时间：2023-06-08 11:17:45
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建筑工程优先权，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：未竣工工程；优先受偿权；行使期限
一、建设工程优先受偿权的立法目的
建设工程中优先受偿权主要是作为一种社会规范，对其劳动报酬进行优先保护，对建筑工人的工资权利进行维护，而且相关法律将其作为重要任务，对其进行特别保护。在实际的施工过程中，将承包人的建筑工程款主要分为承包人的应得利润与建筑工人的工资两部分。如果在实际承包及施工过程中，出现发包人没有及时支付工程款的情况，从而导致承包人无法按时支付工人工资，这种情况承包人就可以依法对建筑工程的折价或拍卖进行价格上的优先受偿，这种规定同时也间接保护了建筑工人的工资利益。而且在进行工程承包及管理的过程中，建设工程的优先受偿权还能够平衡各方当事人的利益，保证各方在相对公平的环境下进行交易，减少合作风险，从而促进了建筑工程行业的健康快速发展。
二、建设工程优先受偿的权的主要性质
目前国内关于建筑工程优先受偿权的性质，主要从三个方面进行了阐述，分别是不动产留置权说、法定抵押权说以及不动产优先权。
1、不动产留置权说。这种优先受偿权主要是针对原有的旧的担保法提出的，以往担保法的客体主要是限制在动产范围内，没有涉及到不动产，所以其相关规定没有对债权人的权利进行很好地维护。在《合同法》的286条中针对这种现象，增加了适用对象的范围，扩展到了对不动产的规范上来。在这种规定的约束下，如果出现发包人不按约定付款的情况，承包人即可对建筑工程进行折价、拍卖从而享受优先受偿权，换一种说法就是承包人拥有对不动产行使留置权的权利，从而将留置权的行使范围扩大了。
2、法定抵押权说。在行使未竣工工程的优先受偿权的过程中，其表现形式是法律上特别规定的一种抵押权，在行使手续上无需针对双发当事人进行签订抵押合同，而且整个环节无需登记等程序。法定抵押权是在遇到特殊情况时，法律为了保障债权人的利益而设定的，债权人可以通过法律规定而直接行使权力。
3、不动产优先权说。这种不动产优先权区别于传统的担保物权，在性质上属于一种独立存在的优先权，其法律效力旨在保护一些特殊的社会关系，行使目的主要是针对社会的稳定，进而对某些利益进行重点保护，从而使得某些利益关系能够优先于普通的债权关系。未竣工工程中的优先受偿权要优先于物权担保，所以从性质上来说属于一种特殊形式的优先受偿权。
三、未竣工工程的优先受偿权
关于建设工程优先受偿权的适用范围中，没有将竣工工程与未竣工工程进行合理的区分，在《合同法》的第286条规定中，对建设工程优先受偿权进行了较为明确的规定，使承包人在不动产中被物化的权利得到了有效保障，从而间接解决了民工工资的拖欠的问题。在对优先受偿权的行使过程中，既要含盖已竣工的工程，还要包含未竣工的过程，而且要保证不能出现以工程未竣工为由而不进行工程价值的核定及工程质量的验收，从而不支持优先受偿权。
四、未竣工工程优先受偿权的适用问题
1、建设工程优先受偿权的登记制度的完善。关于工程优先权的登记制度问题，有关法律没有对承包人进行优先权的登记要求，优先权在建筑工程中是作为一种法定的权利，如果在要求上符合法定的条件，就能够使承包人具有优先于普通债权人的权利，但要必须到有关部门进行预先登记，主要操作流程的因素有以下几点：
第一，由于以抵押形式为担保的物态担保是目前我国法律中最为有效的债权保障手段。但在实际操作过程中某些权力的使用会冲突到其他人的利益，从而影响了建设市场交易的秩序。但如果事先进行工程款的预先登记，就会将在建建筑工程作为抵押，从而减少了抵押权的风险。
第二，如果将工程建筑抵押进行登记，能够进一步实现各方当事人的信息对称分布，从而避免出现某些信息获取优势方凭借自身的优势而损害其他各方的利益。有效地减少了优先权主体在工程款上的争执，也可以防止发包人和承包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人和一般债权人的利益。
第三，完善工程优先受偿权的登记制度，有利于对抵押权人的利益进行保护。在实际交易过程中，如果出现抵押权不能被实现的情况，抵押人要根据实际情况，采取提高放款的条件，如果不如此做就要做好承受风险的准备，而且要求抵押人在表明自身态度前，一定要对未竣工工程上存在优先权问题进行了解。
2、建设工程优先受偿权的放弃。无论在《合同法》还是最高人民法院颁布的《批复》，均未涉及放弃建设工程款优先受偿权的问题。但是，这在实践中是一个不可回避的问题。关于建设工程款优先受偿权是否可以放弃，有以下几种观点：
第一，在行使建设工程优先受偿权的过程中，可以在建设合同中将其预先放弃，但此方式的行使依据是合同中的各方当事人具有该观点，同意预先放弃相关权利。
第二，还有一些观点认为，建设工程的优先受偿权如果作为法定的优先权，就要求其存续规则由法律进行规定，并且相关的优先顺序也要由法律进行调整，所以在实际的应用过程中，优先受偿权的法定性要比一般的担保物权强，但在行使过程中一定要注意遵循当事人自身的意识。
3、行使建设工程优先受偿权的期限。最高院的《批复》中建设工程款优先受偿权行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，期限为 6个月。但这个规定在实际应用过程中操作程序太过简单，没有将合同中约定的发包人的付款期限进行约定，一旦出现承包人不履行约定的情况，就会造成严重的经济损失，从而无法救济。在一般的建设工程优先权对行使期限规定的过程中，一般分为两种情况：
第一，主要是指当事人约定的支付期限在6个月以内的情况，这个时候承包人则会享有建设工程优先受偿的权利，如果规定的支付日期在竣工之时的6个月内，而且在一定程度的催告后仍无法在合理的日期内进行支付，这个时候工程的建设情况可能在规定的6个月之外，这时承包人就不能够享有建设工程的某些优先受偿权，并且要求以一般债权人的身份进行支付请求。
第二，这种情况主要是指支付期限超出了当事人规定的要求，是在竣工后的6个月之后进行的支付行为。这种在6个月期限届满之前未履行支付义务的情况，可以通过未到支付期限的理由进行拒绝。超出6个月期限的，发包人在无法拒绝支付工程款的条件下，同样可以对承包人行使过程优先受偿的权利进行拒绝，这个时候，承包人即债权人就又变为了一般债权人。
通过以上两种情况的分析，可以得出在实际的法律规定下，如果承包人没有相对明显的错误，也很可能会失去建设工程的优先受偿权，从而使自身的利益受到损失。但在实际的应用过程中，如果在合同中规定建设工程发包人的工程款支付日期，就能够更加合理地为债权人行使优先受偿的权利。
结语
对未竣工工程的优先受偿权的行使期限问题进行规定，是保障债权人应有权利及其他各方信息均等一项有效措施，从而能够避免建筑工程出现比较严重的纠纷状况，并且能够促进建筑工程行业秩序的良好运行。（作者单位：四川理工学院）
参考文献：
[1]陈德胜.房地产法律业务操作指引[M].法律出版社，2011.
论文关键词 在建工程 抵押权 权利冲突
在建工程抵押是对传统民法抵押的进一步发展，是社会商品经济发展的结果。在建工程作为一个特殊的抵押标的物，其物质形态、性质及抵押权设立方式均与传统的物权标的物不同。传统物权法理论，并不承认在建工程抵押权，但随着经济社会的发展与房地产企业建设资金的迫切需要，尤其是房地产开发初期阶段的在建工程抵押贷款，是房地产企业的重要融资方式，因此，对物权法律制度创新性提出了要求。我国《城市房地产抵押管理办法》第三条确立了在建工程抵押制度，将在建工程这一特殊的物作为抵押权标的物，突破了物权法一般原理，为房地产企业提供了重要的、合法的融资方式；《物权法》进一步明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，赋予了在未进行所有权登记之前的建筑物上设定抵押权的效力，对规范在建工程抵押，保护抵押权人和购房者权益等方面起到了重要作用。
一、承认在建工程抵押权的价值基础与演进
在建工程建成之前，甚至在建成之后、进行初始登记之前，根据物权法的一般原理，建造过程中的房屋不属于不动产而是动产，是不能设定抵押权的。建筑房屋完成至何种程度，才能被认为是不动产，依台湾学者谢在全观点，建筑物如果已经达到了足以遮蔽风雨、供出入而可达到经济上的使用之时，可以认为已经成为独立物，从而成为物权的客体；反之，未达到上述标准的未完成的建筑物，仍属于各种建筑材料之组合，性质上为动产，虽然也构成所有权的客体，但是并不适用关于建筑物的法律规范。 尚属于动产的在建工程实际上是指建筑材料，尽管可以成为抵押权和质权的标的，但是其可操作性不强，债权担保的价值较小。实践中银行或者其他债权人显然不会接受以作为动产的在建工程（建筑材料）为标的的担保物权。在房屋初始登记完成之前，是不能设定抵押权的。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该项财产具有特定的范围。如果不特定，抵押权就无法支配抵押物，从而不可能顺利实现抵押权。一直处于变动过程中的在建工程显然是不符合这个要求的。然而实践当中房地产业发展投资资金大、建设周期长、融资渠道有限等因素，成为制约其发展的重要障碍。以在建工程作抵押满足融资需求，具有经济上的合理性。经过完善立法设计，在理论和实践上的障碍是完全可以克服。2007年颁布实施的《物权法》明确了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押应当办理抵押登记。 认可了正在建筑的建筑物，解决了在建工程抵押的理论障碍，在尚未进行初始登记前，设定抵押权有效，并规定了抵押权自登记时设立。提升了在建工程的担保价值，满足了现实的融资需要。
二、在建工程抵押权的设定与登记
在建工程应包括未完成的房屋建造工程以及虽然已经完成建造、达到竣工验收条件但未领取产权证的房屋建筑物。根据建设部的《抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关在在建工程抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这种规定是不合理的，因为房屋在办理初始登记之前已经建成，根据《物权法》第三十条和第三十一条的规定，房地产企业已经取得房地产的所有权，只是该所有权在进行登记前是不完整的，处分行为受到限制，抵押权人应在抵押权标的物形成之时相应地取得抵押权。房屋办理初始登记，并不是房地产企业取得所有权的开始，就其物权法的效力而言，仅是可以处分并且该处分具备物权效力而已。所以，在建工程抵押权人取得的抵押权并不因房屋办理初始登记后而消灭，要求在建工程抵押权在房屋办理初始登记、取得权属证书后重新办理抵押权登记是不合理的。在建工程完成后，应重新办理房地产抵押登记。这意味着在建工程抵押权在签订抵押合同并由登记机构作记载后，抵押权人取得对未来形成的建筑物优先受偿的权利，在抵押物实际存在时才发生设定抵押权的法律效力，因此，抵押合同加登记机构作记载的方式可视为预告登记，是法律在设计在建工程抵押制度时，为抵押权人设计的一种请求权保全措施。在具体实践中采取的“预登记、出具合法证明”或者“核准抵押备案登记颁发备案证明”等方式，有效解决了未取得所有权的在建工程因缺乏权利凭证或法律文件而无法进行一般的抵押权登记问题，并且通过登记机构留存的登记资料，也起到了一定的公示作用，在实践中起到了公平保障各方权益的作用。当然，在房屋办理初始登记、取得权属证书后，虽然不影响已经设定的在建工程抵押权效力，但应该考虑如何在房屋权属证书上记载他项权利的问题。
抵押权登记的功能主要是实现社会活动中的交易安全，强化抵押权的担保效力，预防纠纷并在发生纠纷后提供强有力的证据。《物权法》颁布后，已在建工程抵押的，双方签订抵押合同后并办理抵押登记后，在建工程抵押权即确立，建筑物完成后，在建工程抵押权人即自动对已经建成的建筑物享有抵押权，而不需要重新办理抵押登记。由于不动产登记管理办法尚未颁布，在实务中应如何处理还有待观察。所以，根据《物权法》的有关规定以及一般原理，在建工程抵押权设定应尽快建立和完善登记制度，在抵押物尚未取得权属证书、无法记载他项权利的情况下，建立在建工程抵押权登记簿，将在建工程权利状态和内容记载于登记簿，发挥抵押权公示作用，使利害关系人可以方便地查知权利状态，作出合理预期，避免遭受突如其来的损害，同时减少交易成本和纠纷并为发生纠纷时提供有力的证据。
三、建设工程优先受偿权与在建工程抵押权
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该权利性质，许多学者有不同看法：第一种观点认为属于留置权 ；第二种观点属于法定抵押权 ；第三种观点认为优先受偿权是一种区别于留置权、抵押权的具有物权担保性质的优先权 。我国法律虽没有规定优先权，但该权利具有担保特征，为承包人的债权提供担保，保证了承包人与发包人之间的交易安全，承包人行使优先受偿权时，可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先于其它债权而受偿。该权利具有追及权，即指建设工程被他人非法占有，不管该建筑物在何人的占有之下，优先受偿权人都有权请求返还。但理论界对此存在诸多分歧，且建设工程款拖欠问题本身较为复杂，所以在《合同法》实施后该制度并未取到明显成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第二百八十六条做出司法解释，该司法解释规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同时规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 该司法解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该司法解释使《合同法》的规定更为清晰，通过法律的强制性规定确立了建设工程优先权优于贷款抵押权的原则。
作为在建工程抵押权人的银行，在承包人优先权确立后，在建工程抵押物优先受偿的法律地位就被削弱。由于建设工程优先权是法律直接赋予承包人的权利，是法定优先权，并不取决于发包人与承包人的约定，且建设工程优先权不因在建工程抵押权设立时间在先即保留优先权，所以银行在与房地产企业签订在建工程抵押合同时，无法判断建设工程优先权对自身抵押权实现带来的影响。优先权或优先受偿权制度的增加会给一般的债权人带来损害，也有可能给物的担保权的持有人带来损害的事实是不可否认的，我们对此不能视而不见。保护一般的债权人，确保物的担保制度的功能也是现代法制的重要任务。 关于承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力问题。有学者认为“承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利，但不论是法定还是约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利，当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当时人意思自治原则的体现。” 有学者认为放弃优先权有违立法目的，是对意思自治和自由原则的滥用；有些学者持有条件生效的观点，认为如建设工程发包人向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包人放弃优先受偿权的，承包人同意的，可以认定有效 。不能全盘否定承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力，应在采取有效保障承包人债权实现的前提下，允许承包人放弃该项优先权。虽然建设工程优先权为法定优先权，但由于建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，该权利涉及到交易第三人，如果非经登记则直接成立，由于不具有公开性，不利于保证交易安全，也无法避免发包人与承包人恶意串通，损害其他债权人的合法权益的情况。通过建立建筑承包人将其优先权的数额进行预告登记的制度，缓和法定抵押权与其他担保物权的冲突以及维护交易安全，使其他债权人避免遭受不可遇见的损失。
四、在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突
期待权指权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利）。 我国建立的商品房预售制度，通过事先签订买卖合同购买正在建设中的房屋，从法律上允许了在完全满足物权条件前进行财产转让。 明确了房屋消费者的期待权。在房屋买卖中，签署买卖合同时所买卖之房屋尚不具备办理不动产登记条件，为保障将来实行物权，办理预告登记，将房屋消费者已经占有购买该房屋之权利加以公示，房屋消费者即取得期待权。商品房消费者是指向房地产开发企业购买正在建设中的房屋并支付定金或房价款的消费者。消费者对商品房的期待权是基于签订的房屋买卖合同并办理预告登记手续后，对购买的房屋所有权拥有的期待权。法律上的规定对商品房消费者期待权进行了保护，对消费者在进行产权登记之前享有的合同债权，通过预售备案登记（预告登记）赋予了物权效力，即具有对抗效力的期待权，同时最高院在司法解释中也对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权。 商品房作为在建工程进行抵押以后，房地产企业无需停止该商品房的预售。但是一些法律规否认这一理论，如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十条规定：“房地产开发商预售房地产应该符合以下条件：（1）土地使用权已经依法登记，取得房地产权利证书；……（5）土地使用权未抵押或者已经解除抵押关系。”依照该规定，在建工程抵押权与商品房期待权不会同时出现。
在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突可去区分两种情形：一是房地产企业先将在建工程抵押，后销售设有在建工程抵押权的预售商品房；二是房地产企业销售在建工程，商品房消费者预购商品房（即在建工程）后房地产企业又以该工程设定在建工程抵押。如果按照《物权法》规定建立预告登记制度，由于预告登记的保全效力仅及于其后设立的损害债权的行为，在预告登记之前设定的在建工程抵押权，仍享受优先受偿的效力。最高院在司法解释中对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权，根据最高院的司法解释，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或大部分房款的商品房消费者的利益又优于建筑工程价款优先受偿。根据上述法律法规有理由推导出商品房消费者在支付了全部或大部分房款后，其期待权优先于抵押权，而不论两者设立的先后顺序。从以上的法律规定来看，两个方案产生了矛盾，在建工程抵押权与商品房期待权冲突在所难免。
根据《物权法》规定，经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。作为抵押人的房地产企业在预售商品房时应履行征得抵押权人同意并告知受让人的义务，赋予了预售商品房（在建工程）转让时的法定限制转让权利。在实务中如果房地产企业作为在建工程抵押人和商品房预售人，在设定在建工程抵押权后预售商品房的，如果严格按照法律规定和合同约定，履行了征得抵押权人同意以及告知商品房消费者的义务后，在建工程抵押权与商品房期待权同时合法有效地存在。由于在建工程抵押权作为担保物权所具有的追及效力，倘若房地产企业不履行在建工程抵押贷款合同，而银行行使抵押权时，必将影响商品房期待权的实现，消费者即便已付清了房款，也存在无法取得该房屋的所有权的风险，而只能作为普通的债权人向开发商要求赔偿。预告登记具有向后的保全效力，房地产企业在将建设中的商品房预售并办理预告登记后，其处分该房屋的权利将受到限制，不得再以建设中的商品房设定在建工程抵押。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
对于该条所规定的权利的性质，民法学界有三种不同的观点。第一种观点认为是不动产留置权；①第二种观点认为是法定抵押权；②第三种观点认为是建设工程优先权。③笔者认为，首先，不动产留置权的观点不能成立。理由是：第一，留置权仅适用于动产，不适用于不动产。这已为《民法通则》和《担保法》所确认。建设工程属于不动产，故其不属于留置权的客体；第二，留置权以债权人对留置物的占有为成立和存续要件。但《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权却不以承包人持续占有建筑工程为要件，在承包人将建设工程移交给发包人后，其仍不丧失优先受偿权。这和留置权显为不同。其次，承包人优先权的观点也不能成立。尽管有些人认为《合同法》第286条规定的承包人的优先受偿权属于建设工程优先权，有的人甚至依据《担保法》第94条和《合同法》第286条的规定断言，“我国合同法明确规定了建设工程优先权”。④笔者认为，这种理解不仅理由不足，而且还有错误。第一，正是因为立法没有指明《合同法》第286条所规定的权利性质，才引起了法学界的争论。如果《合同法》第286条所规定的权利性质是明确的，也就不需争论了；第二，认为《合同法》第286条规定的权利是建设工程优先权的人，实际上是混淆了优先权和优先受偿权这两个不同的概念。优先权一般属于物权法上的独立的物权类型，而优先受偿权则不是独立的物权类型，它涵盖多种在实现上具有优先性的担保物权；第三，有的人认为《合同法》第286条没有指明其权利性质是法定抵押权，因此，该权利的性质属于建设工程优先权；这些人还认为如果说第286条规定的权利是法定抵押权，则承包人法定抵押权与建设工程贷款人抵押权的优先性不宜认定。笔者认为，这种说法不仅在逻辑上讲不通，而且没有搞清不同性质的抵押权的实现顺位问题。从逻辑上讲，否定《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权并不能得出其是建设工程优先权的结论；而且，权利的定性和不同权利的实现顺位乃是不同的问题，不能混淆；第四，有人以我国《海商法》规定了船舶优先权、《民用航空法》规定了民用航空器优先权，就因此得出《合同法》规定了建设工程优先权的结论，⑤在逻辑上也是不能令人信服的。某一法律规定了某种权利，并不能得出另一法律的相似规定就是相同规定。笔者赞同《合同法》第286条所规定的权利是法定抵押权的观点。理由是：第一，建设工程属于不动产，符合抵押权的客体是不动产的要求；第二，建设工程不需依转占有，符合抵押权不依转占有的要求。无论建设工程承包人是否将建设工程交付给发包人，都不影响建设工程抵押权的成立；第三，在发包人逾期不支付价款时，承包人可以就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这符合抵押权实现的方式。总之，正如梁彗星教授所说，“合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权”。⑥笔者认为，梁教授作为参与合同法制定全过程的专家，其说法应当是真实可信的。不过，依笔者浅见，既然《合同法》第286条未明确其所规定权利的性质，那么，对这一权利的性质有不同认识也是无可厚非的。不过，应当指出，无论是将其解为法定抵押权还是不动产优先权，都承认这是一项物权，而物权向来是实行法定主义，也就是说该权利的性质尚须由法律加以明确规定。学理上的探讨不能代替法律的规定。
二、建设工程法定抵押权的成立条件
既然对《合同法》第286条规定的权利最符合立法原意的解释为建设工程法定抵押权，那么，其成立就应当符合法律的规定，而不是当事人的约定。根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权的成立应符合下列条件：
第一，必须是已竣工的建设工程，在建工程不适用。在建工程的抵押，只能通过抵押合同而设定，其性质为一般抵押权，而不属于法定抵押权。
第二，所担保的主债权必须是基于建设工程承包合同所生债权。依梁彗星教授的见解，此处的建设工程合同应作狭义解释，“仅指合同法第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。”⑦当然，该承包合同必须是有效合同。如果承包合同无效，则承包人不享有建设工程法定抵押权，理由是，合同法规定建设工程法定抵押权，其目的是为了保障建设工程承包人的合同债权，而该法定抵押权属于担保物权，依据担保法规则，主债权无效，则担保物权当然无效。
第三，必须是发包人未在约定期限内支付工程价款。此处的“价款”是指建设工程承包合同约定的承包费，包括承包人因施工而支付的劳动报酬、所投入的材料费和所垫付的其他合理费用以及因合同所发生的损害赔偿；此处的“约定期限”是指承包合同所规定的支付价款的期限。
第四，法定抵押权的标的物限于建设工程本身。但下列问题必须弄清：一是基地使用权是否属于建设工程法定抵押权的范围。对此，要看该基地使用权是否属于建设工程发包人所有。如果该基地使用权属于建设工程发包人所有，则其属于法定抵押权的范围；反之，则不属于。二是因装潢而增值的部分是否为建设工程法定抵押权所及。对此，应具体分析。一般而言，因装潢而增值的部分不应属于法定抵押权的标的范围。但是如果该装潢属于承包人一起施工所创造的价值，则其应属于工程价款的一部分，那么，承包人可以就整个建设工程包括装潢部分，主张并实现其法定抵押权。
应当指出，虽然根据《合同法》第286条的规定，建设工程法定抵押权不以登记为其成立要件，但建筑工程法定抵押权的建立实属必要。因为建筑工程法定抵押权如果不经登记就生效，则承包人极有可能与发包人串通损害一般抵押权人和商品房承购人的请求权。
三、建设工程法定抵押权与相关权利的关系
1、与建设工程贷款人贷款抵押权的关系。合同法对建设工程法定抵押权与建设工程上的一般抵押权（包括建设工程贷款人抵押权）的顺位问题未作明确规定。理论上有两种不同的解释。有人认为，应按比例平均受偿；也有人认为，除法律明定优先权（该学者将合同法第286条的权利解释为建设工程优先权-笔者注）的效力在抵押权之先外，优先权的效力应在抵押权等一般担保物权之后。⑧笔者认为，上述解释是不正确的。理由是：第一、法定抵押权应优先于一般抵押权。因为法定抵押权是由法律直接规定的，一般抵押权是有主债权的当事人通过合同约定的，法律的规定应当优先于合同的约定，即建设工程法定抵押权应当优先于建设工程贷款人的贷款抵押权。
2、与有关消费者权利的关系。
在建设工程为商品房的情况下，如果在该商品房竣工之前开发商已与消费者订立了房屋买卖合同，就可能发生建设工程法定抵押权与消费者权利的冲突。对此，应区别情况加以处理：如果开发商与消费者之间已经办理了产权过户登记，那么，消费者即取得了该房屋的所有权。在此情形下，承包人的法定抵押权归于消灭。但依担保法理论，该法定抵押权可从开发商出卖房屋的价款中得到实现，此即抵押权的物上代位性；在该商品房没有办理产权过户登记的情况下，该商品房的所有权仍属于开发商，此时，承包人拥有的是法定抵押权，消费者拥有的是合同债权。由于法定抵押权属于物权，依据物权优先于债权的民法理论，承包人的法定抵押权应当优先于消费者的合同债权。不过，应当指出，依此理论去解释和处理问题，则于消费者极为不利。为此，梁彗星教授认为，在此情形下，应不允许承包人实现法定抵押权，理由是消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益。⑨笔者认为，此种说法虽不无道理，但理由并不充分。第一，物权优先于债权乃是民法的基本理论，不能随意突破；第二，法定抵押权之所以有存在的必要，乃是因为其中包含工人的工资等。毫无疑问，工资也是工人的生存利益。此种生存利益丝毫不比商品房购买者的生存利益次要，可能反而比其更为重要，因为，拿不到工资比买不到商品房对劳动者（消费者）的基本生活影响更大。依笔者浅见，可以考虑，如果承包人的法定抵押权不能实现不影响到工人工资的发放，则消费者的生存利益应优先于承包人的经营利益；如果承包人的法定抵押权不能实现会影响到工人工资的发放，则承包人的法定抵押权应优先于消费者的合同债权（生存利益）。究竟如何取舍，还要取决于立法的明确规定。
四、建设工程法定抵押权的行使
1、权利行使的前提。是发包人没有按时支付工程价款。
2、权利行使的方式。根据合同法第286条的规定，一是由承包人与发包人协议将该建设工程折价；二是由承包人申请法院依法拍卖。应当指出，此种拍卖无需通过诉讼方式，而是由承包人直接向法院申请即可。
一、优先权对抵押权的限制问题
优先权，是指法律直接规定的特种债权的债权人对特定物享有的优先受偿的权利。我国《担保法》和《物权法》规定，抵押权的优先受偿权，但法律同时也规定了其他一般优先权和特别优先权对抵押权的限制。
（一）建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权。在目前来看，我们农信社抵押担保贷款绝大部分是房地产抵押，以土地使用权抵押担保为多，特别是房地产开发的个人。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的峻工之日起计算”。国家的产法旨意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。但另一方面，在建筑工程开发过程中开发人所需资金的主要提供者的金融机构，其利益却被忽略了，金融机构的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。
为此，我们应采取新对策，避免和化解风险，严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款己付清的证明。也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金，承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。我们还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则，不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。
（二）抵押人欠税时，税收优先于抵押权。一般情况下，抵押权优先于税收，税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下，税收的优先权就会升位。《税收征收管理法》第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。因此，提醒我们在签订抵押担保合同时，应根据以上规定，查明抵押人是否欠税，或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权带来的风险。
二、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人，该抵押权的效力问题
商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的情况，主要发生在一些不良发展商销售商品房的过程中。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，发生上述情况，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”解释只对买受人无法取得房屋时如何处理作出规定，但并没有规定出卖人将该房抵押给第三人的行为有效。因为买受人还依法享有抵押合同的撤销权和房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权。
（一）出卖人与第三人就该房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为己成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反《民法通则》第57条强制性规定，应当是无效的。但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三人又没有与出卖人恶意串通，且不是重复抵押，也没有其他无效的情形，一般不宜认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。
（二）买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照《合同法》第8条、44条、60条、107条、110条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。如果出现事实上不能履行的情况（该房被拍卖、作价出卖、抵押权己优先受偿等），即买受人无法取得该房的所有权，购买商品房的目的不能实现时，则适用前述司法解释。
（三）在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。对于这种情形，银行应特别注意。因为商品房买卖合同订立且买受人又交付全部或者大部分房款后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人（一般为金融机构）的行为。只能发生在买受人不使用金融机构按揭贷款而一次性或者分次支付购房款的情况下，在没有将所有权登记过户给买受人之前，出卖人利用其初始登记所有权人的特殊身份，才可以又将该房抵押给第三人。如果买受人使用金融机构按揭贷款购房，则不可能发生，因为在将所购房屋抵押给按揭贷款金融机构以前，买受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而买受人将所购房屋抵押给按揭贷款金融机构以后，出卖人不可能又将该房重复抵押给第三人。
为防范此类风险，我们今后若发生此类信贷业务，在办理房地产抵押贷款时，可以在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免出卖人在设定抵押时对买受人和金融机构（第三人）的欺诈行为，保障我们抵押权的安全。
三、关于公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的效力问题
摘 要：我国《合同法》第286条规定了建筑工程价款享有优先受偿权。该条平衡了建筑工程发包人与承包人的利益，完善了我国民事优先权制度。但该条及其司法解释在确定权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面均存在缺陷。因此，应当作进一步的分析和研究，为这一制度的实施和完善提供更有可操作性的参考。
关键词：建设工程价款；优先受偿权；286条
中图分类号：D922.298 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）10-0071-04
一、问题的提出
目前，建设单位拖欠建设工程款现象越来越严重，成为日益严重的社会问题。在这种情况下，我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即通常所说的“建设工程价款优先受偿权条款”。为了进一步准确适用建设工程价款优先受偿权，2002年6月最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）中对《合同法》第286条的理解和适用作了进一步的细化，明确了建设工程价款优先受偿权与一般抵押权、消费者权利的受偿次序，同时确立了两大原则：一是建设工程价款优先受偿权具有优先于抵押权受偿的权利；二是生存权优于经营权。《合同法》第286条及其司法解释规定的建设工程承包人享有工程价款优先受偿权是解决拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解释对其规定比较概括和原则，在司法实践中仍有诸多疑虑，影响其正确运用，故本文拟从其权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面作进一步的分析论述。
二、建设工程价款优先受偿权的性质
关于建设工程价款优先受偿权的性质，学术界仍未达成共识，主要有以下观点：
1.不动产留置权说。［1］此观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款，承包人对其所建造完成的建设工程享有留置权，这与承揽合同中承揽人的留置权一样。其理由是根据《合同法》第287条的规定，对于建设工程合同中没有约定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第264条关于承揽合同这样规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对其完成的工作成果享有留置权；我国《担保法》第84条也规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。建设工程合同的性质就是承揽合同，故发包人在逾期不支付工程款的情况下，承包人有权对其建造的工程予以留置。此观点的缺陷是，传统民法理论一般认为留置权发生在承揽合同中，且以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，后于《合同法》颁布的《物权法》仍将留置权的标的限于动产，而且，留置权是法定物权，我国不存在约定的留置权，因此，此观点明显缺乏理论依据和法律依据，大多数学者不赞成。
2.法定抵押权说。［2］此乃梁慧星教授的观点，他认为要判断《合同法》第286条的性质，就需要考虑该条的立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在这一问题上，王利明教授也认为该条所规定的承包人的优先受偿权实际上是指承揽人的法定抵押权，承包人的工程价款优先受偿权就是法定抵押权，它是基于《合同法》第286条的直接规定而设定的，属于法定担保物权，不允许当事人任意创设。该优先受偿权具有不转移占有性、不可分性、从属性、追及性等抵押权的一般特点，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法规定的承揽人就承揽关系所生的债权对承揽标的物享有法定抵押权。［3］
3.优先权说。［4］此观点认为，《合同法》第286条实际上是立法者第一次以法律条文的形式明确确立了承包人的法定优先权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。［5］优先权与抵押权、留置权、质权的重要区别在于，优先权是出于立法政策上的考虑而制定，其目的是对个别的、特殊种类的债权加以保护。［6］该种权利不需要当事人的约定，也不需要登记公示，是由法律直接赋予。法律主要是为了维护承包商的利益尤其是民工的生存权，赋予承包商优先于一般债权而优先受偿的权利。
从世界各国或各地区的立法例来看，德国、瑞士以及我国台湾等国家或地区的民法将该权利确认为法定抵押权，而意大利、法国、日本等国家的民法将该权利确认为优先权，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。［7］本文也认为，法定抵押权说和优先权说本质上并没有区别。由于我国的民法典尚未出台，界定这一权利的关键在于将来我国的民法典如何来设计我国的法定担保物权体系。如果将来的民法典不采用意大利、法国、日本等国民法所采用的优先权制度设计的话，那该权利就只能界定为法定抵押权，而不应界定为优先权；如果将来的民法典设置了优先权制度，则该权利就理所当然的归入到优先权中。笔者建议将来我国的民法典设置优先权制度，并将《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权解释为优先权，这样既解决了法定抵押权说中处理不好抵押物登记公示问题，且在我国也是于法有据的。
三、建设工程价款优先受偿权的行使主体
最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)若干问题的解释(以下简称该解释)。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释,具有较强的可操作性,但该解释的有些规定仍值得探讨,本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时,法定登记的抵押权优于质权,留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化,没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
(一) 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性,因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定,其它民事法律也无类似的规定,最高院的解释属扩张解释,但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先,此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记,它具有一定的公示性,所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押,质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权,登记的抵押权优于未登记的抵押权,先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较,也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先,动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性,《担保法》本身并未规定谁更优先,该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力,后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生,否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记,将如何应付?其次,该解释规定法定登记的抵押权优于质权,上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备,该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件,交付同样也具有公示性,现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者,因为质权的生效以实际交付为前提,质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务,所以质权人承担的风险较大,并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
(二) 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定:“同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中,由于抵押物实际上仍被抵押人占有,该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变,该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面,《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下,留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先,留置权是法定产生,且具有很强的公示性,在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次,留置物未交付给债务人之前,从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权,如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产,即使将其进行抵押也无效。其三,即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后,动产抵押无需转移对动产的占有即可设立,抵押权人无须承担抵押物灭失的风险,而留置权则以实际占有为前提,留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时,留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然,这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合,原抵押物不能认定为当然地消失,而是改变了存在的方式,且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在,因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了,但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等,则会产生以上情况。笔者认为,此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中,从保护留置权人的生产成本(有工资或劳动报酬在内)的角度看,留置权仍优于动产抵押权,本人持赞成态度,但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本,仍包括留置要权人的盈利在内,这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有,如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办?这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如:台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时,不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制,增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护,况且此情况如产生,对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思,即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为,这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护,至少应当考虑以下两种情况。
(一) 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出,抵押合同的生效,并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中,抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利,这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中,只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的,抵押权就已完全合法存在,抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效,无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况,则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任,也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中,如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值,那么抵押物的内容应当以约定的为准,除非该登记是抵押权人自行为之的。
(二) 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时,仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看,约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况,那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性,应当受到限制,但抵押人的担保义务仍需履行。例如,在该某物品上抵押权与动产质权竟存时,抵押权人要优先质权人受偿,则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿;或者以登记的内容与质权一起优先受偿,未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权,没有与其他担保物权相冲突,抵押人也无其他债务,该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值,抵押权人仅向抵押人主张担保义务,抵押人应当履行,而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力,以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述,该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面,但我国现行的抵押登记制度并不完善,尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确,现实中漏登、错登、难登的现象时有发生,在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度,仅仅一部《担保法》是不够的,同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定,在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台,为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物,如仅办理了土地使用权抵押登记的,房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”(以下简称286条款)。该解释第四十七条的出台,就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款,可当贷款归还期满却无力归还贷款,则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿;另一方面,开发商又无力支付建筑承包人的工程价款,则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权,那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿,但这两种权利谁更优先,法律还无明文规定,当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
[关键词] 特殊债权；优先清偿；法定担保物权；程序法
[中图分类号]D913[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2013）01-0049-05
民事债权债务的履行本是民事主体意思自治的事务，债务人可以自主决定先向哪个债权人履行，以及履行多少债务，同时债的相对性又决定了债务人对债权人的清偿效力仅及于债权人与债务人之间，第三人无权加以干涉，但当债务人的财产不足以清偿全部到期债务时，债务人对哪个债权人做出何种程度的履行势必影响到债务人对其他债权人的履行，意思自治和债的相对性此时都已经不足以说服受到利益影响的债权人。为了保障自身权益，债权人会本能地参与对债务人财产的争夺，这不仅会造成债务清偿秩序的混乱，也会使得相对弱势的债权人处于更加不利的处境。鉴于此，各国法律对债务人面对多个债权人的情况时通常都做出债权清偿顺序的安排。这其中最受中国学者关注的就是特殊债权优先受偿的问题。
一、特殊债权的优先清偿的界定
本文所称之特殊债权的优先清偿，系指基于公共政策或社会正义的需要，对所涉利益需要特别保护的债权，当债务人无法即时清偿多项已到期债务的情况下，由法律特别规定该债权享有先于其他债权受偿的权利。对于特殊债权获得优先清偿的权利，内地学者多将其称为优先权，然而在使用这一概念的同时，很多学者又认为以“优先权”冠名并不能准确反映出此类债权的外延和内涵；①甚至有学者直接诟病中国使用“优先权”这一概念是个败笔。[1]与之相对应的术语在英美法中称为priority， preferential credit，法国法中称Privilèges，日本称“先取特权”，澳门民法典中称为优先受偿权。[2]46
受到特别保护的特殊债权可以大致分为以下类别：（1）涉及基本生存及生命健康权的债权，如劳动债权、债权人的基本生活费用、医疗费用；（2）涉及人格尊严的债权，如丧葬费用；（3）涉及国家或社会的公共利益的权利，如税收债权；（4）为全部债权的实现而发生的必要的成本支出，如诉讼费用、管理人报酬。对优先权的立法最有代表性的是法国民法典，与之相对应的则是德国民法典，它将优先权完全排斥于民法之外，取而代之的是民法和商法中保全抵押权和法定质权的规定，以及破产法和强制执行法中对债的清偿顺序的规定。中国内地对享有优先清偿权利的债权的规定散见于程序法及单行法中，但内容较为粗糙，也存在相互之间的冲突，由此也引发了大量学者的讨论。②
笔者认为，作为享有优先清偿权利的特殊债权应具备两个前提：第一，基于公正政策需要或社会正义而由法律直接设定；第二，仅在债务人无法在某一时段清偿两项或两项以上已到期债务，且由司法机关对债务人的财产强制执行时始发生效力。
这两项前提的预设有几个方面的意义：首先，特殊债权获得优先清偿并不应存在于一般情况，而仅应在债务人的清偿能力出现欠缺，若不对某些债权人予以特别对待将会导致该类债权所涉及的需要特别保护的权利落空时，因此它并不同于一般的民事权利。其次，债务人清偿能力不足不仅会出现在破产这一司法程序下，还应将特殊债权获得优先清偿的安排推及至所有强制以债务人财产用于对债权人进行清偿的司法执行程序。再次，为了避免该项权利被滥用而损害到债权人及债务人的合法权利，这一清偿顺序的安排应仅限于民事执行程序和破产程序中。最后，前提的预设还有利于将特殊债权与享有物权担保的债权区分开。享有物权担保的债权虽也有优先受偿的权利，但并非由法律直接规定的，而是基于当事人对商业风险的判断而约定的，且享有物权担保的债权的优先受偿权通常并不受债务人清偿能力的影响，而特殊债权获得优先清偿建立在债务人的清偿能力不足的前提之下，若债务人有足额财产则不存在先后清偿的强制性规定，所有债权都享有同等的足额受偿机会。再者，享有物权担保的债权获得优先清偿是源于物权的绝对效力，而非源于法律的强制力，特殊债权得以优先清偿则是源于法律的强制力。
二、特殊债权优先清偿的法律性质
（一）“优先权”所产生的误导
对于优先权的性质，学界一直存有较大分歧。分歧可以分为三个层次：第一层次，优先权是否是一项独立的民事权利，还是仅为权利的效力？第二层次，如果优先权是一项独立的民事权利，它是一项实体权利还是程序性权利？认为优先权不属于实体权利的观点又分为两类：（1）特殊效力说。该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力即优先受偿效力。（2）清偿顺序说。该说也认为优先权不是一项独立的民事权利，而是特殊债权之间的清偿顺序。第三层次，如果优先权是一项实体权利，那它是物权还是债权，抑或是其他权利？[2]72-80
中国石油大学学报（社会科学版）2013年2月第29卷第1期王枫：论特殊债权之优先清偿对“优先权”性质的不同认识，实则是对债权优先受偿的不同面相的认识。认为优先权是物权的观点，主要的立法支持是法国、日本的民法典，它们将优先权纳入到物权法（或者财产法）之下，作为担保物权看待，债权得以优先受偿是以债务人的特定财产或全部财产作为清偿保障。③而持优先权非物权的观点的学者，亦有德国民法加以印证，德国由于采取了严格的物的特定化及物权公示规则，因此不接受具有不特定性和隐秘性的优先权作为物权。由此不难看出，债权获得优先受偿究竟是何种性质的权利取决于一个国家的法律背景，不可单独将其抽离出来加以讨论。
笔者认为，特殊债权的优先清偿之所以在性质上存有争议与采用“优先权”的定义不无关系。这一概念在现代民法上系由法国民法典最早确立，通常分为一般优先权和特别优先权两大类，一般优先权是以债务人的全部财产或某一类财产向债权人承担优先清偿的责任，而特别优先权则是以债务人的特定不动产或动产向债权人优先清偿。从理论基础看，法国的财产法本身并未如德国物权法一般有着严密的理论框架，不强调物权的特定性和公示性，因此将一般优先权和特别优先权一并纳入担保物权于法国民法并无不妥。④[3]157日本在法国优先权的基础上对不动产优先权中则加入了登记公示的要求，相当于强化了优先权的物权特征。而德国民法中虽然没有优先权，优先权的内容仍然可以在德国找到影子，法国的部分特别优先权在德国民法、商法有法定担保物权相对应，一般优先权在德国的强制执行法和破产法中作出规定，只是未使用优先权的概念。⑤[3]152-164因此，先入为主的“优先权”这一名称本身就有以偏概全的意味，使人们忽略了特殊债权优先清偿的其他立法可能。也正是基于这个想法，笔者抛弃了“优先权”这一概念，而以特殊债权的优先清偿来概括各国以不同制度来保护需要特别保护的债权这一立法现象。
（二）特殊债权的优先清偿在中国应为程序性权利
中国内地的民法理论体系，是否有建立具有物权性质的优先权的土壤？笔者认为答案是否定的。首先，从理论背景来看，中国物权法继承了德国的理论体系，遵循严格的物的特定化、物权公示原则。一般优先权获得清偿的物质基础是债务人的全部财产，不具有特定性，无法与物权相契合；其次，既然优先权是基于对某些特殊群体利益的特别保护而做的政策选择，就不应如传统的担保物权那样克以严格的物权公示的要求，否则就可能对债权人的保护造成障碍。
那么，中国应该选择何种特殊债权保护模式？笔者认为，对于可以就债务人的特定财产享有优先受偿权利的特殊债权，应通过担保物权予以保障；而对无法以债务人的特定财产享有优先受偿权利的特殊债权，可以通过程序法上的安排对其加以保护。
特殊债权的优先清偿在中国既然不具有物权的基础，那么它的性质究竟为何？笔者认为，特殊债权获得优先清偿不是一项民事实体权利，而是一种程序性权利，是在特定条件下为特殊债权的实现提供的程序性保障。民事程序性权利则是指权利人为实现其实体权利而享有的程序上的权利。原因在于，基于民法的平等原则，所有民事主体具有同等的法律地位，不同债权人所享有的债权是平等的，不因权利人而有差异，若将特殊债权的优先清偿视为债权或债权的一种效力，意味着特殊债权具有高于其他债权的本质属性。也正因为如此，享有物权担保的债权也并不是债权本身高于其他无担保债权，而是由于享有物权担保，可以通过对特定财产行使物权来获得债权的清偿。如果特殊债权的债权人获得优先清偿是一项实体权利，那么不论债权所处的环境、程序如何，该权利都应时刻为债权人所享有，债权人可以随时行使，这必然会严重损害到债权人之间的平等地位。因此，特殊债权获得优先清偿只应存在于司法执行程序中，并将其限定在一定的范围内，且应有严格的程序设计保障其不被滥用。
三、特殊债权优先清偿的立法选择
基于对特殊债权优先清偿的性质的认识，笔者认为，中国不需要将特殊债权以优先权的形式纳入民法中，但仍然有必要对这些债权给予特别的法律保护。中国更应当借鉴德国的立法模式，将特别优先权的内容纳入担保物权，以物权的效力保证债权的优先实现；而一般优先权由于不具有物权的特点，在中国则可以通过程序法（包括强制执行程序和破产程序）的设计作出优先清偿顺位的安排。
（一）法定担保物权对特殊债权的保护
法定担保物权是相对于意定担保物权而言的，非基于当事人的约定而由法律直接规定债权人享有的担保物权，主要指法定抵押权与法定质权，德国、法国和中国台湾地区有相应的制度设计。
法定抵押权最早源于罗马法，这也被很多学者认为是优先权的起点。罗马法中规定了两类法定抵押权，一是妻子在离婚时，为保障嫁妆财物能够退还，允许其对丈夫的全部财产实行具有优先权的法定抵押[4]126；另一项是为了保障被监护人的利益，允许受监护人享受“索要优先权”，允许对监护人财产实行法定抵押。[4]136对此，德国法上有建筑承揽人的抵押权；法国民法上有妻对夫的财产、未成年人及禁治产人对监护人的财产、国家和公共营造物对收款人及会计人员的财产享有的法定抵押权；中国澳门民法中的法定抵押权限于未成年人及禁治产人对监护人的财产以及扶养债权人对扶养义务人的财产；瑞士民法典中有两种法定抵押权：一是公法性质的法定抵押权，无须登记，二是私法上的承揽人的法定抵押权，必须登记方生效力；中国台湾民法上也有建筑物承揽人的法定抵押权之相关规定，但不以登记为必要。
法定抵押权主要适用于不动产，而法定质权则适用于动产。德国民法将法定质权分为两类——占有质权和非占有型质权。占有质权指法律允许已经履行合同义务的一方当事人对他方交付予他并置于其控制之下的物采取措施，以担保他方的履行。非占有型质权则只要求债务人之物带入债权人的土地上或营业空间中，即可形成质权，债权人对质物的控制关系较为宽松。[5]占有质权主要有加工承揽人的质权、保管人的质权、承运人的质权，而非占有型质权有不动产出租人的质权、旅馆主人的质权。
中国法律中虽然没有法定抵押权和法定质权的相应概念，但却有着相应的实质内容。例如，在合同法中有关于建筑物施工方的优先受偿权的规定，海商法中对船舶所生债务的清偿顺序的规定，民用航空器法中对民用航空器所生债务的清偿顺序的规定，而德国法中的法定质权在中国则体现为留置权。⑥因此，对于此类享有法定物权担保的债权，需要考虑的问题仅仅是哪些债权应纳入受此类法定担保保障的范畴，以及公示对法定担保物权的效力影响。
中国对建筑物施工方优先受偿权的规定施以公示登记的要求并无现实的必要性。公示的意义在于令其他债权人了解物上的权利状况以评估风险，而在建筑物施工方对不动产的优先受偿权现在已为大多数民众所知悉，尤其是对建筑物同样享有优先受偿权的抵押权人——银行更对此有所防范，银行作为在中国唯一可能取得不动产抵押权登记的债权人，对在建工程的业主投放抵押贷款时，通常都对不动产上的状况有所了解，如不动产处于尚未完工的状态，一般会要求施工方签署放弃优先权的声明，而为了业务发展的需要，施工方通常也会予以配合。另一方面，施工方的优先受偿权在中国不具有绝对的优先，首先它较之不动产买受人处于劣后的状况，其次它的优先受偿权仅在竣工后六个月内有效。因此，要求施工方办理抵押登记并不会给施工方带来较强的长久的对抗效力，也不会对其他债权人带来更多积极的影响，且对法定担保权人克以过高的登记义务无助于对此类债权人的保护。
（二）程序法对特殊债权的保护
程序法对特殊债权的保护应体现在强制执行法和破产法中。破产法对特殊债权优先清偿的设计已为大多数学者所熟知并研究，然而民事执行程序中，是否需要对特殊债权予以特别保护却鲜有学者关注。中国涉及民事执行程序中债务人的多个债权人的债权分配问题主要有三个司法解释——1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》和2008年《关于适用〈民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》，在这几个司法解释中都规定了平等受偿的分配原则，却从未提及特殊债权的优先清偿问题。
以中国目前的民事执行现状，债务人无法清偿多个债权人的债权的情况已不鲜见，债权人共同参与对债务人财产的变价分配已是普遍存在的现象。然而，中国并不采纳强制破产制度，在执行程序中发现债务人可供扣押用作清偿的财产不足以清偿全部到期债权人的债权时，若没有债权人或债务人的申请，不会进入破产程序。另一方面，中国的破产程序仅适用企业法人，大多数非企业法人的债务人无法通过破产程序来解决债权债务关系，即使是企业法人，也由于债权人或债务人对破产程序的接受度不足，而令大多数陷入困顿的债务清偿停滞在执行程序中。因此，在执行程序中完善债权分配规则在中国是十分必要的。
中国对多个债权人参与执行分配采用的是平等主义，然而，平等主义并非不论债权分配的先后顺序予以清偿，而是在清偿享有优先受偿权利的债权之后，再对其他债权采平等主义。[6]而在享有优先受偿权的债权中，除了享有物权担保的债权之外，还应将不受物权担保的特殊债权列入其中。破产法中仅原则性地将劳动债权、税收债权规定为优先清偿的债权，执行程序的规则中则完全没有涉及。笔者认为在执行程序规则和破产法中应将需要特别保护的特殊债权细化，一方面起到一定程度的公示作用，令司法程序的参与人明悉其在程序中所处的地位，了解实现债权的风险；另一方面，也将优先受偿的特别债权限定在较小的范围，避免权利滥用，把对其他债权的伤害降到最低。
（三）特殊债权的受偿顺位
特殊债权的优先受偿应是相对而言的，应有参照的对象而论其优先，由于每个特殊债权的成因不同、所涉及利益不同，在清偿顺位上可能发生冲突，或与其他优先受偿权发生冲突，因此，厘清特殊债权的清偿位次是保障特殊债权得以顺利受偿的关键。
对此，学界讨论最多的是特殊债权的清偿与受物权担保的债权清偿之间的关系。基于物权的对世性，大部分学者认为担保物权在债权分配中的优先地位不应受到动摇，甚至在破产程序中，对于共益费用与担保物权的关系，也有学者表示担保物权应优于共益费用。笔者认为，给予特殊债权优先清偿的效力，是立法者的政策考虑，它体现的是具体时间和具体空间条件下社会公共政策的倾向，因此，给予特殊债权何等清偿地位并不取决于债权或物权的相对性或对世性，而取决于立法者对所要保护的利益的权衡。[7]特殊债权的优先清偿既然是一种政策选择，那么法律将其置于何处，它就具有何等地位的受偿优先性。在众多无特定财产担保的特殊债权中，笔者认为，共益费用应具有优先于其他任何债权优先受偿的地位，包括享有物权担保的债权。共益费用是为了全体债权人（包括享有物权担保的债权人）的利益而支出的费用，包括破产的诉讼费、执行费，查封冻结债务人财产的费用，为管理、评估、变价债务人的财产而支出的费用。没有这些费用的发生，债权人无法获得任何清偿。而享有物权担保的债权人亦同，担保物权的实现并非债权人凭一己之力即可完成，当债务人不给予配合时，债权人只能通过执行程序对担保物进行变价后，从变价所得中受偿，法院在对担保物进行执行的过程中必然发生上述费用，若此类费用系其他债权人所支出，其所支出的费用就是担保物权人获得受偿的必要条件，当然应当先予支付或偿还。
其次，笔者认为，在债务人财产不足清偿的情况下，债务人的雇员在一定期间内的工资债权、遭受债务人人身损害的受害人的医药费、生活费及丧葬费应优先于享有物权担保的债权获偿，因其涉及的是人的基本生存、生命健康及人格尊严，相较于经济活动的债权人（包括担保物权人），该类债权人的生存条件更加恶劣。由于中国现有的社会保障体系不完善，如若不给予该类债权人以优先受偿的权利，则无法体现法律的人文关怀。但在实现该类债权的优先受偿权利时，应先以无担保的财产优先变价用以清偿，不足的部分才能从设定担保的财产变价所得中予以支付，这样既维护了债权人的基本权利，亦最大可能地保障了担保物权人的利益，将对担保物权的冲击降到最低。
特殊债权的优先受偿体现的不仅是法律的人文关怀和公共政策的选择，也考验着一个国家的法律制度、社会保障体系甚至是行政体系之间的衔接配合。不同的国家由于各自的法律理论、传统以及社会状况的差异，对特殊债权的优先受偿有着不同的立法选择。我们不应只把眼光投射在看似最系统的“优先权”的立法模式上，而忽略了它与中国现有的法律理论和构架之间的冲突。在借鉴德国民法理论体系的同时，中国更适宜以法定担保物权和程序法中对债务人财产分配顺位的规定对特殊债权的优先清偿加以规范。
注释：
① 由于中国法律中并未有专门针对优先权的定义，因此，从文义上优先权可以包括优先购买权、优先受偿权等一切优于其他权利人而享有的权利。
② 中国现有对债权优先清偿的规定主要有：《民事诉讼法》、《企业破产法》中对破产清偿顺序的规定；民事强制执行的司法解释中对财产不足清偿时债权清偿的规定；《合同法》及相关司法批复中对建筑工程款的优先清偿规定；《保险法》、《商业银行法》中对金融机构破产时的清偿顺序的规定；《海商法》、《民用航空器法》中对船舶优先权、民用航空器优先权的规定；《税收征管法》中对税收优先的规定。
③ 这一观点在中国学界占有较大比例，尤其是在物权法起草过程中，涌现了大量论述优先权应纳入物权法的研究成果。
④ 近年来，一般优先权纳入担保物权的立法选择也饱受法国民法学界的质疑，首先是一般优先权没有如其他担保物权一般的追及效力，其次是担保财产的不特定化，这些都与传统担保物权的理论相悖。
⑤ 法国民法典同时存在优先权与法定抵押权，并且近年法国担保法的改革趋势显示，不动产特别优先权正在为法定抵押权逐步取代。
⑥ 中国《物权法》第230条规定：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。中国《合同法》也具体规定了承揽合同、运输合同和保管合同中权利人的留置权。
[参考文献]
[1] 孙新强. 我国法律移植中的败笔——优先权[J]. 中国法学，2011（1）：153-163.
[2] 宋宗宇. 优先权制度研究[M]. 北京：法律出版社，2007.
[3] 李世刚. 法国担保法改革[M]. 北京：法律出版社，2011.
[4] 彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄风，译. 北京：中国政法大学出版社，2005.
[5] 鲍尔·施蒂尔纳. 德国物权法：下册[M]. 申卫星，王洪亮，译. 北京：法律出版社，2006：570.
甲方：___________________________
乙方：___________________________
依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和（1999-0201《建筑工程施工合同》）及有关法律顾问、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工一事协商一致，订立本合同。
第一条 工程概况
工程名称：______________项目。
工程地点：________市_______街。
工程范围和内容：__________________。
工程造价为：__________________元整。（即：￥_________元）
第二条 工程期限
合同工期：依据国家颁布的工期定额，商定本合同工程开工、竣工日期。
双方约定自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日竣工。
第三条 材料供应
一、本安装工程所需的原材料，由乙方按工程预算表所列供应。
二、乙方所提供的安装材料须符合国家标准。
第四条 工程结算方式
一、甲、乙双方正式签约后，甲方需在_____日之内支付工程造价总额的_____％给乙方。如甲方未按合同付款，则工期自然推后
二、当乙方收到甲方预付款后，_________日内正式进入安装工地。
三、当竣工后，甲方需在_________日将其余的_________％支付给乙方，余下_________％款项在工程使用后_________个月内一次付清。工程若有未曾预见项目或变更，工程造价结算则按实际计算并一次付清。
四、支付方式：采用银行转帐、汇票或现金的形式支付。
第五条 工程验收
一、乙方在工程竣工后，由乙方负责整个工程系统的检测调试，试用期为_________天，并由甲方、乙方将工程试用检测的结果进行验收。
二、工程交付使用后，甲方正常使用_________天，视甲方验收认可。
第六条 保修维护
乙方提供本系统的维护和保养服务工作，保修期限：依据国务院令第279号《建设工程管理条例》的有关规定执行。即：二年内设备、材料非人为损坏的维护，乙方提供无偿免费服务；二年后为有偿服务。
第七条 组成合同的文件
组成本合同的文件包括：图纸、工程材料表、预（概）算书、双方有关工程的洽谈、简单变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
第八条 甲方的承诺与保证
一、其是一家依法设立并有效存续的有限责任公司；
二、其有权进行本协议规定的交易，并已采取所有必要的公司行为授权签订和履行本协议；
三、其保证做好本工程的三通一平工作，保证水源、电源通到施工现场双方商定地点的总表，并承担施ひ_鸬乃_⒌绶延茫_br> 四、本协议自签订之日起对其构成有约束力的义务。
第九条 乙方的承诺与保证
一、其是一家依法设立并有效存续的有限责任公司；
二、其有权进行本协议规定的交易，并已采取所有必要的公司和法律行为（包括获得所有必要的政府批准）授权签订和履行本协议
三、保证在施工过程中，本着安全第一的宗旨，如出现因乙方原因而发生的危及自身及他人的安全事故和工伤事故，乙方承担一切费用及责任；
四、承诺按合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；
五、本协议自签订之日起对其构成有约束力的义务。
第十条 违约责任
一、甲方须按期支付各款项。若超过期限，甲方须支付_________％的违约金。并且乙方有权进行终止系统操作。
二、因乙方原因未按合同规定的工期交付使用的，须赔偿甲方已付款项一倍的罚款。
三、因甲方原因致使工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿乙方由此造成停工、窝工、返工、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。
第十一条 保密
一方对因本次协议而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。
第十二条 补充与变更
本协议可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与协议具有相同法律效力。
第十三条 不可抗力
任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本协议或迟延履行本协议，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知另一方，并自事件发生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。
第十四条 争议的解决
本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。如果经协商未达成书面协议，则任何一方当事人均有权向有管辖权的人民法院提讼。
第十五条 优先权
为便于本工程竣工后的维护保养，本工程竣工后乙方将成为优先考虑的供气商。
第十六条 其它
一、本协议自双方的法定代表人或其授权人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。
二、合同一式二份，甲方、乙方各执一份，具有同等法律效力。
甲方（盖章）：______________ 乙方（盖章）：______________
法定代表人（签字）：________ 法定代表人（签字）：________
1、建设工程合同为要式合同。《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。某些建设工程合同须采取批准形式，如《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。
2、建设工程合同为诺成合同。诺成合同又称不要物合同。实践合同的对称。指仅以当事人意思表示一致为成立要件的合同。诺成合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，当事人交付标的物属于履行合同，而与合同的成立无关。
3、建设工程合同为双务、有偿合同。相关法律知识：按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
(一)建设工程勘察合同
建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方(也称为委托方)。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察许可证》，具有法人资格的勘察单位。建设工程勘察合同必须符合国家规定的基本建设程序，勘察合同由建设单位或有关单位提出委托，经与勘察部门协商，双方取得一致意见，即可签订，任何违反国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。
(二)建设工程设计合同
建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。建设工程设计合同为建设工程需要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节，是保证建设工程质量的重要环节。工程设计合同的承包方必须是经国家或省级主要机关批准，持有《设计许可证》，具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计任务书，建设工程设计合同才能订立;小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。如果单独委托施工图设计任务，应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。
(三)建设工程施工合同
建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。
二、家庭装修合同的性质
实践中常遇到房屋装饰装修合同的性质定性的问题，根据合同法的规定，装修合同不在法律规定 的有名合同内，属于无名合同，但还存有不同的观点，一种认为属于承揽合同，还有一种认为属于建设工程合同。那么究竟应如何定性呢?虽然法律没有明确规定， 但我们可以从以下的法律规定中可以归纳出法律的定性。
1、根据《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”
《最高院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》也规定： “你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产有限公司装修工程承包合同纠纷一案的 请示》收悉。经研究，答复如下：
装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装 饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范 围内优先受偿。”
因此，根据上述行政法规和司法解释是讲装修合同归入了建设工程合同范畴。
2、根据《住宅室内装饰装修管理办法》(建设部100号令)第九条 “装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”
该条就是依据装修工程大小不一，如果一律按建设工程要求有资质，会导致太多的合同无效，该条规定了“变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”装修人必须具有相应资质，其它则不作要求。
从该办法来看是将部分装修活动纳入了建设工程调整范畴。
关键词：建筑工程；风险控制；管理决策；安全；施工
1建筑工程施工项目安全风险识别
建筑工程施工安全风险识别是要确定在建筑施工中存在哪些安全风险，这些安全风险可能会对工程产生什么影响，并将这些风险及其特性归档。为此，就需要了解建筑施工中主要发生的安全事故有哪些及引起这些事故的原因。
下面将从直接和间接两个方面分析发生这些事故的原因：
1.1事故的直接原因
参考《企业职工伤亡事故调查分析规则》(CTB6442-1986)的规定，可知事故的直接原因是指施工机具、材料以及建筑产品(统称为物)或环境的不安全状态和人的不安全行为。
(1)物或环境的不安全状态具体包括以下方面：
①安全防护、保险、信号等装置缺乏或有缺陷；
②机械设备、设施、工具等有缺陷；
③个人防护用品用具(包括安全帽、安全带、安全鞋、手套、护目镜及面罩、防护服等)缺乏或有缺陷；④施工场地环境不良。主要包括现场照明不足、通风不良、作业场所狭窄、作业场所混乱、交通线路配置不安全、操作工序设计或配置不安全和地面滑等；
⑤恶劣的气象条件或现场条件，如暴雨、酷暑、严寒、台风、龙卷风、洪水、泥石流等易造成事故。
(2)人的不安全行为主要包括以下方面：
①施工人员缺乏安全意识，操作错误，忽视警告；
②造成安全装置失效；
③使用不安全设备；
④物体(指成品、半成品、材料和工具等)存放不当；
⑤手代替工具操作：
⑥冒险进入危险场所：
⑦攀、坐不安全位置(如平台护栏、吊车吊钩等)；
⑧在起吊物下作业、停留；
⑨机器运转时进行加油、修理、调整、检查等工作；
⑩有分散注意力行为；
⑧在必须使用安全防护用品用具的作业或场合中，忽视其使用；
⑩对易燃、易爆等危险物品处理错误等。
1.2事故的间接原因
依据《企业职工伤亡事故调查分析规则》，属下列情况者为间接原因：
①技术和设计上有缺陷。建筑物设计、施工和材料使用存在问题；
②安全教育培训不够，缺乏或不懂安全操作技术知识；
③劳动组织不合理；
④对现场工作缺乏安全检查或指导错误；
⑤没有安全操作规程或不健全，没有安全技术措施，安全生产责任制不落实；
⑥没有或不认真实施事故防范措施，对事故隐患整改不力等。
工程管理人员可参考有关检查标准或规范规程及上述发生事故的原因，对照本工程的建设环境、建设特性、建设管理现状和工程技术文件等方面采用检查表法来分析可能出现的主要安全风险。
2建筑工程施工安全风险分析与评估
建筑工程施工安全风险分析与评估是安全管理中的必要环节，对于确定安全风险的相对重要程度并且获得关于它们的核心与外延信息很重要。而确定安全风险的相对重要性是确定安全风险控制的优先权的基础，包括确定安全风险发生的可能性和伤害的可能程度。
工程管理者可以采用调查和专家打分法来确定安全风险的相对重要性：
首先，识别出某一特定工程项目可能遇到的所有重要的安全风险，列出安全风险调查表；其次，利用专家经验，对所有安全风险发生的可能性和伤害的可能程度进行评价。
步骤如下：
第一步：确定每个安全风险造成伤害的可能程度，伤害程度可分为1，2，3级，1级为轻微事故(如所有损失工作日不到3日的事故，假设为1分)，2级为严重事故(如使工人3天或者更长时间不能工作的事故，假设为2分)，3级为重大事故(如死亡和重伤事故，假设为3分)。
第二步：确定每个安全风险的等级值，按发生可能性很大、较大、中等、较小、很小这五个等级，分别以0.9，0.7，0.5，0.3和0.1打分。
第三步：将每项安全风险造成伤害的可能程度与等级值相乘，求出该项安全风险的得分，求出所有得分后进行比较，就可以得出各项安全风险的相对重要程度，即可确定哪些是需要更多资源投入的高风险领域，以方便选择合适的安全风险控制措施。
3建筑工程施工安全风险控制与管理决策
在对建筑工程施工安全风险进行识别、分析与评估的基础上，工程管理者所要做的是根据安全风险的性质及潜在影响，选择行之有效的安全风险防范措施，将安全风险所造成的负面效应降低到最低限度以减少损失，增加收益。
笔者将建筑工程施工中常用的安全风险控制措施总结为：风险回避、风险缓解、风险转移和风险自留。
3.1风险回避
风险回避是指当项目的安全风险发生可能性较大和损失较严重时，主动放弃项目或变更项目计划从而消除安全风险或安全风险产生的条件，以避免产生风险损失的方法。对潜在损失大，概率大的灾难性安全风险一般采取回避对策。风险回避可以在某安全风险发生之前，完全彻底地消除其可能造成的损失，而不仅仅是减少损失的影响程度。风险回避是一种最彻底的消除风险影响的控制技术，而其它控制技术只能减少风险发生的概率和损失的严重程度。
风险回避虽然能有效地消除风险源，彻底消除某些安全风险造成的损失和可能造成的恐惧心理，但不可否认它是一种消极的风险应对措施，因为在回避了风险的同时，也回避了可能的获利机会，从而影响建筑企业的生存和发展。
3.2风险缓解
风险缓解是指采取措施降低安全风险发生的概率或减少风险损失的严重性，或同时降低安全风险发生的概率和后果。风险缓解的措施主要有以下几种：
(1)降低风险发生的可能性。
采取各种预防措施，以降低风险发生的可能性是风险缓解的重要途径。在建筑工程施工中常用的措施有：工程法、程序法和教育法。
工程法以工程技术为手段，减弱甚至消除安全风险的威胁。例如：在高空作业下方设置安全网；对现场的各种施工机具、设备设置安全保护装置；按照规定在施工现场设置防护棚、安全通道、安全标志等；给施工人员配备安全帽、安全带等防护用品；在楼梯口、电梯井口、预留洞口、坑井口等设置围栏、盖板等均是工程法的具体应用。
程序法要求用制度化、规范化的方式从事工程施工以保证安全风险因素能及时处理，并发现随时可能出现的新的风险因素，降低损失发生的概率。在施工中就是要真正落实好各种安全管理制度，例如：安全生产责任制度、安全生产教育制度、安全会议管理制度、安全检查和事故隐患整改制度、安全生产考核和奖惩制度、特种作业和危险作业审批制度、安全技术措施管理制度、职工守则和工种安全操作规程等。
教育法是针对事故的人为风险因素为着眼点实施控制的方法。工程项目风险管理的实践表明，项目管理人员和操作人员的不安全行为构成项目的风险因素，因此要减轻安全风险，就必须对项目人员进行安全风险和安全风险管理教育。无论是管理人员还是普通员工，都要接受相应的安全教育，未经安全教育或考核不合格的人员不得上岗。
(2)减少风险损失。
减少或控制风险损失是指在风险损失已发生的情况下，采取各种可能的措施以遏制损失继续扩大或限制其扩展的范围，使损失降到最低限度。例如：施工安全事故发生后对受伤人员立即采取紧急救护措施，同时加强作业环境的安全防护；制定各类安全事故的紧急处置预案，对员工进行安全事故处置训练，提高施工单位在安全事故发生后的应对能力，降低安全事故可能造成的损失。
(3)分散风险。
分散风险是指通过增加风险承担者以减轻总体安全风险的压力，达到共同分摊安全风险的目的。例如：企业内部的扩张，增设实体以分散安全风险或通过企业兼并以加大风险承受的能力；企业通过推行安全生产责任制，明确职责，发动企业各下属单位、基层管理人员和全体员工参与安全管理，分担安全风险。
3.3风险转移
风险转移是项目管理者设法将风险的结果连同对风险应对的权利和责任转移给其他经济单位以使自身免受风险损失。转移安全风险仅将安全风险管理的责任转移给他方，其并不能消除安全风险。一般分保险和非保险两种方式。安全保险是指被保险人向保险人缴纳一定的保险费，当所投保的安全风险发生并造成人身伤亡时，由保险人给予补偿的一种制度。1998年3月开始施行的《建筑法》第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。这对施工单位而言是强制保险。非保险风险转移方式主要有工程分包和利用合同条件的拟定或变更。例如：施工单位施工过程中遇到对自身而言具有较大安全风险的特殊施工(如水下施工作业)时，可将其分包，将安全风险转移给分包人。
3.险自留
风险自留，又称风险接受，是一种由施工单位自行承担安全风险后果的风险应对策略。风险自留是一种财务性技术，要求施工单位制定后备措施，一般需要准备一笔费用，作为安全风险发生时的损失补偿，若损失不发生则这笔费用即可节余。其主要用于处置残余风险，因为当其它的风险应对措施均无法实施或即使能实施，但成本很高且效果不佳，这样只能选择风险自留。所以，风险自留是处理残余安全风险的技术措施，与其它风险管理技术是一种互补关系。
参考文献
一、验收合格之日的概念及认定
要明确建设工程验收合格之日的概念，首先要弄清楚什么是建设工程验收合格。建设工程验收合格是施工合同当事人及相关人员根据有关法律、法规和部门规章的规定，依据建设工程的标准和规范，对承包人完成承包合同约定的内容进行验收，对建设工程符合工程质量标准和完成合同约定的内容进行的确认。建设工程的验收合格之日就是施工合同当事人及相关人员对建设工程符合工程质量标准和完成合同的约定进行确认的日期。
根据《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。因此，建设工程验收合格是建设工程交付使用和承包人请求发包人支付工程款的前提条件。那么，是不是建设工程只有经过法定的验收程序验收合格后，承包人才能请求发包人支付工程款？回答是否定的。实践当中还存在以下两种情形：
一种情形是发包人擅自使用建设工程的情况下视为验收合格。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。这里的“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，是指发包人擅自使用建设工程后，对建设工程已经合格的认可，免除了承包人的返修义务。应该视为工程验收合格。但是免除承包人的返修义务并不意味着免除承包人的保修义务。因为保修义务是承包人的法定义务，不因发包人擅自使用工程而免除。另外，值得注意的是发包人擅自使用工程后，发包人组织验收的，承包人仍然有配合发包人进行验收和交付工程资料的义务，否则应承担违约责任。
另一种情形是发包人在合同约定的期限内不组织验收或者不提出修改意见而视为工程验收合格。
根据《建设工程施工合同（示范文本）通用条款》（以下称《（示范文本）通用条款》第32.2条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。这里的视为竣工验收报告已被认可就是视为建设工程经验收合格。另外，根据《2007版标准施工招标文件》第18.3.6条约定：“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天内未进行验收的，视为验收合格，实际竣工之日以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外”。所以，建设工程可以因发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28（56）天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见而被视为验收合格。
通过以上分析，建设工程的验收合格，一是因经过法定验收程序验收而合格;二是因发包人擅自使用被视为验收合格;三是因发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28（56）天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见而被视为验收合格。由此三种情形可以确认建设工程的验收合格之日，根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”验收合格后由四方签署工程验收合格的文件，四方签署工程验收合格的文件的日期就是建设工程验收合格之日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以发包人擅自使用之日为验收合格之日。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28（56）天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，从发包人发包人收到承包人送交的竣工验收报告后29天，或验收后第15天为验收合格之日。
二、建设工程实际竣工之日的概念及认定
实际竣工之日是指承包人根据法律规定或者合同约定依据建设工程的标准和规范，完成承包合同约定的内容的日期。实际竣工之日，法律没有严格的定义，一般以当事人约定为准，比如：完工之日、竣工报告提交之日、竣工验收合格之日或者竣工验收合格备案完成之日等。
依据《（示范文本）》通用条款》第32.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为修改后提请发包人验收的日期”。该条款是对实际竣工日期的约定。
根据《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
该条款规定的“当事人对建设工程实际竣工日期有争议”，应该解释为当事人对实际竣工日期没有约定或者约定不明，因为只有没有约定或者约不明才会产生争议，才能依照法律规定。
三、建设工程竣工验收合格之日与实际竣工之日的联系与区别
以上分析，可以看出建设工程验收合格后，发包人不能以工程不合格为由主张权利，免除了承包人的保修义务，是解决工程质量问题。而实际竣工日期是解决工期的问题。两者的功能不一样，所产生的法律效果也不一样。但是两者也有交叉重合的部分。工程验收合格之日与实际竣工之日的关系在实践中存在以下情形：
第一、当事人适用《示范文本》的，根据《（示范文本）通用条款》第32.3条约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。该条款一是约定工程视为验收合格，二是约定从发包人收到承包人送交的竣工验收报告后第29天，或从验收后15天为工程验收合格之日，不是实际竣工之日。
第二、当事人适用《示范文本》的，根据《（示范文本）通用条款》32.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期”。该条款中的“工程竣工验收通过”就是发包人、设计单位、监理单位和承包人通过竣工验收，形成竣工验收合格文件并在文件上签署的日期就是竣工验收合格之日。因为根据《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。承包人提交的竣工验收报告之日即是实际竣工日期。
第三、根据最高人民法院《解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期没有约定或者约不明，发生争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；竣工验收合格与实际竣工日期发生重合；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；实际竣工之日先于验收合格之日；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据最高人民法院《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。以上的两个“发包人擅自使用”，第十四条第（三）项规定的“发包人擅自使用”后以转移占有建设工程之日为实际竣工日期。《解释》第十三条规定的“发包人擅自使用”的，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，是指建设工程视为验收合格，“发包人擅自使用”之日即是验收合格之日。
四、工程验收合格之日与实际竣工之日的法律意义
工程验收合格之日的法律意义：第一、根据《建筑法》第六十一条、《合同法》第二百七十九条规定以及《（示范文本）通用条款》33.1条约定的：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。工程验收合格是承包人向发包人办理结算的前提，承包人有权请求发包人支付下余工程款；第二、工程的保修期从验收合格之日起算；根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。发包人主张在验收合格之日前除地基基础工程和主体结构外存在质量问题，应不予支持，工程进入保修期。第三、是划分工程风险的界限。根据《（示范文本）通用条款》32.5条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
实际竣工之日的法律意义：第一、是认定承包人工期是否违约的依据；第二、是承包人行使优先权的起算日，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。
参考书：
关键词： 建筑工程监理；项目管理；现状；特点
Abstract: with the acceleration of China's urbanization process, the supervision enterprises maintained rapid development speed, especially in the last two years, the whole of the supervision trade business income growth for two years to stay above 20%. Comprehensive qualifications and serie a supervision companies increases, supervision service scope is expanding continually, the development of the industry on a new step. Supervision enterprise present a diversification, regional space, the characteristics of the professional complicated. Because of project supervision enterprise operating multiple projects in the same period, the priority between project determination, the deployment of resources and the coordination between the department of more and more conflict, the traditional organization form has been difficult to adapt to the supervision enterprise project management needs more, the enterprise internal management mechanism also because many objective and operation needs change.
Keywords: project supervision; Project management; The present situation; characteristics
中图分类号：TU71文献标识码：A 文章编号：
1 工程监理企业项目管理现状
1.1 工程监理企业项目管理内涵及特点
根据《建筑法》第三十二条规定：建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。我国的建设监理公司本身的定位就应该是为业主方服务的项目管理公司。多年来由于主客观原因，目前大多数监理企业承接的是工程建设施工阶段监理工作。施工项目管理的内容是研究如何高效率地实现项目目标，以项目经理负责制为基础，对项目按照其内在逻辑规律进行有效的计划、组织、协调和控制，以适应内部及外部环境并组织高效率的施工，使生产要素优化组合、合理配置，保证施工生产的均衡性，利用现代化的管理技术和手段，以实现项目目标和使企业获得良好的综合效益。其项目管理具有完成客户委托的服务产品、一次性、存在差异化需求、项目管理过程以智力活动为中心、项目管理过程必须充分分析、研究各方面约束条件和风险、项目管理的质量没有统一标准等特点。
1.2 项目管理模式及优缺点
目前监理企业项目管理主要采用总监负责制。即总监由监理单位法定代表人书面授权，全面负责委托监理合同的履行；项目监理部是一个独立核算的一次性临时组织机构，接受公司各职能部门的指导与监督。在这样的组织结构中，总监权利很大，其优点为：组织简单，项目总监有充分的权利控制资源，向客户负责，沟通效率高，决策速度快、市场响应快。其缺点为：由于项目总监在专业知识、经验技能以及行事特点等方面不同，所带来的项目管理标准各异，导致整个监理企业缺乏项目管理的规范性的标准；项目结束后，项目成员又分散到其他项目中去，人力资源使用效率不高，也不利于企业的知识储备与积累；项目间缺乏信息交流和共享；企业管理层面向项目的决策和面向项目技术考虑较少；公司对项目监控力度不大，职能部门难以监控项目实施。
1.3 工程监理企业项目管理机制构成与特点
工程监理企业与传统的产品生产企业有着较大区别，它需要高度的专业化，以及市场、技术、规范的团队力量和业主的大量参与，是项目驱动型企业。对于项目驱动型企业而言，其收益来源于项目的完成，风险受制于项目本身的属性以及外界多变的环境，因此面临很大的战略风险。故而项目管理机制是调节和激励项目成员和团队实现项目成功的重要因素之一。长期以来，监理企业一直存在着项目层与组织层分离的现象。为了承接项目，许多监理企业没有顾及项目的选择是否符合企业发展战略方向，至今仍大量使用工程项目内部承包制进行项目管理，这种激励机制对发挥项目总监的积极性和应对外部环境、简化企业管理程序等起到了很大的作用，但它使项目团队缺乏考虑企业整体利益的动机，转而以满足项目局部或小团队利益，企业的资源往往表现出“紧缺”现象。因此有必要从公司战略出发，完善约束机制，通过对多个单项目的管理来实现企业整个组织管理的成功。
2 多项目管理机制
基于上述分析，工程监理企业多项目管理不仅具有实现企业战略目标的作用，还有实现多个项目本身目标的作用。因此，在两者之间，即企业战略层与多项目实施层之间需建立合理有效的管理机制，以避免项目之间的优先权、项目进度、资源等引起的冲突。
2.1 建立项目优先级排序的评分机制
在监理企业项目多、资源有限的情况下，如何将有限的资源配置到合适的项目，一直是监理企业管理发展的瓶颈问题。通过建立项目优先级排序的评分机制来评价项目优先等级。筛选项目，避免部门之间、项目之间的冲突。通过对项目群设置优先级排序标准，对项目实施打分，甄别项目群中的优先级项目，合理组织计划，优先倾斜资源，实施多项目管理。
2.2 建立分级管理机制
工程监理企业需要根据项目特点、项目管理范围、项目复杂程度确定相应项目的执行组织级别，固化同一类别项目的控制方式以及管理方法。只有在合理确定项目执行级别的基础上，明确各个项目的执行层次，才能避免个人对项目的偏好。在部门级管理中，当项目管理范围大时，一般侧重于制定项目群的管理制度和规范对项目进行管理；当项目复杂程度高时，侧重于建立项目群的专家技术支撑体系对项目进行指导。公司级的项目需要采用严格的项目管理措施，对于部门级和小组级项目的管理要求则依次降低。
2.3 建立运行监控机制
监理企业管理层通过跟踪项目群进展，识别实施过程中影响组织绩效的因素，保持项目群全生命周期的建设管理的稳定性。显然，项目群管理的实施过程控制是实现项目群管理绩效的关键环节。当外界条件发生变化时，项目管理者对项目的评估要考虑项目本身的交付和整个项目群的预期收益。
3 多项目管理模式
工程监理企业的多项目管理模式在一定程度上借鉴了其他企业的管理模式，同时也在自身的发展过程中，不断调整和优化，使之更符合企业战略发展和项目群管理目标的需要。当前工程监理企业主要采取的多项目管理模式有：
3.1 采用PMO的项目管理模式
在传统组织形式的基础上，增加一个项目管理办公室
（Project/Program/Portfolio Management Office，简称PMO）来统筹管理企业的所有项目，解决传统组织形式遗留的问题。PMO 通过对项目、项目群和项目组合的集中管控，追求组织中所有项目的成功，从而帮助组织实现战略目标。根据PMO所管辖的范围不同，PMO 可以分为组织级、部门级、小组级三种。组织级PMO 直接向组织最高管理层汇报，负责组织内部所有项目的选择、监控和收益评价。部门级PMO 存在于组织的某个部门之内，直接向部门经理报告，负责部门内部所有项目的选择、监控和绩效评估。小组级负责本级所有项目的选择、监控和绩效评估，并通过资源优化手段，支持部门级目标及组织战略目标的实现。
3.2 虚拟型项目管理模式
虚拟组织是由不限定空间和时间分布的企业、机构和个人所组成的一种基于共同目标的协作形式。虚拟组织完全抛弃了传统组织的集中化管理功能，其所需的协调过程主要通过合适的信息和通讯技术予以实现。在一个项目群中，往往有来自不同地域的业主、设计、承包商等组织，项目群中的单个项目可能分散在各地，采用虚拟组织的项目管理模式，项目成员以相互信任的方式开展合作。通过信息和通讯手段，就项目群某一研究目标和内容，及时将项目所需的资源和必要的技术支撑提供给项目群的管理者，甚至是业主、承包商。这种柔性的组织结构，能更好地实现对多个项目的管理而不需要配置多种资源。
4 几点结论
以上对工程监理企业项目管理现状进行了分析，论述了在多项目管理情形下，监理企业需建立长期有效的管理机制和管理模式，但还需在以下方面继续进行深入研究与实践检验。
1）对于已经确定的管理模式和管理机制的研究，并不是一成不变的。因为监理企业千差万别，每个企业所处的生命周期也不尽相同，对于管理模式来讲，只有适合企业自身的管理模式才是最实用和最有效的，因此监理企业要随实际情况做出变动，以实现战略目标和项目目标的要求。
