时间：2023-06-04 10:48:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇建设工程劳务施工合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词： 建设工程合同主体 资格审查
中图分类号：E271文献标识码： A
建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程。建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的承发包双方就建设工程的主要内容达成一致意见的协议。由于建设工程涉及面较广、工程量较大并涉及工程投入资金相对较多，因此，此类合同的合同风险是任何从事该类合同的合同主体需要引起足够重视。而对合同主体资格的审查又成为重中之重，因为主体资格符合法律规定是施工合同有效的必要条件。由于建设工程是涉及到国计民生的重大事项，在建设工程施工合同关系中，不仅要求当事人应当具有普通民事主体的权利能力和行为能力，而且强调承、发包双方均应具有签订施工合同的相应能力和资质，同时国家法律法规对建设工程施工合同的签订做出诸多限制性规定。因此，建设工程施工合同主体资格审查相对于普通合同主体资格审查具有一定的特殊性和复杂性，建筑承包企业也应当加强施工合同主体资格审查这项工作。
建设工程发包方签订施工合同应当具有的主体条件
对建设工程的发包方而言，具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等，但并非具备了进行一般民事行为的资格和能力，就可以签订建筑工程施工合同。根据《房地产开发企业资质管理规定》，房地产开发企业资质可以分为四级，承接业主的范围各有不同。如果发包方不具备法律、法规对其的资质要求或不具备发包条件，发包方所签订的合同将会无效或者效力待定，发包方也将面临着很大的风险。①下面我们主要依据建筑许可制度，对建设工程发包方进行审查：1、发包方是否取得建筑工程施工许可。《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建筑工程规划许可证件。”从该规定可以看出，建设工程发包方取得建筑工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。对于不在城市规划区的建设工程，虽然不需办理规划许可证，但也应具有有关行政机关批准该项工程开工建设的文件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，应当严格审查。 2、发包方是否已经办理了建设用地的批准手续。《城市规划法》第31条规定：“在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”同时，《土地管理法实施条例》第四章规定，国家建设用地要按规定的程序向有关土地管理部门申请建设用地；该条例第五章规定，兴建乡（镇）村企业要持县以上人民政府的批准文件才能办理用地审批手续，即使是农村村民建设住宅使用土地，也要经乡政府或县政府批准，没有建设用地批准手续，任何建设工程都不能实施。因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。 3.通过审查委托手续，确定发包方人的资格。因不具备建设工程发包的专业知识和经验，某些建设工程的业主有时会委托专业机构或公司进行建设工程的发包。这时候，发包方与专业机构之间形成的是法律关系。施工企业承揽该类工程应注意严格审查发包人对人是否有授权？授权的具体范围是什么？人发包建设工程，应当取得建设单位的授权委托书。受委托发包工程的单位或建设单位签订施工合同的个人，除了持有委托手续外，还应具有前述建设单位应当具备的手续。目前，在建设工程市场上虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法现象层出不穷，应当引起施工企业的重视和警惕。
4、对照《建筑法》审查建设工程总承包单位对外分包工程主体资格的合法性。根据《建筑法》第二十九条的规定，建设工程总承包单位对所承包的工程是可以进行分包的，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要确定总承包单位已经与建设单位签订了施工总承包合同，尚未签订施工总承包合同的单位，无权以总包人名义签订分包合同。②其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，建设单位同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。 二、建设工程施工单位签订施工合同应当具备的主体条件
对于作为承包方的施工单位，立法对其资质要求较之发包人更为严格。建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括12个等级标准、专业承包企业资质包括60个等级标准、劳务分包企业资质包括13个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确定对方是否有资格签订合同。
结合以上的严格规定，在施工单位具有以下情形时所签订的合同是无效的： (1)无资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效，原因就是国家实际严格的资质管理；（2）超越资质的施工企业所签订的建筑工程合同无效。根据《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可证的业务范围承揽工程”；（3）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。（4）冒用、盗用他人资质的情况，实际上是没有资质，所以合同无效。但是，对于个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。③所以应该严格审查施工单位的主体资质，否则有可能造成建设工程施工合同签订的无效性，从而导致一连串的不良后果。
参考文献：
1、李双录,王春福. 论建筑工程管理中的合同管理.山西建筑.2009
2、李静;无效建设工程施工合同的认定及其处理[D];上海交通大
（1）建筑工程施工许可证申请表；
（2）立项、开工批复；
（3）建设工程用地批准手续（建设用地规划许可证、国有土地使用证）；
（4）建设工程规划许可证；
（5）施工现场基本具备施工条件（现场施工条件勘查表）；
（6）已确定施工企业（中标通知书、合同备案表及工程建设项目交易证明书；施工合同（含劳务、桩基分包合同）、施工企业及分包企业备案证）；
（7）施工图纸及技术资料（施工图设计审查合格书、公建配套初步设计审查意见、公建配套施工图设计审查报告（住宅小区）、民用建筑节能设计专项审查备案登记表、抗震设防设计审核意见书、建筑工程消防设计审核意见书）；
（8）施工组织设计及其审批表；
（9）质量、安全监督手续（建设工程质量监督通知书、建设工程施工安全受监证明）；
（10）监理手续（监理合同、监理部组成人员名单、总监证书及监理企业备案证）；
（11）建设资金已落实（银行出具的本工程资金证明）；
（12）农民工工资保证金缴存（办理农民工工资保证金通知书）；
（13）施工项目部组成人员名单；
（14）涉及到深基坑并可能造成市政基础设施损坏的项目需提供与建设行政主管部门签订的《市政基础设施保护协议书》。
二、装潢项目
（1）建筑工程施工许可证申请表；
（2）已确定施工企业（中标通知书、合同备案表及工程建设项目交易证明书；施工合同、施工企业备案证）；
（3）施工图纸审查资料（施工图设计文件审查报告、建筑工程消防设计审核意见书）；
（4）施工组织设计及其审批表；
（5）质量、安全监督手续（建设工程质量监督通知书、建设工程施工安全受监证明）；
（6）监理手续（监理合同、监理部组成人员名单、总监证书及监理企业备案证）；
（7）建设资金已落实（银行出具的本工程资金证明）；
（8）农民工工资保证金缴存（办理农民工工资保证金通知书）；
（9）施工项目部组成人员名单
三、市政项目
（1）建筑工程施工许可证申请表；
（2）立项、开工批复；
（3）建设工程用地批准手续（建设用地规划许可证、国有土地使用证）；
（4）建设工程规划许可证；
（5）施工现场基本具备施工条件（现场施工条件勘查表）；
（6）已确定施工企业（中标通知书、合同备案表及工程建设项目交易证明书；施工合同（含劳务合同）施工企业及分包企业备案证）；
（7）施工图纸审查资料（施工图设计审查报告）；
（8）施工组织设计及其审批表；
（9）质量、安全监督手续（建设工程质量监督通知书、建设工程施工安全受监证明）；
（10）监理手续（监理合同、监理部组成人员名单、总监证书及监理企业备案证）；
（11）建设资金已落实（银行出具的本工程资金证明）；
律师：分包单位必须具备相应的施工资质。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”。也就是说，分包单位必须具备相应的施工资质。
结合《建筑业企业资质管理规定》第五条相关规定，不论是施工总承包、专业承包还是劳务分包，承包人均只能在持有的资质证书许可的业务范围内承接工程。根据《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（下称《施工合同司法解释》）的相关规定，无资质或者超越资质等级承接工程所签的合同为无效合同。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条规定，违法分包的分包人及接受违法分包的承包人，均将面临行政处罚。
不得就工程总承包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条规定： “……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”。根据该规定，总承包单位不得将建筑工程的主体结构进行分包，即只能对主体结构以外的专业工程或劳务工程进行分包。
专业工程的分包必须经发包人同意。发包人基于对承包人施工能力、专业技术及管理水平等综合因素的信赖选择其承建工程，最终目的是获得符合合同约定要求的建筑产品。专业工程的质量及施工进度影响着整个工程的质量及进度，因此，发包人对是否同意分包有着决定权。故《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所有承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的业务。”据此，专业工程的分包必须经过发包人的同意，劳务作业分包则无需经过发包人同意。
读者：违法分包主要存在哪几种情形？
律师：分包人不具备相应的施工资质。如前所述，专业工程的分包人及劳务作业的分包人应取得按照《建筑业企业资质等级标准》中设立的资质证书，并在该资质证书许可的范围内承接业务。如分包人不具备相应的施工资质，即构成违法分包。
未经发包人同意分包专业工程。对于发包人同意分包的专业工程施工范围既可约定在招投标文件中，也可约定在双方的施工合同中，还可根据施工的实际情况在过程中达成同意分包的补充协议，且必须有相应的书面文件或者其他证据予以证实，否则将构成违法分包。
将总包范围内的主体结构进行分包。《建筑法》第二十九条明确规定，主体结构工程只能由总承包人自行实施完成。如果总承包人将主体结构分包的，构成违法分包，还可能构成非法转包。
就依法分包的工程或劳务作业再分包。专业工程的承包人或劳务作业的承包人，将承接该项分包内容后，不得将所承接的分包工程或劳务作业进行再分包，否则构成违法分包。
读者：违法分包会产生哪些法律后果？
律师：分包合同无效。根据《施工合同司法解释》第三条及第四条的相关规定，承包人违法分包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则分包合同无效，但如果工程经竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程价款。
收缴已经取得非法所得。一是工程的利润，二是违法分包的发包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由分包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。
行政处罚。违法分包的承发包双方均面临行政处罚。对于实施违法分包的发包人，按照《建筑法》《招标投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受违法分包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。回
关键词:建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
关键词：建设工程施工合同合同解除法律后果
中图分类号： F470 文献标识码： A
由于建设工程施工合同具有合同标的额大、建设周期长、质量要求高、涉及方面广等特点，合同出现任何不能正常履行的情况时，如不能及时采取合理措施，对合同双方造成的影响都是巨大的，因此，合同当事人必要时可以采取解除合同的法律手段来维护自身的合法权益。
一、建设工程施工合同解除的概念和分类
建设工程施工合同的解除是指建设工程合同依法成立后，在尚未履行或者未全部履行前，当事人基于协议、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的行为。
由于合同解除不是合同履行的常态，法律严格规定了合同解除的条件。我国《合同法》对合同的解除做出了明确的规定，建设工程施工合同作为经济合同的一种类型，其解除方式当然可以适用《合同法》的相关规定，但是，由于建设工程施工合同的特殊性，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（下称《解释》)就建设工程合同的解除情形，另行做出了专门规定，更加明确了发包方和承包方的权利和义务。对建设工程施工合同的解除的法律问题进行研究分析，不仅有助于发、承包双方对合同的正确理解、慎重行使合同的解除权，也有肋于合同解除纠纷的正确处理，防范合同解除纠纷的发生。
二、建设工程施工合同解除权的行使
作为建设工程施工合同当事人的发包方和承包方，在符合法律规定的条件下，均可以行使合同解除权，分别称为发包人的解除权与承包人的解除权。《解释》针对建设工程施工合同的实际情况，针对发包方和承包方在合同中的不同地位，对双方的解除权分别作出了不同的规定。
（一）发包方的合同解除权
1、承包人明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务，发包人可以行使合同解除权。
实践中多以承包人的停工行为为依据认定暗示毁约，即以行为表示将不履行合同主要义务的情况。如果因承包人自身原因导致施工困难而停工，经发包人通知整改后，承包人拒不整改或在合理期限内未恢复施工则可认定为“以行为表示不履行合同主要义务”，在此情况下，发包人可以行使合同解除权。
2、承包人未按合同约定的期限完工，且在发包人催告后的合理期限内仍未完工，发包人可以行使合同解除权。
因承包人自身的原因导致工期延误，在发包人催告后的合理期限内仍未完工，发包人享有合同解除权。在承包人发生工期延误的情况下，如果工期延误是自身原因造成的，则应当与发包人进行协商，签订补充协议，适当延长工期；如果是不可归责于承包人的原因导致的工期延误，则承包人应当按照合同约定及时向发包人提出办理签证，顺延工期，没有签证支持的工期延误通常被认定为违约行为的工期延误，发包人仍然可以行使解除权。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人可以行使合同解除权。
承包人在工程施工过程中应严格控制质量，既要满足国家强制标准的要求，又要满足建设工程施工合同的要求。在工程经竣工验收质量不合格的情况下，发包人不能立即行使合同解除权，而是应当通知承包人进行修复，经修复后仍不合格的，发包人可以行使合同解除权。《解释》对修复的次数没有做出限定，因此可以认为只要工程还有修复的可能，不管修复次数的多少，承包人只要将工程修复合格了，发包人就不能解除合同。
4、承包方将承包的建设工程违法分包、非法转包，发包人可以行使合同解除权。
转包和违法分包是法律明确禁止的行为。承包人在承包了建设工程施工任务后，首先要做到不转包；其次要做到合法分包，专业工程须经发包方同意方可分包，劳务作业可以自主分包。
（二）承包方的合同解除权
1、发包人未按约定支付工程款，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以行使合同解除权。
支付工程款是发包人的主要义务，受领工程款是承包人的主要权利，如果发包人不支付工程款，导致承包人无法施工，法律赋予承包人合同解除权有利于平衡双方的权利义务，可以有效防止发包人任意拖欠工程款。但是，发包人未按约定支付工程款需达到使承包人无法施工的后果，并且承包人已行使催告权，经催告后，发包人在合理期限内仍不支付的情况下，承包人方可行使合同解除权。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍不更换的，承包人可以行使合同解除权。
质量问题不仅涉及到发包人的利益，而且往往涉及人的生命、社会公共利益等更大的利益，所以国家对建设工程质量有强制性标准，任何人都不能低于强制标准行事。承包人如果发现发包人提供的建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准，应当及时通知发包人更换，不能屈从于发包人的意志，否则，发生质量事故要承担相应的责任。
3、发包人不履行其他协助义务，致使承包人无法施工，且在催告后的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以行使合同解除权。
承包人遇到发包人不履行协助义务的情况，要具体问题具体分析。如果发包人在承包人催告后履行了相应的协助义务，或者确因客观原因不能在催告后的合理期限内提供协助，则可以要求发包人顺延工期，赔偿损失；如果发包人经催告后仍不履行相应的协助义务，故意设置障碍，承包人则可以行使解除合同的权利，要求发包人赔偿损失。
三、合同解除的程序和法律后果
（一）合同解除的法律程序
合同解除权的行使必须符合法律规定的程序，只有在出现了合同约定或法律规定的合同解除事由时，一方当事人才可通知对方解除合同，无须征得对方的同意。合同解除必须采用书面形式，通知到达对方时生效。法定解除情况下，应当通知合同对方当事人，但要提供相应的证据，对方有异议的可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。当事人可以约定合同解除权行使的期限，超过期限没有行使解除权，则权利消灭。在当事人没有约定解除权行使期限的情况下，经对方当事人催告后在合理期限内没有行使解除权的，解除权消灭，合同关系继续有效。
（二）合同解除的法律后果
合同的解除导致合同权利义务的终止，必然引起法律上的一系列后果。作为施工一方的当事人付出的劳动力和用在工程中的材料已经物化为建筑物的一部分，不可能恢复原状。因此，《解释》规定建设工程合同解除的后果是：尚未履行的，终止履行，已经完成的工程质量合格的，发包人应当按照合同约定支付相应的工程款；已经完成的工程质量不合格的，若修复后经验收合格，发包人应当支付工程价款，但承包人要承担维修费用。由此可见，合同解除后施工单位工程款能否得到结算的关键在于已完成工程的质量状况，如工程质量验收合格或虽不合格但经修复验收合格的，其工程款的结算要求仍可得到支持，但如果经修复后仍无法验收合格，其工程款的结算要求将不被支持。因一方违约导致合同解除的，违约方还应当赔偿因此给对方造成的损失。《解释》没有明确规定的适用《合同法》的有关规定。
（三）其它相关工作
建设施工合同解除后，施工单位应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，并按发包人要求将自有机构设备和人员撤出施工场地，由此产生的费用应由发包人支付。根据《合同法》中有关诚实信用原则的规定，施工单位还应履行解除合同后的相关通知、协助及保密等义务。
鉴于建设工程施工合同的解除会严重影响合同双方的利益，合同双方在实践中应当认识到这种解除权行使的特殊性，正确认识建设工程施工合同解除权，准确地判断分析实践中遇到的难点问题，充分保证和维护各方权益，以保证市场经济秩序的有效运转。
参考文献：
[1]王利明,房绍昆,王轶.《合同法》（第三版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2009:
[2]梅仲协．《民法要义》[M]．北京：法律出版社，1998：
关键词：高速 工程 纠纷
案情简介：
2006年2月，原告第五施工队与被告某建设集团项目部签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包被告承建的某高速公路第五标建设工程。工程完工后，双方就支付工程款事宜多次协商未果，原告于2007年10月向法院提讼，江西景德律师事务所律师沈英华作为原告人，参加了本案的诉讼活动。原告诉称：原告依约完成了全部施工任务，并已验收合格。2007年9月份，经过双方结算，被告共应支付原告工程款60万元，原告应得变更款及预扣部分另行结算支付。但被告至今未予支付，因此，请求法院依法判令被告立即支付原告工程款60万元及变更工程款、预扣款30万元。法院受理后，原告申请法院调取了相关证据，并依法变更了诉讼请求：将《民事状》诉讼请求第二项“判令被告支付变更工程款及预扣款30万元”变更为“判令被告支付预扣款63.35万元。”
被告答辩：1、被告向原告支付的工程款已经超过了原告应得，故被告不应再向原告支付工程款；2、原告要求支付变更工程款与事实不符；3、原告未按约定完成工程量和质量，导致工程不能验收和工程款不能核实，故原告的诉求没有事实根据和理由依据，其诉求应予驳回。
此后，被告提起了反诉：1、请求判令被反诉人返还并赔偿反诉人经济损失70万元；2、本案本诉与反诉诉讼费用由被反诉人承担。反诉理由：根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，被反诉人违约造成反诉人重大损失，为维护反诉人的合法权益，特向法院，请求法院依法作出公正判决。 由于案件所涉证据数量膨大，双方之间来往关系复杂、紊乱，本案历经一年半时间，经过三次交换证据，两次开庭审理，基本查清了相关事实。后双方在法院多次调解下达成了和解意见：由被告支付原告工程款40万元（含民工工资），此后双方均不得向对方提出任何请求。观点建议：
一、双方签订的合同虽然无效，但被告仍应支付工程款
庭审已查明，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》，名为劳务分包，实为工程分包，属于无效合同，但被告仍应依法支付工程款。至于被告辩称工程未通过验收，因为该高速公路已经全线通车，证明被告承包的第五标全部完工并验收合格，其中包括原告分包的部分，否则不可能通车。原告与被告的工程合同是无效的，但是这并不影响被告依法支付工程款，因为原告负责的分包的部分已经完成，而是现在高速已经通车，所以原告有权利要求被告支付相关工程款。
二、被告应当立即支付原告工程款60万元
2007年9月20日，双方签订了一份《结算清单》，双方经过一系列详细计算，确认被告应付原告工程款余额为60万元元；同时约定，变更款、预扣款另行结算。因此，被告应立即支付双方已签字确认的工程款60万元。这是原告依据事实和法律享有的权利，所以被告应当立即支付原告工程款60万元。
三、被告应当支付原告预扣款63.35万元
按照上述《结算清单》约定，变更款、预扣款另行结算。因为变更款证据在被告手上，原告无法计算，所以原告只对预扣款做了计算，变更款另案。《结算清单》已载明，双方结算是以被告提供的工程量清单即《五工区工程量计算表》（三页）作为计算依据，对照被告与发包方《合同工程量清单汇总统计》计算：被告应当支付给原告的预扣款为：63.35万元，请求法院依法判决。
四、被告反诉及答辩意见不符事实，于法无据，法庭不应采信
1、被告没有合法有效的证据证明原告返工费用达250576元，由于被告缺少相关的证据，所以法院不应支持被告的请求。
2、被告认为已付工程款少算了20万元不符事实，没有合法有效的证据予以证实，由此法院不予支持。
3、被告反诉原告违约应赔偿其经济损失不符事实，于法无据。如上所述，双方签订的合同无效，自始对双方没有法律约束力，违约之说无从谈起，根本无须支付违约金。而被告至今没有任何证据证明其因原告的过错造成了实际损失，赔偿之诉不能成立。
4、被告认为原告要求其支付30万元变更工程款纯属误解，原告诉求是30万变更款、预扣款。
高速公路的建设关系到国家的经济发展，因此有关高速公路的建设问题必须采取有效的措施，笔者结合具体法律文件认为应当由如下注意你发：一是发包人（业主）应当在合理期间内留取适当的工程质量保留金，以免发生承包人因留取质量保留金过期或过高而拖欠工程款情形。交通部《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）中要求，业主从每期应支付给承包人的工程结算款额中扣留，直至保留金的限额为止。在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书，业主将保留金退还承包人。缺陷责任期一般为2年。福建省高速公路施工合同一般约定保留金为合同总价的5%，从每月的工程计量支付中扣留10%，直至扣到施工合同总价的5%为止，缺陷责任期自高速公路交工验收之日起2年。但目前普遍存在发包人（业主）以尚未竣工验收为由扣留部份保留金，用来修复竣工验收时发现的工程问题，或用于解决农民工工资问题。《公路工程竣（交）工验收办法》（交通部2004年第3号令）中明确“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段”，“交工验收由项目法人负责”，“竣工验收由交通主管部门按项目管理权限负责。交通部负责国家、部重点公路工程项目中100公里以上的高速公路、独立特大型桥梁和特长隧道工程的竣工验收工作；其它公路工程建设项目，由省级人民政府交通主管部门确定的相应交通主管部门负责竣工验收工作”，“竣工验收应在通车试运营2年后”。交工验收都能及时完成，投入通车试运营，而竣工验收按规定在通车试运营2年之后，由交通部负责，省级交通主管部门组织，而且要等待统一安排竣工验收时间，因此，竣工验收在工程缺陷责任期满之后，甚至几年。发包人（业主）以尚未竣工验收为由扣留部份保留金，用来修复竣工验收时发现的工程问题，或用于解决农民工工资问题的理由于法无据，依照双方的施工合同，该退还保留金的及时退还，确需留取部份保留金，应根据工程实际，与承包人签订施工合同的补充协议，明确双方的权利义务。（作者单位：沈阳师范大学法学院）
参考文献：
[关键词]建设工程；施工合同；管理
1.引言
随着我国建筑业的不断发展，建设工程项目的合同管理研究工作将会越来越被重视和普及。建设工程合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议，是承包人进行工程建设并获取合理利润的源泉，同样也是发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。加强合同管理是保证承发包人全面履行合同约定的义务，是确保实现建设目标（质量、投资、工期）的重要手段。
2.建筑工程施工合同管理的任务及意义
合同管理的任务是签订好分包合同、各类物资的供应合同及劳务分包合同；给项目经理、项目管理人员和所属的分包商在合同关系上以帮助。对工程实施进行有力的合同控制，保证项目部正确履行合同，保证整个工程按合同、按计划、有步骤、有秩序的施工，防止工程中的失控现象。及时预见和防止合同问题，以及由此引起的各种责任；向各级管理人员和业主提供工程合同实施的情况报告，提供用于决策的资料、建议和意见。
建筑施工合同管理是保障企业正常生产经营的需要。当前，很多企业为了生产经营的需要，企业之间通常都订立一些经济合同，多是根据不同情况，有选择地按照特定标准签订的一定范围内的产供销类合同。
建筑施工合同管理是监督管理企业生产的需要，建筑企业全部的生产经营活动，必须根据工程承包合同来进行。没有建筑合同，就无法实施与监管后续的生产活动，而合同一经签订，企业所有的生产计划和各项经济技术指标都随之纳入承包合同的规范之中。建筑企业实行的总包、分包、内部承包等，也正是按照其与建设方签订的工程承包合同所承担的权利义务和经济责任来确定划分的，其内、外合同的关系不但一脉相承而且标的、权责也高度一致。
3.建设工程施工合同管理存在主要问题
3.1签订合同双方法律意识淡薄，合同文本不规范，致使合同有失公正
从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。另外，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，致使个别承包商在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，就会采取偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段，给工程建设带来隐患。
有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。
3.2没有按照招标文件和投标书内容签订施工合同
招标文件的要约是指建设单位向施工企业提出订立施工合同的要求。投标书的承诺是指施工企业完全接受要约中的全部条款，向建设单位作出的按要约签订经济合同的意思表示。招标文件的要约和投标书的承诺，是签订施工合同的主要内容之一。但在一些建设单位中存在着一味强调造价一次性包死，又不计风险包干费，对施工合同周期内的政策性价款调整不承认，使最后所签订的施工合同与招标文件、投标书的内容不相符。
3.3合同监管机构不健全，职能分工不明确
目前，较多建筑施工企业和监理公司不重视合同管理体系建设，不设置合同管理机构，不明确合同管理程序，不制定合同监管制度，不明确合同管理部门的职能。同时，缺乏对合同的审查和评估，缺乏对合同归口管理、分级管理和授权管理机制建设，缺乏合同归档管理，使管理信息化程度不高，对合同管理的信息采集、存储、加工和维护手段同样相对落后，合同管理流程比较混乱，缺乏合同管理软件的开发、应用，合同管理手段仍比较落后。建筑施工企业也不重视合同管理工作，缺乏完善可行的有效的动态合同管理制度，缺乏具体的操作流程，缺乏对工程进行及时的跟踪、评估和总结，有效的动态合同管理缺失。建设项目内部资源没有得到有效开发和利用，合同履行的手续不健全，使得合同制度执行不力，合同管理的信息化程度较低，从而降低了合同管理水平。
3.4不重视合同的归档管理，管理手段落后
对于目前的一些建设项目合同的管理，仍处于分散管理的状态，合同的归档程序及要求没有明确的规定，合同履行过程中没有严格监督控制，合同履行后，没有全面评估和总结。目前，很多单位签订合同后，对合同管理信息的采集、储存加工和维护手段落后，合同管理应用软件的开发和使用相对滞后，没有按照现代项目管理理念对合同流程进行重构和优化，没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用，建设项目合同管理的信息化程度偏低。
4.加强建设工程施工合同管理的对策
4.1提高建筑施工单位的法律意识和风险防范意识
施工企业必须加强企业全体的普及合同法制教育，尤其是建筑行业的合同管理人员应认真学习相关法律、法规，掌握专业技术知识，提高法律意识，对所签施工合同的标的、标准、质量要求、价款支付方式以及合同的履约期限、违约责任等做出具体明确的解释，准确表达出真实意思。按照公平、公正的原则，严密合同的内容，符合法律规定，避免出现歧义，减少由于理解偏差而产生合同纠纷，增强合同的可操作性。
除此之外，在项目实施过程中要注意做好与各利益相关方的往来公函、会议纪要、开竣工报告、变更及其他结算资料的签发与保存，保证相关资料的完整、严谨、有效，同时，为了确保所有可能作为索赔证据资料的证明力和有效性，所有这些资料的份数在形成时至少要两份，以确保其中一份原件归施工单位持有和保存，为必要时启动诉讼程序收集好相关证据。
4.2重视招投标阶段的合同管理，从源头上把好关，严格维护招投标成果
施工合同与工程招标投标管理两项工作是相辅相成、密不可分的。因此，必须对施工合同与招投标关系有正确的认识。工程招投标的过程是施工合同的谈判和订立过程，不要把施工合同与工程招投标管理割裂开来，真正按工作性质科学、合理设置机构及确定职责。使施工合同与招投标工作有机结合起来。在招标文件备案时，招投标管理部门应对其中的合同主要条款严格审查，对条款中不合法、不合理、带有不正当竞争或损害他人利益的内容，应立即提出修改意见，若等中标后订立合同了就很难监管。合同备案管理主要是审核合同价是否与中标价吻合，合同条款是否与招标文件一致，有没有附加一些不合理的补充条款，严格控制在备案阶段就产生“阴阳合同”，维护招投标成果，切实保证合同双方的合法权益。
4.3建立健全合同管理体系，完善合同管理机构
建筑企业应结合企业的实际需要和实际情况，建立科学的合同管理制度，强化合同管理职能，严格按照规定程序进行操作，坚持合同的审查制度，审查合同签订的条件、内容以及条款等是否符合国家相关规范标准，是否具有完备的手续。在合同执行过程中，主管部门及建设单位应定期对合同的执行情况进行检查，并建立完善的合同检查考核制度，对合同执行过程中出现的偏差应及时进行分析与纠正，使合同管理规范化。这将有利于合同的履行和避免合同纠纷的发生，并且便于查阅、检索以及执行合同。
与此同时，行政部门应设立专门合同管理机构和配备合同管理人员，对建设工程合同实施登记、审查等监督管理，建立合同台帐，并进行统计、检查，加强合同备案制度。建筑企业应深入研究合同管理工作在不同阶段的具体特征、要求、管理控制手段、工作侧重点等问题，建立企业的监督保障机制，完善合同管理的组织机构，建立公司、分公司、项目部各层次的合同管理机构，监察和考核合同管理人员的工作表现和业绩，加强合同管理制度的刚性约束效力，严厉打击和查处各种违法、乱纪和失职行为，保证合同管理制度的有效贯彻。
4.4加强合同及相关文件归档管理工作，为合同顺利履行创造条件
合同文本及相关资料同属于重要的法律文件，合同签订之后应及时建账并妥善保管，重视合同文本而不重相关资料归档的情况在建设领域普遍存在，由于建设项目周期长，设计专业多，面临情况复杂，在经过一个长时间的建设过程后，很多具体问题要依靠相关资料予以解决。所以，做好资料归档工作绝对不是简单的文档管理问题，应专人负责，负责到底。除此之外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进手段，改善合同管理条件，不断提高管理水平。
5.结束语
综上所诉，做好建筑施工合同管理工作对提高施工质量、提升工程效益起着重要作用。只有充分认识到建筑施工合同管理的重要意义，准确把握合同管理中存在的问题，才能从根本上做好建筑施工合同管理工作，从而促进我国建筑施工市场的平稳、健康、有序发展。
参考文献
关键词：工程合同；纠纷；工程款；利息；工程质量
Abstract: the construction project contract is to point to the contractor to accept the developer commissioned, the completion of the project construction task, and the developer pays the price accordingly. The contents of the contract including the scope of the project, the construction period, the submission of the time, engineering quality and completion, engineering cost, the time for delivery of technical materials, materials and equipment supply responsibility, the appropriation of funds and settlement, completion acceptance, quality warranty scope and quality guarantee period, and cooperation between the parties of such provisions.
Keywords: engineering contract; Disputes; The payment; Interest; Engineering quality
中图分类号： TU723.1文献标识码：A 文章编号：
下面就建筑过程中存在的事实在在的案例来说明，建筑工程中合同纠纷是如何产生，如何司法认定，需要什么证据，是什么特点来说明一下。
案例：原告（反诉被告）甲公司被告（反诉原告）乙公司
甲公司2009年12月16日、2010年6月15日通过招标方式分别与乙公司签订了《建筑施工合同总承包合同》、《建筑施工承包合同》各一份。合同约定由甲公司承建乙公司名下“月亮湾”公寓1~5号楼及地下车库，其中“月亮湾”公寓1~4号楼合同暂定价5973万元，5号楼及地下车库工程暂定3113万元，工程内容为施工图纸绘画的内容，合同内所述的工作范围按现行定额所规定的工作量计算方法进行计算等。合同订立后，甲公司进场施工，该工程1~5号楼于2010年11月26日竣工验收合格，乙公司支付工程款6548万元，另提供材料2334万元及代付水电费37万元，合计支付8919万元。后双方对工程造价结算持有争议，引讼。
甲公司认为乙公司不按时支付工程款、非法分包工程、设计变更等原因，致使工程延期竣工，造成甲公司窝工、停工损失。故甲公司请求判令：（1）乙公司支付工程款456万元；（2）乙公司支付预期付款滞纳金120万；（3）、乙公司支付停工损失工期延误损失57万元；（4）确认甲公司对“月亮湾”公寓1~5号楼享有优先受偿权；
乙公司认为，乙公司已支付的工程款数额已经超过了审价报告确定的应付工程款数额，故乙公司不应再支付工程款，亦无须承担工程款滞纳金；根据工程结算情况，甲公司应当返还多收工程款22万元。故提出反诉。请求法院判令甲公司返还多收的工程款22万元及占用的利息。
双方的争议：（1）乙公司应当向甲公司支付的工程款数额为多少？（2）是否存在因乙公司的原因造成甲公司停工、窝工、工期顺延损失？
法院委托中介审核工程造价8795万元，双方无异议，提出三点双方当事人有异议（1）灌注桩工程结算是否计算在乙公司应支付甲公司工程款中；（2）工程分包配合费如何记取；（3）合同约定的质量奖是否列入工程总价（4）车库加固措施的工程量是否列入工程总价中。
关于灌注桩工程-审定1188万元；乙公司分包案外人1999年10月25日签订合同，850元每立方米包干，工程量10000立方米，合同价850万元，工程1999年11月28日开工，2000年3月7日完工，工程价款已支付。
该案例详细说明了建筑合同纠纷产生的原因，过程，证据以及解决的办法。下面我就工程施工合同特点、产生的原因，以及如何让认定表述如下：
一、建设工程施工合同纠纷的特点
1、 专业性强——建设工程主体资格认定的专业性强（施工总承包、专业承包、劳务分包）——合同履行的专业性强——工程款计算的专业性强。 2、法律关系复杂——工程发包人与工程承包人、监理人之间的关系——工程发包人、总承包人与次承包人、分包人之间的关系——工程设计人、监理人与实际施工人之间的关系
一、 建设工程合同纠纷案的成因表现在以下几个方面：1、建筑市场行为不规范；2、建设方投资不足；3、当事人法律意识淡薄；——表现为当事人合同意识淡薄——当事人证据意识淡薄——当事人违约责任意识淡薄；建设工程合同的履行
二、工程款的认定
1、有效合同工程款的认定（闭口价即大包干固定价、开口价即预决算）2、无效合同工程款的认定3、承包人提供的竣工结算文件作为结算依据（约定-约定期限不答复的后果-书面-送达签字）4、工程款支付的主体5、垫资作为工程欠款的认定（约定利息-未约定利息）
6、工程款利息（利息标准、起算时间）
三、工期的认定
1、开工日期 2、竣工日期（双方认定-竣工验收合格-承包人已提交竣工验收报考，发包人拖延验收-建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用的）；3、工期顺延（工程量增加-变更设计-发包人未按合同约定的期限提供设计图纸等施工必需的资料-发包人未按约定支付工程款-发包人指定的分包人与承包人在施工过程中衔接不当、过程质量鉴定-其他因素）；4、停工、窝工的处理；停工、窝工原因的认定；
因发包人原因导致停工、窝工的应赔偿损失；
3、工程质量争议的认定1、承包人的工程质量担保义务（建筑物合理使用寿命内-竣工时）；2、工程质量缺陷的认定；3、工程质量的责任范围；
4、工程质量缺陷的责任承担方式；
（1）承包人的责任（修理、返工、改建-减少支付工程价款；质量不合格-解除合同、不支付工程价款；约定违约金-支付违约金；赔偿损失）；
（2）发包人的责任（提供不符合强制性标准-解除合同、赔偿损失-不得请求减少工程价款-赔偿损失）
四、建筑合同解除
合同解除的条件；协议解除、约定解除、法定解除。建筑合同中分发包人的解除权和承包人的解除权。
五、建设施工合同解除的法律后果
1、对完工合格工程折价补偿；2、承担违约责任；
六、建设施工合同中的违约责任；
违约责任：即违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应承担的民事责任。
1、 承包人的违约行为；
（1） 因施工技术或力量不足而擅自停工；
（2） 非法转包或非法分包；
（3） 承包人预期竣工；
（4） 施工的工程质量有缺陷；
2、 发包人的违约行为；
（1） 预期支付工程款；
（2）不按约定提供主要建筑材料、建筑构件或设备，或者提供的主要建筑材料、建筑构件或设备不符合强制性标准。
（3）不履行合同约定的协助义务；
3、承包人与发包人违约责任的分摊；
关键词：电务工程 分包问题 思考和应对措施
本公司为中铁二十四局集团上海电务电化有限公司，由原来上海铁路局上海、福州和南昌工程总公司下属三家电务工程公司及安徽、江苏二家电务工程队组建合并而成，注册资本为人民币壹亿元，公司类型为一人有限公司（法人独资），经营范围为铁路通信、信号、电力设备安装、施工。混泥土制品加工，电务设计施工，电信工程，铁路电气化工程。本公司的资质等级：铁路电务工程专业承包壹级，电信工程专业承包贰级，建筑智能化工程专业承包叁级，城市及道路照明工程专业承包叁级。本公司安全生产许可范围：建筑施工。
本公司为铁路电务施工、设备安装的专业公司，根据中华人民共和国建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》（第四十条：本规定自2007年9月1日起施行。2001年4月18日建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》〈建设部令第87号〉同时废止。）第二章 资质序列、类别和等级 “第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”和“第六条……取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。……”的规定，由此可以清晰地知道，本公司属于资质序列三个序列中的第二个序列，承接的工程是专业工程，分（发）包方是施工总承包企业或者建设单位，所承接的工程可以全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应资质的劳务承包企业进行作业。这里强调了专业公司的专业工程不能全部或者部分外包。这样规定的理由，我们认为，占工程总成本约70%的材料费，在技术性能上和质量期限上有设计的要求，施工企业按照设计的要求，并按照“降低成本增长效益”的原则，在企业的材料供应的合格供应商中进行招投标，选择价格最合理、技术性能和质量期限上最优的材料用于工程施工，这对最终生产出优质的完工产品，是从源头上进行控制管理，是至关重要的。如果工程进行外包，即使外包单位有施工的资质和能力，由于管理环节的增加，间接等费用必然会随之上升，因而在预算价格一经确定的情况下，发包单位和承包单位都要考虑自身营利的那一块，如果监管不到位，最终投入到工程材料成本上的费用势必减少，从而材料在技术性能上和质量期限上均达不到设计上的要求，用料上存在以次充好、工艺上存在偷工减料的现象，最终生产出不合格的产品，给国家造成重大的经济损失，给人民的生命带来重大的隐患；如果外包单位没有施工的资质和能力，一旦失误，其后果更是不堪设想！因而，我们应该认真按照《建筑业企业资质管理规定》的要求去做。
为了加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，并结合本公司在2007年接受国家审计署审计宣杭线十四标和武九线新四标及拆迁工程的实际案例，我们又认真学习了中华人民共和国国务院在2000年1月30日的第279号令《建设工程质量管理条例》（以下简称条例）的有关条款。该条例 第一章 总则 第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”； 第四章 施工单位的质量责任和义务 第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”； 第九章 附则：第七十八条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承
包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”； 第八章 罚则 第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正没收违法所得，……；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书……。”； 第七十五条规定：“本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。依照本条例规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。”通过认真学习，我们认为，本公司在进行铁路电务施工过程中，按照条例规定，要做到以下四点：一是对建设工程质量负责；二是在资质等级许可的范围内承揽工程。三是禁止其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程；四是不得转包或者违法分包工程。如果违反该条例，不但影响企业的信誉和发展，性质严重的话，还会影响企业的生存。所以说，认真贯彻执行该条例，是非常重要的。根据国际内部审计专业实物框架中内部审计的定义：“内部审计是一种独立、客观的确认和咨询活动，旨在增加价值和改善组织的运营。它通过运用系统的、规范的方法，评价并改善风险管理、控制和治理过程的效率，帮助组织实现其目标”的要求，我们评估了组织在运营过程中，主要的风险是：工程分包，因而在制定年度计划中，考虑适当覆盖面的情况下，重点安排有工程分包方面问题的项目。通过对这些项目运营情况的审计，发现工程分包主要存在以下两个方面问题：一是正式工程存在基础设施项目分包：材料部分：水泥、砂、石、钢筋及钢管等；人工费部分：作业人员和管理人员；二是迁改工程存在迁改项目均分包给产权单位施工并管理。
下面选择本公司下属二个项目部的审计实例来说明工程分包方面的问题和公司审计部在评价并改善工程分包风险管理方面的一点思考和应对措施。
根据公司二八年审计计划的安排，公司审计部和工程部物资主管人员组成审计组于2008年5月19日至22日，对中铁二十四局集团有限公司萧甬铁路电气化项目部（以下简称项目部）后期经济活动情况进行了审计。在审计过程中，我们发现项目部在2007年4月18日与福建省安溪振兴电务工程有限公司（以下简称乙方）签订了《萧甬铁路电气化工程通信、信号、电力、改迁工程劳务承包合同》（以下简称合同）。该合同一、承包范围及内容是这样规定的：一是本合同适用甲方（项目部）所承接的萧甬铁路电气化工程通信、信号、电力、改迁工程全过程的劳务。二是承包内容：材料、设备大小运输；开挖电缆沟、地线沟、开挖过道、电缆敷设；打地线角钢；开挖、修补水泥路面及路肩、水沟；砌石围；浆砌电缆沟及电缆槽预制、箱盒基础预制等；开挖土方；砂砖防护、基础硬面化；立杆、箱合安装、机架安装、钢轨绝缘安装；青苗赔偿、点工配合等辅助工作。三是工程所需的当地用料及其他零星材料购买。合同附件通信、信号、电力、改迁项目承包单价表里有人工费、材料费和运杂费的工作细目单价清单，材料主要有水泥、黄沙、石子、钢筋及钢管等。该合同另规定计价方式的管理费：甲方付给乙方承包项目总工费10%的现场综合管理费（不含乙方施工中的运杂费）。从合同的承包范围、内容及管理费的规定来看，该合同不是“工程劳务承包合同”，而是“工程分包合同”。再从项目部“劳务计价统计表”、“工程劳务结算划分表”和会计列账的情况来看，至审计日，项目部同意批准乙方工程结算款为16，377，060.40元，其中材料费为4，328，169元，占工程结算款的26.43%，会计也将该4，328，169元列在“工程施工—材料费”项下，因而此项经济业务不是劳务分包，而是工程分包。审计发现，乙方有营业执照，经营范围为：铁路电务工程，铁路电气化工程，机电设备安装工程，水利水电设备安装工程；主要资质等级：铁路电务工程专业承包叁级（暂定）；安全生产许可证许可范围：建筑施工。我们认为，按照铁路工程概算指标核算内容，项目部分包的基础设施防护等工程是萧甬铁路电气化工程有机的组成部分，虽然乙方“三证”齐全，而且还具备相应的施工能力，但由于建设
工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，根据《建筑业企业资质管理规定》第二章 第六条和《条例》第九章 第七十八条规定，项目部存在违法分包的问题。如果外部审计，一旦定性为违法分包，按照《条例》有关条款的规定，企业就要遭到相应的处罚，应该说，其后果是相当严重的。
项目部存在这个问题的主要原因，经过分析，我们认为主要有以下三个方面：一是项目工程量大，工期紧；二是承包单位不接受纯劳务承包，要求部分项目工程承包；三是项目部在思想上没有真正认识到存在工程违法分包问题的严重性。内部审计的定义，要求内部审计部门在确认组织运营情况的同时，要独立、客观地提供如何改善组织运营情况的咨询活动，目的在于改善组织的风险管理，以达到控制和治理过程的效果，帮助组织增加价值和实现其目标。根据内部审计定义的要求，针对项目部在工程分包方面的主、客观原因，我们要求项目部认真进行整改。具体的整改思路可以从以下三个方面来考虑：
首先，项目部要实事求是地主动向建设单位汇报工程分包方面的问题，以取得建设单位的同情和谅解，在保证工程质量的前提下，尽量取得建设单位的认可证明。
其次，项目部对原合同不适当的条款，要认真进行整改，以规避工程分包带来的风险。建议项目部对原合同一、承包范围及内容“工程所需的当地用料及其他零星材料购买”条款改为：“由于工程款资金不能及时到位的原因，工程中所需的当地用料及其他零星材料，在甲方的监控下，由乙方在当地购买，资金由乙方垫付，经甲方检验合格后方可用于工程。乙方垫付的材料资金，甲方在与乙方进行工程劳务款结算时一并支付”。经过这样修改，材料原来有乙方购买，变为在甲方的监控下在当地进行购买，而且在甲方检验合格后方可用于工程，在材料质量上进行了把关，从而保证了工程的质量。这样操作的原因，主要是甲方工程款资金没有及时到位，如果等到工程款资金到位，让甲方自行进行材料采购，可能会影响工程的工期；为确保工程施工的进度，经协商，由乙方劳务配合这块工作量所需材料的资金先由乙方垫付，等到在甲方与乙方进行工程劳务款结算时再归还。通过以上的修改和合理解释，合同的标题和内容就相互吻合，从形式上可以规避目前分包带来的风险。
最后，在对材料数量、价格、质量等把关上，要求项目部与自行采购一样来管理：要有用料计划表；要有供应商选择的资料，必遵循企业订货报价控制制度，选择最有利于项目施工和成本最低的供应商；对乙方在当地购买的材料进行检验点收。收货部门还应在可能的范围内对有技术要求的材料应将部分样品送交专家和实验室对其质量进行检验，出具验收单或检验报告单或作为入库单的一项内容。会计部门对发票、账单、验收单、入库单以及其他有关凭证审核后，经项目授权人审批后进行列账：借：材料采购 贷：应付账款，同时做：借：原材料 贷：材料采购；领用材料时，会计部门根据领用单列账：借：工程施工——材料费 贷：原材料。经过这样的整改，合同相关条款的规定与实际运营情况相互吻合，从而改善了项目部的风险管理，确保了工程的质量，降低或者化小了外部审计带来的风险，帮助组织增加价值和实现其目标。
根据公司二一年审计计划的安排，公司审计部于2010年3月22日至28日，对中铁二十四局集团有限公司漯阜铁路工程指挥部第八项目分部（以下简称项目部）中期经济活动情况进行了审计。在审计过程中，我们发现项目部在2009年12月25日与太和县滕鑫电力有限责任公司（以下简称乙方）签订了《电力线路改造工程施工合同》，工程名称：漯阜铁路沿线35kv及以下电力线路过轨改造；建设地点：太和县境内漯阜铁路沿线（铁路里程d1k162+705至d1k180+480、共14处）；承包方式：包工、包料、包工期、包安全、包质量；承包内容：35kv及以下电力线路过轨改造（共14处），附太和供电公司批准的漯阜铁路电气化电力线路改造二期方案和工程量表；承包合同价款：叁佰叁拾万零捌仟元整（￥3，308，000）。从合同承包方式和内容来看，此项经济活动是工程分包。项目部为什么要将此工程项目进行分包？
一是这是地方迁改工程，不是铁路正式工程；二是地方产权单位要求他们自行迁改，不同意铁路施工单位进行迁改，最终接收单位也是该产权单位；三是工期很紧，如果定要自行迁改，与
权单位关系没搞好，在实际施工中可能会碰到诸多麻烦，从而会影响正式工程的工期。
由于以上这些原因，项目部未经建设单位同意，自行将迁改工程分包出去；也未取得承包单位的营业执照、资质证书和安全生产许可证；在施工合同中只有配合的条款，没有监督管理的条款。根据中华人民共和国国务院令第279号《建设工程质量管理条例》“第一章 总则 第二条 凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，我们认为，项目部目前这种做法，是有风险的。
根据《条例》规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的，必须遵守本条例，因为项目部的电力线路改造工程是“改建铁路漯阜至阜阳增建二线工程”整体有机的组成部分，理应要实施对建设工程质量监督管理，所以项目部的工程分包要取得建设单位的批准或认可；地方迁改工程虽然不是铁路正式工程，但就地方而言，它有行业技术上和质量上的要求，因而施工单位一定要有相应的资质，而且必须“三证”齐全；如果施工单位没有相应的资质，那么“包工期、包安全、包质量”的条款就缺乏可信度；如果施工单位“三证”齐全，万一没有“包工期、包安全、包质量”，那又怎么办？因而，项目部与施工单位签订的施工合同中要有监管的条款，在实际施工中，要有实施监管的书面材料。
迁改工程确实有它的特殊性，但我们认为，项目部也应按照《条例》的规定，实施对建设工程质量进行其真正意义上的监督管理。针对以上问题，我们建议项目部要按照以下意见进行整改：一是工程分包要报经建设单位的批准或认可；二是要尽快索取施工单位的“三证”；三是对部分不适当的合同条款要进行修改，并取得双方的认可。
通过以上这样的整改，项目部对其分包出去的工程进行了真正意义上的监督管理，确保了工程的质量，从而规避了“包而不管”、“以包代管”的审计风险。
以上是关于本公司以风险为导向对工程分包实施审计发现问题的一点思考和应对措施。由于本公司是铁路电务专业施工的企业，工程分包方面的问题有其特殊性，因而对这方面问题的思考、分析和应对措施也有其片面性，故借此机会恳请大家给予指导和帮助，以利于我们更好地做好内部审计的确认和咨询工作，更好地发挥内部审计的监督和保证作用。
参考文献：
像这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。
李总最近比较烦。
公司承包的二期工程三天后就要开工了，但开工事宜现在都还没和发包方宏远公司谈妥。原因很简单，最近混凝土、钢材等原材料价格打着滚地往上翻，如果按合同原定价格履行，肯定血本无归。“2月份一吨水泥才186元，现在要360元，几乎翻了一番。钢材一吨也涨了一千块，光这两项，成本就增加了50多万。你说，这个工程还怎么做？”每次一见到宏远公司的人，李总都不厌其烦地掰着指头给他们算。
不过，李总的感情牌最终还是失效了。十天后，市中级人民法院的传票，就摆在了李总的案头――宏远公司一纸诉状，将李总告上法庭，要求赔偿因不能履行合同给宏远公司带来的直接和间接损失共计1000万元。
做还是不做，这是个问题
继续履行原合同，等于找死；不履行，就等着收法院的传票。
像李总这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。近年来，随着中国经济的高速增长，建筑行业发展相当迅猛。但目前，我国建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。
建设工程施工合同是建设工程合同中的一种。实务中，施工合同对于原材料的供应方式，可以约定为业主负责采购、建筑商负责采购、或者业主负责采购主要材料、辅料由建筑商采购等多种方式。由建筑商负责采购原材料且人工费用和采购价格不得变更的方式俗称“包工包料”。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由建筑商来承担及享有。尽管，投标时建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，建筑商面临的必然是亏损。于是，便有了文章开头的一幕。
到底有没有权利说“离婚”？
面对这样的状况，李总们首先需要评估是：他究竟有没有权利对一个已经签好的合同说“不”？
法律存在的一个重要目标和作用是维护市场交易秩序的基本稳定，由此，它要求合同双方应该全面按照约定履行各自的义务。如果哪一方不想继续履行，或者对合同条件不满意想进行调整，则应该通过解除或者变更合同的程序达到目的。建设工程施工合同的解除，与一般合同并无不同。
当然，法律也承认“强扭的瓜不甜”，因而，业主和建筑商一旦“结婚”，并非一定要“相亲相爱、白头到老”。只是好比离婚一样，不想履行合同的一方，需要给出一个理由。这些理由，或者是双方当事人都同意“离婚”，或者出现了双方事先约定的离婚事由，导致某一方享有提出离婚的权利，又或者某一方当事人直接根据法律的规定享有提出离婚的权利。也就是说，解除合同时，理由是非常重要的。
那么，李总以原材料涨价作为“离婚”的理由，究竟是否符合法律的规定呢？
按照我国法律规定，订立施工合同后遭遇原材料价格大幅上涨而要求变更合同内容或者解除合同的情形，法理上，可以适用“情势变更”。“情势变更原则”是商法上的一个重要制度，它的准确含义是：由于客观情势发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求变更或者解除合同。但商业风险不适用该原则。
尽管“情势变更原则”被多国法律所采用，但我国合同法基于种种原因并未明文规定“情势变更原则”。因此，如果B公司仅以此为由来解除施工合同，严格意义上是没有法律依据的。
但是，如果B公司适用法律的其他规定，比如公平原则，比如建筑工程不得以低于其成本的价格发包等等，则完全有可能给自己解除合同找到一个更为适当的理由。
要离婚，先把代价想清楚
找到一个合适的理由后，李总们需要评估的第二个风险是：如果解除合同的理由不能被法律支持，公司将承担怎样的法律责任？
根据我国法律规定，在合同的一方明确表态不愿履行合同后，另一方要求继续履行合同是有充分的法律依据的。不过，在以提供劳务为主要义务的建筑商提出解除合同的情况下，施工合同事实上已经很难再继续履行。即便是法院判决建筑商继续履行合同，如果建筑商坚持不履行的话，类似判决的强制执行几乎是不可能的。
反之，如果建设工程做到中途再来谈施工合同的解除，也有很多后遗症――已经建好的工程如何处理？接手的建筑商如何进场？工程完工后如何区分前后建筑商对建筑物不同部分的保修及其他责任等等都是很棘手的难题。因此，很少有发包方愿意中途更换建筑商。
由此可见，李总承担继续履行合同的法律责任是不太可能的，但支付违约金则难以避免，这是一方违约时对守约方的另一种救济手段。不过，请求支付违约金也是有条件的，条件是双方对某种违约行为应该支付违约金及违约金的具体数额有明确约定，或者概括性地约定了一方违约时应该支付的违约金数额。
施工合同这类标的额较大、履行时间较长的合同，通常都会约定业主和建筑商在不同的违约情况之下应承担的违约金数额。约束建筑商的违约金条款，集中在工期、工程质量保证、质量保修及由此导致业主的损失如何赔偿等方面。涉及尚未开始履行就解除合同的情形，守约方是否可以主张违约金，应该请求违约方承担多少违约金，则主要取决于合同的约定。
如果合同对违约金的承担及其具体数额没有进行约定，原则上，不得请求支付违约金。这时，守约方还有最后一招：要求赔偿损失。像宏远公司，可以主张的损失就可能包括且不限于：重新招投标的费用、延期开工导致成本费用增加造成的损失、产品延期上市导致销售利润降低造成的损失等等。诉讼中，与支付违约金的请求相比，主张赔偿损失一方的难度是，必须对损失的存在承担举证责任，提交相关证据证明损失确已发生及其具体数额，而损失证明的难点是间接损失的证明，一般情况下很难说服裁判者。
此外，不得不提到的是，如果守约方既有权要求违约方支付违约金，又有权要求违约方赔偿损失时，应该如何确定其请求呢？一直以来，我国法律对于违约金的性质都是倾向于违约金具有补偿性。在约定的违约金高于损失时，可以请求降低；违约金低于损失时，可以要求增加。这也就是说，违约金和损失赔偿可能有一部分或者全部是重合的。
弱者之道
建设工程施工合同关系中，总体上，发包方居于强势地位。但建筑行业从来也没有放弃过提高自身话语权的努力。他们通过长期的实践，整理出“低投标、勤签证、高索赔”这样的操作策略，并且越来越敢于抓住商业上对自己有利的机会与业主展开较量，争取自身利益，折射出中国建筑行业在法治市场环境下维权意识的崛起和觉醒，以及由此所带来的建筑业在经济交往链条中的话语权不断扩大的现状。法律上一直很有争议的垫资行为，最终由司法解释的方式对其合法性给予认可，其实正是上述现状在司法领域的具体表现。
顺应上述转变，越来越多的建筑企业开始重视工程承建过程中的法律风险控制。如何避免遭遇像李总那样的尴尬，笔者有如下建议：
一、 订立合同前充分分析拟承接工程的风险
工程项目建设过程中关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等特征，构成了工程建设合同风险的复杂和多样。因此，确定对某个工程投标时，应该事先综合分析投标方可能面临的风险及其应对措施。对于超出自身承受能力的风险，切忌盲目投标。对建筑商而言，施工合同的重大风险控制主要集中在计价方式、工期保证、工程签证及结算依据、程序、付款条件和期限等条款。
二、 根据风险因素确定投标策略
虽然发包方在招投标环节占尽谈判先机，但建筑商也不是完全束手就擒。由于发包方资金短缺和工期紧迫的要求，相当多的招投标活动其实是很不规范的，其中，最常见的是两类：一是未严格按照《招投标法》的规定实施招投标活动，其主要行为包括：应该招投标的工程不按规定进行招投标、“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程招标、招投标结束后修改交易的实质性条款；另一类是签订所谓“黑白合同”，即报建设行政主管部门备案的施工合同与双方真正履行的施工合同主要内容不一致。这两类不规范的行为，其后果严重的可能导致施工合同无效。
因此，建筑商要善于发现招投标的不规范之处，确定正确的投标策略，为未来与发包方讨价还价打好伏笔。
三、 合同交底和过程管理能够有效进行风险管理
建设工程施工合同是比较复杂的一类合同，在索赔和反索赔已经成为工程管理的一项重要内容时，合同履行的过程管理变得越来越重要。对建筑企业而言，施工合同的履行是一个体系，牵涉到人员安排、原材料采购、财务、施工机械租赁、业主、监理、总包单位、分包单位等等内部和外部关系，牵一发而动全身，履行过程中的任何一个变化都可能会给企业带来风险。因此，对内，通过事前合同交底的分析和沟通，可以让参与合同履行的人都了解合同内容，把握流程控制节点及风险环节，有助降低违约几率；对外，要有过程管理意识，注重合同履行过程中的规范和证据保留，一旦发生诉讼或者仲裁，一般来说，道理总是站在有证据的一方。
四、 不管是变更合同还是解除合同，都应及时进行
【关键词】 挂靠经营 成因 法律法规 法律风险与责任
建筑业是国民经济的支柱产业，也是国民经济的重要产业部门，为全社会和国民经济各部门提供最终建筑产品。近年来，随着国家扩大内需、促进经济增长的措施以及财政刺激经济的“四万亿”计划的出台，国家基础建设不断加大，建筑业也随之蓬勃发展。然而建筑市场的不规范操作问题也自然暴露，一些违法违规现象时常发生。尤其挂靠经营问题日益严重，成为建筑业的最热点问题。因此，建筑业企业必须对挂靠经营的特征、表现形式、法律规定、法律风险等有一个正确的认识，并且做好各项控制与防范措施。
一、挂靠的概述
1、概念
“挂靠”在现实的法律体系中没有规范的法律术语，只是在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四十三条作了程序性的规定。何谓挂靠，通常是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为。
2、特征
挂靠人没有从事建筑活动的主体资格或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具备与建设项目要求相适应的资质等级证书，但是往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人需向被挂靠企业缴纳一定数额的“管理费”，并且需要承担被挂靠企业派驻施工现场管理人员的薪资；被挂靠企业只是以自己企业的名誉对外签定总承包施工合同及办理相关手续，虽然收取管理费但不对施工项目实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担工程工期、质量、安全及经济责任；挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任的能力；挂靠人对外往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
3、表现形式
（1）借用资质型。通常的操作是低资质等级的施工企业有手段和能力承揽工程，寻求符合建设项目要求的高资质等级施工企业，并且以高资质等级施工企业的名义参与投标，中标后与发包人签订建设工程施工合同，然后由低资质等级的施工企业进行施工。
（2）内部承包型。此类挂靠常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任，负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责，被挂靠企业则负责处理与业主、监理等其他单位的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠企业缴纳内部承包管理费。相比借用资质型挂靠而言，内部承包型挂靠显然更具隐蔽性，在实践中也较为常见。
二、挂靠经营产生的成因
1、法律规定的漏洞
1998年开始实施的《建筑法》明令禁止挂靠行为，该法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。同时，2000年1月实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。这些显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。但是《司法解释》第二条又规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高院的解释是以保证工程质量为出发点，即使建设工程合同无效，也应按照有效结算。该司法解释所述“借用资质施工”与“挂靠经营”可以理解为同一内涵。这无疑给挂靠人和被挂靠人留下钻法律空子的机会，即使法院判定被挂靠人与建设单位签订的合同为无效合同，但只要工程质量验收合格，就可以向建设方主张工程价款结算。这无疑是在助长挂靠经营的形成。
2、国家实行的严格资质管理制度和市场准入制度
2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。这些条款是对施工单位的市场准入和市场行为方面的规定。施工单位的资质等级，是施工单位建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力的体现，也反映了施工单位承揽工程的综合能力，是国家对建筑市场准入管理的重要手段。由此看来，国家对建筑市场的管理非常严格。这一方面重视工程项目质量安全；另一方面也把没有资质或资质低的实际施工人牢牢排除在建筑市场外，无法依靠自己进入招投标承揽工程。这些无疑是国家从政策法规方面导致建筑业企业挂靠经营的原因。
3、挂靠双方“利益、双赢”的驱动和“资金、人脉关系”的优势互补
建筑安装工程费用项目组成包括直接费、间接费、利润和税金。根据测算，单位工程总造价扣除直接成本约有20%的利润，挂靠人扣除一般为6.41%的管理费和税金，也有约13.59%的利润空间，当然不排除挂靠人偷工减料、偷税漏税的因素，那挂靠人利润就更大；再者，挂靠人不用自己通过申请并经审批获得资质等而节省了资质审批成本。而被挂靠者获取3%的管理费纯利润和工程施工业绩，能更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样挂靠双方在“利益、双赢”的诱惑下，挂靠经营难免产生。
此外，被挂靠人是符合建设项目资质方面要求的，具备相应等级的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成建筑工程业绩等条件的，并且经过合法注册取得工商行政管理营业执照和资质证书的，但是相当一部分却很难依靠自己的实力承揽上工程，即使参与投标或许只是陪标，中标率几乎为零；而社会上一些个体户、包工头、无资质的施工人或低资质的施工人却依赖自己多方面的人脉关系或与建设方的特殊关系掌握招标或议标信息，而参与投标获取工程。如此看来，如挂靠人与被挂靠人形成某种合作关系或达成某种合作协议，挂靠人就能利用被挂靠人的资金、人力、物力、财力、技术、业绩等资力，被挂靠人就能利用挂靠人的社会人脉关系，出借自己的资质，从而形成“优势互补”，共同合作，参与投标并获得利益。
三、建筑业挂靠经营的法律风险分析及责任承担
1、建设工程项目质量问题引发的法律风险
（1）在工程质量验收合格情况下，相对被挂靠方是有利的。根据《司法解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使挂靠行为导致建筑施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同支付工程价款。而相对业主方，在建筑施工合同无效时，意味着施工合同的条款无效，业主方会面临很多风险，如被挂靠方随时终止合同、工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题等，业主方无法追究被挂靠企业的违约责任。
（2）在工程质量验收不合格情况下，根据《司法解释》第三条规定，经修复后合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，但是要承担修复费用；如果修复后仍然不合格的，意味着施工合同目的无法实现，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，根据《司法解释》第二十五条，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。
2、对挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险
《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人的所得比较容易确定，通常按照工程合同金额或按照每笔打入被挂靠人账户的工程总结算收入的一定比例收缴。而挂靠人的所得相对较难确定，笔者认为，挂靠人的所得就是挂靠人某工程结算收入扣除人工费、材料费、机械费、上缴被挂靠人的管理费、税金、挂靠人内部管理费、各项措施费、各项差旅费等后的纯利润。
3、挂靠方在对外合同中发生债务纠纷的法律风险
（1）与农民工的劳务合同债务问题。根据合同相对性原则，在合同双方当事人产生债权债务情况下，债权人有权向债务人要求支付其所欠债务，原则上与被挂靠方无关，挂靠人应对自己的权利与义务负责，支付相应款额。但是在挂靠人经营亏损、破产、下落不明的情况下，导致没有能力支付工程款或劳务费工资，实际施工人权利得不到保障时，如何解决？《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》这个规定突破了合同相对性原则，赋予了诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利，因为实际施工人与发包人、总包人等没有合同关系。这一纠纷对被挂靠方不利，使之有可能承担风险。根据2007年9月起施行的《建筑业企业资质管理规定》第二十一条：取得建筑业企业资质的企业，申请资质升级、资质增项，在申请之日起前一年内有下列情形之一的，资质许可机关不予批准企业的资质升级申请和增项申请：（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽工程，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽工程的；（七）恶意拖欠分包企业工程款或者农民工工资的；第三十四条的规定即有关法律、法规对处罚等的规定等。
（2）与第三人签订的材料设备购销合同债务问题。如果挂靠人以自己的名义对外签订购销设备材料合同，在合同双方当事人形成债权债务后，挂靠人理应对自己的行为负责，支付设备材料价款。但是存在例外情况，即法律上所述的表见问题。通常惯例是这样，被挂靠方与供应商签订合同购买材料，并且有多次合作关系；然后挂靠人也与该供应商（被挂靠方介绍）签订采购合同；或者由挂靠人先以被挂靠方名义与供应商签订合同用于某工程，交易多次后，为简单办事，挂靠人以自己名义向对方出具凭证采购，后因债务不能清偿，供应商起诉对方。笔者认为，供应商有理由相信挂靠方具有权，根据制度中权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠人必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠人追偿。但是供应商知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明供应商为恶意有过失，自不成立表见。
4、挂靠人以被挂靠人的分支机构对外提供保证担保的法律风险
挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义擅自对外提供担保的案例也时常发生。对此情形下的保证合同效力问题和挂靠双方的民事责任应如何承担，存在三种情况：（1）保证合同有效，挂靠人独立承担民事责任。理由是保证合同已超出了挂靠人利用被挂靠人的资力承揽工程合同承包的挂靠意思范畴，故此挂靠人应对自己行为负责。（2）保证合同有效，挂靠双方承担连带赔偿责任。依据是《意见》第四十三条的规定。这里与前述工程挂靠所不同的是，工程挂靠行为中挂靠人是合同履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。（3）保证合同无效，由分支机构所属的法人（即被挂靠人）承担过错责任。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
笔者认为该保证合同有效，挂靠人以被挂靠人的分支机构的名义提供担保，可以理解为保证人为挂靠人，《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人，只是提示性条款。在保证合同有效的基础上，挂靠人在有清偿能力时自己负责清偿，挂靠人无能力清偿时由被挂靠人代为清偿挂靠人不能清偿部分的赔偿责任。
5、挂靠人安全管理不善，引发重大安全事故的法律风险
前款所述，挂靠人是没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人。正是因为挂靠人没有资质，所以寻求有资质的被挂靠人出借资质，构成挂靠。挂靠人的业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等综合能力相对是较差的，一旦违规操作、不执行安全规范、安全生产所需资金投入不足、偷工减料、安全管理不到位、安全措施不健全等，发生重大质量安全事故，将给被挂靠人造成不堪设想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三条，《安全生产法》第八十、八十一、九十一条等均规定由施工企业或生产经营单位相关法律责任；《建设工程安全生产管理条例》第六十二、五十八、六十六条等也规定了施工单位或相关生产人员的法律责任。
四、结束语
挂靠经营在建筑业是比较普遍的现象。以上只是笔者对挂靠经营及相关法律风险的认识，略显粗浅。对一个企业来说，关键是如何用法律法规来规避风险，维护自己利益。相信随着国家法律法规的健全，建筑管理将日趋完善、标准、规范。
参考文献
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工程建设项目监管对预防腐败、保障工程质量、保证国有资产安全等有着重要作用。借助信息化技术对工程项目进行有效监管，及早防范工程施工过程中的各类不规范问题，提升对公司内部近几年在建的若干重大工程建设项目的管控力度，浙江中烟结合行业监管要求和公司监管制度，设计实施了业主方工程建设项目监管信息系统，以合同执行管理为主线，以工程专用资金全程监控为重点，自动完成物流、商流、资金流的相互匹配，实现对多个项目及下属各工程的集中监控管理，在监察部门工程项目监管工作中发挥了重要作用。
关键词：
业主方监管；工程建设项目；资金监管；信息系统
工程项目既是“高危地”，也很容易在施工过程中存在非法挂靠转包、违规分包，材料以次充好、以少充多，资金被挪用，偷税漏税、拖欠工资等各种不规范现象，造成工程质量低劣、国有资产损失，对国家和社会造成恶劣的影响[1,2]。因此无论是政府机构、施工单位，还是业主单位，都在积极研究探索工程项目的监管方法和对策。随着信息化技术的发展，在完善监管制度的同时，运用信息化管理手段确保制度落实，保障工程质量与安全，构建廉洁高效的建设环境，成为当前工程建设项目监管的一个重要趋势[3,4]，但目前各类工程项目监管信息系统的建设主体主要为行政管理部门[5,6,7]，业主单位利用信息技术助力工程监管的实例较少，业主方信息化应用主要集中在工程项目的过程管理方面。
浙江中烟工业有限责任公司（以下简称“浙江中烟”）从2008年至今陆续有杭州卷烟厂“十一五”易地技改一期、二期，宁波卷烟厂“十二五”易地技改、本部经营业务用房改造等多个重大工程项目进行建设，资金投入巨大，对公司长远发展有重大影响。为努力减少和堵塞重大工程项目建设中的漏洞，确保专款专用、降低资金风险，保障工程质量，浙江中烟自2008年起设计并实施了工程建设项目监管系统（以下简称“系统”），应用于多个工程项目监管过程中，将信息技术手段与国家烟草专卖局对烟草行业重大工程项目监管提出的“五个关口”监管要求中的“设立履约保证金”、“开设工程项目专用账户”等行政、经济手段相结合[8]，抓住工程项目建设过程中最重要的“钱”与“物”，固化合同执行、强化痕迹管理，达到事前、事中控制的目的，取得了较好的监管效果。
1设计理念
1.1固化合同执行工程项目中，施工合同是业主方和施工方之间互相权利与义务的法律依据与准则，更是业主进行项目全面管理、有效控制项目质量、进度和资金投入的主要依据[9,10]。浙江中烟在签订施工合同时，对是否允许分包、分包范围与内容，工程项目中使用的重要材料（设备）的品牌规格要求及数量金额，工程分包、劳务分包费用、重要材料（设备）费用占合同总价款的比例、履约保函等均做了明确约定。在系统中，施工合同的各项信息均录入系统，作为后续监管的前提和依据。在项目过程中，施工单位陆续与劳务分包方、工程分包方、材料供应方签订合同，这些合同是项目建设资金使用的依据。浙江中烟要求施工方将这些合同基本信息如分包方或供应商及账号、采购合同明细等录入系统，作为后续项目资金流动的唯一合法去向，实现项目资金的封闭集中管理。
1.2监控工程资金流向工程建设资金监管是工程项目监管的重中之重[11]。为确保工程建设款专款专用，预付施工单位资金的恶意转移，管好用好建设资金，降低资金风险，确保资金使用效率，浙江中烟在项目招标书中就明确提出项目过程将采用开设工程项目专用账户的管理手段，要求每个工程项目中500万元以上的建安施工合同都需由施工方在双方共同选定的银行开设工程项目专用账户。施工合同签订后，浙江中烟随即与承建商、银行共同签订三方共管协议，明确三方在资金监管中的地位、权力和义务以及资金监管的具体措施，明确从账户设立至工程结算完毕之日止，浙江中烟支付的所有工程款项都打入该专用账户，施工方在工程建设过程中的所有资金支付都必须从专用账户支出，并通过系统监管资金支付，全程跟踪资金流向。通过统计报表，可以对各个项目及下属各工程资金使用情况进行整体分析，及时掌握工程资金使用情况，及时发现异常资金流动。监督现场小组中的财务人员定期导入银行提供的专户流水，采用自动或手工方式进行支付对账。
1.3抓住资金重点，分类控制工程建设资金是工程分包费用、重要材料（设备）采购费用占工程总额比重较大，劳务（分包）费涉及农民工工资，一旦发生问题易影响社会和谐稳定，这三块均是工程资金监管的重点。因此，系统将专用账户中的工程款项分为重要材料（设备）费、工程分包费、劳务分包费、其他费用，对不同的费用类型进行不同程度和方法的监管控制，抓大放小，分类控制，确保工程建设款专款专用。系统登记每一笔专户入账信息，并要求承建商所有支付均需要在系统中提交支付申请。根据之前在系统中备案的各类合同中的账号信息，四类不同性质资金支付只可通过选择合同来选择相应收款方及收款账号，而不可临时录入其他收款方账号信息，不同类别专户资金支付去向见图1。另外，支付申请时需根据不同费用性质提交相应的附件材料如发票、工资付款明细清单等，保留历史记录，为资金支付提供依据。根据资金类别的不同，还可以灵活设置支付监管规则，对重点大额资金，如该项目监管有要求，还需经由业主方对资金使用的合理性和必要性进行审核后，银行方可支付。
1.4多项目集中灵活监管浙江中烟多个工程建设项目自2008年以来陆续开始建设，不同项目由公司内部不同部门牵头组建技改指挥部及监督小组进行管理。项目按建设内容划分为若干个标段，每标段为一工程，随着项目进度分别进行招标确定承建商并签订施工合同。另外，随着工程监管实践工作的不断推进，公司的监管思路和方法不断改进，对不同项目的监管要求也有所不同。因此，系统采用“合同树”作为业务基本管理结构，将不同阶段启动的不同项目纳入统一平台管理，对各类审核流程、校验逻辑、勾对逻辑、定时预警、附件要求等，均按项目分别设置，以满足对不同工程项目的不同管理需求，见图2。在扩展性上，也考虑到今后随着公司发展新增工程建设项目的监管要求。
1.5商流、资金流、物流三流合一通过合同备案形成合同树、按照合同进行资金支付申请、以及按期汇总登记重要材料（设备）入场情况，系统将工程建设项目的商流、资金流、物流信息均纳入监管范围。资金支付时选择对应的分包或采购合同及收款方，实现资金流与商流的匹配，在1.3中已阐述。在每月初对上月重要材料（设备）费用的资金支付情况与重要材料（设备）入场登记情况进行自动或手工勾对，对资金使用的真实性、合理性进行核实，实现资金流与物流的匹配。
2系统设计
2.1系统架构系统的使用者主要包括三方：业主方、承建商和专用账户开户银行，其中施工方分为专业工程师、技改指挥部、监督现场组、监察组、系统管理员等多个角色。考虑到最终用户角色比较多，涉及面广，用户数量随着工程项目进度推进而不断增加，且在地理位置上较为分散，系统采用B/S架构，界面设计遵循简洁友好易操作的原则，便于各类用户的快速掌握。系统开发基于J2EE平台，采用了MVC设计模式，确保系统的灵活性和扩展性。系统架构分为数据层、业务逻辑层、WEB表现层三层架构，见图3。
2.2流程设计根据设计，系统的业务主要有合同监管、资金监管、材料监管三大块。合同监管主要包括合同的录入、审批；资金监管主要包括资金申请、审批、银行核对、支付回单上传、其他费用预算申报及审批等；材料监管包括材料入场登记、使用登记、资金流物流勾对等，见图4。2.3系统功能根据业务需求，将系统分为项目管理、工程管理、收支管理、材料管理、统计报表、系统管理、基础数据、个人工作台等八个功能模块，系统总体功能结构如图5所示。（1）项目管理：管理项目的立项、批复等信息，以及在系统业务操作各个环节所上传的各类附件。（2）工程管理：主要管理各类合同的提交、审批、变更等业务。承建商与浙江中烟签订施工合同，与工程分包商、劳务分包商、材料（设备）采购商签订合同后，将合同信息录入系统中进行备案，并上传合同、三方协议、重要材料清单、合同资金分类预算清单等附件。后续如有合同内容或附件的调整，进行合同变更与审批。分包合同视为施工合同。（3）收支管理：以银行专用账户为对象，对工程项目资金从入账、支付申请、支付审批、银行核对到支付回单上传的全过程管理。不同的资金类别在支付申请提交内容、附件和审批规则等方面根据监管要求有所不同，同时也考虑到预付款、垫付款等特殊业务情况。其他费用将除三大主要费用之外的其他零星费用打包管理，涵盖内容较多、复杂，需按月提报预算，提交支付明细，当月资金支付不得超预算。监管人员定期导入银行提供的流水，与已支付的单据进行对账。最后在工程竣工结算完毕后，通过专户余额结算，解除对专户的监管。（4）材料管理：承建商每月将重要材料（设备）汇总入场、领用信息按材料（设备）录入系统，监管人员定期对资金支付与材料入场信息自动或手工勾对。（5）统计报表：提供对项目、工程、合同、材料、资金入账、资金支付、材料等工程项目各个视角的统计分析报表。（6）个人工作台：管理各类合同、资金支付等审批流程中的个人任务，进行审批、驳回、查看等业务操作。（7）基础数据：管理单位、账户、材料类别、费用类别等各类基础数据，考虑到商业信息安全和操作简便，单位信息按项目进行管理，不同项目之间的单位与银行账户信息不可见。（8）系统管理：系统管理模块中，除了组织、权限、用户、日志等常规系统管理功能外，为了实现系统按项目灵活可扩展的配置，还提供了对工程项目及工程项目各项参数配置，实现对项目的各类审核流程、校验逻辑、勾对逻辑、定时预警、附件要求等的不同配置，以及对各类审批流程的配置、监控、异常处理等流程管理功能。此外由于系统用户尤其是承建商操作人员涉及面广、位置分散、人数随项目进度逐渐增加等特点，该模块还提供了公告管理、帮助文档管理功能，提高知识传递、工作交流的效率。
3系统应用
3.1应用效果浙江中烟自2008年底启动杭州卷烟厂“十一五”易地技改一期时就开始应用系统进行工程监管工作，在随后几年中，又陆续启动了杭州卷烟厂“十一五”易地技改二期，宁波卷烟厂“十二五”易地技改、本部经营业务用房改造等多个技改项目，至今有若干项目仍在建设中。根据公司监管制度的要求，这些项目均纳入了系统进行监管工作。系统经过6年多的深化应用，在实际使用过程中不断优化完善，在监察部门多年来的工程建设项目监管工作中发挥了重要作用：（1）系统将现代化施工、计算机网络功能以及经济约束手段结合起来，通过Internet网络，项目管理人员、监察人员、施工放人员可跨越时间、地点协同工作，通过信息化平台使商流、物流和资金流信息的传递更加快捷和方便，解决分散作业与集中管理的矛盾，提高工作效率。（2）系统通过自动校验、自动对账、自动报警等功能，保证工程资金履约使用的额度和流向，将监管人员从日常事务性工作中解放出来，从而扩展了监督手段，提高监管工作的效率和效果，也增强了施工过程中各级人员的自律性，达到了监管目的。
3.2应用体会综合多年系统应用情况，为确保系统能够真正使用起来，发挥监管作用，在系统推广应用阶段，有两点值得注意：（1）制度保障是系统应用的前提：作为以监督管理为主要目的的应用系统，能否真正用到实处，制度保障是前提。浙江中烟的系统设计开发工作在公司第一个技改项目前期准备阶段就已开始，公司成立技改项目监督小组，出台《技改项目监管办法》和《银行专用账户管理办法》。在系统的业务流程设计和角色设计中，密切结合了技改监督小组的组织架构。在两个办法中，均明确将通过系统进行监管以及具体监管要求。在后续各个标段的招标文件中，两个办法作为招标文件一部分，使承建商认可系统的监管方式。（2）持续做好后期培训运维工作：浙江中烟工程建设项目分为多个标段，随着工程进度逐步招标确定供应商的工作特点，决定了系统的用户，尤其是承建商用户的数量是随着工程进度而逐渐增加，再加上施工单位人员流动性较强，新用户的培训工作伴随整个项目建设过程，时间跨度可达数年。同样，纳入系统监管的项目和过程也是在多年范围内逐渐新增的，每个新增的项目和工程，都需要在业务上研讨确定监管方案，在系统中进行初始化配置工作。另外，在历时多年的实际使用中，各类用户对系统也会不断提出新的调整优化要求。因此，作为业务主管的监察部门和作为技术支持的信息部门，在多年的系统推广使用过程中，需要共同完成系统上线后长期的培训及运行维护工作。
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