审判委员会讨论通过；最高人民法院的司法解释，具有法律效力；司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种。这是最高人民法院自身对司法解释权运用程序的规范设定。
综合以上4类法律、决议及司法文件，以《60号意见》为例，该司法文件从文号上看是“法发”，而非“法释”；名称上采用的是“意见”，而不是按照司法解释规定中要求的形式，即“解释”、“规定”、“批复”或“决定”；也没有像其他司法解释那样明确叙明何年何月何日最高人民法院审判委员会第几次会议审议通过；[9]从形式上看，《60号意见》不是司法解释。同时，最高人民法院刑一庭负责人就《60号意见》答记者问时明确表示《60号意见》是司法文件。[10]
从内容上考察，《60号意见》明确写明：“根据刑法、刑事诉讼法和《解释》等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，明确了《解释》是其制定根据之一，其内容不能突破刑法、刑诉法和《解释》的规定。然而在案例一中，公诉机关根据刑法及《解释》则应认定被告人具有自首情节，而法院根据《60号意见》则不予认定被告人具有自首情节，可见《60号意见》与刑法及《解释》的规定在具体问题上有不一致之处。仅其中第一点关于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”的规定与《解释》第1条规定的“自动投案”的范围并不一致，排除了“司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品”的情形下的自首认定，但《解释》并未排除这种情形。
3.《60号意见》类司法文件的效力悖论
《60号意见》以法发的形式发出，是最高人民法院的发文。该发文的内容是对“自首和立功若干具体问题提出如下处理意见”，从全文的内容来看则是对《解释》的有关规定予以细化、明确和完善，而又不是司法解释，当其和《解释》不一致时，其效力该如何看待？
如果各级法院按照《60号意见》类司法文件来处理案件，岂不是最高人民法院关于某类问题的司法文件高于有正式授权经过一定程序制定的司法解释？这显然违背了法治精神，破坏了国家的法制统一，损害了被追诉人的权利保障。
对于不能出现在刑事裁判文书中的《60号意见》类司法文件，各级人民法院贯彻执行后，被告人的权利如何保障？“法无明文规定不定罪、法无明文规定不处罚”，虽然自首情节不涉及对被告人的定罪，但依据中华人民共和国《刑法》第67条的规定，自首的认定却是法定“可以从轻或者减轻处罚”。其中犯罪较轻的，甚至可以免除处罚，这是涉及对被告人刑罚的重大问题！对于这一重大问题，人民法院可以依据不能出现在刑事裁判书上的最高人民法院发文甚至最高法内设部门的发文予以评价和认定，显然是不恰当的。
三、《解释》与刑法关于自首规定存在冲突
关于案例二的争议则显示了《解释》与刑法存在冲突。根据《刑法》第67条第1款关于一般自首的规定，一般自首的成立必须具备两个条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己的罪行。对“自动投案”的含义及表现形式没有具体明确规定；根据该条第2款规定，特殊自首的成立必须具备两个条件：一是特殊自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯；二是特殊自首的主体如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。“强制措施”[11]的外延，“其他罪行”[12]的含义及范围如何界定不够确定。理论界对上述立法用语有不同理解，司法实践中若仅依据简单扼要的刑法条款也难以对千姿百态的自首予以准确认定，在此情况下，只有依据细化的司法解释来保证实践中对自首制度的运行。
《解释》在1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部通过的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》及1997年刑法典的基础上，对自首的应用加以具体化，但“《解释》与法律原则不符，没有准确把握立法本意，严重影响了刑法的公正性。”[13]如《刑法》第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《解释》第2条则将“司法机关还未掌握的本人其他罪行”限定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”。一些学者认为最高人民法院将特殊自首之成立仅限定在主动交待异种余罪的范围内是一种越权的、非法的限制解释，超越了司法解释的权限，实质上是在进行立法解释，有悖于罪刑法定原则。对主动交待余罪的，不论是异种余罪，还是同种余罪，依法、依理均应以自首论。[14]
《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。
四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定
鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。
就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：
首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。
全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。
其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。
再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。
按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。
【注释】
[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。
[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”
[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。
[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。
[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。
[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。
[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。
[10]参见前注⑴。
[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。
[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。
[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。
第二条企业应逐步建立、健全法律顾问制度，可根据需要设置法律顾问室，也可配备专职或兼职法律顾问。
第三条企业法律顾问室是企业内部的法律事务工作机构，是在企业法定代表人领导和授权下处理企业内外法律事务的工作部门。
第四条企业法律顾问是受企业法定代表人领导并向其负责的企业内部经济法律工作者。
凡毕业于法律院校或经过正规法律培训，并具有一定经济法律工作实践经验的人员，可由企业法定代表人聘任为企业法律顾问。
第五条企业法律顾问依法履行职责，受国家法律保护，任何个人和组织不得无理阻挠或打击报复。
第六条企业法律顾问工作应遵循以下原则：
（一）坚持以事实为根据，以法律为准绳，维护国家法律、法规的正确实施，维护企业的合法权益；
（二）坚持运用法律手段管理经济和依法治厂，为完善企业经营管理制度提供法律帮助；
（三）坚持注重调解协商，妥善解决企业经济活动中的争议；
（四）坚持以处理经济法律事务为主，努力为提高企业的经济效益服务。
第七条企业法律顾问室和法律顾问的职责是：
（一）协助企业领导人和各职能部门正确实施、执行国家法律、法规，将企业各项经营管理活动纳入法制轨道；
（二）为企业的重大经济活动和经营决策提供法律意见或法律信息；
（三）对企业的经济合同管理工作进行指导和监督，接受法定代表人的委托，参与重大经济合同、涉外经济合同和横向经济联合等项目的谈判、签约活动，并对其合法性负责；
（四）根据法定代表人的要求，参与制订、修改以加强经济合同管理为中心的各项规章制度；
（五）在法定代表人授权范围内，参加协商、调解、仲裁、诉讼等活动，维护企业合法权益；
（六）对企业发生的需要追究法律责任的重大事故，提供法律意见；
（七）办理企业商标注册、专利申请等法律事务，维护本企业工业产权和科技成果权；
（八）整理、汇集与本企业有关的法律、法规，为企业领导人和各职能部门提供法律资料；
（九）配合企业有关部门进行法律常识教育；
（十）办理企业领导人交办的其他法律事务。
第八条企业专职从事经济法律工作人员的职务系列，按照国家经委职称改革工作办公室下达的《关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见》（见附件）执行。
第九条企业法律顾问享有以下权利：
（一）根据有关规定和工作需要，阅读与办理法律事务有关的文件，查阅本企业有关资料和统计报表；
（二）根据工作需要，可列席企业管理委员会或其他形式的经营决策会议；
（三）根据企业领导人要求，对企业重大的经济合同、协议和其他重要法律文书及其合法性进行审查。
第十条企业法律顾问应承担下列义务：
（一）为本企业提供优质法律服务，为加强企业法制建设尽职尽责；
（二）对所提供的法律咨询、法律意见和法律文书的合法性负责；
（三）对国家和本企业属于秘密的技术、经济及其他有关资料、情况严格保密。
第十一条企业法律顾问室或法律顾问在业务上受上级主管部门和企业所在地司法行政机关的指导。
第十二条企业法律顾问室与企业其他职能部门在工作上应互相支持。
第十三条设有法律顾问室或法律顾问的企业，根据需要仍可聘请专职律师担任企业的常年法律顾问，或委托专职律师诉讼、参加谈判等，本企业的法律顾问应协同其工作。
第十四条企业聘请专职律师担任法律顾问时，双方的权利、义务，应由合同或协议规定。
第十五条担任企业常年法律顾问的专职律师与企业的法律顾问应互相学习，互相配合，各展所长，共同提高。
第十六条企业、企业主管部门和司法行政机关，对于认真执行本办法，忠于职守，作出显著成绩的企业法律顾问，应当给予奖励。
对于明知有违反国家法律、法规的行为，不向企业法定代表人提出纠正意见，也不向有关部门如实报告，甚至参与不法活动，情节严重的，应当解除其法律顾问职务，并追究其责任。
第十七条本办法适用于本市全民所有制企业，集体所有制企业可参照执行。
第十八条本办法自一九八八年九月一日起施行。
附件：
国家经委职称改革工作办公室关于企业经济法律工作专业人员纳入经济专业职务系列的实施意见(1987年8月3日经职改字［1987］9号)
根据《经济专业人员职务试行条例》和该条例的《实施意见》、《关于在企业实行专业技术职务聘任制度的实施意见》的精神，在广泛征求意见的基础上，结合企业经济法律工作特点，现就企业专职从事经济法律工作的专业人员纳入经济专业职务系列的问题，提出下列实施意见。
一、企业专职从事经济法律工作的专业人员，毕业于法律院校或经过省、自治区、直辖市或省辖市以上经济法律培训班的正规培训，并有一定经济法律工作实践经验，可以按照经济专业职务试行条例规定的任职条件，聘任相应的经济专业职务。
二、对在企业经济法律工作岗位上专业人员的聘任工作，除按照《条例》和《实施意见》条款实行外，结合企业经济法律专业工作的特点，提出以下要求：
1．担任企业经济法律工作的经济员。应具有法律和经济法基本知识，对一般的经济纠纷能进行初步分析，提出处理意见。
2．担任企业经济法律工作的助理经济师。应具有法学和经济法学基本知识，熟悉常用的经济法律、法规，对一般的经济纠纷能进行较深入的分析，提出合理的处理意见。
3．担任企业经济法律工作的经济师。掌握一定的法学理论、经济法学理论，熟悉我国的经济法律和法规，了解国际通行的经济贸易方面的法律，能独立处理比较复杂的经济纠纷。
4．担任企业经济法律工作的高级经济师。具有较高的法学理论和经济法学理论，有丰富的法律工作实践经验，有解决国内外复杂经济纠纷的能力，对我国的经济法制建设有重要贡献并有较高水平的论著。
三、从事企业经济法律工作的经济专业职务的主要职责。
1．经济员。管理一个方面的重要经济合同，并定期进行分析；对企业法律、法规的执行情况，进行调查研究，分析汇总，提出改进意见。
2．助理经济师。负责一个或多个方面重要经济合同的审查、管理工作；处理一般性经济纠纷，起草普通法律文书；了解企业法律、法规执行情况，提出建议，解答常用经济法规中的有关疑难问题。
3．经济师。解答经济法律、法规中的疑难问题，参加经济贸易谈判，起草比较重要的法律事务文书，审查主要经济技术合同；受权参加诉讼和非诉讼活动；了解本企业执行法律、法规的情况，提出建议；对企业经营决策提出法律依据；培训初级经济法律工作专业人员。
笔者曾参加湖南省人大常委会办公厅召开的执法检查工作研讨会在会上，市州人大的同志普遍反映，基层人大在开展执法检查过程中，对收集到的有关法律、法规的修改建议，因不知如何向上级反映，往往在执法检查报告中忽略不写。仔细想想，如何将基层人大在执法检查中对法律法规的修改意见有效通达立法机关，的确是一个值得重视和注意的问题。
执法检查是法律赋予地方各级人大常委会的一项重要职权，也是人大开展法律监督和工作监督的一种重要方式。每年各市、县人大都会组织开展2至3部法律及其相关法规的执法检查，通过制订工作方案，精心组织检查，了解掌握情况，常委会会议上听取和审议执法检查报告，对法律法规实施情况作出评价，就执法过程中存在的问题和改进执法工作向“一府两院”发出审议意见书，加强跟踪监督，督促整改落实，为保证法律法规在本行政区域的遵守和执行发挥了积极的作用。
监督法规定执法检查报告包括两个方面的内容：一是对所检查的法律、法规实施情况进行评价，提出执法中存在的问题和改进执法工作的建议;二是对有关法律、法规提出修改完善的建议。但是，从市、县人大常委会开展的执法检查情况来看，几乎没有涉及法律、法规修改完善的内容。之所以出现这种情况，根本原因是向上级反馈情况的渠道不畅，一些地方人大即使在执法检查中收集到许多法律法规的修改意见，也因不知如何向上反馈而作罢。
我国地域广阔，各地经济发展不平衡，法律法规的实施在不同的地方出现的问题各有不同，有些问题带有普遍性，有些问题具有特殊性。基层人大地处法律法规贯彻实施的底层，通过执法检查对法律法规的实施有比较全面深入的了解，哪些条文需要修改完善，哪些条文不符合客观实际需要废止等等，可以说最有发言权，提出的建议也更符合客观实际。如果能够有效地整合市、县人大执法检查的成果，建立一条有效的法律法规修改意见直达立法机关的“绿色通道”，无疑对于立法机关全面了解掌握法律法规实施情况，提高立法的科学性、民主性、实效性将产生积极的影响。遗憾的是基层人大这一资源却白白被浪费，未能引起有关方面的充分重视。
近年来，我国的立法机关十分重视法律的修改工作，将制定法律与修改旧的法律摆在同等重要的地位。重视和加强基层人大执法检查工作，健全信息疏通路径，将检查中发现的法律、法规存在的问题，并结合实际需要提出修改完善的建议，立法机关予以及时收集综合，既可以化解立法自行开展执法检查力量不足的矛盾，有利于立法机关做好法律、法规的修改工作，也可以有效整合各级人大开展执法检查的资源，提高执法检查的实效。
（作者单位：湖南省娄底市人大常委会研究室）
违法增设负担的行政行为具有以下基本特征。
1行为的违法性，即违法增设负担的行政行为本身是行政违法行为。主要表现为行政主体越权或者，对行政相对人实施行政摊派、违法集资、违法征收征用财物以及违法增设相对人其他负担。这一行为本身具有明显的社会危害性，侵害相对人正当权益，背离依法行政的要求和规定。
2主体的特定性，即违法增设负担行政行为的主体必须是行政主体，即国家行政机关以及法律授权行使行政权力的组织，其他组织和个人不能成为违法增设负担行政行为的主体，受行政机关委托行使行政权力的组织，并不承受授权行为的法律后果，因而也不能成为违法增设负担行政行为的主体。3违法增设负担行政行为的客体是受法律保护的行政法律关系，主要是相对人合法权益，包括财产权利和其他权利。4违法增设负担行政行为的主观方面是故意，且为直接故意。行政主体应当清楚自己能够行使哪些职权，应当知道法律规定可以或者应当行使的权力才属于自己的职权，对于法律没有规定的权力行政主体不能行使，尤其增设或者施加相对人负担必须有直接法律依据。行政主体在没有法律依据的情况下违法增设相对人负担，存在明显的直接故意。可见，这种行为的主观恶性是比较大的，也暴露出行政主体法治意识的淡漠。5违法增设负担行政行为的客观方面表现为行政主体超越职权或者滥用行政权力（包括行政立法权、行政执法权）侵害相对人合法权益，产生或者可能产生损害相对人合法权益的结果。
二、违法增设负担行政行为之认定权的归属
违法增设负担行政行为的认定是指对某一行政行为是否为违法增设负担行政行为所进行的权威判断，决定其法律后果并作出具有法律效力的判断结论的法律行为［4］。对违法增设负担行政行为的认定权只能归属于法律规定的组织，其他组织或者个人不能享有这一权力。有学者根据我国《宪法》第41条第1款规定，认为行政违法的判断权除了有权组织的确认权外，还包括公民的认为权。［5］269由于公民认为权的行使只是可能引起有权机关一定义务的履行，并不影响违法行政行为本身的法律效果，并没有直接的法律价值，［6］538－539因而不是本文所称的确认权。享有对违法增设负担行政行为之认定权的机构有权对违法增设负担行政行为进行裁决，并决定其法律后果。一个行政行为一经有权机关确认为违法增设负担的行政行为，就会因此丧失其合法性，并产生相应的行政法律责任。研究违法增设负担行政行为之认定权的归属既要考虑被确认行为的性质，也要立足我国现行立法体制和行政行为审查体制。根据违法增设负担行政行为的影响范围和对象，可以将违法增设负担行政行为分为违法增设负担的抽象行政行为和违法增设负担的具体行政行为。违法增设负担的抽象行政行为有法源性规范和非法源性规范，法源性规范即行政法规、规章，非法源性规范即规章以下的行政规范性文件。由于我国对抽象行政行为的审查采取谨慎态度，现行法律基本排斥对抽象行政行为的司法审查，行政复议机关也只能对规章以下的行政规范性文件有条件地进行附带审查。对违法增设负担的具体行政行为行政相对人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。虽然违法增设负担的抽象行政行为与违法增设负担的具体行政行为的认定主体明显不同，但行为主体均可依法确认和撤销自己作出的行政行为。对于违法创设相对人负担的行政法规、规章及行政规范性文件，相对人不能提起行政诉讼，法院也缺乏受理和审查的宪法、法律依据，只能按照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律确定的体制来解决。根据我国宪法和有关法律规定，国家行政机关由同级国家权力机关产生，受同级国家权力机关监督，向其负责并报告工作，下级国家行政机关同时要受上级国家行政机关领导。因此，国家权力机关无疑对同级人民政府违法增设负担的行政法规、地方政府规章和规章外的行政规范性文件等抽象行政行为的合宪性、合法性享有审查权，即全国人大常委会有权撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规，省级人大及其常委会、较大的市①的人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府制定的地方政府规章享有审查权和撤销权；同样，依据宪法、立法法和组织法的相关条文的规定，国务院有权改变或者撤销各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的与法律、行政法规相抵触的部门规章，上级国家行政机关对下级国家行政机关的规章及规章以外行政规范性文件享有改变或者撤销权。由此可见，违法创设行政相对人负担的抽象行政行为之确认权属于国家权力机关和国家行政机关，即同级国家权力机关、上级国家行政机关、作出抽象行政行为的机关和最高国家行政机关。违法创设相对人负担的行政法规之认定权归国务院和全国人大常委会（全国人大也理应享有这一权力），全国人大常委会有权撤销违法增设负担的行政法规，国务院有权修改或者撤销违法增设负担的行政法规。违法增设负担的部门规章之确认权归国务院和部门规章的制定部门，国务院有权改变或者撤销下属机构制定违反法律、行政法规而增设负担的部门规章，有权撤销地方各级人民政府制定的违法增设负担的地方政府规章；省级人大及其常委会以及较大的市人大及其常委会有权撤销同级人民政府制定的违法增设行政相对人负担的地方政府规章，上级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府制定的违法增设负担的规章。对于违法增设相对人负担的规范性文件，由同级人大、上级国家行政机关和具有行政复议权的机关以及制定行政规范性文件的人民政府或者政府部门认定。违法增设负担的具体行政行为之认定权属于作出该具体行政行为的机关、行政复议机关以及人民法院。我国同级国家权力机关对行政机关的监督主要体现在宏观上监督，对于个别特别重大的或者有重要影响的具体行政行为可以通过质询或者组成特别问题调查小组等方式进行监督，而对一般的具体行政行为并不加以干预。因此，对违法增设负担的具体行政行为的认定机构是具有复议权的行政复议机关和可以受理该具体行政行为的人民法院以及作出违法增设负担的行政主体。上级国家行政机关领导下级国家行政机关，复议机关是代表同级人民政府或者上一级国家行政机关对违法增设负担的具体行政行为进行行政复议，人民法院是代表国家审判机关依据行政诉讼法等法律规定对违法增设负担的具体行政行为进行司法审查，作出违法增设负担具体行政行为的主体可以依法自行纠正自己作出的行政违法行为。
三、违法增设负担行政行为的认定依据
违法增设负担行政行为的认定依据是指认定行政行为是否属于违法增设负担行政行为的标准或者法律根据。解决违法增设负担行政行为认定依据的关键是要弄清违法增设负担行政行为所“违”的“法”的外延，哪些法源性规范文件可以设定负担，从另一角度看就是为公民、法人或者其他组织设定负担的立法主体资格问题，即哪些主体可以为行政相对人创设负担。具有负担设定权的立法主体有权设定行政相对人负担，所设定的负担是应当履行的义务，行政主体有权要求相对人履行或者承担，这些可以设定行政相对人负担的法源性规范文件就是认定违法增设负担行政行为的法律依据；没有负担设定权的主体无权设定行政相对人负担，所设定的负担是违法的，行政主体要求相对人承受无权主体所设定的负担，属于违法增设负担的行政行为。全国人大及其常委会可以根据宪法制定增设公民、法人或者其他组织负担的法律；国务院可以根据宪法和法律或者根据全国人大及其常委会的授权制定为行政相对人设定负担的行政法规；有权制定地方性法规和自治条例与单行条例的地方国家权力机关在与宪法、法律和行政法规及上位地方性法规不相抵触的前提下，可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定增设公民、法人或者其他组织负担的地方性法规、自治条例和单行条例。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，虽然可以制定规章，但部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，不能在法律、行政法规之外为行政相对人创设新的义务或者负担（参见立法法第71条）。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项以及属于本行政区域的具体行政管理事项，可以根据法律、行政法规和地方性法规，制定地方政府规章（参见立法法第73条），但不能在法律、行政法规和地方性法规之外为行政相对人创设新的负担或者义务。我国宪法规定的基本权利没有明确必须“依法”享有的，法律、行政法规和地方性法规只能作出保障性规定，不得作出限制性规定。宪法明确规定公民“依法”行使的基本权利，法律可以对行使基本权利的条件和要求作出限制性规定。法律可以规定基本权利之外的其他权利，当然也可以创设基本义务之外的其他义务，法律可以规定由行政主体对行政相对人的权利加以剥夺或者限制的条件。行政法规可以根据宪法和法律规定，对宪法规定的基本权利和法律规定的其他权利之外为行政相对人创设新的权利或者负担，省级地方性法规、较大的市的地方性法规在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，也可以为行政相对人创设新的权利或者义务（负担）。由于规章的制定是基于执行法律、行政法规和地方性法规以及履行行政管理职能的需要，因而不得违反法律、行政法规和地方性法规规定的原则和标准为行政相对人增设负担。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定（参见立法法第63条）。因此，民族自治地方人民代表大会可以根据本民族的特点，在不违背法律或者行政法规的基本原则，不违背宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定的前提下，有权为行政相对人增设负担。由此可见，增设行政相对人负担必须有宪法、法律或者行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例依据，法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例可以为行政相对人增设负担，规章和行政规范性文件不得为行政相对人增设负担。认定违法增设负担行政行为的法律依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。认定行政主体增设的负担是否违法，首先应当以法律为依据，在法律没有规定时，再以全国人民代表大会常务委员会授权国务院制定的相关行政法规、或者国务院根据宪法和法律制定的行政法规为依据。如果法律和行政法规均有规定，且二者不一致时，以法律作为认定依据。在与宪法、法律和行政法规不相抵触的情况下，地方性法规增设相对人负担的，应当以地方性法规为认定依据，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定，应当以自治条例和单行条例为认定依据。当然，宪法具有最高的法律效力，理应作为认定违法增设负担行政行为的依据，但由于宪法规范的原则性和抽象性，而且我国尚未建立违宪司法审查机制，宪法的监督实施属于全国人大及其常委会的职能，因而宪法难以作为认定违法增设负担行政行为的直接依据。
四、违法增设负担行政行为认定程序的启动
违法增设负担的行政行为有抽象行政行为和具体行政行为之分，违法增设负担的抽象行政行为有行政法规、规章和行政规范性文件，每种违法增设负担行政行为的认定程序之启动有所不同。但每一种程序的启动均可分为有权机关依职权认定和依申请认定。
1对违法增设相对人负担的行政法规之审查认定程序的启动。根据我国宪法、立法法和其他法律规定，启动对违法增设相对人负担的行政法规的审查认定和撤销程序有三种。其一，由国务院依职权修改或者废止。作为行政法规的制定者，国务院有权修改和废止违法增设行政相对人负担的行政法规，当然公民、法人或者其他组织也可向国务院提出建议。其二，由全国人大常委会依申请审查撤销，但必须由有要求权的机关向全国人大常委会书面提出审查要求②，或者由其他组织或者公民向全国人大常委会书面提出审查建议。中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，再由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，如果认为行政法规违法增设负担，同宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院到会说明情况，再向国务院提出书面审查意见。国务院应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规违反宪法、法律增设行政相对人负担的，也可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见（参见宪法第67条第7项、立法法第90、91条）。其三，由全国人大常委会依职权审查撤销。全国人大常委会在对行政法规备案时审查，如果认为违反宪法、法律规定增设行政相对人负担的，可以依职权撤销。但由于法律对全国人大常委会审查和撤销有违宪法和法律的行政法规的程序过于繁琐，且缺乏硬性程序启动的义务，因而在实践中全国人大常委会审查撤销行政法规的权力一直处于“空置”状态，有审查要求权的机关从未提出过，公民或者其他组织虽然提出过审查的建议，但一直没有真正启动过。
2对违法增设相对人负担的行政规章和规范性文件之认定程序的启动。启动对违法创设相对人负担的规章和规范性文件之审查认定程序有以下三条途径。其一，由规章和规范性文件制定机关依职权或者依申请启动。其二，由规章与规范性文件制定机关的上级人民政府依职权或者依申请启动。其三，由规章和规范性文件制定机关的同级人大常委会依职权或者申请启动。可由规章制定机关和上级人民政府依职权，其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民也可以向规章制定机关或者其上级人民政府书面提出进行审查的建议，由规章制定机关及其上级人民政府审查认定和撤销。规范性文件的审查认定程序，还可以由相对人在对违法增设负担的具体行政行为提请复议的同时一并提请复议，要求审查作出这一具体行政行为所依据的规范性文件（参见行政复议法第7条）。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民也可向创设违法增设负担的规范性文件的制定机关或者其上级人民政府书面提出进行审查的建议，由规范性文件制定机关及其上级人民政府审查认定和撤销（参见立法法第88条）。
3对违法增设负担的具体行政行为之认定程序的启动。对违法增设负担具体行政行为之认定程序的启动由与该行为有直接利害关系的相对人向有权机关申请。行政诉讼具有一定的公共治理功能，［7］相对人对违法增设负担的具体行政行为不服，可通过申请行政复议或者提起行政诉讼，启动对该具体行政行为的审查认定程序。
五、对违法增设负担行政行为的处理
违法增设负担行政行为是行政违法行为，有权机关认定其为违法增设负担的行政行为后，应当作出相应的处理。由于违法增设负担行政行为有抽象行政行为和具体行政行为，且认定机关不同，因此，作出的处理结果也有区别。
1对违法增设负担的行政法规、规章和行政规范性文件的处理。认定行政法规违法增设行政相对人负担的机关只有全国人大和国务院。全国人大认定行政法规违法增设负担的，可以依法予以撤销；国务院认为自己制定的行政法规违法增设行政相对人负担的，可以自行修改或者废止。这一处理原则也同样适用于国务院违法增设负担的行政措施、命令、决定等抽象行政行为的处理。认定部门规章违法增设负担的机关是国务院和规章制定部门，国务院认定规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销，部门规章制定者认为自己制定的规章违法增设负担的，应当依法予以修改或者废止。认定地方政府规章违法增设负担的机关是国务院、省级（省、自治区）人民政府以及同级人大常委会。国务院认定地方政府规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；省级人民政府（省、自治区）认定下一级地方政府规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；地方人大常委会认定同级人民政府制定的规章违法增设负担的，应当予以撤销（参见立法法第88条）。认定规章以下的行政规范性文件违法增设负担的机关是上级人民政府、上级主管部门、所属人民政府和同级人大常委会以及行政规范性文件的制定者和行政复议机关，上级人民政府、上级主管部门以及所属人民政府认定行政规范性文件违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；同级人大常委会认定行政规范性文件违法增设负担的，应当予以撤销；行政规范性文件制定者认为自己制定的行政规范性文件违法增设负担的，应当自行修改或者废止；行政复议机关根据申请人要求，在审查具体行政行为时认为作为该具体行政行为依据的行政规范性文件违法增设负担的，应当宣告其无效，同时应当撤销行政主体据此作出的具体行政行为。
2对违法增设负担的具体行政行为的处理。认定具体行政行为违法增设负担的机关是行为主体、复议机关和人民法院。行政主体认为自己作出的具体行政行为违法增设负担的，应当依职权或者依申请予以撤销；行政复议机关认定行政主体违法增设相对人负担的，应当予以撤销或者重作；人民法院经审理认定行政主体违法增设相对人负担的，应当裁决予以撤销或者重作。
第二条市人民代表大会常务委员会对市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、广州海事法院贯彻实施法律、法规情况进行的检查监督，适用本规定。
第三条执法检查应当根据本市的实际情况和依法治市的需要，围绕改革发展稳定大局和群众切身利益以及社会普遍关注的重大问题，有计划、有重点地进行。执法检查应当注重实效。
第四条常务委员会每个工作年度制定执法检查年度计划。
执法检查年度计划草案，由常务委员会研究室于每年第一季度组织拟定。人民代表大会各专门委员会或者常务委员会各工作机构，应当按照有关要求，提出本年度拟组织检查的内容。
区、县级市人民代表大会常务委员会，市人民代表大会代表可以向常务委员会提出本年度执法检查项目的建议。
执法检查年度计划由主任会议审定后实施；需要调整的，应当报经主任会议批准。
执法检查年度计划经审定或者批准后，由办公厅印发常务委员会组成人员以及本会各委员会，并通知市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、广州海事法院。
第五条执法检查年度计划的内容包括检查的指导思想、检查的内容、检查的时间以及具体承办执法检查组织实施工作的委员会（以下简称承办委员会）等。
第六条承办委员会应当于年度计划规定的执法检查项目实施时间前一个月，提出具体的执法检查工作方案，并提交主任会议研究确定。
执法检查工作方案的内容包括检查组成员名单、执法检查的指导思想或者目的、检查的重点内容、检查的具体日程安排、检查的步骤和方式以及检查的要求等。
第七条执法检查由常务委员会组织执法检查组进行。
执法检查组按照精干、效能、便于活动的原则，由组长一人、副组长一至二人和组员若干人组成。执法检查组可以根据执法检查的需要，分为若干检查小组，并配备必要的工作人员。
执法检查组的成员，从常务委员会组成人员以及专门委员会组成人员中确定，并可以邀请市人民代表大会代表参加。
执法检查可以根据需要邀请常务委员会有关工作机构负责人以及区、县级市人民代表大会常务委员会组成人员参加。
第八条承办委员会可以根据执法检查的需要或者执法检查组成员的要求，组织执法检查的前期调研。
执法检查前，承办委员会应当安排检查组成员学习与检查相关的法律、法规，做好执法检查前的准备工作。
第九条被检查机关应当按照执法检查组的要求，如实汇报法律、法规的实施情况，主动接受和积极配合执法检查。
法律、法规贯彻实施情况应当由被检查机关的主要负责人或者分管负责人向执法检查组进行汇报。
第十条执法检查组开展执法检查工作应当深入基层、深入实际、深入群众。
执法检查可采用听取汇报、向社会公开征询意见、召开座谈会和监督听证会、个别访问、实地考察、调阅文档资料、抽样调查、问卷调查、专函调查或者委托民意调查中介机构征求意见等多种方法和形式，了解法律、法规的实施情况，掌握法律、法规实施中存在的问题。
第十一条执法检查结束后，执法检查组应当及时提出执法检查报告。
执法检查报告必须客观真实地反映情况，不回避矛盾和存在问题，其内容主要包括：
（一）法律、法规实施现状的评价；
（二）法律、法规实施中存在的问题及其产生原因的分析；
（三）改进执法工作的建议；
（四）其他应当报告的事项。
执法检查报告可以对需要修改、废止、解释的法律、法规提出修改、废止、解释的建议。
执法检查报告应当经检查组成员讨论或者书面征求检查组成员意见后，由检查组组长审定。
第十二条执法检查报告由主任会议决定提请常务委员会审议。
常务委员会会议审议执法检查报告，在全体会议上听取执法检查组组长或者执法检查组组长委托的执法检查组副组长的报告，由分组会议进行审议。被检查机关有关负责人应当到会听取意见，回答询问。
第十三条常务委员会会议审议执法检查报告时，常务委员会组成人员五人以上联名可以就法律、法规实施中存在的重要问题以书面形式提出质询案。
第十四条常务委员会组成人员对执法检查报告的审议意见，经承办委员会综合整理后，由主任会议审定。必要时，常务委员会会议可以就执法检查报告中涉及的重大问题作出有关决议、决定或者发出法律监督书。
第十五条常务委员会组成人员的审议意见或者常务委员会的有关决议、决定，由常务委员会办公厅以书面形式交市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院或者广州海事法院。有关机关应当根据常务委员会组成人员的审议意见或者按照有关决议、决定的要求改进执法工作，并在两个月内将改进的措施、在六个月内将改进的情况向常务委员会分别提出书面报告。必要时，主任会议可以将有关的书面报告提请常务委员会审议，或者由常务委员会组织跟踪检查。
第十六条常务委员会进行执法检查，不直接处理具体问题与案件。具体问题与案件由法律、法规实施主管机关依照法定职权与程序办理。
对执法检查中发现的重大违法案件以及执法工作人员严重违反法律、法规的行为，执法检查组可以把有关材料转交有关机关，督促其依法处理。有关机关应当在六个月内将处理情况报告常务委员会。
对特别重大的典型违法案件，常务委员会可以依法组织特定问题的调查委员会进行调查。
第十七条在执法检查中发现市人民政府及其部门为了实施法律、法规而制定的规章以及其他规范性文件在执行中存在问题的，也可以纳入执法检查工作内容，进行检查监督；认为规章违反法律、法规的，执法检查组可以提出审查的要求，由有关委员会依照《广州市规章备案审查办法》的规定进行审查。
第十八条执法检查报告以及常务委员会组成人员的审议意见或者常务委员会的决议、决定，市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院或者广州海事法院对审议意见研究处理的情况或者有关决议、决定贯彻执行情况的报告，应当向社会公布。
审议意见是指人大常委会组成人员在审议“一府两院”的工作报告时，依照法律规定的处理方式，形成的一致的重要意见。但从目前现状来看，审议意见的形成、办理、督办、反馈等方面还有待进一步规范。笔者认为，审议意见的规范化重点要解决好以下几个方面的问题。
一、明确审议意见的法律地位。首先对审议意见的法律效力，审议意见的形成、办理，相关法律要予以明确规定，使人大常委会的审议意见有法可依。再者要明确审议意见、决议或决定、代表建议之间的关系。决议或决定与审议意见相比，两者都是多数常委会组成人员的共识或较为一致、较为集中的意见，但前者经过了法定程序进行表决，而后者未经表决。审议意见与代表建议相比，其区别在于提出意见的主体不同。代表建议是人大代表执行职务的体现，提出主体是人大代表个人，审议意见的提出主体是人大常委会，而不是常委会组成人员中的某个人或几个人。因此，审议意见的法律地位应介于决议、决定与代表建议之间。
二、规范审议意见的内容。一是要合法。审议意见不能与宪法、法律、法规和上级人大及其常委会的决议、决定相抵触。二是要统一。它是人大常委会组成人员集体形成的意见，而不是个人的、零散的甚至是互相矛盾的意见的原始记录。三是要可行。人大常委会提出的审议意见，必须符合客观实际，必须是属于有关机关的职权范围之内的事项能力，而且提出的建议具体，具有可操作性.
三、规范审议意见的形成程序。人大常委会是集体行使职权，审议意见的形成也应遵循这一原则。应当看到，目前常委会组成人员审议发言的质量参差不齐，比如有的事先经过深入调查、认真准备，审议时能够紧扣主题，抓住要害，针对性较强；有的却离题较远；有的只是即席发言，随感而发，谈谈体会；甚至有时组成人员的看法各异，观点相悖。因此，审议意见的形成应遵循以下方法步骤：⑴在人大常委会会议之前，人大常委会组成人员和工作机构要围绕会议的议题，广泛开展调查、视察和检查活动，学习有关政策法规，对了解到的情况进行综合分析研究；⑵在调研的基础上，由人大常委会主任会议提出初步原则意见；⑶在人大常委会审议工作报告时，要充分发扬民主，集思广益，围绕重点问题形成共识。
四、建立健全审议意见督办机制。要建立反馈制度，审议意见的办理结果应以书面形式向人大常委会会议报告。对审议意见的落实情况，应以人大相关委室为主体，定期或不定期地组织开展跟踪检查，发现问题及时提出，督促落实。必要时，人大常委会主任会议要将重要的审议意见的办理情况列入常委会会议的议题。对办理落实审议意见不认真，敷衍塞责，群众反映强烈的部门和单位，要综合运用法定手段，加大督办落实力度。
一、市政府法律顾问暨立法咨询专家组是处理市政府特定法律事务以及政府立法的咨询服务机构。法律顾问暨立法咨询专家组的具体组织协调工作由市政府法制办负责。
二、市政府法律顾问暨立法咨询专家组履行以下主要职责：
（一）为市政府的重大决策、行政行为、合同行为及其他法律事务提供法律意见；
（二）受市政府委托，诉讼、复议、执行和其他非诉讼法律事务；
（三）为市政府提交市人大审议的地方性法规议案和市政府拟制定的政府规章提供法律审核意见；
（四）为市政府拟发的规范性文件提供法律审核意见；
（五）承办市政府及市政府领导交办的其他法律事务。
三、市政府法制办主任兼任法律顾问暨立法咨询专家组主任，为市政府首席法律顾问，主持法律顾问暨立法咨询专家组日常工作。其主要职责是：
（一）组织指导法律顾问暨立法咨询专家为政府法律事务提供书面法律意见；
（二）负责召开法律顾问暨立法咨询专家组工作例会，听取法律顾问工作情况汇报，并定期向市政府汇报法律顾问暨立法咨询专家组工作情况；
（三）处理市政府领导交办的其他法律事务。
四、市政府法律顾问暨立法咨询专家根据处理政府法律事务的需要，从大中专院校、律师事务所、人大常委会、各级政府及政府部门的法制机构等专业机构中聘请。对被选任的法律顾问暨立法咨询
专家以市政府名义颁发聘书。
五、担任市政府法律顾问暨立法咨询专家组的成员，应当是具有法律专业知识，并在所从事的律师、法律教学、法学研究、地方立法、政府法制工作等专业领域具有较强业务能力的人士。
六、市政府法律顾问暨立法咨询专家原则上任期3年，可连聘连任。法律顾问暨立法咨询专家组可以根据实际工作需要选聘和解聘。
七、根据案情需要，市政府法律顾问暨立法咨询专家组可以临时聘请律师或其他专业人士处理有关诉讼、仲裁、执行、调查取证、咨询等法律事务，并支付相应报酬。
八、根据工作需要可组织召集市政府法律顾问暨立法咨询专家组会议。法律顾问暨立法咨询专家在会议讨论、研究法律事务时，涉及市政府所属部门法定职责或行政决策的，有关部门负责人应当参
加会议，介绍有关情况，并听取法律顾问的意见。
有关工作人员在会议记录上应当如实载明与会法律顾问暨立法专家的具体意见。
九、法律顾问暨立法咨询专家组处理政府法律事务需要有关部门或单位配合的，应当书面通知，有关部门或单位应当予以积极协助配合。
十、根据工作需要，经市政府主要领导批准法律顾问暨立法咨询专家可以列席政府常务会议及其他相关会议，有权查阅有关政府文件、资料，有权向有关部门和人员了解情况。
十一、法律顾问暨立法咨询专家履行职责应当遵守市政府工作纪律，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密。
十二、法律顾问暨立法咨询专家不得以法律顾问暨立法咨询专家组的名义从事与本规则无关的社会活动。
十三、法律顾问暨立法咨询专家组日常工作所需经费，由市政府法制办提出预算，报市财政局审核后在年度部门预算中下达，实行专款专用。市财政、审计部门依法对法律顾问暨立法咨询专家组的
关键词： 侵权责任法；药品不良反应；法律责任
0 引言
自20世纪60年代“反应停”事件后，世界许多国家都开始逐步完善药品的管理法规。美国于1954年建立了药品不良反应监测报告系统；联合国世界卫生组织（WHO）于1968年开始实施国际药品监测计划；我国于1989年成立了国家药品不良反应监察中心，在1998年正式成为WHO国际药品监测合作计划中的一员；当前，国际上药品不良反应监测的工作发展迅速；而我国药品不良反应监测工作由于起步较晚，仍需要进一步完善法律法规以更好的做好药品不良反应的监测工作[1]。
在《侵权责任法》颁布施行之前，我国主要是使用民法和其他部门法来调节药品不良反应法律责任，我国现有的法律并没有针对药品损害赔偿方面的一部法律，如依赖《民法通则》、《产品质量法》等民法、经济法的规定。因为上述不同部门法调节的对象是不同的，所以一方面存在着法律适用方面的问题，另一方面对药品不良反应的法律责任的规定也存在不完善或者规定不明确的地方[2]。本文试通过分析药品不良反应的含义、分类和药品不良反应的法律适用情况，在《侵权责任法》的基础上，来认识药品不良反应的法律责任。
1 药品不良反应的含义和分类
我国新修订的《药品不良反应报告和监测管理办法》将药品不良反应（Adverse Drug Reaction，简称ADR）定义为合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的有害反应。此定义明确了ADR必须具备下列构成要件：首先，必须是合法合格药品，对于假劣药品造成的人身损害不能认定为ADR；其次，服用药品必须遵医嘱和常规法定剂量并且正常使用，其他任何不符合法定药品说明书的规定，或不遵守医师的正确医嘱而进行的不正常的用药所产生的反应，均不属于ADR；第三，服用药品后发生了与治疗目的无关的有害反应；上述三要件作为构成法定ADR的条件缺一不可，须同时满足才可以鉴定一药品不良事件为ADR[3]。
叶正明[4]将ADR分为三类：①常见且可预期的ADR。各国对药品可能出现的ADR大都进行了立法规定——应在药品的标签或说明书上作充分的说明，对这种已经过充分说明并体现在药品的标签或说明书上的不良反应为常见且可预期的ADR。②常见且可预期之外的ADR。某些药品即使在研发阶段已经对其做了大量的药理、毒理和临床试验，又因人体免疫系统的个体差异，所以仍会不能完全预见药品所隐藏的ADR，因其毒性反应具有潜伏性和长期累积的特点，导致药品的危险难以预测，对这种未经发现、未能预见并未能在药品的使用说明书中体现的不良反应我们称其为常见且可预期之外的ADR。③特异体质型药物过敏反应。特异体质一词是医学上的正式术语，一般是指对某种特定的药品而呈现特别反应体质的人而言。目前因特异体质发生的不良反应尚无确定性的答案。从广义的角度而言，特异体质型药物过敏反应也是ADR，称为特异体质型药物过敏反应，但是此种ADR是已知却无法以现有技术克服的药品“缺陷”。
由ADR的法定概念和分类来看，ADR是医患纠纷的一种，但不能将其等同于医疗事故纠纷，ADR的属性决定了单纯的ADR是不负法律责任的。但是，ADR责任也有其适用的法律。
2 ADR责任适用的法律
2.1 《药品管理法》[2] 《药品管理法》是我国行政法中的特别法，该法给我国ADR受害者的救助提供了一定的法律依据。《药品管理法》中第93条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。”该法中的“违反本法规定”，在实践运用中，通常指药品质量不符合该法的要求,必须承担药品的侵权责任，但从ADR的法定定义来看，药品的质量不合格不属于ADR范畴。此外该法中虽然写了“依法承担赔偿责任”，但我国法律体系中并没有专门针对药品侵权损害赔偿的相关法律或者规定，因此该款规定仍然缺乏明确的法律依据。
2.2 《药品不良反应报告和监测管理办法》 我国2011版的《药品不良反应报告和监测管理办法》中第57条规定，“药品不良反应报告的内容和统计资料是加强药品监督管理和指导合理用药的依据，法律上不将它作为处理医疗纠纷、医疗诉讼及药品质量事故的依据”。该款规定体现了我国现行的法律法规不支持单纯以ADR提起医疗诉讼的原则立场，所以排除了医疗机构和药品生产者的法律责任。
小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是公开征求意见乃民主和谐必然要求，希望可以帮你们解决问题!
7月2日《检察日报》一版有两则消息引人关注。一是7月1日闭会的十届全国人大常委会第十六次会议决定将物权法草案向全社会全文公布，广泛征求意见。二是同一天，最高人民检察院会同全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部起草的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定(试行)》征求意见稿，通过本报网站，公开征询国内外各界人士的意见。
一部法律草案，一份规范性文件征求意见稿，在同一天向社会公开征求意见，如果说巧合的话，只是两则新闻的时间相同。而从事件的性质和意义而言，这种巧合却意义深远让我们清晰地聆听到了我国发展社会主义民主政治，构建社会主义和谐社会的历史足音。
制定法律和规范性文件，为什么要向社会公开征求意见?这是发展社会主义民主的必然内涵。出台一部法律，或一部行政法法规、地方法规、部门规章以及司法解释等，不仅涉及国家机关的权力与责任，也涉及公民、法人和其他组织的权利与义务。虽然国家专门机关和专家学者在起草、制定过程中起着不可或缺的作用，但不可否认，充分发扬民主，公开广泛征求社会公众的意见，尤其是利害关系人的意见是相当重要的。正因为如此，我国《立法法》明确规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。各机关、组织和公民提出的意见送常务委员会工作机构。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。
从更深层次而言，制定法律和规范性文件时向社会公开征求意见，是构建社会主义和谐社会的必然要求。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中指出：要进一步加强和改进立法工作，从法律上体现科学发展观的要求，制定和完善发展社会主义民主政治、保障公民权利、促进社会全面进步、规范社会建设和管理、维护社会安定的法律。这样的法律如何制定和完善?其中一个重要方面，就是进一步健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与。有关国家机关在起草法律，拟出台行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释时，能够走群众路线，充分发扬民主，增加工作的透明度，虚心听取、广泛收集、认真研究各方面的意见尤其是基层群众的意见，才能制定出好的法律和行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释等，人们也才能去自觉地执行和遵守，我们的社会也才会更加和谐。
具体地说，做好这项工作需要从两个方面下功夫。一是社会各界尤其是基层群众和某一法律或规范性文件的利害关系人，能够开诚布公地亮出自己的疑问，发表自己的意见，提出可行性的建议。二是法律、规范性文件的起草机关，不论是开座谈会、论证会、听证会，还是采用其他的形式，都能够诚心诚意地听取社会各界的意见和建议，特别是听取那些反面的意见，这样才能兼听则明;听取建设性的意见，这样才能集思广益。如果这两个方面都能做到，就能在法律或规范性文件出台前，把一些分歧解决在萌芽状态，避免法律或规范性文件实施时出现这样那样的问题。
我们不妨把物权法草案全文公布广泛征求意见，《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定(试行)》征求意见稿公开征询各界人士意见看做是一种契机，鼓励公众更加积极地参与法律和行政法规、地方法规、部门规章以及司法解释的制定，完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，不断推进社会主义民主政治的制度化、法律化、程序化，依靠人民群众积极有序的参与，促进社会主义和谐社会的建设。
收稿日期：2013-04-12
基金项目：南京大学985三期资助“社会转型与法制发展”（010522613001）
作者简介：田芳（1971-），女，湖北武汉人，南京大学法学院副教授，法学博士。
摘 要：
1982年《宪法》明确赋予了全国人大常务委员会法律解释权、法律修改权与非基本法律制定权。2000年《立法法》进一步明确了全国人大常务委员会法律解释程序。从2000年开始全国人大常务委员会充分地行使了法律解释权，针对《刑法》共颁布了九个立法解释，由此也引发了刑法立法解释与刑法司法解释如何区分，是否有独立存在意义的争议。通过对刑法立法解释的实证分析，我们可以发现全国人大常务委会法律解释体制的特征不在于其解释方法的特殊性，而是其特殊的法律统一解释功能。在社会主义法律体系逐步完备之后，如何保障法律体系内部的协调，将成为越来越重要的任务。全国人大常务委会法律解释体制应承担此重要的功能，这既是1982年《宪法》所赋予的权力，也是构建国家不可或缺的环节。应基于这种法律统一解释功能来构建全国人大常务委员会的法律解释程序。
关键词： 刑法立法解释；解释功能区分；法律统一解释；解释体制重构
中图分类号：DF211
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.02.04
一、1982年《宪法》与全国人大常务委员会法律解释体制的奠定
1954年《宪法》（简称“54《宪法》”）第21条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第22条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关；第31条规定，全国人民代表大会常务委员会解释法律、制定法令。1975年《宪法》（简称“75《宪法》”）和1978年《宪法》（简称“78《宪法》”）都规定全国人民代表大会是国家最高权力机关，制定法律是其职权，但除去了54《宪法》中全国人民代表大会是国家立法权的唯一机关这一条款。与54《宪法》还有一点不同的是，75《宪法》、78《宪法》都将全国人民代表大会常务委员会的法律解释权与法令制定权规定于同一条款之中，1954年《宪法》是用两个条款分别规定的。1975年《宪法》第16条、1978年《宪法》第20条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；75《宪法》第17条、78《宪法》第22条第2款规定，制定法律是全国人民代表大会的职权。1975年《宪法》第18条和1978年《宪法》第25条第3款规定：全国人民代表大会常务委员会解释宪法和法律，制定法令。 根据规定全国人大常务委员会只有制定法令和解释法律的权力，那么到底何为法令？法律解释与法令制定有何区别？法令制定与法律制定又有何区别？法律解释与法律修改又有何区别？由于当时制宪资料的缺失，对于这些问题我们无从可考。
78《宪法》颁布后的第三年，全国人民代表大会常务委员会公布了《关于加强法律解释工作的决议》。在该决议中，全国人大常委会将宪法所赋予的法律解释权进一步下放，分别赋予了最高人民法院、最高人民检察院、国务院一定的法律解释权。而对于全国人大常务委员会本身的解释权，决议这样规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”
由于“法令”本身的概念不清，导致了我们至今对于全国人大常委会法律解释行为性质的认定争议不断。如有学者认为，补充规定被规定在以“法律解释工作”为名的决议文件中，因而对法律的补充规定既可以视为是一种法律解释活动，也可以视为一种立法活动[1]。
但也有学者认为，1981年的《决议》，明确划分了对规范进行解释和用法令加以规定的两种活动，前者属于解释活动，对应的是对法律、法令条文本身进一步明确，而后者属于立法活动。全国人大常委会也认识到了两者的不同，而全国人大常委会之所以会将法令规定也纳入法律解释之中，是全国人大常委会以解释为名，截取其不应享有的法律制定权力[2]。
其实全国人大常委会之所以将法律补充规定也纳入法律解释活动中，并不是全国人大常委会的一种扩权活动。因为当时在我国无论是法学理论界还是司法实践界，并没有认识到法律解释是一种特殊的活动，没认识到法律的补充规定与对法律的解释有什么区别。1981年全国人大常委会之所以制定《关于加强法律解释工作的决议》，最根本的目的，是根据当时司法实践的需要，将法律解释权限进一步下放给司法机关。这也是最高人民法院、最高人民检察院获得司法解释权的唯一正当合法依据。之后我国的宪法和法律，如1982年《宪法》（简称“82《宪法》”）、《立法法》并没有直接规范司法机关的解释权，但司法解释一直是我国的重要法源依据。
如果说由于78《宪法》本身没有明确法律解释与法律制定活动的区别，导致了实践中法律解释与法令制定无法区别，82《宪法》的诞生则改变了这一状况。82《宪法》第57条规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关；第58条规定，全国人民代表大会和全国人大常务委员会行使国家立法权。同时82《宪法》用三个条款即第67条第2、3、4款分别授予全国人大常委会制定、修改除基本法律之外的法律制定权，对基本法律的补充和修改权，以及对法律的解释权。因此在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会拥有了这三项权力：即对基本法律的补充与修改权；对非基本法律的制定和修改权；对所有法律的解释权。当然在82《宪法》颁布之后，全国人大常委会的法律制定、修改、解释活动并没有立刻被区分开来，这三项活动真正区分开来还是在各部门法律逐渐完善之后。而刑法典的修改、制定、解释等活动在1997《刑法》修订以及2000年《立法法》颁布之后，区分得最为明显。
二、2000年《立法法》与全国人大常务委员会法律解释体制的发展
在82年《宪法》颁布之后很长时间里，全国人大常务委员会并没有严格区分法律解释与法律制定行为。这一点尤其表现在对刑法典的补充和完善上。比如从1979年到1997年全国人大常委会对1979年刑法典的完善主要是靠补充规定和决定，这些补充规定和决定既包括对刑法的修改也包括着对刑法的解释。1997年《刑法》修订后，全国人大常委会还曾于1998年颁布过一个有关刑法的决定。1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 直到2000年《立法法》颁布之后，全国人大常务委员会才严格区分了法律解释行为和法律修改行为。
（一）《立法法》颁布之前全国人大常务委员会对刑法的补充方式：“决定”和“补充规定”
从1979年到1997年，全国人大常委会共对《刑法》作了14个“决定”，8个“补充规定”可以参见：《刑法》附件一和附件二。 ，通过分析我们可以发现这些“决定”、“补充规定”有如下的几个特点：
第一，配合相关的法律而制定。全国人大常委会所作的“决定”和“补充规定”，都是在一些专门的法律制定后，为了配合这些法律的实施而制定的。1979年《刑法》中的第3章破坏社会主义市场经济秩序罪只有15条，而1980年代后为配合中国经济体制改革，大量的经济立法产生，几乎每一部经济立法产生后，全国人大常务委员会就会制定一个配套的决定。如在1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《产品质量法》这部法律已根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》予以修正。 后，为了配合该法的实施，1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容放在成新修订《刑法》的第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第1节生产、销售伪劣商品罪。 ；1987年全国人大常委会制定《海关法》后，1988年全国人大常委会制定了《关于惩治走私罪的补充规定》1997年修订《刑法》时，将这一补充规定的主要内容放在新修订《刑法》的第3章第2节的“走私罪”。 ；1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《公司法》，1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。1997年修订《刑法》时，将这一决定的主要内容修改为新修订《刑法》的第3章第3节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”。 这些刑法“决定”对社会主义市场经济体系的建立起到了巨大的推动作用。这也是我国“摸着石头过河”、“成熟一个制定一个”立法思想的体现。
第二，“决定”中一般既包含着对刑法的补充、修改也包含着对刑法的解释，甚至还包括对其它法规的修改。以《关于严禁的决定》为例，《决定》针对刑法第140条、第169条作了如下的修改与补充：一是将原刑法强迫、引诱、容留“妇女”一律改为强迫、引诱、容留“他人”，将该刑法条款的适用对象作了扩展。二是对组织的犯罪行为作了专门规定，尤其是对组织情节严重的情形作了列举规定；三是强迫他人情节特别严重的情形也专门作了列举规定；四是对引诱、容留妇女的，在原来的处罚基础之上，即在处5年以下有期徒刑或拘役基础之上，增加并处5000元以下罚金；五是对于引诱、容留妇女情节严重的，将罚金的最高控制在1万元以下。六是增加了介绍罪。可见这一决定涉及如下几个方面：一是增加了罪名，增加了介绍罪；二是增加了附加刑，如引诱、容留妇女的增加了附加刑罚金；三是改变了犯罪行为所针对的对象，将妇女改为他人；四是对情节严重予以了列举规定。可以说，前三种可以归为立法行为，后一种则可以归为解释行为。
同时，《决定》针对《治安管理处罚条例》2006年《治安管理处理条例》被废止，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》实施。 也作了如下的修改：一是对劳动教养的情形予以了具体规定，治安管理处罚，处罚的罚则种类是：拘留、警告、责令具结悔过或劳动教养。二是对情节严重的处以刑事制裁。这是增加了原刑法没有的规定，也即增加了新的罪名。
（二）立法法颁布之后全国人民代表大会常务委员会对刑法的完善方式：“修正案”和“解释”
《立法法》颁布之后，全国人大常委会越来越注意规范自身的法律行为，尤其是针对刑法，全国人大常委会严格区分刑法的修改与刑法的解释两种活动。从1999年底开始，全国人大常委会针对刑法分别颁布了八个修正案1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》；2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（二）》；2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次通过《中华人民共和国刑法修正案（三）》；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（四）》；2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（五）》；2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》；2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（七）》；2011年2月25日第十一届全国人民代表大会掌管委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》。 ；从2000年开始全国人民代表大会常务委员会针对刑法颁布了九个法律解释。2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款的解释》；2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》；2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》；2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》；2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》；2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》；2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石》。 非常有意思的是，在2001年8月31日，第九届全国人大常委会第二十三次会议同时通过《中华人民共和国刑法第342条修正案》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》，针对同一刑法条款，全国人大常委会分别制定了修正案和立法解释。最初国务院建议针对《刑法》第342条、第410条都制定修正案草案。有关其制定经过可以参见：黄太云立法解读：刑法修正案及刑法立法解释[M]北京：人民法院出版社，2006：204-206
（三）修正案与立法解释在制定程序上的区别
《立法法》对于法律制定、法律修改与法律解释的程序予以了明确区分。根据该法第27条、28条、45条的规定，法律制定的一般程序是，法律草案原则上应通过全国人大常务委员会的三次审议后才能交付表决；法律修改的一般程序是，各方面意见比较一致的，可以经全国人大常务委员会一次审议后即交付表决；法律解释一般程序是，法律解释案由全国人大常务委员会一次审议后就可交付表决。同时该法第41条和第46条分别规定，无论是新制定的法律还是法律修正案，都应通过国家主席签署主席令予以；而法律解释只需要由全国人大常务委员会公告予以公布。可见法律的制定、修改与解释在审议、表决和公布等程序上并不相同。
除了上述审议和程序上的区别外，修正案与立法解释在提请主体上也是有所区别的。在修正案适用法律制定程序上，根据《立法法》第24条、25条的规定，可以向全国人大常委会提出法律案的主体有：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员10人以上联名。而根据43条的规定，可以向全国人大常委会提出法律解释要求的主体有：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会。立法解释的提请主体比法律制定或修正的提请主体少两个：即委员长会议和常务委员会组成人员10人以上。
三、全国人大常务委员会立法解释与司法机关司法解释的关系
2000年《立法法》规定了全国人大常务委员会进行法律解释的两种情形：第一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；第二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。对于第二种立法解释情形，不少学者认为是对1981年决议所建立“立法归立法、实施归实施”[3]法律解释体制的改变。根据这一规定，全国人大常委会有充分的依据，可以对以往一般由最高人民法院、最高人民检察院加以解决的刑事司法实践中的具体法律应用问题进行立法解释。甚至有学者认为，全国人大常委会的立法解释权通过《立法法》的上述规定得到了进一步的扩张，使得全国人大常委会的立法解释权不仅在层级上具有最高效力，而且在范围上还囊括了原属于司法解释权的范围。这是没能正确地理解《立法法》与1981年《决议》之间的关系。
《立法法》是2000年由九届全国人民代表大会第三次会议通过制定的，其有关法律解释的规定是对《宪法》第67条82《宪法》第67条第4款规定：全国人大常务委员会行使职权之一是“解释法律”。 的进一步完善和明确。《关于加强法律解释工作的决议》是1981年由全国人大常委会制定通过的，是全国人大常务委员会进一步将法律解释权下放给国家司法机关和行政机关的体现
。这两个法律文件所规范的内容并不相同，也就不存在谁优先谁的问题。《立法法》对全国人大常务委员会法律解释权的行使程序予以了进一步的规范，但并没有禁止或者否定全国人大常务委员会将法律解释权进一步授权给其它国家机关。因此《立法法》的颁布并没有改变1981年《决议》所构建的法律解释体制，只是进一步完善了全国人大常务委员会自身的法律解释程序。
那么全国人大常务委员会法律解释行为完善后，其与司法解释的关系又如何处理呢？全国人大常务委员会至今为止针对刑法作了九个法律解释，针对香港特别行政区基本法作了四个法律解释1999年6月26日第九届全国人大常务委员会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》；2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》；2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》；2011年8月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九款的解释》。关于全国人大常务委员会对香港特别行政区基本法解释的相关问题，限于篇幅在此不展开阐述。，我们将以刑法九个立法解释为例来分析全国人大常务委员会法律解释与司法解释关系。
（一）全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：方法论视角
最高人民法院、最高人民检察院对刑法的司法解释在我国的司法实践中一直占有着重要的地位，对我国的刑事立法起着重要的推动和完善作用。但随着我国人权理念的推进，尤其是1997年《刑法》将罪刑法定原则明定为刑法三大原则之一后，越来越多的学者认为，“立法与司法应当具有明确的边界，刑事立法的漏洞只能通过立法进行补充，不允许将模糊的罪与非罪的边界交由司法自由裁量权来界定。”[4]刑法的解释方法必须以刑法条文可能的文义为界限，可能文义划出了刑法解释活动的“最大回旋余地”[5]，超出这一界限，就是违反了“罪刑法定原则”。
而与此同时有不少学者认为，全国人大常务委员会是立法者，其所作的立法解释可以适当地超越司法解释的限制，跨越“罪刑法定”原则的束缚，当司法机关遭遇罪刑法定原则而不便对相关刑法问题做出解释时，提请具有民主基础的立法机关做出相关解释，就可以绕开罪刑法定原则的要求了[6]。全国人大常委会作为立法者可以不必严格受罪刑法定原则的限制，或者说其限制会相对宽松一些。
那么全国人大常务委员会所作的九个刑法立法解释，其在解释方法是否超越了“罪刑法定原则”？是否有着不同于司法解释的解释方法呢？是否是因为全国人大常务委员会的特殊身份，而拥有特殊的解释方法，成就了刑法立法解释的产生呢？
1.全国人大常务委员会是否有权对刑法进行“类推”解释
类推解释在民法中有着天然合理性。民法是对社会中现实存在权利的确认、界分和划定，现实生活或权利自有其存在的依据，不可能因为规范的缺乏而消失。因此，必须要求法律去适应这种特点。但刑法的性质同民法存在着巨大差异，刑法的任务在于对个体权利进行界定，并明确违背这一限定的后果。从罪刑法定的角度，没有必要也不应对其所未涉及的行为予以归责。在刑法领域中，解释的功能是限制性的，类推性的解释活动根本没有存在的余地。
有学者认为，《立法法》第41条第2款“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”是授权全国人大常委会对法律进行类推解释。所谓“法律制定后出现的新情况”，在立法意义上，大致包括：（1）在立法时因为立法技术粗疏，将本应予以包括的情况未予以规范的。不过，这种情况本质上仍然是旧情况，也仅仅是在为规范所不能容纳的意义上才被认为属于新情况。（2）立法当时未曾预料，由于社会生活条件的变化而产生的新情况。在法条适用逻辑上，无非存在两种可能，一是这一情况仍可以在逻辑上包含于现有规范之内，这一情形本质上仍然属于明确适用法律依据或者明确界限或者含义的范畴，自然属于解释的范畴。二是这一新情况在原有法律规范的原意上根本未曾预想，并且在逻辑上无法包括的新情况，试图将其纳入某一构成要件的范畴之内已远远超出了解释所能或者应该完成的任务。如果前者是当然解释或扩张解释，那么后者则明显地属于类推解释的范畴。
全国人大常务委员会对《刑法》第342条分别做出立法解释和修正案，对于《刑法》第342条中的“违反土地管理法规”予以立法解释，指出其意义是：违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。而对于《刑法》第342条中的“非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的”修改为“非法占用耕地、林地等家用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等家用地大量毁坏的”。可见，全国人大常务委员会并没有将毁坏林地的行为类推为毁坏耕地的行为，而是采用修正案的方式处理，就是为了避免类推解释方法的运用。
2.全国人大常务委员会对刑法的解释方法是否不同于刑法司法解释方法
由于刑法本身的特殊性质，文义解释方法有着其特殊的界限功能。任何刑法解释，不管其出于体系上的或刑事政策上的目的考虑，都不能超过刑法用语的“可能文义”范围。如何确定刑法用语的“可能文义”范围呢？
刑法用语“可能文义”范围的宽广取决于选择集确定的标准，在标准的选择上可以是立法者标准，法官标准、检察官标准，还可以是学者标准。采取不同的标准获得的解释限度不同。有学者认为，但对于执掌司法权的法官而言，确定刑法用语“可能文义”的判断标准应当是一般理性人标准，即“一般理性人预测的刑罚权范围”[7]。“理性人标准”是法学理论中的一个重要的分析工具，但在界定刑法用语“可能文义”范围时，采取“一般理性人标准”是否恰当，是值得商榷的。“理性人标准”一般在涉及普通公民基本权利认定时采用比较合理，如“合理隐私期待理论”，就是以一般普通公民所可能期待的隐私利益来界定在某一特定情形下，是否存在隐私利益保护。但刑法是规范公民行为合法与否的标准，国家立法机关完全有权力对其在特定法律中所使用的法律用语含义做出明确的界定，而不用一定考虑到“一般理性人”是如何理解的。而且“一般理性人”也很难界定，如钻法律漏洞的人是否可以称为“一般理性人”呢？全国人大常务委员会对刑法条款中“信用卡”、“发票”的解释与“一般理性人”所理解有差异，完全是可以的。
也有学者认为，刑法用语“可能文义”范围应是指：是否超越了文义可能的最大限度，如果超越了文义的可能最大限度，就是违反了解释的限度，如果没有超越文义可能的最大限度，就是司法解释的范围[8]。这种解释可能更符合刑法发展的需要，既能适应社会发展的需要同时也能满足罪刑法定原则。
如果我们这样理解“文义解释”对刑法的限制作用，那么，全国人大常务委员会对刑法所作的九个立法解释并没有超越刑法用语最大可能文义范围。全国人大常务委员会将“信用卡”解释为包括借记卡参见：2004年12月27日第十届全国人大常务委员会第13次会议审议通过了《全国人大常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》。 ，将“发票”解释为包括收购凭证、增值税专用缴款书参见：2005年12月27日第十届全国人大常务委员会第19次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》。 ，将“土地管理法规”解释为包括土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定参见：2001年8月31日第九届全国人大常务委员会第23次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》。 ，应该都是在刑法用语“最大可能文义”的范围之内。全国人大常务委员会对刑法的九个立法解释中，对刑法用语含义拉伸最长的应属对刑法“挪用公款归个人使用”参见：2002年4月28日第九届全国人大常务委员会第27次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》。 和“有能力执行，拒不执行”参见：2002年8月29日第九届全国人大常务委员会第29次会议审议通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第313条的解释》。 这两个用语，下面我们将来分析全国人大常务委员会对这两个法律用语进行解释所采取的方法。
刑法第384条挪用公款归个人使用，如果仅仅从文义上来看，应该是指以个人名义使用公款，但最高人民法院的司法解释对之予以了扩张解释，以个人名义将公款归单位使用也是“归个人使用”，最高人民法院为了严守个人的意义，而将单位严格限于“没有法人资格的私营企业”参见：2001年9月18日的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。 ，最高人民检察院则认为这样的严格解释并不利于反腐工作，不管单位是“有无法人资格的私营企业”，都应该按公款归个人使用的情形。全国人大常委会的立法解释充分吸取了专家意见，挪用公款罪侵犯的是单位对于公款使用权，其实质是将单位公款非法置于个人的支配之下，也就是公款私用。这里所说的“私用”，不是看公款最终的使用者是个人还是单位，也不是看单位是公还是私，而是指个人非法支配、使用单位公款，侵犯了本单位对于公款的正常使用权。因此全国人大常委会将《刑法》第384条中的“归个人”扩张为可以“归单位，无论私营还是公营”，还将“归个人”扩张为“个人决定以单位名义将公款供其他单位”。
对于《刑法》第313条“有能力执行而拒不执行，情节严重”这一条款的解释，按一般人来理解，执行义务人应该是被执行人。但全国人大常务委员会的立法解释却将被执行人、担保人、协助执行人、以及国家工作人员都纳入执行的义务中。这实质上是将犯罪主体予以了极大的扩张，将《刑法》第313条中的“有能力执行而拒不执行”扩张为了“有义务执行而拒不执行”。
从实质上来看，最高院的司法解释与全国人大常委会的立法解释在解释方式上的并没有什么不同，全国人大常务委员会的立法解释是在最高人民法院司法解释的基础上对“归个人”的“可能文义”进一步的拉伸。而这种拉伸也符合立法本来的目的，是一种目的性的扩张解释。
那么是否只有全国人大常委会才能对刑法的法律条文进行目的性扩张解释呢？根据刑法解释理论，在可能文义的界限内，文义解释并不当然具有优先效力。文义解释固然有助于刑法的安定性，但过分拘泥于字面含义易造成法律的僵化呆板，无法适应社会现实的发展变化，难以实现刑法的妥当性。所以，文义解释必须与其他解释方法配套使用，不超出可能文义的范围内，其他解释方法的结论优先[8]。因此只要是在刑法用语“最大可能文义”范围之内，目的性扩张解释完全是司法机关可以采用的方法。
3司法机关的扩张解释只能做出“有利于被告的解释”，而刑法立法解释无须受此限制？
在我国刑法规定了罪刑法定原则之后，就有学者提出了：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。”[9]这种观念被称为“形式的刑法解释论”。
罪刑法定原则是一项程序正义原则，在重实体轻程序的我国推行这一原则无疑具有划时代的意义，但过于强调“罪刑法定原则”的形式意义则可能走向另一极端。如在2000年的四川省稽查案中参见：四川省威远县人民法院（2001）威刑初字第242号刑事判决书。 ，有学者即认为，四名被告属于事业性质道路运输管理机构——威远县公路运输所聘用的工作人员，本不属于国家机关工作人员，威远县人民法院将其认定为罪，有类推之嫌。还有学者认为，虽然从打击犯罪、维护社会秩序角度来说，是有利的，但是却突破了刑法规范可能涵盖的含义范围，违反了罪刑法定原则。其实，对于“国家机关工作人员”采取职能解释方法，并没有超出其文义可能的范围，僵化地将“国家机关工作人员”的解释限制于只能采取身份法，并不符合刑法目的。
很多人在“罪刑法定”以及“从旧从轻”的原则思想影响之下，认为刑法的解释只能向有利于罪犯方向解释，“存疑时应当做出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应该做出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中‘无罪推定’相匹配的‘实体法上的法保留’。”[10]
存疑时有利于被告只适用于在案件事实难以查明而又有疑问时，这是刑事诉讼法的基本原则，它是由刑事诉讼特点决定的。刑事诉讼永远是后于案件事实而发动，刑事诉讼的这种滞后性说明刑事诉讼的任务只能是回溯性地查明案件事实，但这种查明只能是法律真实，而难以达到本来案件事实的程度。因而，即使当案件真实情况是行为人有罪，但缺乏关键证据加以证明或现有证据相互冲突不能形成指向一致的证据链时，只能从有利于被告人出发，疑罪从轻、从无。而刑法解释不同，刑法解释上的疑问不同于案件事实的疑问，在案件事实已查明的情况下，仅仅因为在对某一刑法条文理解上的疑惑与争议就一律有利于被告，就会使法官与刑法学者成为“懒惰人的职业”。刑法解释存在疑问时，关键不在于哪种解释结论有利于被告，而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法正义[8]105。
随着刑法解释理论的深入研究，越来越多的学者认可实质的刑法解释论。实质的刑法解释论为张明楷教授首倡。该理论强调，只能将值得刑罚处罚的行为解释为符合犯罪构成要件的行为，“而要做到这一点，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度。”[11]
通过前面的分析我们可以发现，全国人大常委会对于刑法的解释在解释方法上与刑法司法解释并没有实质性的区别。那么最高人民法院为什么还要提请全国人大常委会做出立法解释呢？刑法立法解释自2000年采用以来，其存在的必要性、合理性饱受学者的质疑，但也有学者认为，作为刑法立法与刑法司法解释中间物，刑法立法解释有利于防止两种错误倾向：一是立法资源浪费；二是解释“打架”。那么刑法立法解释相对司法解释的独立意义到底在哪儿呢？
（二）全国人大常务委员会刑法立法解释相对于刑法司法解释的意义：功能视角
通过上面的分析，我们可以发现全国人大常委会并没有如一些刑法学者所认为的那样，采取超越罪刑法定原则的解释方法。我们认为司法机关之所以提请立法解释，是因为立法解释本身发挥了特定的功能。
1统一最高人民法院与最高人民检察院司法解释分歧的功能
在九个刑法立法解释中，有二个是因最高人民检察院和最高人民法院对刑法的理解不一致而产生的。即一个是对刑法第294条“黑社会性质组织”的理解，一个是对刑法384条“挪用公款归个人使用”的理解。
最高人民法院在2000年12月4日颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题》的解释中规定，黑社会性质组织的认定应同时具备的四个特征，其中国家工作人员为其提供“保护伞”是一个必须具备的要件。最高人民检察院则认为，政府“保护伞”只是一个选择性要件，将其视为必备要件不利于“打黑除恶”专项斗争深圳市首例黑社会团伙案的处理就因最高人民法院的司法解释而一波三折。2001年8月，深圳市罗湖区人民检察院指控李成录、杨旭勇团伙涉嫌“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”等多项罪名。同年9月13日罗湖区人民法院一审判决认定了这些罪名。12月14日深圳市中级人民法院二审判决撤销了“黑老大”的罪名。二审法院之所以撤销“黑老大”罪名，依据的就是最高人民法院关于黑社会性质组织罪的司法解释。因为该案缺少“保护伞”的要件，故罪名不成立。（佚名缺了“保护伞”罪名不成立 深圳首例涉黑案改判[N]北京青年报，2002-01-29.） ，于是依据《立法法》第43条，请求全国人大常委会对刑法第294条做出解释。此外，“两高”在“挪用公款归个人使用”问题上认识原本是一致的参见：1998年4月6日《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》；1999年9月16日《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立法侦查案件立案标准的规定（试行）》；2000年3月14日《最高人民检察院关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》。 ，但在2001年9月18日《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》颁布之后，“两高”在此问题上产生了重大分歧。分歧有二：一是最高人民法院认为，以个人名义将公款供给具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，不再属于挪用公款归个人使用。而最高人民检察院坚持认为，将公款借给私营独资企业、私营合伙企业，无论其是否具有法人资格，都应属于挪用公款罪。二是最高人民法院认为，以个人名义将公借给其它单位使用的，只要未谋取个人利益的，不属于挪用公款归个人使用。最高人民检察院则认为，“以个人名义”和“谋取个人利益”并非是挪用公款罪的构成要件。全国人大常务委员会的立法解释则统一了司法解释的分歧。
2统一不同法院之间分歧的功能
“执行难”一直是人民法院工作的大难题。早期的“执行难”主要是指被执行人难找、被执行人财产难寻、协助执行人难求等。1998年最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用若干问题解释》解决了执行中存在的一些问题。但“执行难”的更深层原因则是地方保护主义对法院判决的影响。尤其在经济债务纠纷中，一些地方法院甚至偏袒本地企业故意错判案件或迟迟不执行上级人民法院裁决。最高人民法院提请全国人大常委会解释统一了地方法院分歧。
我国《刑法》第196条对信用卡诈骗犯罪予以了规范，但对信用卡的含义并没做出明确界定。中国人民银行对于信用卡的界定前后又不一致。1996年中国人民银行的《信用卡业务管理办法》中将信用卡界定为银行卡，但在1999年的《银行卡业务管理办法》中规定银行卡分为信用卡与借记卡，信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。由于这一原因，司法实践中关于利用借记卡诈骗该如何定罪争议很大，有的法院认为其不构成犯罪2002年4月26日，杜某拾得信封一个，内有户名为刘某的中国建设银行龙卡（储蓄卡）。杜某在自动柜机上试出密码后先后用该卡取14600元。检察机关向法院指控被告犯诈骗罪，法院认为公诉机关指控诈骗罪证据不足。随后检察机关再次提起公诉，指控被告犯信用卡诈骗罪，被告辩护人认为被告人拾得并用于取款的龙卡为储蓄卡，而非信用卡。法院采纳其辩护意见，判决被告无罪。（参见：杨斌，王冰对用拾得的储蓄卡在自动柜员机上取款的行为定性[J]法律适用，2004，（9）：71-72.），有的将其定罪为盗窃罪2001年8月某物业管理处保安员胡某，持一张邱某遗忘在柜员机内的中国建设银行卡取款。法院以盗窃罪判处胡某有期徒刑三年并处罚金人民币1000元。（参见：陈跃旭拾储蓄卡破密码冒领存款犯何罪[J]人民公安，2002，（11）：51-52） ，有的则以普通诈骗罪定罪黄飞拾得一借记卡，猜配出密码后，到自动提款机上取款，北京市朝阳区法院判决为诈骗罪，北京市高级人民法院将此案作为指导案例。（参见：北京朝阳区（2003）朝刑初字第02114号判决） ，有的则认为其构成金融凭证诈骗罪。参见：江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第9号判决。 同一类型的案件会导致罪与非罪的巨大差异，同案不同判极大地影响了司法权威。全国人大常务委员会的相关立法解释使上述分歧与争议有了最终的最权威的结论。
3统一不同国家机构之间分歧的功能
《刑法》第93条对国家工作人员的外延予以了明确规定，同时还有一个概括条款，“其他依照法律从事公务的人员”也以国家工作人员论。那么，农村基层组织的成员是否属于《刑法》第93条“其他依照法律从事公务的人员”呢？对于这一问题，社会上有三种观点：一是全面否定说，认为村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，而非政权组织，将农村基层组织工作人员视为国家工作人员与宪法精神不符。二是全面肯定说，认为村委会虽为农村基层自治组织，但在管理本村自治事务的同时，也要协助乡镇人民政府开展工作，组织村民完成国家行政任务。并且认为，基层组织工作人员贪污腐化问题十分严重，将其并入国家工作人员范畴，有助于加强反腐斗争的力度。三是区分说，认为村委会和村级党组织所从事的工作是由集体公务和国家公务两部分组成，而在从事国家公务时，农村基层组织人员应视为国家工作人员[12]。全国人大常务委员会的立法解释统一了上述不同的意见分歧。
四、对全国人大常务委员会法律统一解释体制构建之设想
通过上面的分析，我们可以发现，全国人大常务委员会法律解释制度在我国承担着特殊的法律统一解释功能，这是我国建设中不或缺的制度。但由于我国《立法法》在规范法律解释制度功能时，没能与司法解释相区分，没能将立法者的角色与解释者的角色相区分，造成了法律解释制度的许多理论困惑，重新界定全国人大常务委员会法律解释制度的功能，明确其与司法解释功能的差异，这样既有促于我国法律解释体制的完善又有利于我国体制的发展。
（一）对《立法法》第42条的修改建议
《立法法》第42条规定了全国人大常务委员会启动法律解释权的两种情形，但这两种情形都没能突出全国人大常务委员会法律解释的特殊功能。全国人大常委会作为国家权力机关的常设机关，对法律分歧问题应做出终局性的解释，这是它与司法机关司法解释的最大区别，也是在我国体制中应有的角色定位。因此我们认为可以对《立法法》第42条进行如下修改：
第一，将《立法法》第42条所规定的法律解释制度与《立法法》第85条、86条所规定的全国人大常务委员会的裁决机制相结合。对于法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，对于地方性法规与部分规章不一致，授权制定的法规与法律规定不一致，以及法律与法律之间规定不一致等情形，因不能确定如何适用，全国人大常务委员会要做出裁决，而这种裁决可以法律解释的形式做出。
第二，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第87条、88条的监督机制相结合。全国人大常务委员会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。全国人大常务委员会的这些撤销决定可以法律解释的形式做出。
第三，将《立法法》第42条的法律解释制度与《立法法》第90条的审查机制相结合。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。如果全国人大常务委员会做出审查决定，也可以法律解释形式做出。
第四，结合了裁决、审查和监督机制的法律解释体制其功能定位应当是对法律分歧的最终解决机制。在一个国家，所有的法律都应统一在宪法的精神之下，所有的法律法规之间都应和谐，但如果法律之间有了冲突，或者不同的机构组织或个人对某部法律法规的理解产生了冲突，该如何解决呢？谁是这种冲突的最终的裁定者呢？作为最高国家权力机关常设机构的全国人大常务委员会就是这个最后的裁定者，而其法律解释就应当承担起这一功能。
（二）对《立法法》第43条的修改建议
《立法法》第43条规定了可以向全国人大常务委员会提出法律解释要求的主体。如前所述，如果我们将全国人大常务委员会的法律制度与裁决、审查、监督机制相联结，那么提请主体范围将会扩张。不仅包括国家机关还会包括企、事业单位和个人。这样是否意味着任何机关或个人都可以随时向全国人大常务委员会提请法律解释呢？在我国的体制中，最高国家权力机关的法律解释应当是最终的救济手段，而这种最终的救济手段不应当随便就启动，应当是在穷尽了其它救济手段之后才可以动用的。这也可以避免我国“公民上书”而引起的尴尬。我国《立法法》第90条简单地规定，公民如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常务委员会提出书面审查建议。孙志刚事件引发许志永等3位博士上书全国人大常务委员会对《收容遣送办法》实施违宪审查，之后公民上书全国人大常务委员会要求对某行政法规或地方性法规实施合宪性或合法性审查的事件时有发生，但其结果都是全国人大常务委员会没有直接做出任何回应。（参见：黄金荣“公益上书”的行动逻辑[J]法制与社会发展，2010，（4）：126-138） 全国人大常务委员会无论是法律解释还是裁决还是实施违宪违法性审查都应是最终的救济方式，公民不可以不经任何其他途径直接就上书全国人大常务委员会。
对于法律解释提请主体可以分两大类：一类是国家机关，另一类是社会组织或个人。两类提请主体的提请条件也不相同。
对于国家机关其提请的条件应是：其在行使国家职权时，在适用法律或法规过程中，对法律法规的理解与其他机关适用同一法律或法规时所产生的见解有分歧，同时各机关对法律法规的见解不产生相互的拘束力，才能启动法律解释程序。
对于社会组织或个人其提请条件应是：公民或组织的合法权利因相关法律规定而受到切实损害，同时其它权利救济途径已穷尽。全国人大常务委员会的法律解释机制只能作为其权利救济的最后的手段。
在此需要强调的是，将全国人大常务委员会法律解释体制的功能定位在统一法律解释之上，也更有利于“一国两制”在我国框架内的实现。根据香港、澳门特别行政区基本法的规定，特别行政区终审法院的基本法解释权是由全国人大常务委员会授予的根据《香港特别行政区基本法》第158条和《澳门特别行政区基本法》第143条的规定，特别行政区终审法院对基本法的解释权不是来源于基本法本身而是来源于全国人大常委会的授权。这种制度设计是与中国现行宪法规范相一致的。这种授权在立法技术上是否妥当是值得商榷的。虽然全国人大常委会是全国人大的常设机构，但全国人大能否就代替全国人大常委会做出再次授权的决定呢？相关问题我们会另外撰文予以论述。 ，两种基本法解释权之间的关系成为中央政府与特别行政区关系的重要体现。从“香港无证儿童案”到“刚果共和国欠债案”全国人大常务委员会针对香港特别行政区基本法所作的四次解释分别涉及：香港永久居民身份的认定、香港特别行政区行政长官的产生和任期、外交事务等。针对这些事务香港各界的意见分歧较大，全国人大常务委员会利用法律解释案解决了上述的纷争，就相关事务给出了最终的解释。 ，全国人大常务委员会利用法律解释解决了中央政府与特别行政区之间政治、法律问题，使中央与特别行政区关系步入一种法制统一的良性轨道。
82《宪法》至今已颁布三十年，中国社会主义的法律体制已初步建成，如何更好地实施宪法和法律，将成为我们越来越重要的任务。对法律分歧做出最终的解释是任何一个国家都必须面对的问题。全国人大常务委员会的法律解释体制将发挥更加重要的作用。
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On Constructing the Uniform Interpretation of
Law by the NPC Standing Committee
TIAN Fang
（Law School of Nanjing University， Nanjing 210093， China）
Abstract：
