法官造法的释义及其原则探析——兼评“TMT商标案”

作者：张晓萌法官造法法律架构

摘要："三权分立"原则下,法官仅为"解释法律",即"阐明"现行法的真正内容。然法律在本质上的"不完整性","法官不得拒绝裁判"铁则的存在,为寻求个案的正当性,"法官造法"当属必然之势。研究"法官造法",必先释明其涵义,尤其要与"法律续造"、"法律解释"和"漏洞补充"等词予以区分。同时,为保证"法官造法"的正当性,其必须遵循最基本的原则,即遵循"事物的本质"及现行法的法律架构。"TMT商标案"被称为"中国商标权第一案",该案法官创设的"信托财产权"开创了我国创造性司法的先河,但也由此引发了对"法官造法"的思考。

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